Conclusie
10/04046
Mr. E.B. Rank-Berenschot
Parket, 25 oktober 2011
CONCLUSIE inzake:
[De vader],
verzoeker tot cassatie,
adv.: mr. P.C.M. van Schijndel,
tegen
[De moeder],
verweerster in cassatie,
adv.: L.C.W.M. van Kessel.
In deze echtscheidingszaak wordt in cassatie opgekomen tegen de beslissingen van het hof tot toekenning van het eenhoofdig gezag, afwijzing van het verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling respectievelijk vaststelling van kinderalimentatie.
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1):
a) Verzoeker tot cassatie (hierna: de vader) en verweerster in cassatie (hierna: de moeder) zijn op 20 december 1996 in Turkije gehuwd. Op 25 november 2009 is bij beschikking van de rechtbank Amsterdam de echtscheiding tussen partijen uitgesproken.
b) Uit hun huwelijk zijn geboren [kind 1] op [geboortedatum] 1998, [kind 2] op [geboortedatum] 2001 en [kind 3] op [geboortedatum] 2005 (hierna gezamenlijk: de kinderen). De kinderen verblijven bij de moeder.
1.2 Bij inleidend verzoekschrift van 18 april 2008 heeft de moeder de rechtbank Amsterdam onder meer verzocht te bepalen dat zij het eenhoofdig gezag krijgt over de kinderen en te bepalen dat de kinderen hun hoofdverblijfplaats bij haar hebben. Voorts heeft zij verzocht te bepalen dat de vader een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige kinderen (hierna: kinderalimentatie) dient te betalen ad € 300,- per kind per maand. De vader heeft de verzoeken van de moeder gemotiveerd bestreden en voorts bij wijze van zelfstandig verzoek verzocht, primair, te bepalen dat de kinderen bij hem hun hoofdverblijfplaats hebben, en subsidiair een omgangsregeling vast te stellen.
1.3 Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van 25 november 2009 heeft de rechtbank de moeder belast met de uitoefening van het eenhoofdig gezag over de kinderen en voorts een door de vader met ingang van 25 november 2009 te betalen kinderalimentatie van € 300,- per kind per maand vastgesteld, met afwijzing van het meer of anders verzochte.
Daartoe heeft de rechtbank, wat betreft het verzoek om toekenning van het eenhoofdig gezag, onder meer als volgt overwogen:
"2.4 (...) De rechtbank is van oordeel dat gezien de geschiedenis van huiselijk geweld aannemelijk is dat de uitoefening van het gezamenlijk gezag een te zware belasting vormt voor de vrouw. Er bestaat een risico dat de spanningen die daarmee gepaard gaan schadelijk zijn voor de kinderen. Voorts is gebleken dat tot op heden de communicatie tussen partijen niet mogelijk is gebleken. Onder begeleiding van hulpverlening hebben partijen weliswaar afspraken kunnen maken. Partijen bleken echter niet in staat deze afspraken na te komen. De rechtbank leidt hieruit af dat de basis voor gezamenlijke besluitvorming bij partijen ontbreekt. (...)."
1.4 De vader is van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam met het verzoek, met vernietiging in zoverre van de bestreden beschikking, de inleidende verzoeken van de moeder alsnog af te wijzen en zijn zelfstandige verzoeken alsnog toe te wijzen. De moeder heeft verzocht de bestreden beschikking te bekrachtigen.
1.5 Bij beschikking van 15 juni 2010 heeft het hof de beschikking van de rechtbank bekrachtigd en het meer of anders verzochte afgewezen.
1.6 De vader heeft tegen deze beschikking tijdig(2) beroep in cassatie ingesteld. De moeder heeft een verweerschrift ingediend.
2. Bespreking van het cassatieberoep
2.1 Het cassatieberoep omvat drie middelen, die zich richten tegen de beslissingen van het hof met betrekking tot achtereenvolgens: het gezag en de hoofdverblijfplaats (rov. 4.2-4.3), de omgangsregeling (rov. 4.4) en de kinderalimentatie (rov. 4.5).
