Conclusie
Nr. 12/03896 CW
Mr. Knigge
Zitting: 21 augustus 2012
Conclusie inzake:
[Veroordeelde]
1. Deze vordering tot cassatie in het belang der wet heeft betrekking op een "beschikking vordering voorlopige tenuitvoerlegging", gegeven door de rechter-commissaris in de Rechtbank te Arnhem van 20 april 2012, waarbij de officier van justitie niet-ontvankelijk is verklaard in zijn vordering tot voorlopige tenuitvoerlegging van een eerder opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf en waarbij de onmiddellijke invrijheidstelling van de veroordeelde is gelast.
2. Inleiding
2.1. De wettelijke basis voor de in deze zaak gedane vordering was volgens de officier van justitie gelegen in het onlangs in werking getreden art. 14fa Sr. Dit artikel is ingevoerd bij Wet van 17 november 2011 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met wijzigingen van regeling van de voorwaardelijke veroordeling en de regeling van de voorwaardelijke invrijheidstelling (Stb. 2011, 545). Het artikel luidt:
"1. In geval van veroordeling tot een vrijheidsstraf waarvan de rechter heeft bepaald dat de straf of een gedeelte daarvan niet ten uitvoer zal worden gelegd, kan het openbaar ministerie de aanhouding van de veroordeelde bevelen, indien er ernstige redenen bestaan voor het vermoeden dat enige gestelde voorwaarde niet wordt nageleefd. Indien het bevel van het openbaar ministerie niet kan worden afgewacht, kan de hulpofficier de aanhouding van de veroordeelde bevelen. De hulpofficier geeft van de aanhouding onverwijld schriftelijk of mondeling kennis aan het openbaar ministerie.
2. Het openbaar ministerie dient, indien het de aanhouding noodzakelijk blijft vinden, onverwijld een vordering tot voorlopige tenuitvoerlegging in bij de rechter-commissaris en een vordering als bedoeld in artikel 14g, eerste lid, in bij de rechter.
3. De rechter-commissaris beslist binnen driemaal vierentwintig uur na aanhouding. Hangende de beslissing van de rechter-commissaris wordt de veroordeelde niet in vrijheid gesteld.
4. De veroordeelde wordt door de rechter-commissaris gehoord. De artikelen 40 en 191 van het Wetboek van Strafvordering zijn van overeenkomstige toepassing. De raadsman is bevoegd bij het onderzoek tegenwoordig te zijn en van de daarop betrekking hebbende stukken kennis te nemen.
5. Indien de rechter-commissaris de vordering van het openbaar ministerie toewijst, beveelt hij de voorlopige tenuitvoerlegging van de niet ten uitvoer gelegde vrijheidsstraf. Indien hij de vordering afwijst, beveelt hij de invrijheidstelling van de veroordeelde.
6. Het openbaar ministerie stelt de veroordeelde onverwijld schriftelijk in kennis van de beslissing van de rechter-commissaris.
7. De termijn van de voorlopige tenuitvoerlegging eindigt van rechtswege met ingang van het tijdstip waarop de duur van de vrijheidsbeneming gelijk wordt aan de duur van de ten uitvoer te leggen straf.
8. Het bevel tot voorlopige tenuitvoerlegging kan door de rechter die bevoegd is te oordelen over de vordering tot tenuitvoerlegging ambtshalve, op verzoek van de veroordeelde of op vordering van het openbaar ministerie, worden opgeheven."
2.2. Art. 14fa Sr is in werking getreden op 1 april 2012 (Stb. 2011, 615). De rechter-commissaris was in voornoemde beschikking van oordeel dat - kort gezegd - het artikel in dit geval buiten toepassing diende te blijven omdat anders strijd zou ontstaan met het legaliteitsbeginsel zoals dat is neergelegd in art. 1 Sr Pro en art. 7 EVRM Pro. De vraag is of dat oordeel juist is.(1) De reden om deze vraag van overgangsrecht door middel van de onderhavige vordering tot cassatie in het belang der wet aan de Hoge Raad voor te leggen, is dat daarover onduidelijkheid blijkt te bestaan. Zoals hierna nog nader zal worden uiteengezet, wordt de bedoelde vraag door de rechters-commissarissen in den lande verschillend beantwoord. Dat is een onwenselijke situatie, waaraan snel een einde dient te komen.
2.3. Ingevolge art. 14j lid 1 Sr - dat vóór de hier aan de orde zijnde wetswijziging alleen betrekking had op beslissingen op vorderingen en verzoeken als bedoeld in de artt. 14f en 14g Sr - staat tegen "rechterlijke beslissingen omtrent vorderingen van het openbaar ministerie" geen rechtsmiddel open indien deze beslissingen geen deel uitmaken van een uitspraak ter zake van een ander strafbaar feit.(2) De tekst van het artikellid laat toe om onder dergelijke rechterlijke beslissingen voortaan ook beslissingen van de rechter-commissaris op vorderingen ex art. 14fa lid 2 Sr te begrijpen. (3) In elk geval is de uitsluiting van rechtsmiddelen in overeenstemming met de strekking van de tweede volzin van art. 14j lid 1 Sr. Wellicht kan ook een beroep gedaan worden op (de strekking van) art. 445 Sv Pro.(4) Een aan procespartijen toekomend recht op beroep in cassatie dat rechtstreeks, zonder wettelijke regeling van in acht te nemen termijnen, op art. 78 RO Pro is gebaseerd, verdraagt zich in elk geval slecht met de systematiek van onze strafwetgeving. Ik ga er dan ook vanuit dat tegen de onderhavige beslissing geen rechtsmiddel openstaat.(5) Ingevolge art. 78 RO Pro staat tegen de onderhavige beslissing, nu daartegen geen gewoon rechtsmiddel openstaat, wel cassatie in het belang der wet open. Onder "vonnissen en beschikkingen (...) van de rechtbanken" moeten ook de beslissingen van de rechters-commissarissen in de rechtbanken worden begrepen.(6)
2.4. Vermeld zij nog dat de officier van justitie tegen de onderhavige beslissing op 23 april 2012 beroep in cassatie heeft ingesteld. Dat beroep is echter op 13 juni 2012 ingetrokken. Vermeld zij ook dat de officier van justitie op 2 mei 2012 een op art. 14g Sr gebaseerde vordering heeft ingediend tot tenuitvoerlegging van de aan veroordeelde opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf en dat deze vordering door de Rechtbank Arnhem op 20 juni 2012 gedeeltelijk is toegewezen. Aan de ontvankelijkheid van de onderhavige vordering staat een en ander niet in de weg.
3. Uiteenlopende beslissingen
3.1. Uit de beslissing waartegen de onderhavige vordering tot cassatie in het belang der wet zich richt, volgt dat de rechter-commissaris in de Rechtbank te Arnhem van oordeel is dat het legaliteitsbeginsel aan een onmiddellijke werking van art. 14fa Sr in de weg staat. De beslissing houdt te dien aanzien het volgende in:
"De veroordeelde is bij onherroepelijk vonnis van 21 december 2011 onder meer veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van 9 maanden met een proeftijd van twee jaren. Hierbij zijn veroordeelde bijzondere voorwaarden opgelegd. Deze proeftijd is ingegaan op 05 januari 2012 en zal eindigen op 04 januari 2014.
De officier van justitie vordert de voorlopige tenuitvoerlegging van de voorwaardelijk gevangenisstraf omdat hij van mening is dat veroordeelde de bijzondere voorwaarden heeft overtreden. Ter onderbouwing daarvan heeft de officier van justitie een rapport "Advies tenuitvoerlegging" d.d. 18 april 2012 opgesteld door Reclassering Nederland, overgelegd.
De rechter-commissaris heeft op 20 april 2012 veroordeelde, zijn raadsman en de officier van justitie gehoord.
De raadsman heeft onder meer gepleit dat de officier van justitie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn vordering. De raadsman heeft hierbij opgemerkt dat artikel 14fa Sr het karakter van een straf heeft en dat om die reden artikel 1 Sr Pro van toepassing is.
Onder verwijzing van en overlegging van een aantal uitspraken, in bijzonder de uitspraak van de rechter-commissaris Maastricht van 20 april 2012, heeft de officier van justitie opgemerkt dat er bij het toepassen van artikel 14fa geen verandering wordt aangebracht in het kader van de aan veroordeelde opgelegde straf.
De rechter-commissaris overweegt verder als volgt.
