Uitspraak
20 december 2011
Strafkamer
nr. 11/01210 CW
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie in het belang der wet van de Advocaat-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden tegen een beschikking van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 14 april 2008, nummer 20/001517-01, betreffende de vordering die strekt tot het verlenen van verlof tot tenuitvoerlegging van lijfsdwang als bedoeld in artikel 577c van het Wetboek van Strafvordering, in de zaak van:
[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1956, wonende te [woonplaats].
1. Procesgang
Bij beschikking van 14 april 2008 heeft het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch de vordering van de Advocaat-Generaal bij het Hof strekkende tot het verlenen van verlof tot tenuitvoerlegging van lijfsdwang als bedoeld in artikel 577c van het Wetboek van Strafvordering voor de duur van 1095 dagen toegewezen voor de duur van 6 maanden. De Advocaat-Generaal bij het Hof is in cassatie gekomen van deze beslissing. De Hoge Raad heeft de Advocaat-Generaal bij het Hof bij arrest van 9 november 2010 (LJN BL1706, NJ 2010/614) niet-ontvankelijk verklaard in het beroep.
2. Geding in cassatie
De voordracht en vordering tot cassatie in het belang der wet van de Advocaat-Generaal Hofstee strekken ertoe dat de Hoge Raad de bestreden beschikking in het belang der wet zal vernietigen. De voordracht en vordering zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
3. De bestreden beschikking
3.1. De bestreden beschikking houdt onder meer het volgende in:
"Uit de gedingstukken, waaronder begrepen de stukken van de strafzaak, blijkt dat de veroordeelde bij arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch d.d. 30 mei 2002 is veroordeeld tot betaling van een geldbedrag van EUR 153.660,12 aan de Staat ter ontneming van het door hem verkregen wederrechtelijk verkregen voordeel, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 180 dagen hechtenis. Veroordeelde heeft beroep in cassatie ingesteld tegen deze uitspraak. De Hoge Raad heeft op 2 september 2003 het beroep verworpen. De ontnemingsmaatregel is op 2 september 2003 onherroepelijk geworden.
De ontnemingmaatregel is opgelegd op grond van artikel 36e vierde lid in verband met artikel 24c Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr), zoals deze artikelen luidden voor 1 maart 1993. Bij wet van 8 mei 2003, inwerking getreden 1 september 2003, is artikel 24d Sr, (vervangende hechtenis bij niet betaling van het in het kader van de ontneming te betalen bedrag) vervallen. In de plaats daarvan is bij die wet de mogelijkheid van lijfsdwang ingevoerd (artikel 577c Sv).
De ter zake geldende overgangsbepalingen brengen mee dat, nu het onderhavige arrest eerst 2 september 2003 onherroepelijk is geworden, de mogelijkheid van tenuitvoerlegging van de opgelegde vervangende hechtenis voor de duur van 180 dagen is komen te vervallen (zie HR 24-4-07 LJN AZ4724).
Ter beantwoording ligt thans de vraag voor, nu een vordering tot verlof tenuitvoerlegging van lijfsdwang is ingesteld, of artikel 7, eerste lid, EVRM, inhoudende dat geen zwaardere straf mag worden opgelegd dan die ten tijde van het begaan van het strafbare feit van toepassing was, in deze de toepassing van lijfsdwang in de weg staat en zo ja in hoeverre.
De verdediging heeft, onder verwijzing naar jurisprudentie van het EHRM, aangevoerd dat lijfsdwang als "penalty" in de zin van artikel 7, eerste lid, EVRM moet worden aangemerkt. De verdediging stelt daarbij dat lijfsdwang als een zwaardere straf moet worden aangemerkt nu door het ondergaan van lijfsdwang, anders dan bij vervangende hechtenis, de betalingsverplichting niet komt te vervallen en verbindt daaraan de conclusie dat artikel 7, eerste lid, EVRM ten deze aan oplegging van lijfsdwang in de weg staat en de onderhavige vordering moet worden afgewezen. Subsidiair stelt de verdediging dat toepasselijkheid van artikel 7, eerste lid, EVRM betekent dat lijfsdwang slechts kan worden opgelegd voor de voor 1 maart 1993 geldende duur van de vervangende hechtenis, te weten 6 maanden.