2.2 Het eerste middel komt op tegen rov. 4.2 en 4.3, waarin het hof met betrekking tot de verzoeken om toekenning van het eenhoofdig gezag respectievelijk bepaling van de hoofdverblijfplaats overwoog:
"4.2. Ingevolge het bepaalde in artikel 1:251a lid l Burgerlijk Wetboek kan de rechter na ontbinding van het huwelijk anders dan door de dood of na scheiding van tafel en bed op verzoek van de ouders of één van hen bepalen dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt, indien er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of indien wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
Uit de stukken in het dossier en het verhandelende ter zitting is naar voren gekomen dat tussen partijen sinds geruime tijd geen enkele communicatie mogelijk is en dat verbetering daarvan in de toekomst niet valt te verwachten. Nadat de moeder - naar eigen zeggen - meerdere malen was mishandeld door de vader, heeft zij met [kind 2] en [kind 3] op 2 september 2007 de echtelijke woning verlaten en hebben zij sindsdien op diverse opvangadressen verbleven. Op 27 maart 2008 is [kind 1] bij de moeder en zijn jongere broers in de opvang geplaatst, nadat de rechtbank bij beschikking van 19 maart 2008 had bepaald dat alle drie de kinderen voorlopig aan de moeder werden toevertrouwd. Thans verblijven de moeder en de kinderen op een geheim adres. Op initiatief van de hulpverlening van de opvang heeft in februari 2009 een 'Eigen Kracht Conferentie' plaatsgevonden waarbij partijen onder begeleiding afspraken hebben gemaakt over afgifte van de paspoorten van de kinderen en over een drie uur durende omgang van de vader met de kinderen. Deze afspraken zijn niet door de vader nagekomen omdat hij op dat moment in Turkije verbleef.
Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat het aannemelijk is dat de uitoefening van het gezamenlijk gezag een te zware belasting voor de moeder vormt, nu communicatie tussen partijen tot op heden niet mogelijk is gebleken, de moeder en de kinderen op een geheim adres verblijven en de vader veelvuldig in Turkije verblijft. Onder begeleiding van hulpverlening hebben partijen weliswaar afspraken gemaakt, maar gebleken is dat partijen niet in staat waren deze afspraken na te komen. Met de rechtbank leidt het hof hieruit af dat de basis voor gezamenlijke besluitvorming bij partijen ontbreekt. Onder deze omstandigheden is er sprake van een situatie dat het belang van de kinderen eenhoofdig gezag uitgeoefend door de moeder noodzakelijk maakt.
4.3. Nu het gezag over de kinderen alleen door de moeder wordt uitgeoefend, behoeft de grief van de vader omtrent de hoofdverblijfplaats van de kinderen geen nadere bespreking meer."
2.3 Geklaagd wordt (cassatierekest onder 8 en 9) dat het hof in rov. 4.2 het in art. 1:251a lid 1, onder a BW neergelegde criterium niet juist heeft ingevuld, althans niet naar behoren heeft gemotiveerd waarom aan dat criterium is voldaan. Daartoe wordt gewezen op de overweging luidende: "Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat het aannemelijk is dat de uitoefening van het gezamenlijk gezag een te zware belasting voor de moeder vormt, nu communicatie tussen partijen tot op heden niet mogelijk is gebleken (...)". Volgens het middel heeft het hof miskend dat het enkele ontbreken van communicatie nog niet met zich brengt dat er sprake is van 'een onaanvaardbaar risico dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders' zonder verwachting 'dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen' in de zin van art. 1:251a lid 1 sub a BW (hierna ook: het 'klem-criterium') (cassatierekest onder 8, laatste alinea). Voorts wordt betoogd dat het hof met zijn vaststelling dat het ontbreken van communicatie meebrengt dat de uitoefening van het gezamenlijk gezag een te zware belasting vormt voor de moeder, heeft nagelaten te motiveren waarom voldaan is aan het criterium dat - kort gezegd - de kinderen klem of verloren dreigen te raken (onder 8, voorlaatste alinea). Ten slotte wordt - onder verwijzing naar stellingen van de vader in hoger beroep - gesteld dat het hof heeft miskend dat met de omstandigheid dat tot op heden geen communicatie heeft plaatsgehad, geenszins gezegd is dat de communicatieproblemen tussen de ouders zodanig ernstig zijn dat voldaan is aan het klemcriterium (onder 9, laatste alinea). Onder 10 wordt, voortbouwend op het voorgaande, kennelijk naar aanleiding van rov. 4.3 gesteld dat het hof zich alsnog dient uit te laten over de grief van de vader omtrent de hoofdverblijfplaats van de kinderen.