Met inwerkingtreding per 1 april 2012 geeft artikel 14fa de rechter-commissaris de mogelijkheid om een voorwaardelijke straf voorlopig ten uitvoer te leggen. De rechter-commissaris stelt vast dat op het moment dat hij deze beslissing zou nemen nog niet vaststaat dat de voorwaardelijke veroordeling ten uitvoer wordt gelegd. Dat is immers voorbehouden aan de rechtbank op grond van artikel 14g. De rechter-commissaris is van oordeel dat bij een eventuele voorlopige tenuitvoerlegging het karakter van de opgelegde straf verandert. Immers, de voorwaardelijke veroordeling verwordt, voor de duur van maximaal 30 dagen, van een voorwaardelijke [tot - Kn] een onvoorwaardelijke straf. De rechter-commissaris merkt hierbij op dat artikel 14g Sr de rechter een aantal alternatieven biedt voor de tenuitvoerlegging en dat artikel 14g niet van overeenkomstige toepassing is verklaard in artikel 14fa. Voorts neemt de rechter-commissaris hierbij in acht de plaats van artikel 14fa in het Wetboek van Strafrecht, te weten Eerste boek, Titel II met als opschrift "Straffen".
Gelet op het vorenstaande is de rechter-commissaris van oordeel dat veroordeelde bij inwerkingtreding in een andere en in een minder gunstige positie is gekomen.
Alles overwegende oordeelt de rechter-commissaris dat artikel 14fa Sr in dit geval buiten toepassing moet blijven wegens strijd met het legaliteitsbeginsel, zoals onder meer neergelegd in artikel 1 Sr Pro of artikel 7 EVRM Pro.
De rechter-commissaris zal op grond van het vorenstaande de officier van justitie in zijn vordering niet ontvankelijk verklaren.
Beslissing
Verklaart de officier van justitie niet-ontvankelijk en gelast de onmiddellijke invrijheidstelling van veroordeelde."
3.2. De rechter-commissaris in de Rechtbank te Breda blijkt eenzelfde mening te zijn toegedaan. Bij beschikking van 28 juni 2012 (LJN BW9893) verklaarde deze rechter-commissaris de officier van justitie niet-ontvankelijk in zijn vordering tot voorlopige tenuitvoerlegging van een bij vonnis van 4 juli 2011 opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf. De rechter-commissaris overwoog daartoe als volgt:
"Tot 1 april 2012 was de beslissing ten aanzien van de tenuitvoerlegging ingevolge artikel 14g Sr voorbehouden aan de zittingsrechter. Die is bij het nemen van zijn beslissing gebonden aan een strenger toetsingskader (er moet sprake zijn van - vastgestelde - overtreding van enige gestelde voorwaarde) en kan putten uit een wettelijk arsenaal van 'lichtere' alternatieven: omzetting in een werkstraf, wijziging van voorwaarden, verlenging van de proeftijd en/of (slechts) gedeeltelijke tenuitvoerlegging van de voorwaardelijke straf.
Vanaf 1 april 2012 geeft artikel 14fa Sr de rechter-commissaris de - voorheen niet bestaande - mogelijkheid een voorwaardelijke straf voorlopig ten uitvoer te leggen. Daarbij geldt een lichter toetsingskader ('ernstige redenen' voor het vermoeden dat sprake is van overtreding van enige gestelde voorwaarde) voor toewijsbaarheid van de vordering. Bovendien heeft de rechter-commissaris enkel de mogelijkheid om de vordering (voorlopig) toe te wijzen of af te wijzen; artikel 14g Sr is niet van overeenkomstige toepassing verklaard.
Op grond hiervan is de rechter-commissaris van oordeel dat toepassing van artikel 14fa Sr niet louter ziet op de wijze van tenuitvoerlegging, of de enkele versnelling van de tenuitvoerlegging van een eerder opgelegde voorwaardelijke vrijheidsstraf, maar leidt tot een strafrechtelijk nadeliger positie voor de veroordeelde. Toepassing van artikel 14fa Sr leidt naar het oordeel van de rechter-commissaris ingevolge artikel 1 Sr Pro, gelezen in samenhang met artikel 7 EVRM Pro, dan ook tot strijd met het legaliteitsbeginsel, zodat toepassing achterwege dient te blijven.
De rechter-commissaris zal de officier van justitie niet-ontvankelijk verklaren in haar vordering."
3.3. Tegenover de hier weergegeven beslissingen van de rechters-commissarissen in de Rechtbanken Arnhem en Breda staan andere beslissingen. De rechter-commissaris in de Rechtbank Almelo ging stilzwijgend uit van de onmiddellijke toepassing van art. 14fa Sr.(7) De rechters-commissarissen in de Rechtbanken te Utrecht, 's-Hertogenbosch, Assen en Middelburg hebben zich wel - al dan niet ambtshalve - uitgelaten over de vraag of art. 1 Sr Pro en art. 7 EVRM Pro aan een onmiddellijke werking van art. 14fa Sr in de weg staat.(8) Deze R-C's waren allen van oordeel dat van een schending van het legaliteitsbeginsel geen sprake is wanneer de regeling van art. 14fa Sr wordt toegepast op voorwaardelijke veroordelingen die dateren van voor 1 april 2012. Aan deze beslissingen ligt de overweging ten grondslag dat de toepassing van art. 14fa Sr de executie van de straf betreft en dat de veroordeelde daar waar het de strafoplegging betreft, niet in een andere, meer of minder gunstige positie, komt en dat het legaliteitsbeginsel daarom niet in het geding is.
3.4. Aparte vermelding verdient de beslissing van de rechter-commissaris in de Rechtbank te Haarlem. In deze zaak dateerde het veroordelend vonnis van na 1 april 2012. De vraag van overgangsrecht waarover de R-C zich uitsprak, was of het legaliteitsbeginsel aan een directe werking van art. 14fa Sr in de weg staat, nu het strafbare feit dat aan de voorwaardelijke veroordeling ten grondslag ligt, voor de inwerkingtreding van art. 14fa Sr is gepleegd. De R-C overwoog dat art. 14fa Sr "enkel ziet op de wijze van tenuitvoerlegging van een voorwaardelijke straf en geen verandering brengt in de zwaarte of de aard van de straf of de strafoplegging in andere zin", zodat toepassing van art. 14fa Sr geen strijd oplevert met het legaliteitsbeginsel.(9)
3.5. Uit deze weergave van de verschillende oordelen blijkt dat in feite sprake is van twee vragen van overgangsrecht die niet steeds even scherp uit elkaar lijken te worden gehouden. De vraag zoals die door de rechters-commissarissen in de Rechtbanken te Utrecht, 's-Hertogenbosch, Assen en Middelburg wordt geformuleerd, is of art. 14fa Sr toepassing kan vinden ten aanzien van voorwaardelijke veroordelingen die vóór 1 april 2012 zijn uitgesproken. Ik zal deze vraag gemakshalve de eerste vraag noemen. De tweede vraag, waarover de rechter-commissaris in de Rechtbank te Haarlem zich uitsprak, is of art. 14fa Sr toepassing kan vinden als het strafbare feit waarvoor is veroordeeld, vóór 1 april 2012 is gepleegd. Niet direct duidelijk is op welke van deze twee vragen de bestreden beslissing - en hetzelfde geldt voor de beslissing van de R-C in de Rechtbank Breda - het oog heeft. Ligt aan die beslissing het oordeel ten grondslag dat art. 14fa Sr geen toepassing kan vinden als de veroordeling vóór 1 april 2012 is uitgesproken of is die beslissing gebaseerd op het oordeel dat art. 14fa Sr geen toepassing kan vinden als het strafbare feit vóór de wetswijziging is gepleegd?
3.6. Onbelangrijk is het onderscheid tussen beide vragen niet. Men kan zich namelijk afvragen of, voor zover het om de eerste vraag gaat, het beroep dat gedaan wordt op art. 1 Sr Pro en art. 7 EVRM Pro, wel op zijn plaats is. Bij deze bepalingen gaat het, als afgegaan wordt op de tekst ervan, om veranderingen in de wetgeving die zich hebben voorgedaan nadat het feit gepleegd is. De opgelegde straf mag niet zwaarder zijn dan de straf die ten tijde van het plegen van het feit werd bedreigd. Het gaat dus om een vergelijking van de opgelegde straf met de strafbedreiging. De vraag of een wetswijziging verandering mag brengen in de opgelegde straf is een andere. Het gaat hier om een vergelijking van de ondergane straf, niet met de strafbedreiging, maar met de strafoplegging. Ik kom daar nog op terug (hierna, onder 7).