Het hof overweegt ter zake het navolgende:
Op grond van de jurisprudentie van het EHRM, met name ook EHRM 08-06-1995, LJN AC0421, deelt het hof de visie van de verdediging dat lijfsdwang (evenals vervangende hechtenis) als een "penalty" in de zin van artikel 7, eerste lid, EVRM moet worden beschouwd. Anders dan de verdediging primair heeft aangevoerd leidt dit naar het oordeel van het hof niet tot de conclusie dat ten deze lijfsdwang niet kan worden opgelegd. Zowel bij vervangende hechtenis als bij lijfsdwang gaat het om vrijheidsbeneming. Het al dan niet blijven voortbestaan van een betalingsverplichting doet aan de zwaarte van deze vrijheidsbeneming niet af.
Het oordeel van het hof, dat lijfsdwang als "penalty" in de zin van artikel 7, eerste lid EVRM moet worden aangemerkt, brengt, gelet op artikel 1 lid 2 Sr, mee dat de duur van de vrijheidsbeneming middels lijfsdwang niet langer kan zijn dan de termijn van 6 maanden, zoals deze op grond van artikel 24c Sr gold ten tijde van het onderliggende strafbare feit, december 1991. Het door de verdediging subsidiair gevoerde verweer slaagt derhalve."
3.2. Het gaat in deze zaak om een vordering van de Officier van Justitie strekkende tot het verlenen van verlof tot tenuitvoerlegging van lijfsdwang als bedoeld in art. 577c Sv in verband met het uitblijven van betaling aan de Staat van een bedrag ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten belope van € 153.660,12. Bij onherroepelijk geworden arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 30 mei 2002 was de betrokkene ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel veroordeeld tot betaling van genoemd bedrag aan de Staat, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 180 dagen hechtenis. Die ontnemingsbeslissing was gegrond op strafbare feiten die ten laste van de betrokkene in de strafzaak bij arrest van datzelfde Hof van 18 juni 1999 waren bewezenverklaard en die waren gepleegd in de maand december 1991.
3.3. Tot 1 maart 1993 diende ingevolge art. 36e, vierde lid, (oud) Sr in verbinding met art. 24c (oud) Sr vervangende hechtenis tot ten hoogste zes maanden te worden opgelegd voor het geval noch volledige betaling noch volledig verhaal van het verschuldigde ontnemingsbedrag zou volgen. Op 1 maart 1993 is art. 24d Sr in werking getreden, waarin de duur van de vervangende hechtenis te dier zake is bepaald op ten hoogste zes jaren. Bij Wet van 8 mei 2003, Stb. 2003, 202 (Wet aanpassing ontnemingswetgeving) is art. 24d Sr vervallen. Daarvoor in de plaats is bij art. 577c Sv de mogelijkheid van lijfsdwang van ten hoogste drie jaren ingevoerd.
4. Wettelijk en verdragsrechtelijk kader
4.1. Het volgende wettelijke en verdragsrechtelijke kader is te dezen van belang.
4.2. Art. 577c Sv luidt:
"1. Indien de veroordeelde niet aan het vonnis of arrest waarbij de verplichting is opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel voldoet en volledig verhaal op grond van de artikelen 574 tot en met 576 op diens vermogen niet mogelijk is gebleken, kan de rechter op vordering van de officier van justitie verlof tot de tenuitvoerlegging van lijfsdwang van ten hoogste drie jaar verlenen.
2. De vordering tot het verlenen van het verlof wordt ingesteld en behandeld door de raadkamer van het gerecht waarbij de zaak in laatste feitelijke aanleg is behandeld.
3. De officier van justitie roept de veroordeelde op voor de behandeling van de vordering. De behandeling vindt plaats in het openbaar.
4. De vordering wordt niet toegewezen indien de veroordeelde aannemelijk maakt dat hij buiten staat is aan de betalingsverplichting te voldoen.
5. Bij de beoordeling van de vordering houdt de raadkamer rekening met gedeeltelijke betalingen die door de veroordeelde zijn verricht en het verhaal dat reeds ingevolge de artikelen 574 tot en met 576 door het openbaar ministerie is genomen.
6. Bij toewijzing van de vordering bepaalt de raadkamer de duur van de lijfsdwang. Op vordering van de officier van justitie, op verzoek van de verdachte of ambtshalve kan de raadkamer de omvang van het nog verschuldigde bedrag vaststellen. De toepassing van de lijfsdwang heft de verschuldigdheid niet op. De beslissing van de raadkamer wordt aan de veroordeelde betekend.
