Conclusie
09/02314
Mr. F.F. Langemeijer
Parket, 1 juli 2009
Conclusie inzake:
[Betrokkene]
tegen
Officier van Justitie te Amsterdam
In deze Bopz-zaak wordt een voorlopige machtiging bestreden met procedurele klachten en motiveringsklachten.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. De officier van justitie in het arrondissement Amsterdam heeft op 26 februari 2009 de rechtbank aldaar verzocht een voorlopige machtiging te verlenen tot het doen opnemen en verblijven van verzoeker tot cassatie (hierna: betrokkene) in een psychiatrisch ziekenhuis.
1.2. Bij het verzoek was een geneeskundige verklaring d.d. 19 februari 2009 gevoegd van een niet bij de behandeling betrokken psychiater. Deze heeft betrokkene zelf niet gesproken, ondanks twee pogingen tot huisbezoek. De geneeskundige verklaring berust daarom op informatie van de huisarts, de behandelende psychiater, de ouders van betrokkene en de politie. Als diagnose is gesteld: schizofrenie, paranoïde type. Als het te duchten gevaar is in de eerste plaats genoemd: gevaar dat betrokkene een ander van het leven zal beroven of hem ernstig letsel zal toebrengen. Daarnaast moet volgens de geneeskundige verklaring worden gevreesd voor: de algemene veiligheid van personen of goederen, dat betrokkene door zijn hinderlijk gedrag agressie van anderen tegen zichzelf zal oproepen, dat betrokkene zichzelf ernstig zal verwaarlozen en/of dat betrokkene maatschappelijk ten onder gaat.
1.3. De rechtbank heeft het verzoek mondeling behandeld op 9 maart 2009 in aanwezigheid van de advocaat van betrokkene, de behandelend psychiater, een sociaal-psychiatrisch verpleegkundige en de buurtregisseur. Betrokkene zelf was niet aanwezig(1). Bij beschikking van diezelfde datum heeft de rechtbank de verzochte voorlopige machtiging verleend voor de duur van zes maanden.
1.4. Namens betrokkene is - tijdig(2) - beroep in cassatie ingesteld. Namens de officier van justitie is in cassatie een verweerschrift ingediend.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1. Onderdeel I klaagt dat de geneeskundige verklaring niet aan de eisen van art. 5 Wet Bopz voldoet omdat de psychiater betrokkene niet heeft gezien. De in art. 5 Wet Bopz geëiste geneeskundige verklaring moet volgens het middel zijn gebaseerd op recent eigen onderzoek van de psychiater die de verklaring uitschrijft. In dit geval heeft geen persoonlijk onderzoek van betrokkene door de psychiater plaatsgevonden: de informatie is van derden afkomstig en is niet recent. De notitie in de geneeskundige verklaring dat betrokkene niet open deed toen de psychiater op huisbezoek wilde komen, is volgens de klacht onbegrijpelijk: de psychiater heeft niet geconstateerd dat betrokkene toen thuis was; hij schrijft zelfs dat onbekend is waar betrokkene verblijft. Onder verwijzing naar het Varbanov-arrest wordt gesteld dat ten onrechte een voorlopige machtiging is verleend voor de duur van zes maanden, waarbij wordt aangetekend dat in dit geval geen sprake was van een noodsituatie. Het is volgens het middelonderdeel dan ook onjuist dat, althans onbegrijpelijk waarom, de rechtbank op basis van deze geneeskundige verklaring de gevraagde machtiging heeft verleend. In ieder geval heeft de rechtbank onvoldoende gemotiveerd waarom op basis van deze geneeskundige verklaring een machtiging is verleend tot voormelde langdurige vrijheidsbeneming.
2.2. In het arrest-Winterwerp(3) heeft het EHRM de eis gesteld dat aan de betrokkene niet de vrijheid wordt ontnomen "unless he has been reliably shown to be of "unsound mind". The very nature of what has to be established before the competent national authority - that is, a true mental disorder - calls for objective medical expertise". Het EHRM maakt een uitzondering voor spoedgevallen ("emergency cases"), die terugkomt in latere rechtspraak(4) en ook in de desbetreffende aanbevelingen van het Comité van ministers van de Raad van Europa(5).