4. Wetsgeschiedenis
4.1. Een overgangsbepaling ontbreekt. In de memorie van toelichting op het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de invoering van art. 14fa Sr wordt evenmin ingegaan op het overgangsrecht dat op deze bepaling van toepassing is. Wel wordt door de staatssecretaris voor Veiligheid en Justitie aandacht besteed aan het overgangsrecht in de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer. Deze memorie van antwoord houdt te dien aanzien het volgende in (Kamerstukken I, 2010-2011, 32 319, C, p. 6-7):
"Ten slotte stellen deze leden enkele vragen over het van kracht worden van de regeling in het wetsvoorstel in het licht van artikel 1 van Pro het Wetboek van Strafrecht. In het wetsvoorstel is niet voorzien in overgangsrecht. Dit houdt in dat het wetsvoorstel bij aanvaarding en inwerkingtreding onmiddellijke werking heeft. De gewijzigde regeling van de voorwaardelijke veroordeling is dus van toepassing op alle gevallen, zowel de gevallen waarin al een voorwaardelijke straf is opgelegd, als de gevallen waarin nog geen veroordeling is uitgesproken, ongeacht of het strafbare feit vóór de datum van inwerkingtreding of daarna is begaan. Hoewel sprake is van onmiddellijke werking, teken ik wel aan dat bepaalde wijzigingen voorzien in het wetsvoorstel voor afgedane zaken van geen betekenis zullen zijn. Ik doel hiermee bijvoorbeeld op de nieuwe mogelijkheid voor de rechter om te bevelen dat opgelegde voorwaarden en toezicht dadelijk uitvoerbaar zijn (het voorgestelde artikel 14e Sr). Voor voorwaardelijke straffen die reeds onherroepelijk zijn opgelegd, is deze bevoegdheid van de rechter niet relevant.
Naar mijn mening bestaat tegen de onmiddellijke werking van de regeling in dit wetsvoorstel op grond van het bepaalde in artikel 1 van Pro het Wetboek van Strafrecht geen bezwaar. In artikel 1 Sr Pro is bepaald dat geen feit strafbaar is dan uit kracht van een daaraan voorafgegane wettelijke strafbepaling (eerste lid) en dat bij verandering in de wetgeving na het tijdstip waarop het feit begaan is, de voor de verdachte gunstigste bepalingen worden toegepast (tweede lid). Artikel 1 Sr Pro legt voor het materieel strafrecht het legaliteitsbeginsel vast. De functie van dit beginsel is bescherming te bieden tegen willekeurige bestraffing door de overheid. Uit het legaliteitsbeginsel vloeit onder meer voort dat strafbepalingen niet vaag of onduidelijk mogen zijn, dat strafbaarstellingen niet naar analogie of extensief mogen worden geïnterpreteerd en dat de wetgever geen strafbaarstellingen met terugwerkende kracht mag introduceren, dan wel de strafbedreiging met terugwerkende kracht mag verhogen. Voor verandering van wetgeving in de zin van het tweede lid van artikel 1 is Pro op grond van vaste jurisprudentie van de Hoge Raad vereist dat de wijzigingen blijk geven van een veranderd inzicht van de wetgever in de strafwaardigheid van het feit (zie o.a. HR 10 juli 2001, NJ 2002, 482).
In dit wetsvoorstel is van een wijziging van de strafbaarstelling, een wijziging van de strafbedreiging en van een veranderd inzicht in de strafwaardigheid van feiten geen sprake. Het wetsvoorstel codificeert de bestaande praktijk met betrekking tot het opleggen door de rechter van bijzondere voorwaarden. Het wetsvoorstel voorziet daarnaast in een aantal verbeteringen met betrekking tot de tenuitvoerlegging van voorwaardelijke straffen (en van de regeling van voorwaardelijke invrijheidstelling). Het met terugwerkende kracht verhogen van de zwaarte van de bestraffing is daarbij in het geheel niet aan de orde. Het kan voorts geen twijfel lijden dat de straffen waarvan de tenuitvoerlegging door het wetsvoorstel wordt bepaald, zijn opgelegd ter zake van feiten die - zoals artikel 1, eerste lid, Sr vereist - strafbaar waren ten tijde waarop het feit is begaan. Ik wijs er in dit verband tevens op dat artikel 1 Sr Pro uitsluitend voor toepassing in aanmerking komt in de fase van de berechting en niet geldt voor veranderingen in de wijze van tenuitvoerlegging van een straf. In een brief van de toenmalige Minister van Justitie betreffende het overgangsrecht in de wet voorwaardelijke invrijheidstelling is hier uitgebreid op ingegaan (Kamerstukken I 2007-2008, 30 513, E).
Ik kom tot de conclusie dat uit artikel 1 Sr Pro niet voortvloeit dat de wijzigingen in de regelgeving die met het onderhavige wetsvoorstel worden geïntroduceerd, niet zouden mogen worden toegepast op (een bepaalde categorie van) veroordelingen tot de vrijheidsstraf die vóór de datum van inwerkingtreding zijn uitgesproken. Een wijziging van de strafrechtelijke aansprakelijk van de verdachte - zoals de Hoge Raad daar ook over spreekt in een recent arrest van 12 juli 2011 (LJN: BP6878) - is in het wetsvoorstel niet aan de orde."
4.2. In zijn hiervoor weergegeven memorie van antwoord verwijst de staatssecretaris naar de brief van de minister van Justitie die zag op het overgangsrecht met betrekking tot de Wet voorwaardelijke invrijheidstelling (Wet van 6 december 2007, Stb. 500). Deze wet verving zoals bekend de vervroegde invrijheidstelling door de voorwaardelijke invrijheidstelling, een regime dat voor de veroordeelde ongunstiger is omdat zijn vrijlating aan voorwaarden wordt gebonden. Volgens de overgangsregeling kon dat nieuwe regime in bepaalde gevallen ook worden toegepast ten aanzien van straffen die voor de inwerkingtreding van de wet waren opgelegd. Enkele senatoren achtten dat in strijd met art. 7 EVRM Pro. In de bedoelde brief onderbouwde de minister met uitspraken van de Europese Commissie en het Europese Hof dat art. 7 EVRM Pro geen betrekking heeft op veranderingen in het executierecht. Zijn standpunt dat art. 1 Sr Pro evenmin zag op veranderingen in het executierecht onderbouwde hij met een verwijzing naar de literatuur.
4.3. In de onder 4.1 weergegeven passage uit de memorie van antwoord wordt niet of nauwelijks onderscheid gemaakt tussen de verschillende veranderingen die het tot wet geworden wetsvoorstel in de wettelijke regeling van de voorwaardelijke veroordeling heeft gebracht. De belangrijkste wijzigingen zijn kort gezegd: (1) de toevoeging van de algemene voorwaarde om medewerking te verlenen aan het reclasseringstoezicht (art. 14c lid 1 sub b onder 2e); (2) de uitbreiding en/of precisering van de bijzondere voorwaarden en in verband daarmee het schrappen van de leerstraf; (3) de verlenging van de maximale duur van de proeftijd (in alle gevallen drie jaar); (4) de introductie van de mogelijkheid om bijzondere voorwaarden dadelijk uitvoerbaar te verklaren en (5) de introductie van de voorlopige tenuitvoerlegging (art. 14fa). De eerste vier door mij genoemde wijzigingen hebben betrekking op de strafoplegging door de zittingsrechter.(10) Dat geldt niet voor de als vijfde genoemde wijziging: het gaat hier niet om een bepaling die door de zittingsrechter in het kader van de straftoemeting moet of kan worden toegepast, maar om een bepaling die betrekking heeft op de executie van een opgelegde straf.