Artikel 564 is van overeenkomstige toepassing.
7. De lijfsdwang kan te allen tijde worden beëindigd door de officier van justitie. De lijfsdwang eindigt indien de veroordeelde alsnog volledig voldoet aan de verplichting tot betaling van het verschuldigde bedrag. De veroordeelde kan de rechter verzoeken om opheffing van de lijfsdwang. Artikel 577b, vierde en vijfde lid, is van overeenkomstige toepassing."
4.3. Art. 36e, achtste lid (oud), Sr luidt:
"Lijfsdwang kan met toepassing van artikel 577c van het Wetboek van Strafvordering door de rechter tot maximaal drie jaar worden bevolen en geldt als maatregel."
4.4. De memorie van toelichting bij de Wet aanpassing ontnemingswetgeving (Wet van 8 mei 2003, Stb. 2003, 202), waarbij art. 577c Sv en art. 36e, achtste lid (oud), Sr zijn ingevoerd, houdt onder meer het volgende in:
"4. De wijziging van vervangende hechtenis in lijfsdwang
4.1 Geldend recht met betrekking tot vervangende hechtenis
In artikel 24d, eerste lid, Sr is bepaald dat bij de uitspraak waarbij een natuurlijke persoon de verplichting is opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, de rechter de toepassing van vervangende hechtenis beveelt voor het geval dat noch volledige betaling noch volledig verhaal van het verschuldigde volgt. In het tweede lid van dit artikel is bepaald dat de duur van deze vervangende hechtenis niet wordt verminderd door het voldoen van slechts een gedeelte van het verschuldigde bedrag.
4.2 Fricties
Deze vooraf opgelegde vervangende hechtenis leidt in de praktijk tot aanmerkelijke fricties. De herkomst daarvan lijkt gelegen te zijn in wat de toenmalige memorie van toelichting noemde "[h]et drastische karakter van zowel de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel als het ter uitvoering daarvan gegeven dwangmiddel van bijzondere vervangende hechtenis" (kamerstukken II 1989/90, 21 504, nr. 3, blz. 41). De vooraf opgelegde vervangende hechtenis beantwoordt niet aan haar doel van drukmiddel ten behoeve van de executie. Het roept bij de zittende magistratuur het beeld op van dubbele bestraffing (zie WODC-rapport, blz. 103). Bij het openbaar ministerie kan men minder goed uit de voeten met dit artikel door het alles-of-nietskarakter ervan. Bovendien ervaart het openbaar ministerie het als een handicap dat het dikwijls in het stadium van de executie gebrekkig geïnformeerd is over de financiële mogelijkheden en onmogelijkheden van de veroordeelde. De praktijk blijkt behoefte te hebben aan een flexibeler regeling.
4.3 Voorstel
a. Voorstel dat voor consultatie is toegezonden.
Is eenmaal bij onherroepelijke einduitspraak de verplichting tot betaling van een geldsom opgelegd door de strafrechter, dan is daarmee de fase van berechting afgesloten en kan een begin worden gemaakt met de tenuitvoerlegging. Doel van die tenuitvoerlegging is de opgelegde betalingsverplichting te executeren. Daarbij wordt zo veel mogelijk beslag aangewend als middel tot verhaal. Gebleken is dat dit in ontnemingszaken een effectief middel is. Daarnaast dient echter - zeker bij het type schuldenaren waarom het bij de ontnemingsmaatregel veelal gaat - de mogelijkheid te bestaan van vrijheidsbeneming als aanvullend pressiemiddel.
Gelet op de bezwaren die zoals gezegd aan de thans bestaande mogelijkheid van vervangende hechtenis kleven, heb ik overwogen hiervoor aan te knopen bij het privaatrechtelijke middel van de lijfsdwang, zoals geregeld in de vijfde titel van het tweede boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Deze lijfsdwang kan door de president van de rechtbank worden opgelegd in het geval achteraf, bij de executie van het vonnis, blijkt dat de veroordeelde onwillig is te betalen. In civiele zaken kan deze lijfsdwang maximaal één jaar duren. In het eerder ontwerp van dit wetsvoorstel heb ik voorgesteld deze duur op maximaal drie jaren te stellen.