2.3. In het arrest Varbanov/Bulgarije, waarnaar het cassatiemiddel verwijst, heeft het EHRM deze maatstaf nader uitgewerkt:
"47. The Court considers that no deprivation of liberty of a person considered as being of unsound mind may be deemed in confirmity with Article 5 par. 1 (e) of the Convention if it has been ordered without seeking the opinion of a medical expert. Any other approach falls short of the required protection against arbitrariness, inherent in Article 5 of the Convention.
The particular form and procedure in this respect may vary depending on the circumstances. It may be acceptable, in urgent cases or where a person is arrested because of his violent behaviour, that such an opinion be obtained immediately after the arrest. In all other cases a prior consultation should be necessary. Where no other possibility exists, for instance due to a refusal of the person concerned to appear for an examination, at least an assessment by a medical expert on the basis of the file must be sought, failing which it cannot be maintained that a person has reliably been shown to be of unsound mind. (...)
48. In the present case (....). The Court is of the opinion, however, that a prior appraisal by a psychiatrist, at least on the basis of the available documentary evidence, was possible and indespensable. There was no claim that the case involved an emergency. (...)"(6)
2.4. In HR 15 december 2006, NJ 2007, 132 m.nt. J. Legemaate (BJ 2007, 2 m.nt. W. Dijkers) is de rechtspraak van het EHRM bondig samengevat:
"(...) dat vrijheidsbeneming van geesteszieken in beginsel slechts toelaatbaar is indien op deugdelijke wijze is aangetoond dat de betrokkene geestesziek is. Niettemin heeft het EHRM aanvaardbaar geacht dat iemand voor korte tijd onvrijwillig in een psychiatrisch ziekenhuis wordt opgenomen opdat kan worden onderzocht of hij aan een geestesziekte lijdt, maar dat alleen in spoedeisende gevallen of wanneer de betrokkene in verband met diens gewelddadige gedrag is gedetineerd, terwijl dat onderzoek dan wel onmiddellijk na de vrijheidsbeneming behoort plaats te vinden. (...)" (rov. 4.4)(7)
2.5. In het onderhavige geval is, voorafgaand aan de machtiging tot vrijheidsbeneming, het oordeel ingewonnen van een niet bij de behandeling betrokken psychiater over de geestelijke toestand van betrokkene. In zoverre is sprake van objective medical expertise en van een prior appraisal by a psychiatrist, at least on the basis of the available documentary evidence.
2.6. De Hoge Raad is van oordeel dat de eis van `objective medical expertise' aldus moet worden verstaan dat het - behoudens in noodsituaties - een persoonlijk voorafgaand onderzoek van de betrokkene door een specialist veronderstelt. Hiermee strookt dat in gevallen waarin de betrokkene niet meewerkt aan het in art. 5 lid 1 Wet Bopz bedoelde onderzoek, de psychiater moet doen wat redelijkerwijs van hem verwacht kan worden om het vereiste persoonlijk onderzoek, dat wil zeggen een onderzoek waarin de psychiater de betrokkene in een direct contact spreekt en observeert, te doen plaatsvinden(8). Al eerder was beslist dat in art. 5 lid 1 Wet Bopz de wetgever kennelijk een onderzoek voor ogen heeft gestaan, waarbij de psychiater betrokkene in een direct contact spreekt en observeert. Evenwel kan niet worden aanvaard dat, indien zulk een contact als gevolg van een weigering van de betrokkene om daaraan mee te werken niet of slechts in een beperkte mate mogelijk is, geen voorlopige machtiging kan worden verleend. Wel zal in een dergelijk geval de psychiater in zijn verklaring uiteen dienen te zetten waarom hij de betrokkene niet of slechts in beperkte mate heeft kunnen onderzoeken en op welke gronden hij, mede aan de hand van van derden verkregen informatie, niettemin tot de slotsom is gekomen dat betrokkene gestoord is in zijn geestvermogens en dat een geval als bedoeld in art. 2 Wet Bopz zich voordoet. De rechtbank zal dan dienen na te gaan of de psychiater heeft gedaan wat redelijkerwijs van hem kan worden verwacht om het door de wet vereiste onderzoek te doen plaatsvinden. Voorts zal de rechtbank dienen na te gaan of ondanks de aan de verklaring klevende beperking voldoende is komen vast te staan dat betrokkene gestoord is in zijn geestvermogens en dat een geval als bedoeld in artikel 2 zich voordoet(9).