2.4 Blijkens de hiervoor geciteerde rov. 4.2 heeft het hof de maatstaven van het per 1 maart 2009 met onmiddellijke werking van kracht geworden art. 1:251a lid 1 BW tot uitgangspunt genomen, te weten of: a) er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, dan wel b) wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is. Deze twee criteria zijn nevengeschikt, waarbij in het eerste criterium het door de Hoge Raad onder vigueur van art. 1:251 lid 2 BW Pro (oud) ontwikkelde klem-criterium wordt gecodificeerd.(3) De klachten onder 8 en 9 berusten op de lezing dat het hof het onder a) genoemde klem-criterium heeft toegepast. Uit de bewoordingen van rov. 4.2, waarin elke verwijzing naar het klem-criterium ontbreekt, en met name uit de slotzin van rov. 4.2, volgens welke het verzochte eenhoofdig gezag naar het oordeel van het hof in 'het belang' van de kinderen 'noodzakelijk' is, moet mijns inziens echter worden afgeleid dat het hof het onder b) genoemde criterium heeft toegepast.(4) De klachten onder 8 en 9 falen derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag.(5) De daarop voortbouwende klacht onder 10 faalt eveneens.
2.5 Echter ook indien het oordeel van het hof zou moeten worden gelezen in de sleutel van art. 1:251a lid 1 onder a BW treffen de klachten onder 8 en 9 geen doel. Zij missen feitelijke grondslag voor zover zij berusten op het uitgangspunt dat het hof voor de toekenning van het eenhoofdig gezag uitsluitend redengevend heeft geacht dat tot op heden tussen de ouders geen communicatie mogelijk is gebleken. In rov. 4.2 heeft het hof immers ook andere omstandigheden mede van belang geacht, zoals de omstandigheden dat (i) verbetering van de communicatie in de toekomst niet valt te verwachten, (ii) de uitoefening van het gezamenlijk gezag een te zware belasting voor de moeder vormt nu (iii) de moeder en de kinderen op een geheim adres verblijven en (iv) de vader veelvuldig in Turkije verblijft, en (v) onder begeleiding gemaakte afspraken niet zijn nagekomen, waaruit het hof afleidt dat (vi) een basis voor gezamenlijke besluitvorming ontbreekt. Met de overweging dat aannemelijk is dat de uitoefening van het gezamenlijk gezag een te zware belasting voor de vrouw vormt, brengt het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk tot uitdrukking dat er een risico bestaat dat de spanningen die daarmee gepaard een schadelijke weerslag op de kinderen zullen hebben (vgl. rov. 4.2, 5e alinea van de rechtbankbeschikking).(6) De stellingen onder 9, die tot betoog strekken dat er tussen de ouders wel communicatie mogelijk is, zijn niet voorzien van een specifieke vindplaats in de gedingstukken zodat de klacht in zoverre niet voldoet aan de in art. 426a lid 2 Rv gestelde eisen. Verder kan worden opgemerkt dat voor een gezamenlijk gezag vereist is dat de ouders in feite in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over hun kind in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans tenminste in staat zijn vooraf afspraken te maken over situaties die zich rond het kind kunnen voordoen.(7) Wanneer communicatie feitelijk onmogelijk is of gedurende langere tijd geen invulling wordt gegeven aan het gezag, kan dat voldoende grond zijn voor éénoudergezag.(8) Gelet op de door het hof in rov. 4.2 genoemde - en in cassatie als zodanig niet bestreden - feitelijke omstandigheden, waarvan de waardering aan het hof als feitenrechter is voorbehouden(9), zou het oordeel van het hof dat voldaan is aan het criterium van art. 1:251a lid 1 sub a BW, niet onbegrijpelijk zijn en voldoen aan de hoge motiveringseisen die aan een ingrijpende beslissing als de onderhavige worden gesteld.(10)
2.6 Het tweede middel richt zich tegen rov. 4.4, waarin het hof naar aanleiding van het verzoek om vaststelling van een omgangsregeling overwoog:
"4.4. De vader heeft subsidiair verzocht een omgangsregeling vast te stellen. Hij heeft daarbij gesteld dat het niet vaststellen van een omgangsregeling niet in het belang van de kinderen zou zijn, aangezien de kinderen erbij zijn gebaat om op een regelmatige wijze contact met hun vader te hebben.
Het hof overweegt als volgt. Gebleken is dat de vader in de gelegenheid is gesteld om het contact met zijn kinderen te herstellen naar aanleiding van de afspraken die partijen hadden gemaakt tijdens de 'Eigen Kracht Conferentie' in februari 2009. Doordat de vader in Turkije verbleef heeft er geen omgang met de kinderen plaatsgevonden op het afgesproken tijdstip. Nadat de vader was teruggekeerd in Nederland heeft hij een aantal maanden in detentie gezeten, terwijl niet is gebleken dat de vader initiatieven heeft ondernomen om het contact met zijn kinderen te herstellen en hij heeft geen voorstellen gedaan voor de opbouw van een omgangsregeling. Gelet op het voorgaande en op het feit dat er geen communicatie tussen partijen mogelijk is, is het hof van oordeel dat het vaststellen van een omgangsregeling niet in het belang van de kinderen is.