(...)
c. Voorstel naar aanleiding van advies van de Raad van State.
De Raad van State gaf in zijn advies uitdrukkelijk in overweging om terug te keren naar het aanvankelijke voorstel: de lijfsdwang. Hij voegde daaraan toe dat het wenselijk leek uit te gaan van een eigensoortig, strafvorderlijk dwangmiddel zonder dat daarbij directe aansluiting werd gezocht bij de civielrechtelijke lijfsdwang. In dit licht heb ik de voorstellen terzake andermaal overwogen. Het resultaat is dat ik alsnog mogelijkheden zie voor de introductie van lijfsdwang in het Wetboek van Strafvordering als alternatief voor de vervangende hechtenis. Ook in de litteratuur is invoering van lijfsdwang bepleit vanuit systematische overwegingen. Zie B. Keulen in diens uitvoerige monografie Crimineel vermogen en strafrecht, 1999,
blz. 54-59, en M.J. Borgers in zijn dissertatie
De ontnemingmaatregel (diss. Tilburg, 2001), blz 462-465.
De suggestie van de Raad van State tot incorporatie van het middel in het wetboek gaf tevens de gelegenheid om in navolging van de suggestie van het OM en de NOvA niet meer de civiele rechter te belasten met de beslissing over de toelaatbaarheid van lijfsdwang, maar deze op te dragen aan de strafrechter: de raadkamer bij de rechtbank of het gerechtshof. Dit komt ook tegemoet aan de door de NVvR geuite bezwaren tegen verzwaring van de werklast van de civiele rechter en de terughoudende toepassing in het civiele recht. In het aanvankelijke voorstel werden de desbetreffende bepalingen uit het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van overeenkomstige toepassing verklaard.
(...)
Belangrijkste verschil tussen de voorgestelde en de huidige regeling is dat het automatisme van de oplegging van de vervangende hechtenis vooraf wordt verlaten en dat pas achteraf bij het uitblijven van voldoening van het opgelegde geldbedrag door de rechter tot lijfsdwang wordt besloten. Daarbij moet het maatwerk kunnen worden geleverd, dat op dat moment past bij een dergelijk ingrijpend middel. De rechter zal anders dan nu het geval is pas dan over de toepassing van de vrijheidsbeneming als dwangmiddel beslissen wanneer het er werkelijk op aankomt, namelijk in de fase van de tenuitvoerlegging. Onder de huidige regeling is de rechterlijke bemoeienis met de executie op het tijdstip wanneer het erop aankomt, namelijk achteraf, zeer beperkt. Dat is mede oorzaak van rechterlijke oordelen vooraf waarin daarop geanticipeerd wordt door het voordeel lager vast te stellen, door matiging van de betalingsverplichting of door een sterke reductie van de duur van de vervangende hechtenis. Bij het versterken van de rechterlijke betrokkenheid in de executiefase zelf zal de behoefte en de noodzaak tot anticipatie wegvallen. Dat kan effect hebben op het gebruik van de matigingsbevoegdheid bedoeld in artikel 36e, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht.
Indien de veroordeelde ondanks de lijfsdwang niet aan de veroordeling voldoet, komt door het ondergaan van de lijfsdwang de hem opgelegde betalingsverplichting niet te vervallen (artikel 577c, zesde lid). Ook in de huidige en komende regeling in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is dat het uitgangspunt. Er is derhalve niet meer sprake van vervangende vrijheidsbeneming. Ik hoop dat door de vrijheidsbeneming niet langer te betitelen als vervangende hechtenis, associaties met straf of extra bestraffing verleden tijd zullen zijn. Terzijde zij opgemerkt dat ook in artikel 28 van de Wet administratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften een lijfsdwangregeling is opgenomen, waarin toepassing van het dwangmiddel de verschuldigdheid niet opheft.(...)"
(Kamerstukken II, 2001-2002, 28 079, nr. 3, p. 9-12)
4.5. Art. 7 EVRM luidt:
"1. No one shall be held guilty of any criminal offence on account of any act or omission which did not constitute a criminal offence under national or international law at the time when it was committed. Nor shall a heavier penalty be imposed than the one that was applicable at the time the criminal offence was committed.
2. This article shall not prejudice the trial and punishment of any person for any act or omission which, at the time when it was committed, was criminal according to the general principles of law recognized by civilised nations."