2.7. In dit geval staat vast dat een persoonlijk onderzoek in bovenbedoelde zin door de psychiater niet heeft plaatsgevonden. De rechtbank had derhalve de taak na te gaan of de psychiater heeft gedaan wat redelijkerwijs van hem kon worden verwacht om het door de wet vereiste onderzoek te doen plaatsvinden. Daarvan blijkt niet uit de bestreden beschikking. De enkele verwijzing naar de geneeskundige verklaring is niet toereikend. De psychiater heeft in de geneeskundige verklaring uiteengezet waarom hij de betrokkene niet persoonlijk heeft kunnen onderzoeken, namelijk omdat betrokkene bij twee pogingen tot huisbezoek niet open deed. Aan de steller van het middel moet worden toegegeven dat die constatering niet, in elk geval niet zonder meer, de gevolgtrekking draagt dat betrokkene zich aan het psychiatrisch onderzoek heeft onttrokken. Uit de geneeskundige verklaring blijkt niet dat het huisbezoek door de psychiater tevoren was aangekondigd(10). Het is weliswaar mogelijk dat betrokkene de psychiater heeft vermeden, maar het is evengoed mogelijk dat betrokkene - onwetend van de komst van de psychiater - beide keren toevallig niet thuis was.
2.8. Het ontbreken van een psychiatrisch onderzoek waarbij de psychiater betrokkene heeft kunnen observeren en kunnen spreken, is niet gecompenseerd doordat de psychiater betrokkene ter zitting of bij een andere gelegenheid heeft kunnen observeren. Het verzuim van de rechtbank om na te gaan of de psychiater heeft gedaan wat redelijkerwijs van hem kon worden verwacht om het vereiste onderzoek te doen plaatsvinden, leidt tot de slotsom dat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven.
2.9. Mogelijk heeft de rechtbank zich laten leiden door de in haar beschikking gerelateerde mededeling van de raadsman, dat betrokkene niet achter een rechterlijke machtiging staat maar dat "wel is voldaan aan de eisen die de Wet Bopz stelt aan toewijzing van een verzoek". Die mededeling ontsloeg de rechtbank niet van een toetsing aan de in alinea 2.6 bedoelde vereisten: de raadsman is geen psychiater. Zij kan hoogstens rechtvaardigen dat, als de toetsing aan die vereisten is verricht, met een summiere motivering wordt volstaan.
2.10. Mogelijk is de rechtbank hier uitgegaan van een acute noodsituatie. Uit de beschikking blijkt dit echter niet. Anders dan de toelichting op het middelonderdeel veronderstelt, kan ook buiten het geval van een inbewaringstelling sprake zijn van een zo spoedeisende situatie dat een persoonlijk onderzoek van betrokkene door een psychiater niet kan worden afgewacht. Hoe dan ook, indien in een spoedeisende situatie aan de betrokkene op grond van stoornis van de geestvermogens de vrijheid is ontnomen zonder dat daaraan een onderzoek door een niet bij de behandeling betrokken psychiater is voorafgegaan, moet de betrokkene binnen korte tijd na aanvang van de vrijheidsbeneming alsnog door een psychiater worden onderzocht(11). Uit het dossier blijkt niet dat dat in deze zaak is gebeurd.
2.11. Onderdeel II.1 bestrijdt met een motiveringsklacht de vaststelling dat bij betrokkene geen sprake is van de nodige bereidheid tot opneming en verblijf in een psychiatrisch ziekenhuis. Nu betrokkene zelf niet is gehoord, blijkt volgens de klacht nergens uit waarop de rechtbank deze vaststelling heeft gebaseerd.
2.12. Deze motiveringsklacht faalt, voor zover de Hoge Raad hieraan toekomt. De rechtbank verwijst naar de geneeskundige verklaring, waarin (onder 3) met zoveel woorden is vermeld dat betrokkene geen blijk geeft van bereidheid tot opneming en verblijf in een psychiatrisch ziekenhuis. De beschikking verwijst bovendien naar het verhandelde ter zitting. De rechtbank heeft overwogen dat de raadsman heeft medegedeeld dat betrokkene het nut van een opname waarschijnlijk niet zal inzien. De behandelend psychiater heeft ter zitting medegedeeld dat betrokkene eerder zich aan een ambulante behandeling heeft onttrokken; men kreeg geen grip op hem. Nadat hij uit detentie was gekomen woont hij weer thuis. Er is wel geprobeerd contact met hem te leggen; betrokkene was toen erg achterdochtig. De rechtbank heeft uit dit een en ander kennelijk opgemaakt dat betrokkene niet de nodige bereidheid toont tot vrijwillige opname in een psychiatrisch ziekenhuis. Onbegrijpelijk is dat oordeel niet.