Het hof wijst het verzoek van de vader dan ook af."
2.7 Voor zover het middel berust op het uitgangspunt dat het eerste cassatiemiddel slaagt (cassatierekest onder 13), behoeft het, gelet op het falen van dat middel, geen bespreking. Ten overvloede merk ik op dat, anders dan in het middel wordt betoogd, ook in geval van gezamenlijk gezag de omgang voor onbepaalde tijd aan een ouder kan worden ontzegd, zij het dat moet worden aangenomen dat de ouder wiens verzoek is afgewezen zich in geval van wijziging van omstandigheden en in ieder geval na verloop van een jaar opnieuw tot de rechter kan wenden teneinde een omgangsregeling te doen vaststellen.(11)
2.8 Voor het geval dat het eerste middel niet slaagt, wordt primair geklaagd (onder 14) dat het oordeel van het hof omtrent de verzochte omgangsregeling rechtens onjuist is. Daartoe wordt aangevoerd, zo begrijp ik, dat het hof ten onrechte het verzoek van de vader heeft afgewezen nu het niet heeft vastgesteld dat zich één van de in art. 1:377a lid 3 BW genoemde ontzeggingsgronden voordeed.
Deze rechtsklacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft blijkens rov. 4.4 (met name de voorlaatste volzin) in verband met het bestreden oordeel van de rechtbank (rov. 2.4(12), laatste alinea) kennelijk geoordeeld dat omgang in strijd is met zwaarwegende belangen van de kinderen als bedoeld in art. 1:377a lid 3 sub d BW.
2.9 De subsidiaire motiveringsklacht (onder 14) treft evenmin doel. Gelet op de door het hof in rov. 4.4 genoemde - in cassatie niet bestreden - omstandigheden is zijn kennelijk oordeel dat omgang in strijd is met zwaarwegende belangen van de kinderen niet onbegrijpelijk, noch ontoereikend gemotiveerd.
2.10 Het derde middel bestrijdt het oordeel van het hof betreffende het verzoek tot vaststelling van kinderalimentatie, meer in het bijzonder betreffende het in dat kader gevoerde draagkrachtverweer. Het hof overwoog in dit verband:
"4.5. De vader heeft gesteld dat hij onvoldoende draagkracht heeft om een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen te voldoen.
Het hof is van oordeel dat nu op de vader de uit de wet voortvloeiende verplichting rust, bij te dragen in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen, het op zijn weg ligt - gestaafd door de nodige bewijsstukken - inzicht te verschaffen in zijn financiële situatie. De vader heeft niet aan de op hem rustende stelplicht voldaan. De twee door hem overgelegde bankafschriften waaruit zou blijken dat hij een bijstandsuitkering krijgt zijn onvoldoende om bewijs van zijn inkomen bij te brengen. Van de door de vader overgelegde gegevens met betrekking tot de schulden is niet duidelijk of hij aflost op die schulden en zo ja, hoeveel. De vader heeft voorts in het geheel geen inzicht verschaft in zijn maandelijkse vaste lasten. Hij heeft het standpunt van de moeder dat hij voldoende draagkracht heeft om kinderalimentatie te betalen, derhalve onvoldoende onderbouwd weersproken."
2.11 Voor zover tegen dit laatste oordeel een rechtsklacht wordt gericht (cassatierekest onder 16) faalt deze nu niet met een rechtsklacht tegen een feitelijk oordeel kan worden opgekomen.
2.12 Volgens de motiveringsklacht (onder 17) valt zonder nadere motivering niet in te zien waarom de vader zijn draagkrachtverweer niet voldoende heeft onderbouwd. Daartoe wordt aangevoerd i) dat voldoende bewijs is overgelegd van de hoogte zijn inkomen (te weten: op bijstandsniveau), en ii) dat uit het feit dat hij een bijstandsuitkering heeft reeds volgt dat hij geen draagkracht heeft.
2.13 Voor zover, gelet op stelling i), tevens beoogd wordt te klagen over het oordeel van het hof dat de twee door de vader overgelegde bankafschriften, waaruit zou blijken dat hij een bijstandsuitkering krijgt(13), onvoldoende zijn om bewijs bij te brengen van zijn inkomen, faalt de klacht. Zij vermeldt niet met de vereiste bepaaldheid en precisie waarom dit oordeel onvoldoende gemotiveerd dan wel onbegrijpelijk is.