4.6.1. Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens heeft in een tweetal uitspraken uitleg gegeven aan het in art. 7, eerste lid, tweede volzin, EVRM voorkomende begrip "penalty" en in beide zaken geoordeeld "that there has been a breach of Article 7 § 1".
4.6.2. In de zaak Welch tegen het Verenigd Koninkrijk
(EHRM 9 februari 1995, LJN AC0751, NJ 1995/606) overwoog het EHRM onder meer het volgende:
"27. The concept of a "penalty" in this provision is, like the notions of "civil rights and obligations" and "criminal charge" in Article 6 para. 1 (art. 6-1), an autonomous Convention concept (see, inter alia, - as regards "civil rights" - the X v. France judgment of 31 March 1992, Series A no. 234-C, p. 98, para. 28, and - as regards "criminal charge" - the Demicoli v. Malta judgment of 27 August 1991, Series A no. 210, pp. 15-16, para. 31). To render the protection offered by Article 7 (art. 7) effective, the Court must remain free to go behind appearances and assess for itself whether a particular measure amounts in substance to a "penalty" within the meaning of this provision (see, mutatis mutandis, the Van Droogenbroeck v. Belgium judgment of 24 June 1982, Series A no. 50, p. 20, para. 38, and the Duinhof and Duijf v. the Netherlands judgment of 22 May 1984, Series A no. 79, p. 15, para. 34).
28. The wording of Article 7 para. 1 (art. 7-1), second sentence, indicates that the starting-point in any assessment of the existence of a penalty is whether the measure in question is imposed following conviction for a "criminal offence". Other factors that may be taken into account as relevant in this connection are the nature and purpose of the measure in question; its characterisation under national law; the procedures involved in the making and implementation of the measure; and its severity.
29. As regards the connection with a criminal offence, it is to be observed that before an order can be made under the 1986 Act the accused must have been convicted of one or more drug-trafficking offences (see section 1 (1) of the 1986 Act at paragraph 12 above). This link is in no way diminished by the fact that, due to the operation of the statutory presumptions concerning the extent to which the applicant has benefited from trafficking, the court order may affect proceeds or property which are not directly related to the facts underlying the criminal conviction. While the reach of the measure may be necessary to the attainment of the aims of the 1986 Act, this does not alter the fact that its imposition is dependent on there having been a criminal conviction.
30. In assessing the nature and purpose of the measure, the Court has had regard to the background of the 1986 Act, which was introduced to overcome the inadequacy of the existing powers of forfeiture and to confer on the courts the power to confiscate proceeds after they had been converted into other forms of assets (see paragraph 11 above). The preventive purpose of confiscating property that might be available for use in futuredrug-trafficking operations as well as the purpose of ensuring that crime does not pay are evident from the ministerial statements that were made to Parliament at the time of the introduction of the legislation (see paragraph 11 above). However it cannot be excluded that legislation which confers such broad powers of confiscation on the courts also pursues the aim of punishing the offender. Indeed the aims of prevention and reparation are consistent with a punitive purpose and may be seen as constituent elements of the very notion of punishment.
31. In this connection, confiscation orders have been characterised in some United Kingdom court decisions as constituting "penalties" and, in others, as pursuing the aim of reparation as opposed to punishment (see paragraphs 16 and 17 above). Although on balance these statements point more in the direction of a confiscation order being a punitive measure, the Court does not consider them to be of much assistance since they were not directed at the point at issue under Article 7
(art. 7) but rather made in the course of examination of associated questions of domestic law and procedure.
32. The Court agrees with the Government and the Commission that the severity of the order is not in itself decisive, since many non-penal measures of a preventive nature may have a substantial impact on the person concerned.
33. However, there are several aspects of the making of an order under the 1986 Act which are in keeping with the idea of a penalty as it is commonly understood even though they may also be considered as essential to the preventive scheme inherent in the 1986 Act. The sweeping statutory assumptions in section 2 (3) of the 1986 Act that all property passing through the offender's hands over a six-year period is the fruit of drug trafficking unless he can prove otherwise (see paragraph 12 above); the fact that the confiscation order is directed to the proceeds involved in drug dealing and is not limited to actual enrichment or profit (see sections 1 and 2 of the 1986 Act in paragraph 12 above); the discretion of the trial judge, in fixing the amount of the order, to take into consideration the degree of culpability of the accused (see paragraph 13 above); and the possibility of imprisonment in default of payment by the offender (see paragraph 14 above) - are all elements which, when considered together, provide a strong indication of, inter alia, a regime of punishment.