4.4. Bij het betoog van de staatssecretaris kunnen vraagtekens worden geplaatst. Zijn stelling dat het ontbreken van een overgangsbepaling tot gevolg heeft dat het gehele wetsvoorstel bij aanvaarding onmiddellijke werking heeft (dus ook voor zover het gaat om de eerste drie door mij genoemde wijzigingen(11)), kan mijns inziens niet worden onderschreven. Weliswaar heeft Keijzer in zijn noot onder HR 25 oktober 2011, LJN BS1730, NJ 2012/80 als zijn persoonlijke zienswijze verdedigd dat uitgangspunt dient te zijn dat de strafrechter recht spreekt volgens het recht dat geldt ten tijde van zijn beslissing, maar ik zou willen vasthouden aan het uitgangspunt dat de wetgever in art. 4 Wet Pro Algemene Bepalingen heeft neergelegd, namelijk dat de rechter aan de wet geen terugwerkende kracht mag verlenen. Dat betekent dat hij het (strafbare) feit moet beoordelen aan de hand van het recht dat gold toen dat feit werd gepleegd. Dit uitgangspunt wordt onderstreept door het bepaalde in art. 1 lid 1 Sr Pro en art. 16 Gw Pro. De minimalistische uitleg die de staatssecretaris aan art. 1 lid 1 Sr Pro - en daarmee aan art. 16 Gw Pro - geeft, namelijk dat daaraan voldaan is als sprake is van een voorafgaande strafbaarstelling, komt mij daarbij onjuist voor. Naar mijn mening is ook een verzwaring met terugwerkende kracht van de bedreigde straf in strijd met art. 1 lid 1 Sr Pro, dat gezien moet worden als de belichaming van de rechtszekerheidsgedachte in het strafrecht.(12) Deze uitleg van art. 1 lid 1 Sr Pro doet recht aan de grondwettelijke status van het daarin bepaalde en sluit aan bij het verbod van terugwerkende kracht zoals dat is neergelegd in art. 7 lid 1 EVRM Pro, waarin de oplegging van een zwaardere straf dan tevoren was bedreigd expressis verbis wordt verboden. Erkend moet intussen worden dat het standpunt van de Hoge Raad op dit punt weinig duidelijk is.(13)
4.5. Alleen als het nieuwe recht voor de verdachte gunstiger is, dient de rechter die nieuwe wet bij de strafoplegging toe te passen. Dit op grond van art. 1 lid 2 Sr Pro en sinds het Scoppola-arrest (EHRM 17 september 2009, nr. 10249/03, LJN BK6009) ook op grond van art. 7 EVRM Pro. Het gaat hierbij om een uitzondering op het in art. 4 Wet Pro A.B. geformuleerde verbod van terugwerkende kracht, maar niet om een uitzondering op het in art. 1 lid 1 Sr Pro en art. 7 EVRM Pro vervatte nulla poena-beginsel.(14) Met dat beginsel laat de verplichte toepassing van een nieuwe lex mitior zich juist heel goed rijmen. Daarbij zij opgemerkt dat ook vraagtekens kunnen worden gezet bij hetgeen de staatssecretaris opmerkt met betrekking tot het criterium van het gewijzigd inzicht. Sinds het post-Scoppola-arrest van de Hoge Raad (HR 12 juli 2011, LJN BP6878, NJ 2012/78), dat door de staatssecretaris nota bene wordt genoemd, speelt dat criterium bij veranderingen in de strafbedreiging geen rol meer. De nieuwe lex mitior moet bij dergelijke veranderingen steeds worden toegepast. Daar komt bij dat dit criterium alleen een rol speelde als de nieuwe bepalingen voor de verdachte gunstiger waren. De toepassing van die gunstiger bepalingen werd door dat criterium beperkt. Als de nieuwe bepalingen voor de verdachte ongunstiger zijn, moet de oude wet sowieso worden toegepast, ook als de zwaardere straffen die de nieuwe wet bedreigt, getuigen van een gewijzigd inzicht. Tegen dat gewijzigde inzicht bedoelt het rechtszekerheidsbeginsel juist te beschermen.
4.6. Nu gaat het in deze vordering tot cassatie in het belang der wet uitsluitend om het overgangsrecht met betrekking tot de als vijfde genoemde wijziging, de introductie van de voorlopige tenuitvoerlegging (art. 14fa Sr). Als gezegd gaat het hier niet om een bepaling die betrekking heeft op de straftoemeting. Daarom raken de vraagtekens die bij het betoog van de staatssecretaris kunnen worden geplaatst niet diens standpunt voor zover dat betrekking heeft op art. 14fa Sr. Goed te verdedigen valt inderdaad dat het in art. 4 Wet Pro A.B. besloten liggende beginsel van onmiddellijke werking meebrengt dat het artikel vanaf de inwerkingtreding van de wet de mogelijkheid biedt om de voorlopige tenuitvoerlegging te bevelen als aan de in dat artikel gestelde voorwaarden na de inwerkingtreding van de wet is voldaan.(15) Daarbij is nog wel de vraag of die onmiddellijke werking niet in strijd komt met het in art. 1 lid 1 Sr Pro en art. 7 EVRM Pro neergelegde rechtszekerheidsbeginsel. In dit verband is van belang dat de staatssecretaris ook stelde dat art. 1 Sr Pro en art. 7 EVRM Pro geen betrekking hebben op de executie van de straf. De juistheid van die stelling zal in het navolgende worden onderzocht.
5. Het legaliteitsbeginsel en het executierecht
5.1. Dat art. 1 Sr Pro geen betrekking heeft op de tenuitvoerlegging van opgelegde straffen is een stelling die stevig is verankerd in de doctrine. Ik volsta hier met een weergave van het standpunt van Noyon-Langemeijer-Remmelink, aant. 11 bij art. 1 Sr Pro (met weglating van de voetnoten):
"De wet spreekt van voor de verdachte gunstigste bepalingen. Het woord 'verdachte' werd gekozen nadat het oorspronkelijke 'vervolgde' evenals het in de plaats daarvan voorgestelde 'dader' was afgekeurd, het eerste omdat de bepaling ook toepasselijk moet zijn indien niet vervolgd werd - men denke aan transactie door het OM -, het andere omdat indien niet vervolgd wordt er formeel ook geen dader is.
Hieruit volgt dat art. 1 lid 2 geen Pro betrekking heeft op de veroordeelde. Laat het woord verdachte zelf dit niet toe, ook de plaats waar en het verband waarin het gebezigd is wijzen op de betekenis van nog niet veroordeeld. Immers artikel 1 eerste Pro lid spreekt duidelijk van degene van wie moet worden uitgemaakt of hem een straf zal worden opgelegd, het betreft de toepassing van de strafwet (en de daarvoor onontbeerlijke voorwaarden) op niet berechte feiten. Dezelfde persoon wordt in het tweede lid bedoeld: er is geen enkele aanwijzing dat daar zonder enige overgang van een ander gesproken wordt. Bij de behandeling van artikel 1 is Pro dan ook aan een veroordeelde niet gedacht. Het artikellid heeft mitsdien niet betrekking op verandering in het recht tot uitvoering van straf, ook niet indien zij het gevolg is van een vanwege de nieuwe wetgeving voor de verdachte gunstiger verjaringstermijn."
5.2. De Hoge Raad heeft zich in elk geval voor wat art. 1 lid 2 Sr Pro betreft bij deze opvatting aangesloten. In HR 12 juli 2011, LJN BP6878, NJ 2012/78 (het post-Scoppola-arrest) begon hij de daarin gegeven samenvatting van zijn eigen jurisprudentie met betrekking tot art. 1 lid 2 Sr Pro als volgt: "Deze bepaling, waarin over "de verdachte" wordt gesproken, beperkt zich tot lopende vervolgingen". Mogelijk had de Hoge Raad bij deze samenvatting het oog op HR 18 mei 1942, NJ 1942/611. Aanleiding tot dit arrest vormde de afschaffing door de bezetter van de voorwaardelijke veroordeling en de voorwaardelijke invrijheidstelling (waarvoor abolitie en gratie in de plaats kwamen). Met die afschaffing was ook art. 14h Sr - dat voorzag in een last tot tenuitvoerlegging bij overtreding van de voorwaarden - uit het wetboek verdwenen. De vraag was nu of nog de tenuitvoerlegging kon worden bevolen van voorwaardelijke straffen die voor de inwerkingtreding van de desbetreffende verordening waren opgelegd. De politierechter in de Rechtbank Rotterdam beantwoordde die vraag bevestigend, mede omdat een andere opvatting in strijd zou zijn met art. 1 lid 2 Sr Pro. De Hoge Raad evenwel oordeelde dat art. 1 lid 2 Sr Pro alleen betrekking heeft op de beantwoording van de vraag of het bewezenverklaarde feit strafbaar is en zo ja, op grond van welke strafbepaling straf moet worden opgelegd en "geenszins op de last tot tenuitvoerlegging van een reeds door de rechter gewezen vonnis".
5.3. Zoals al even werd aangestipt, is niet erg duidelijk hoe de Hoge Raad art. 1 lid 1 Sr Pro uitlegt. Niet uitgesloten is zelfs dat de Hoge Raad art. 1 lid 1 Sr Pro even minimalistisch uitlegt als de staatssecretaris deed en daarin enkel leest dat sprake moet zijn van een voorafgaande strafbaarstelling. Op het executierecht heeft het artikellid dan zeker geen betrekking. Maar ook bij een ruimhartiger uitleg van art. 1 lid 1 Sr Pro ligt het bepaald niet in de rede om daaraan een ruimer bereik toe te kennen dan aan art. 1 lid 2 Sr Pro. Aannemelijk is daarom dat naar het oordeel van de Hoge Raad ook voor art. 1 lid 1 Sr Pro geldt dat het geenszins betrekking heeft op de tenuitvoerlegging van een reeds door de rechter gewezen vonnis.