2.14 De stelling (onder ii)) dat uit het enkele genieten van een inkomen op bijstandsniveau reeds volgt dat er geen draagkracht is, kan niet als juist worden aanvaard. De draagkracht wordt enerzijds bepaald door alle financiële middelen (uit inkomen en vermogen(14)) die de onderhoudsplichtige ter beschikking staan. Anderzijds wordt de draagkracht bepaald door de 'redelijke' uitgaven die ten laste van deze middelen komen, ten aanzien waarvan het hof in cassatie onbestreden heeft overwogen dat de vader daarover onvoldoende informatie heeft verschaft.(15) Voorts kan onder omstandigheden worden uitgegaan van een fictieve draagkracht, ten aanzien waarvan Uw Raad heeft overwogen dat dit niet mag leiden tot het resultaat dat het inkomen van de onderhoudsplichtige bij voldoening aan zijn hierop gebaseerde onderhoudsplicht zakt beneden het niveau van 90% van de op hem toepasselijke bijstandsnorm.(16) Reeds hieruit volgt dat niet uit te sluiten valt dat ook een bijstandsgerechtigde over enige draagkracht beschikt.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Ontleend aan rov. 2.1 van de beschikking van het hof Amsterdam van 15 juni 2010.
2 Het verzoekschrift tot cassatie is op 14 september 2010 ingekomen ter griffie van de Hoge Raad.
3 MvT, Kamerstukken II, 2004-2005, 30 145, nr. 3, p. 14. Zie over het klem-criterium o.m. Asser/De Boer 1* 2010, nr. 820d, en Personen- en Familierecht (Doek) art. 1:251a aant. 2, beiden met verwijzing naar rechtspraak.
4 Bovendien volgt het hof wel expliciet de inhoudelijke overwegingen van de rechtbank (zie rov. 2.4, 5e alinea van de rechtbankbeschikking, aangehaald onder 1.3 hiervoor), maar volgt het de rechtbank niet eveneens in haar conclusie (6e alinea) dat voldaan is aan het klem-criterium. Volledigheidshalve zij nog opgemerkt dat het inleidend verzoekschrift d.d. 18 april 2008, dat uitsluitend gebaseerd is op het klem-criterium, dateert van vóór de inwerkingtreding van art. 1:251a BW per 1 maart 2009 en de daarop anticiperende beschikking van de Hoge Raad van 24 oktober 2008, LJN BF0237, NJ 2008, 557.
5 Zie voor een vergelijkbaar geval HR 14 oktober 2011, LJN BT2194 (art. 81 RO Pro), i.h.b. de conclusie van A-G Wesseling-van Gent (onder 2.10)
6 Vgl. conclusie A-G Moltmaker (onder 2.2.1) voor HR 21 september 2001, LJN ZC3672. Zie ook MvT, Kamerstukken II, 2004-2005, 30 145, nr. 3, p. 14.
7 Vgl. HR 19 april 2002, LJN AD9143, NJ 2002, 458.
8 Zie ook C. van Rooijen, Scheiden zonder vrijheid, diss. 2007, p. 116-121, en Personen- en familierecht (Doek), art. 251a, aant. 2, beiden met een overzicht van relevante omstandigheden.
9 Vgl. Personen- en Familierecht (Doek) art. 1:251a, aant. 2 met verwijzing naar rechtspraak. In gelijke zin HR 19 april 2002, LJN AD9143, NJ 2002, 458.
10 HR 9 juli 2010, LJN BM4301, NJ 2010, 437 m.nt. SFMW.
11 Vgl. HR 27 februari 2009, LJN BG5045, NJ 2009, 164 m.nt. SFMW. Zie ook I. van der Kamp, WPNR 2011/ 6878, p. 231 e.v..
12 Kennelijk abusievelijk ontbreken de overwegingen 2.5 en 2.6.
13 Zie de producties bij de brief d.d. 15 april 2010 van mr. Van Schijndel aan het hof.
14 HR 12 december 2008, LJN BF7412, NJ 2009, 13.
15 Asser/De Boer 1* 2010, nr. 624-626; Personen- en familierecht (Wortmann) art. 397, aant. 1.
16 Vaste rechtspraak, zie o.m. HR 24 september 2010, LJN BM9607, NJ 2010, 595 m.nt. SFMW.