34. Finally, looking behind appearances at the realities of the situation, whatever the characterisation of the measure of confiscation, the fact remains that the applicant faced more far-reaching detriment as a result of the order than that to which he was exposed at the time of the commission of the offences for which he was convicted (see, mutatis mutandis, the Campbell and Fell v. the United Kingdom judgment of 28 June 1984, Series A no. 80, p. 38, para. 72).
35. Taking into consideration the combination of punitive elements outlined above, the confiscation order amounted, in the circumstances of the present case, to a penalty. Accordingly, there has been a breach of Article 7 para. 1 (art. 7-1)."
4.6.3. In de zaak Jamil tegen Frankrijk (EHRM 8 juni 1995, LJN AC0421, NJ 1996/1) overwoog het EHRM onder meer het volgende:
"30. The Court reiterates that the word "penalty" in Article 7 para. 1 (art. 7-1) is autonomous in meaning. To render the protection afforded by Article 7 para. 1 (art. 7-1) effective, the Court must remain free to go behind appearances and assess for itself whether a particular measure amounts in substance to a "penalty" within the meaning of this provision (art. 7-1) (see, as the most recent authority, the Welch v. the United Kingdom judgment of 9 February 1995, Series A no. 307-A, p. 13, para. 27).
31. The wording of Article 7 para. 1 (art. 7-1), second sentence, indicates that the starting-point in any assessment of the existence of a penalty is whether the measure in question is imposed following conviction for a "criminal offence". Other factors that may be taken into account as relevant in this connection are the characterisation of the measure under national law; its nature and purpose; the procedures involved in the making and implementation of the measure; and its severity (see the Welch judgment previously cited, p. 13, para. 28).
32. The Court notes that the sanction imposed on Mr Jamil was ordered in a criminal-law context - the prevention of drug trafficking. It observes, however, that in France imprisonment in default is not confined to this single, ordinary-law field. As it is a means of enforcing the payment of debts to the Treasury other than those partaking of the nature of civil damages, it can also be attached to penalties for customs or tax offences, among others.
In order to determine how imprisonment in default should be classified for the purposes of Article 7 (art. 7), it is therefore necessary also to ascertain its purpose and the rules which govern it. The measure in question is intended to ensure payment of fines, inter alia, by enforcement directed at the person of a debtor who cannot prove his insolvency, and its object is to compel such payment by the threat of incarceration under a prison regime. This regime is harsher than for sentences of imprisonment under the ordinary criminal law, mainly because it is not attenuated as they are by such measures as parole or pardon. Imprisonment in default is a survival of the ancient system of imprisonment for debt; it now exists only in respect of debts to the State and does not absolve the debtor from the obligation to pay which led to his committal to prison. Although he can no longer thereafter be compelled to pay by means directed against his person, his goods are still subject to distraint. It is not a measure which can be likened to the seizure of movable or immovable property referred to by the Government.
The sanction imposed on Mr Jamil was ordered by a criminal court, was intended to be deterrent and could have led to a punitive deprivation of liberty (see, mutatis mutandis, the Engel and Others v. the Netherlands judgment of 8 June 1976, Series A no. 22, p. 35, para. 82, and the O¨ztu¨rk v. Germany judgment of 21 February 1984, Series A no. 73, p. 20, para. 53). It was therefore a penalty within the meaning of Article 7 para. 1 (art. 7-1) of the Convention.
Admittedly, the applicant was absolved from the obligation to pay a substantial part of the customs fine, although he had never been made to serve any period of imprisonment in default, a fact for which the Government have not supplied any explanation. However, that exemption does not suffice to invalidate the foregoing analysis.
33. In short, Article 7 para. 1 (art. 7-1) is applicable in the case.
B. Compliance with Article 7 para. 1 (art. 7-1)
34. The Court notes that at the time when the offences of which Mr Jamil was convicted were committed, the maximum period of imprisonment in default to which he was liable was four months (see paragraphs 10 and 17 above). The Paris Court of Appeal nevertheless applied a new law which had increased the maximum to two years (see paragraphs 11 and 19 above).