5.4. Aandacht in dit verband verdient een door de civiele kamer van de Hoge Raad gewezen arrest van 10 februari 2012, LJN BU9852, NJ 2012/129. Het ging in deze zaak om de al even ter sprake gekomen vervanging van de vervroegde invrijheidstelling door de voorwaardelijke invrijheidstelling bij Wet van 6 december 2007, Stb. 500. De hoofdregel van overgangsrecht, neergelegd in art. VI lid 1 van de Wet, was dat de wet geen gevolgen had voor veroordelingen die voor de datum van inwerkingtreding waren uitgesproken (en dus wel gevolgen voor veroordelingen die daarna waren uitgesproken). In casu had de Wots-rechter een vóór de datum van inwerkingtreding door de Engelse rechter opgelegde straf na die datum omgezet in een straf van 60 maanden. De veroordeelde meende dat de datum van het Engelse vonnis beslissend was en stelde dat hij daarom recht had op vervroegde invrijheidstelling. De Hoge Raad oordeelde evenwel dat de strafoplegging door de Wots-rechter moet worden aangemerkt als een veroordeling tot vrijheidsstraf in de zin van genoemde overgangsbepaling (art. VI lid 1). Het minder gunstige VI-regime van de nieuwe wet was dus van toepassing. Daarbij overwoog de Hoge Raad:
"Deze uitleg van art. VI lid 1 is, anders dan het middel wil, niet in strijd met het in art. 1 Sr Pro en, onder meer, in art. 7 EVRM Pro neergelegde legaliteitsbeginsel; van een wijziging van de wet ten aanzien van de strafbaarstelling of van het op grond van een nieuwe wet opleggen van een andere straf dan wettelijk was bedreigd ten tijde van het plegen van het feit is hier geen sprake."
De Hoge Raad geeft in deze overweging invulling aan het in art. 1 Sr Pro neergelegde legaliteitsbeginsel. Tot dat legaliteitsbeginsel rekent hij ook het verbod om een zwaardere straf op te leggen dan die tevoren was bedreigd. Niet duidelijk is of hij dit aspect van het legaliteitsbeginsel (ook) leest in het eerste lid van art. 1 Sr Pro of (alleen) in het tweede lid van dat artikel. Van veel belang is dat misschien ook niet. In het kader van de onderhavige vordering is het voldoende dat kan worden vastgesteld dat de Hoge Raad het in art. 1 Sr Pro vervatte legaliteitsbeginsel richtinggevend acht bij de beantwoording van vragen van overgangsrecht en dat hij tot dat beginsel niet rekent een verbod om het executierecht ten nadele van de betrokkene te veranderen.
5.5. In het zoëven besproken arrest schoor de Hoge Raad art. 1 Sr Pro en art. 7 EVRM Pro over één kam. Dat lijkt terecht. Zoals ook in de hiervoor (onder 4.2) ter sprake gekomen brief van de minister van Justitie wordt uiteengezet, heeft de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens zich al vrij snel op het standpunt gesteld dat art. 7 EVRM Pro geen betrekking heeft op de fase van tenuitvoerlegging van straffen. Zo oordeelde de Commissie op 23 mei 1966 in de zaak X. tegen Oostenrijk (Yearbook vol. IX, p. 166 e.v.) dat artikel 7: "is concerned with the sentencing of an accused person and not with the enforcement of a sentence already pronounced" (p. 174). In de zaak Hogben tegen het Verenigd Koninkrijk, waarin na het uitspreken van het veroordelend vonnis het beleid ten aanzien van de vervroegde invrijheidstelling bij levenslange gevangenisstraffen ten nadele van klager was gewijzigd, oordeelde de Commissie:
"4. Furthermore, in the opinion of the Commission, the "penalty" for purposes of Art. 7, para. 1 (art. 7-1), must be considered to be that of life imprisonment. Nevertheless it is true that as a result of the change in parole policy the applicant will not become eligible for release on parole until he has served 20 years' imprisonment. Although this may give rise to the result that his imprisonment is effectively harsher than if he had been eligible for release on parole at an earlier stage, such matters relate to the execution of the sentence as opposed to the "penalty" which remains that of life imprisonment. Accordingly, it cannot be said that the "penalty" imposed is a heavier one than that imposed by the trial judge."(16)
Bij deze door de Commissie ingezette lijn heeft het EHRM zich aangesloten.(17) Recentelijk overwoog het Hof in de zaak Scoppola tegen Italië:
"98. Both the Commission and the Court in their case-law have drawn a distinction between a measure that constitutes in substance a "penalty" and a measure that concerns the "execution" or "enforcement" of the "penalty". In consequence, where the nature and purpose of a measure relates to the remission of a sentence or a change in a regime for early release, this does not form part of the "penalty" within the meaning of Article 7 (see Kafkaris, cited above, § 142)."(18)
5.6. Het hier aan de orde zijnde legaliteitsbeginsel is ook neergelegd in art. 15 IVBPR Pro. In de vordering tot cassatie in het belang der wet die voorafging aan HR 12 juli 2011, LJN BP6878, NJ 2012/78 concludeerde ik dat de term "penalty" in art. 15 lid 1 IVBPR Pro mogelijk ruim moet worden uitgelegd in die zin dat ook wijzigingen in de regeling van de tenuitvoerlegging daaronder kunnen vallen.(19) Zeker is dat echter allerminst. De vraag is vooral of het VN-Comité voor de rechten van de mens snel zal aannemen dat een wijziging in de regeling van de tenuitvoerlegging als een "penalty" moet worden aangemerkt. Mogelijk gaat het slechts om uitzonderlijke gevallen. In de zaak R.V.S. tegen Canada oordeelde het Comité over een wijziging van de Canadese VI-regeling.(20) Bij hun vrijlating werden de veroordeelden voortaan onderworpen aan een systeem van "mandatory supervision". Volgens de klager leverde dat een zwaardere straf op. Het Comité oordeelde evenwel dat "mandatory supervision cannot be considered as equivalent to a penalty, but is rather a measure of social assistance intended to provide for the rehabilitation of the convicted person, in his own interest". De vraag is of het Comité in gevallen waarin geen beroep op het eigen belang van de veroordeelde kan worden gedaan, wél zal aannemen dat sprake is van een zwaardere bestraffing. Mogelijk is het beroep op eigen belang niet meer dan een gelegenheidsargument en fungeert dat eigen belang dus niet als een beslissend criterium. Het is daarom niet uitgesloten dat het verschil met de EHRM-jurisprudentie uiteindelijk vooral een van benadering zal blijken te zijn, waarbij de uitkomsten elkaar maar weinig zullen ontlopen. Ik merk daarbij op dat, zoals aanstonds zal worden uiteengezet, volgens het EHRM geen sprake is van een "clear-cut distinction" tussen strafoplegging en strafexecutie.
5.7. Een en ander maakt dat vooralsnog vastgehouden kan worden aan de lijn die in de jurisprudentie van het EHRM is uitgezet. Die lijn is dat het verdragsrechtelijke legaliteitsbeginsel geen betrekking heeft op de tenuitvoerlegging van straffen. De jurisprudentie van het VN-Comité dwingt er niet toe die lijn los te laten.
6. Verschil tussen wet en verdrag
6.1. Uit het voorgaande blijkt dat zowel in de rechtspraak op basis van art. 1 Sr Pro als in de rechtspraak van het EHRM op art. 7 EVRM Pro een onderscheid wordt gemaakt tussen veranderingen in de strafoplegging en veranderingen in de strafexecutie. Op die laatste veranderingen hebben art. 1 Sr Pro en art. 7 EVRM Pro geen betrekking. Toch moet het verschil in karakter tussen art. 1 Sr Pro enerzijds en art. 7 EVRM Pro anderzijds niet uit het oog worden verloren. Art. 1 Sr Pro heeft zoals wij zagen alleen betrekking op de berechting van verdachten. De vraag waarom het daarbij gaat, is welke bepalingen (de oude of de nieuwe) de rechter moet toepassen. Dat leidt tot een scherpe afbakening van het werkingsbereik. Op bepalingen die bij de berechting van de verdachte geen toepassing vinden, ziet art. 1 Sr Pro niet. Het enkele feit dat art. 14fa Sr niet een bepaling is die wordt toegepast bij de straftoemeting door de zittingsrechter, maakt dat art. 1 Sr Pro niet in het geding is. Zo eenvoudig ligt het bij art. 7 EVRM Pro niet. Dat blijkt uit de volgende overweging uit de zaak Kafkaris tegen Cyprus (EHRM 12 februari 2008, nr.21906/04, LJN BC8753, NJ 2009/90):
"142. The concept of ''penalty'' in Article 7 is, like the notions of ''civil right and obligations'' and ''criminal charge'' in Article 6 par. 1 of the Convention, autonomous in scope. To render the protection afforded by Article 7 effective the Court must remain free to go behind appearances and assess for itself whether a particular measure amounts in substance to a ''penalty'' within the meaning of this provision (see Welch v. the United Kingdom, judgment of 9 February 1995, Series A no. 307-A, p. 13, par. 27; and Jamil v. France, judgment of 8 June 1995, Series A no. 317-B, p. 27 ,par. 30). The wording of Article 7 paragraph 1, second sentence, indicates that the starting-point in any assessment of the existence of a penalty is whether the measure in question is imposed following conviction for a ''criminal offence''. Other factors that may be taken into account as relevant in this connection are the nature and purpose of the measure in question; its characterisation under national law; the procedures involved in the making and implementation of the measure; and its severity (see Welch, cited above, p. 13, par. 28; and Jamil, cited above, pp. 27-28, par. 31). To this end, both the Commission and the Court in their case-law have drawn a distinction between a measure that constitutes in substance a ''penalty'' and a measure that concerns the ''execution'' or ''enforcement'' of the ''penalty''. In consequence, where the nature and purpose of a measure relates to the remission of a sentence or a change in a regime for early release, this does not form part of the ''penalty'' within the meaning of Article 7 (see, inter alia, Hogben, cited above; Hosein v. the United Kingdom, no. 26293/95, Commission decision of 28 February 1996; Grava,cited above, par. 51 and Uttley, cited above). However, in practice, the distinction between the two may not always be clear-cut."