35. No one contested that in the instant case this law on the prevention of drug trafficking was applied retrospectively (see paragraph 11 above).
36. It follows that there has been a breach of Article 7 para. 1 (art. 7-1)."
5. Beoordeling van het middel
5.1. Het middel luidt als volgt:
"Schending dan wel onjuiste toepassing van het recht, doordat het Hof ten onrechte de lijfsdwang in de zin van art. 577c Sv heeft aangemerkt als een 'penalty' als bedoeld in art. 7, eerste lid, EVRM en ten onrechte de duur van de vrijheidsbeneming door middel van lijfsdwang op de voet van art. 1, tweede lid, Sr heeft vastgesteld, zodat op grond daarvan de beschikking van het Hof voor vernietiging vatbaar is."
5.2. De eerste klacht van het middel stelt de vraag aan de orde of de in art. 577c Sv voorziene lijfsdwang moet worden aangemerkt als een 'penalty' in de zin van art 7, eerste lid, EVRM.
Richtinggevend voor de beantwoording van die vraag is de interpretatie die in de jurisprudentie van het EHRM aan het begrip 'penalty' is gegeven. Aan die jurisprudentie kan niet een rechtstreeks antwoord op de in het middel opgeworpen vraag worden ontleend. Wel biedt die rechtspraak een aantal gezichtspunten, aan de hand waarvan dient te worden getoetst of van een 'penalty' sprake is.
De benaming van een maatregel in het nationale recht is bij die toetsing wel van belang, maar niet beslissend. Het EHRM heeft immers vooropgesteld dat aan het begrip 'penalty' een autonome betekenis toekomt. Voorts heeft het EHRM erop gewezen dat de formulering van de tweede volzin van art. 7, eerste lid, EVRM erop duidt dat een maatregel eerst als 'penalty' kan gelden indien de oplegging ervan is gevolgd op een veroordeling ter zake van een strafbaar feit. Bij de vraag of de maatregel moet worden aangemerkt als een 'penalty' dient volgens het EHRM voorts te worden gelet op punitieve aspecten zoals die kunnen blijken uit de aard en de strekking van de desbetreffende maatregel, de voorziene procedure voor de oplegging en de tenuitvoerlegging en de zwaarte van de maatregel.
5.3.1. Lijfsdwang geldt volgens art. 36e, achtste lid (oud) (thans tiende lid), Sr als maatregel. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de huidige regeling van de lijfsdwang aanvankelijk is overwogen om bij de regeling van lijfsdwang - als alternatief voor de toen bestaande vervangende hechtenis - aan te knopen bij de regeling van de lijfsdwang in het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering. Naar aanleiding van het advies van de Raad van State is uiteindelijk gekozen voor een "eigensoortig strafvorderlijk dwangmiddel" in de vorm van de lijfsdwang zoals die thans is neergelegd in art. 577c Sv. In de memorie van toelichting is de noodzaak van een dergelijke maatregel onder meer gegrond op de overweging "dat (...) de mogelijkheid dient te bestaan van vrijheidsbeneming als aanvullend pressiemiddel".
5.3.2. De lijfsdwang en de voor de oplegging en de tenuitvoerlegging ervan voorziene procedure hebben een aantal kenmerken die in het licht van de door het EHRM ontwikkelde gezichtspunten grond zouden kunnen vormen voor het oordeel dat sprake is van een 'penalty'. Lijfsdwang geldt als een maatregel van strafrechtelijke aard. De maatregel is in de plaats gekomen van de, als straf geldende vervangende hechtenis. De maatregel kan alleen worden opgelegd na een veroordeling ter zake van een strafbaar feit en een daarop volgende ontnemingsprocedure. De maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel is op zichzelf beschouwd ook een 'penalty' in de zin van art. 7, eerste lid, EVRM. De maatregel en de te volgen procedure zijn geïncorporeerd in het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering. Verlof tot het toepassen van lijfsdwang wordt door de strafrechter verleend op vordering van de officier van justitie na een behandeling in raadkamer. Met de tenuitvoerlegging is het openbaar ministerie belast.
De maximale duur van de lijfsdwang beloopt een aanzienlijke periode, te weten drie jaren.
5.3.3. De lijfsdwang heeft daarentegen ook een aantal aspecten die steun kunnen bieden aan de opvatting van het middel dat lijfsdwang niet, althans niet een zodanig punitief karakter heeft dat de maatregel als een 'penalty' heeft te gelden. Met de lijfsdwang heeft de wetgever immers willen voorzien in een pressiemiddel voor de nakoming van de in de ontnemingsprocedure opgelegde betalingsverplichting. De maatregel is dus niet, althans niet primair als afschrikwekkend bedoeld. Voorts maakt het verlof tot het verlenen van lijfdwang geen deel uit van de in die ontnemingsprocedure gegeven beslissing, maar is het eerst aan de orde in de executiefase. Ten slotte is de lijfsdwang in art. 36e Sr uitdrukkelijk als maatregel, en dus niet als straf, benoemd.
5.4. Alles afwegende is de Hoge Raad van oordeel dat de in de eerste klacht van het middel aan de orde gestelde vraag bevestigend moet worden beantwoord. De in art. 577c Sv voorziene maatregel van lijfsdwang heeft als 'penalty' te gelden in de zin van art. 7, eerste lid, EVRM. De hiervoor geschetste inkadering in het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering - met als vertrekpunt een veroordeling ter zake van een strafbaar feit - gevoegd bij de langdurige periode waarvoor lijfsdwang kan worden opgelegd, geeft die maatregel een zodanig punitief karakter dat zij als 'penalty' moet worden aangemerkt. Daaraan doet niet af dat de lijfsdwang volgens de wet als maatregel heeft te gelden. Het begrip 'penalty' moet immers autonoom worden uitgelegd.
5.5. Het vorenstaande brengt mee dat het in de eerste klacht van het middel aangevallen oordeel van het Hof juist is, zodat die klacht faalt.
5.6. De tweede klacht van het middel keert zich tegen het oordeel van het Hof dat, gelet op art. 1, tweede lid, Sr de duur van de vrijheidsbeneming van de lijfsdwang in deze zaak niet langer kan zijn dan zes maanden.
5.7. In de onderhavige zaak is, naar het Hof heeft vastgesteld, de uitspraak van 30 mei 2002 waarbij de ontnemingsmaatregel is opgelegd, op 2 september 2003, dus na de inwerkingtreding van genoemde Wet op 1 september 2003, onherroepelijk geworden.
Ingevolge het in art. V Wet aanpassing ontnemingswetgeving voorziene overgangsrecht is in deze zaak art. 577c Sv van toepassing en kan dus verlof tot lijfsdwang worden verleend.
5.8. In zijn arrest van 12 juli 2011, LJN BP6878 heeft de Hoge Raad onder meer naar aanleiding van het arrest van het EHRM inzake Scoppola tegen Italië en de daarin aan art. 7, tweede lid, EVRM gegeven uitleg zijn rechtspraak over art. 1, tweede lid, Sr aangescherpt wat betreft veranderingen in regels van sanctierecht. De Hoge Raad overwoog: "Voor die regels, die zowel het specifieke strafmaximum als meer algemene regels met betrekking tot de sanctieoplegging kunnen betreffen, heeft voortaan te gelden dat een sedert het plegen van het delict opgetreden verandering door de rechter met onmiddellijk ingang - en dus zonder toetsing aan de maatstaf van het gewijzigd inzicht van de strafwetgever omtrent de strafwaardigheid van de vóór de wetswijziging begane strafbare feiten - moet worden toegepast, indien en voor zover die verandering in de voorliggende zaak ten gunste van de verdachte werkt".
Daarbij zullen, naar de Hoge Raad in dat arrest oordeelde, eventueel door de wetgever geformuleerde overgangsbepalingen moeten passen binnen de in dat arrest genoemde internationale ontwikkelingen, waaronder de genoemde uitspraak van het EHRM.
5.9. De omstandigheid dat de lijfsdwang heeft te gelden als een 'penalty' gevoegd bij hetgeen hiervoor onder 5.8 is overwogen brengt voor het onderhavige geval mee dat het toepasselijke overgangsrecht in die zin moet worden uitgelegd dat de duur van de lijfsdwang waarvoor verlof wordt verleend niet meer dan zes maanden kon bedragen. Het dienovereenkomstige oordeel van het Hof is dus juist, zodat ook de tweede klacht faalt.
6. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, H.A.G. Splinter-van Kan, W.F. Groos, en M.A. Loth in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 20 december 2011.