6.2. Van een "clear-cut distinction" is volgens het EHRM geen sprake. Dat verschil met art. 1 Sr Pro komt denk ik mede doordat art. 7 EVRM Pro zich niet tot de rechter richt, maar tot de Staat. Het artikel schrijft niet voor welke bepalingen de rechter moet toepassen, maar verbiedt een bepaald resultaat: de betrokkene mag niet zwaarder worden gestraft dan was toegelaten volgens het recht ten tijde van het plegen van het feit.(21) Die resultaatgerichte benadering stelt het EHRM in staat buiten de kaders van het nationale recht te treden. "Measures" die volgens het nationale recht geen onderdeel vormen van de strafoplegging door de strafrechter bij de berechting van het feit, kunnen toch de "imposition" van een "penalty" opleveren in de zin van art. 7 EVRM Pro.
6.3. Dat de grens tussen strafoplegging en strafexecutie daardoor minder gemakkelijk is te trekken, wordt treffend geïllustreerd door HR 20 december 2011, LJN BP9449, NJ 2012/237. Dit arrest heeft betrekking op de voor ontnemingszaken geldende vervanging van de vervangende hechtenis door gijzeling (Wet van 8 mei 2003, Stb. 2003,202). Ten tijde van het plegen van de feiten waarvoor de ontnemingsmaatregel werd opgelegd, was vervangende hechtenis mogelijk tot maximaal zes maanden (art. 24d Sr-oud). Het nieuwe art. 577c Sv maakt lijfsdwang van maximaal drie jaar mogelijk. Die lijfsdwang kan daarbij pas worden gevorderd en bevolen als de veroordeelde niet aan zijn betalingsverplichting voldoet en volledig verhaal onmogelijk is gebleken. Naar nationaal recht is derhalve duidelijk sprake van een dwangmiddel in het kader van de executie van de ontnemingsmaatregel. Dat was ook de reden waarom de wetgever toepassing van dat dwangmiddel op oude feiten geen probleem had gevonden. De Hoge Raad oordeelde evenwel met hangen en wurgen ("alles afwegende") dat sprake was van een "penalty" in de zin van art. 7 EVRM Pro. Dat bracht de Hoge Raad tot de slotsom dat de duur van de lijfsdwang niet meer dan zes maanden mocht bedragen.
6.4. Opmerkelijk daarbij is dat de Hoge Raad dat oordeel zette in de sleutel van de uitleg die hij in het post-Scoppola-arrest aan art. 1 lid 2 Sr Pro had gegeven. Dat bevreemdt omdat juist in dat arrest door de Hoge Raad was gesteld dat art. 1 lid 2 Sr Pro zich beperkt tot lopende vervolgingen met het argument dat in dat artikellid van "verdachte" wordt gesproken. Hier ging het om de toepassing van een strafvorderlijke executiemaatregel lang nadat de berechting (met inbegrip van de ontnemingsprocedure) was afgerond. Volgens het nationaal-rechtelijke begrippenapparaat is van strafoplegging dus geen sprake (zodat art. 1 lid 2 Sr Pro toepassing mist). Ik merk daarbij op dat de conclusie dat de gijzeling een "penalty" oplevert in de zin van art. 7 EVRM Pro, niet dwingt tot een andere opvatting. Art. 7 EVRM Pro kent uiteraard zijn eigen "autonome", van het nationale recht van de verschillende Verdragsluitende Partijen afwijkende begrippen. Dat brengt niet mee dat die Partijen hun nationale begrippenapparaat moeten loslaten. Het verdragsartikel vereist enkel dat het verboden resultaat - een bestraffing die in feite zwaarder uitvalt dan de straf die tijdens het plegen van het feit daarop was gesteld - wordt voorkomen. Dat kon in dit geval eenvoudig door de desbetreffende overgangsbepaling uit te leggen op de wijze zoals door de Hoge Raad is gedaan. De omweg via art. 1 lid 2 Sr Pro is daarvoor niet nodig.(22)
6.5. Ik houd het er vooralsnog op dat de onderhavige toepassing van art. 1 Sr Pro buiten de fase van de berechting een incidenteel karakter draagt en zich zal beperken tot gevallen waarin de toepassing van wettelijke bepalingen die in de sfeer van de executie liggen, moet worden beschouwd als de oplegging van een "penalty" in de zin van art. 7 EVRM Pro. Dat zal gelet op de jurisprudentie van het EHRM maar zelden het geval zijn. Daaruit blijkt dat de tamelijk harde regel is dat een verslechtering van de rechtspositie van veroordeelden door veranderingen in het executierecht niet als de oplegging van een "penalty" kan worden aangemerkt.
7. Executie en vonnis
7.1. Zoals hiervoor, onder de punten 3.5 en 3.6, al werd aangestipt, speelt ook de vraag of de onmiddellijke toepassing van art. 14fa Sr maakt dat de tenuitvoergelegde straf zwaarder is dan de straf die de rechter oplegde en zo ja, of die toepassing dan in strijd is met art. 1 Sr Pro en art. 7 EVRM Pro. Ik stel voorop dat de gedachte dat de straf door de executie niet mag worden verzwaard, niet nieuw is. Aan het eind van de negentiende eeuw lijkt de heersende mening te zijn geweest dat de tenuitvoerlegging van de straf werd bepaald door de veroordeling. Nieuwe executiebepalingen die behoorden "tot den inhoud en het wezen der straf" moesten dan ook buiten toepassing worden gelaten als de veroordeling vóór de invoering daarvan was uitgesproken.(23) Ook tegenwoordig wordt bij een verandering van het executierecht soms een uitzondering gemaakt voor oude veroordelingen. Daarvoor is met name reden als aangenomen mag worden dat de rechter de wijze van executie in de strafoplegging heeft verdisconteerd. Zo zagen wij reeds dat de hoofdregel bij de herinvoering van de voorwaardelijke invrijheidstelling in 2008 was, dat de wetswijziging geen gevolgen had voor veroordelingen die voor de datum van inwerkingtreding waren uitgesproken (hiervoor, onder 5.4).
7.2. Getwist kan worden over de vraag wanneer een verandering in de tenuitvoerlegging van een opgelegde straf "de inhoud of het wezen" van die straf verandert. Dat een dergelijke verandering, mocht zij zich voordoen, in een rechtstaat problematisch is, behoeft weinig betoog. De tenuitvoerlegging van een andere straf dan de rechter oplegde, levert wellicht strijd op met art. 6 EVRM Pro. Dat de "determination of a criminal charge" in handen is gelegd van een onafhankelijke rechter die moet oordelen op basis van een eerlijk proces, wordt ondergraven als de straf die de veroordeelde uiteindelijk moet ondergaan een andere is dan de straf waarin het eerlijke proces uitmondde. Bij de tenuitvoerlegging van vrijheidsstraffen kan mogelijk ook een beroep gedaan worden op art. 5 EVRM Pro en wel omdat niet langer sprake is van een "lawful detention after conviction by a competent court". De vraag is of ook een beroep zou kunnen worden gedaan op art. 1 Sr Pro en art. 7 EVRM Pro.
7.3. Wat art. 1 Sr Pro betreft, lijkt het antwoord duidelijk. Reeds het feit dat het artikel alleen een rol speelt bij de berechting, maakt dat daarop geen beroep kan worden gedaan als de executie verandert. Ook de inhoud van het artikel lijkt zich daartegen te verzetten. Aangeknoopt wordt immers bij de datum van het plegen van het feit, niet bij de datum van de veroordeling. Om die laatste reden lijkt ook een beroep op art. 7 EVRM Pro niet te kunnen slagen. Toch roept de rechtspraak van het EHRM hier twijfel op. In de al eerder ter sprake gekomen zaak Kafkaris tegen Cyprus (EHRM 12 februari 2008, nr.21906/04, LJN BC8753, NJ 2009/90) ging het om een veroordeling tot levenslange gevangenisstraf. Op het tijdstip van zijn veroordeling mocht Kafkaris er op grond van de Prison Regulations van uitgaan dat zijn straf niet langer dan twintig jaar zou duren. De Hoge Raad van Cyprus verklaarde die Regulations echter ongrondwettig, waardoor het perspectief drastisch veranderde. Kafkaris klaagde over schending van art. 7 EVRM Pro. Hij voerde daarbij volgens het arrest (§ 127) onder meer aan dat "his sentence had been retroactively increased from a definite twenty-year term to an indefinite term without the prospect of remission". Het EHRM hield echter vast aan de regel dat veranderingen die betrekking hebben op de tenuitvoerlegging van de straf niet onder art. 7 EVRM Pro vallen. Het concludeerde vervolgens (§ 152) als volgt:
"In conclusion, the Court finds that there has been a violation of Article 7 of the Convention with regard to the quality of the law applicable at the material time. It further finds that there has been no violation of this provision in so far as the applicant complains about the retrospective imposition of a heavier penalty with regard to his sentence and the changes in the prison law exempting life prisoners from the possibility of remission of their sentence."
7.4. Het EHRM maakt in deze overweging onderscheid tussen de vraag of de straf zwaarder was dan de straf die was bedreigd ten tijde van het plegen van het feit ("the material time") en de vraag of sprake was van een zwaardere bestraffing "with regard to his sentence". Het EHRM lijkt beide vragen te behandelen als twee afzonderlijke aspecten van art. 7 EVRM Pro. Het Hof stelt niet dat de tweede vraag buiten het bereik van art. 7 EVRM Pro valt, maar dat ook in dit opzicht geen sprake is van schending van het verdragsartikel (en wel omdat de verandering in de executie van de straf de straf zelf niet zwaarder maakte). Daarbij kan worden opgemerkt dat deze uitspraak van het EHRM niet op zichzelf staat. In twee enigszins vergelijkbare zaken uit 1986 en 1996 - Hogben tegen het Verenigd Koninkrijk en Hosein tegen het Verenigd Koninkrijk - was het oordeel van de Europese Commissie dat niet gezegd kan worden "that the "penalty" imposed is a heavier one than that imposed by the trial judge" respectievelijk dat het niet zo was dat de gang van zaken "can be construed as imposing a heavier penalty than that imposed on him by the judge at his trial".
7.5. Het lijkt er dus sterk op dat het EHRM in art. 7 EVRM Pro inleest dat de tenuitvoergelegde straf niet zwaarder mag zijn dan de straf die de rechter oplegde. In dit verband is het de moeite waard om opnieuw een blik te werpen op HR 20 december 2011, LJN BP9449, NJ 2012/237, waarin de Hoge Raad zoals gezegd de gijzeling ex art. 577c Sr een "penalty" oordeelde in de zin van art. 7 EVRM Pro. In deze zaak had de ontnemingsrechter vóór de inwerkingtreding van de nieuwe wet 180 dagen vervangende hechtenis opgelegd, het maximum dat wettelijk was toegestaan. Het overgangsrecht bracht mee dat deze straf verviel en dat daarvoor gijzeling in de plaats zou kunnen komen. De Hoge Raad overwoog:
"5.9. De omstandigheid dat de lijfsdwang heeft te gelden als een 'penalty' gevoegd bij hetgeen hiervoor onder 5.8 is overwogen brengt voor het onderhavige geval mee dat het toepasselijke overgangsrecht in die zin moet worden uitgelegd dat de duur van de lijfsdwang waarvoor verlof wordt verleend niet meer dan zes maanden kon bedragen."
De vraag is wat de Hoge Raad bedoelt met de invoeging van de zinsnede "voor het onderhavige geval". Zou het overgangsrecht anders moeten worden uitgelegd in gevallen waarin de rechter minder dan 180 dagen (is gelijk aan zes maanden) vervangende hechtenis heeft opgelegd?
7.6. Op de vraag of hier inderdaad sprake is van een nieuw element van het in art. 7 EVRM Pro neergelegde legaliteitsbeginsel en of het nodig is om dat element alsnog te incorporeren in art. 1 Sr Pro, komt het hier niet aan. Voldoende is om te constateren dat het EHRM van oordeel is dat ook ingrijpende veranderingen in het executierecht als waarvan in de zaak Kafkaris sprake was, geen zwaardere straf opleveren dan de straf die door de rechter was opgelegd.
8. Conclusie
8.1. De weergegeven rechtspraak van het EHRM heeft betrekking op gevallen waarin verandering was gekomen in de mogelijkheden van strafverkorting en voorwaardelijke invrijheidstelling. Art. 14fa Sr heeft betrekking op de voorwaardelijke veroordeling. Mijns inziens maakt dat geen verschil. Ook bij art. 14fa Sr gaat het om een verandering in de tenuitvoerlegging van een opgelegde straf, een verandering die volgens de door het EHRM geformuleerde algemene regel buiten het bereik van art. 7 EVRM Pro valt. Ik merk daarbij op dat de "nature and purpose" van de voorwaardelijke veroordeling niet wezenlijk verschilt van de voorwaardelijke invrijheidstelling. Dat geldt in het bijzonder bij een gedeeltelijke voorwaardelijke veroordeling. Op grond van art. 15 lid 3 Sr Pro is voorwaardelijke invrijheidstelling dan uitgesloten, omdat dat - kort gezegd - dubbelop zou zijn.
8.2. In de bestreden beslissing heeft de rechter-commissaris in de Rechtbank Arnhem uiteengezet dat en waarom de positie van de veroordeelde door de onmiddellijke toepassing van art. 14a Sr in zijn nadeel zou worden veranderd. Dat gegeven kan gezien de jurisprudentie van het EHRM echter niet meebrengen dat de straf als zodanig daardoor zwaarder wordt dan de straf die ten tijde van het plegen van het feit was bedreigd of de straf die door de rechter was opgelegd. Ik merk daarbij op dat de achteruitgang in rechtspositie die het gevolg is van de invoering en onmiddellijke toepassing van art. 14fa Sr mij in het niet lijkt te vallen bij de verslechtering van de rechtspositie waarmee Kafkaris werd geconfronteerd.
8.3. Het beroep dat in de bestreden beslissing wordt gedaan op art. 7 EVRM Pro gaat dus niet op. Hetzelfde geldt voor het beroep dat is gedaan op art. 1 Sr Pro. Dat beroep faalt reeds omdat dit artikel naar geldend recht alleen betrekking heeft op de berechting van strafbare feiten. Misschien moet daarover in uitzonderingsgevallen anders worden geoordeeld (zie punt 6.5), maar een dergelijk uitzonderingsgeval doet zich hier niet voor.
8.4. Nu een bijzondere overgangsbepaling ontbreekt, moet, mede gelet op het standpunt dat de staatssecretaris in de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer verwoordde (hiervoor, punt 4.6), aangenomen worden dat art. 14fa Sr onmiddellijke werking heeft in die zin, dat het artikel toepassing kan vinden ten aanzien van veroordelingen die voor de inwerkingtreding van de wet zijn uitgesproken en eveneens ten aanzien van veroordelingen die betrekking hebben op voor de inwerkingtreding van de wet gepleegde feiten.
9. De vordering
9.1. De voorgaande beschouwingen brengen mij tot het oordeel dat de rechter-commissaris in de Rechtbank te Arnhem ten onrechte heeft geoordeeld dat artikel 14fa Sr buiten toepassing moet blijven wegens strijd met het legaliteitsbeginsel zoals dat onder meer is neergelegd in art. 1 Sr Pro en art. 7 EVRM Pro. Dat geldt ongeacht de vraag welke opvatting aan dat oordeel ten grondslag ligt. Noch de opvatting dat art. 14fa Sr geen toepassing kan vinden ten aanzien van veroordelingen die vóór de datum van inwerkingtreding zijn uitgesproken, noch de opvatting dat art. 14fa Sr geen toepassing kan vinden ten aanzien van veroordelingen die betrekking hebben op strafbare feiten die vóór de datum van inwerkingtreding zijn begaan, vindt steun in het recht.
9.2. Daarom stel ik in het belang der wet het volgende middel van cassatie voor:
Schending van het recht doordat de rechter-commissaris in de Rechtbank te Arnhem ten onrechte heeft geoordeeld dat art. 14fa Sr buiten toepassing moet blijven wegens strijd met het in art. 1 Sr Pro en art. 7 EVRM Pro vervatte legaliteitsbeginsel en de officier van justitie op die grond niet ontvankelijk heeft verklaard in zijn vordering tot voorlopige tenuitvoerlegging van een voorwaardelijk opgelegde straf.
9.3. Op grond van het vorenstaande vorder ik dat de Hoge Raad de bestreden beslissing van de rechter-commissaris in de Rechtbank te Arnhem in het belang der wet zal vernietigen en zal verstaan dat de door de Hoge Raad gegeven beslissing geen nadeel zal toebrengen aan door partijen verkregen rechten.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
1 Ik laat buiten beschouwing of de rechter-commissaris, indien zijn oordeel juist is dat art. 14fa Sr in dit geval toepassing mist, aan dat artikel de bevoegdheid kan ontlenen om de onmiddellijke invrijheidstelling van de veroordeelde te gelasten. Die vraag wordt nog gecompliceerd doordat de tekst van art. 14fa lid 5 Sr alleen ingeval van afwijzing van de vordering een bevel tot invrijheidstelling mogelijk lijkt te maken.
2 HR 20 juni 2006, LJN AX1665, NJ 2006/379.
3 Voor die grammaticale uitleg pleit dat in art. 14fa Sr een verplichting tot motivering van de beslissing ontbreekt. Dat is geen omissie als art. 14j lid 1 Sr van toepassing is omdat de motiveringsplicht dan uit dat artikellid voortvloeit. Daar staat tegenover dat in art. 15h Sr - dat volgens de MvT (Kamerstukken II 2009-2010, 32319, nr. 3, p. 11) model heeft gestaan voor art. 14fa Sr - ook geen motiveringsplicht is opgenomen. De consequentie van deze uitleg zou bovendien zijn dat de beslissing van de rechter-commissaris in het openbaar moet worden uitgesproken. In de wetsgeschiedenis van art. 15h Sr is overigens niets te vinden over de openbaarheid van de uitspraak noch over het al dan niet openstaan van een rechtsmiddel.
4 Of art. 445 Sv Pro rechtstreeks van toepassing is, hangt af van de vraag of een op grond van art. 14fa Sr gegeven beslissing aangemerkt moet worden als een "beschikking" in de zin van art. 445 Sv Pro. Dat hangt mede af van de vraag of art. 138 Sv Pro - dat blijkens het opschrift van de Titel waarin het is geplaatst de betekenis aangeeft van uitdrukkingen die in het Wetboek van Strafvordering voorkomen - ook gelding heeft voor het Wetboek van Strafrecht. Als die vraag bevestigend wordt beantwoord en tevens wordt aangenomen dat art. 445 Sv Pro ook van toepassing is op beschikkingen die hun regeling niet vinden in het Wetboek van Strafvordering, komt het aan op de uitleg van art. 14i Sr, dat voorschrijft dat de behandeling plaatsvindt ter openbare terechtzitting. Aannemelijk is dat dit artikel, evenals art. 41h Sr, alleen betrekking heeft op de behandeling van vorderingen en verzoeken ex art. 14f en 14g Sr, zodat alleen de daaruit voortvloeiende beslissingen uitspraken genoemd zouden kunnen worden. De beslissingen op vorderingen ex art. 24fa Sr zijn dan dus beschikkingen.
5 Ik merk daarbij nog op dat art. 446 Sv Pro toepassing mist aangezien het hier niet gaat om een krachtens "dit wetboek" genomen vordering.
6 W.H.B. den Hartog Jager, Cassatie in het belang der wet, Arnhem, 1994, p. 173-174.
7 Beslissing van 16 april 2012 (LJN BW3368).
8 Rechtbank Utrecht, 5 april 2012, LJN BW1055; Rechtbank 's-Hertogenbosch, 13 april 2012, LJN BW3523, Rechtbank Assen, 25 april 2012, LJN BW4007; Rechtbank Middelburg, 18 mei 2012 (niet gepubliceerd).
9 Rechtbank Haarlem, 23 mei 2012, LJN BW8572.
10 Twijfel is mogelijk of de onmiddellijke uitvoerbaar-verklaring de strafoplegging betreft. Misschien is het juister om te zeggen dat het hier om de executie van de opgelegde straf gaat. Maar het gaat in elk geval om een beslissing die de zittingsrechter moet nemen.
11 De vierde wijziging betreft een twijfelgeval. Zie de vorige noot.
12 Vgl. G. Knigge, Verandering van wetgeving, Arnhem 1984, p. 187 e.v., p. 244 e.v. en p.265 e.v.
13 Dat komt mogelijk doordat afwijkende overgangsbepalingen niet aan art. 1 lid 1 Sr Pro en art. 16 Gw Pro kunnen worden getoetst, terwijl het verbod om een nieuwe zwaardere strafbepaling toe te passen (ook) in art. 1 lid 2 Sr Pro is neergelegd. In gevallen waarin de feitenrechter ten onrechte de nieuwe wet had toegepast en daardoor een zwaardere straf had opgelegd dan gold ten tijde van het plegen van het feit, casseerde de Hoge Raad niet wegens schending van art. 1 lid 1 Sr Pro, maar wegens schending van art. 1 lid 2 Sr Pro. Zie o.m. HR 14 april 1987, NJ 1988/584 en HR 4 juni 1991, NJ 1991/809. Of daaruit de conclusie kan worden getrokken dat de Hoge Raad art. 1 lid 1 Sr Pro beperkt uitlegt, is de vraag. Misschien vond de Hoge Raad, omdat hij zich met art. 1 lid 2 Sr Pro kon redden, het niet nodig om zich over art. 1 lid 1 Sr Pro uit te spreken.
14 Vgl. G. Knigge, a.w. p. 64, 65.
15 Welke wetstoepassing uit het beginsel van onmiddellijke werking voortvloeit, is niet altijd even duidelijk. Dat komt doordat getwist kan worden over de vraag wat het door de nieuwe wet geregelde rechtsfeit is. Dat is een vraag van wetsinterpretatie. Vgl. M.R.T. Pauwels, Terugwerkende kracht van belastingwetgeving: gewikt en gewogen, diss. Tilburg 2009, p. 45 e.v. Zie ook G. Knigge, a.w., p. 42 e.v. en p. 109 e.v.
16 ECRM 3 maart 1986, nr. 11653/85, Decisions and Reports (DR) 46. Zie ook ECRM 28 februari 1996, nr. 26293/95 (Hosein tegen Verenigd Koninkrijk).
17 Zie EHRM 10 juli 2003, nr. 43522/98 (Grava tegen Italië); EHRM 29 november 2005, nr. 36946/03 (Uttley tegen Verenigd Koninkrijk), LJN AV6043; EHRM 12 februari 2008, nr.21906/04 (Kafkaris tegen Cyprus), LJN BC8753, NJ 2009/90.
18 EHRM 17 september 2009, nr. 10249/03 (Scoppola tegen Italië), LJN BK6009. Zie ook Johan Vande Lanotte en Yves Haeck, Handboek EVRM, Deel 2, Volume I, p. 691.
19 Zie m.n. de punten 5.12 - 5.16.
20 Human Rights Committee 28 oktober 1981, nr. 91/1981, in de bedoelde vordering besproken onder punt 5.16.
21 Zie nader de punten 5.17 - 5.19 van de vordering die voorafging aan HR 12 juli 2011, LJN BP6878, NJ 2012/78.
22 Voor de toetsing van art. 577c Sv aan art. 7 EVRM Pro behoeft ook geen beroep op het Scoppola-arrest te worden gedaan. Dat arrest incorporeerde het lex mitior-beginsel in art. 7 EVRM Pro. Het gevolg daarvan is dat nationale overgangsbepalingen die de toepassing van de lex mitior uitsluiten, in strijd komen met het verdrag. Om een lex mitior gaat het bij art. 577c Sv echter bepaald niet. Dat de oplegging van zwaardere straffen dan de straffen die waren bedreigd in strijd is met het verdrag, gold altijd al. De toetsing aan het verdrag van overgangsbepalingen die een dergelijke toepassing voorschrijven, is dus niet nieuw.
23 Zie G. Knigge, a.w., p. 228 e.v. Tegen de toepassing van het op 1 september 1886 ingevoerde "water en brood-régime" op gedetineerden die vóór die datum waren veroordeeld, rees scherp protest.