2.13. Onderdeel II.2 komt neer op de klacht dat onbegrijpelijk is waarom de rechtbank het in art. 2 Wet Bopz bedoelde `gevaar' aanwezig heeft geacht. Ter toelichting is gesteld dat de stukken waarover de rechtbank de beschikking had (in het bijzonder de politiemutaties) verouderd zijn. De toelichting ter zitting, zoals de mededeling van de buurtregisseur over de dreigende huisuitzetting en de gevoelens van de buren, acht het middel niet relevant dan wel onvoldoende onderbouwd.
2.14. Ook deze motiveringsklacht faalt, voor zover de Hoge Raad hieraan toekomt. De rechtbank overweegt dat zij haar oordeel heeft gebaseerd op de geneeskundige verklaring, de politiemutaties en de toelichting van de behandelend psychiater ter zitting. Daarmee heeft de rechtbank op een voor de lezer inzichtelijke wijze aangeduid welke de feiten en omstandigheden zijn, aan de hand waarvan zij de in de beschikking genoemde gevaren aanwezig heeft geacht. De mededelingen van de buurtregisseur (over de bedreiging door betrokkene van zijn vader en de vernieling van een ruit rond de jaarwisseling, over de angst van de buren en over de verwachting dat betrokkene binnenkort uit zijn huis wordt gezet) zijn door de rechtbank kennelijk gebruikt om daarmee aan te geven dat de in de geneeskundige verklaring en politiemutaties genoemde agressie niet beperkt is gebleven tot voorvallen in het verleden, maar een nog steeds actuele betekenis heeft. Onbegrijpelijk is dat niet. Voor het overige gaat het hier om een waardering van de feiten, waarvan de juistheid in cassatie niet kan worden onderzocht.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar de rechtbank te Amsterdam.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 De rechtbank heeft - in cassatie onbestreden - vastgesteld dat betrokkene naar behoren is opgeroepen, dat hij niet gehoord wenst te worden en dat zijn raadsman meedeelt dat het verzoek behandeld kan worden.
2 Het cassatieverzoek is per faxcopie ingekomen op 9 juni 2009; het door een advocaat bij de Hoge Raad ondertekende origineel volgde op 11 juni 2009.
3 EHRM 24 oktober 1979, NJ 1980, 114 m.nt. EAA, rov. 39.
4 EHRM 5 november 1981 (X/U.K.), Appl. no. 7215/75, rov. 41 - 46.
5 Recommendation d.d. 22 september 2004, Rec. (2004) 10, art. 21, leden 2 en 3:
"2. Under emergency procedures:
i. involuntary placement or involuntary treatment should only take place for a short period of time on the basis of a medical assessment appropriate to the measure concerned;
ii. paragraphs 5 and 6 of Article 20 [betr. inwinnen van inlichtingen bij de naastbetrokkenen en het horen van de evt. vertegenwoordiger van de patiënt, noot A-G] should be complied with as far as possible;
iii. decisions to subject a person to involuntary placement or to involuntary treatment should be documented and state the maximum period beyond which, according to law, they should be formally reviewed. This is without prejudice to the person's rights to reviews and appeals, in accordance with the provisions of Article 25.
3. If the measure is to be continued beyond the emergency situation, a court or another competent body should take decisions on the relevant measure, in accordance with Article 20, as soon as possible."
6 EHRM 5 oktober 2000, appl. no. 31365/96, BJ 2001, 36 m.nt. W. Dijkers.
7 Zie ook: HR 26 september 2008, NJ 2008, 607 m.nt. J. Legemaate (BJ 2008, 58 m.nt. W. Dijkers), rov. 4.3.
8 HR 21 februari 2003, NJ 2003, 484 m.nt. JdB (BJ 2003, 20 m.nt. W. Dijkers), rov. 3.4.
9 Zie o.m.: HR 6 november 1998, NJ 1999, 103 (BJ 1998, 60 m.nt. WD); HR 3 november 2000, NJ 2000, 717 (BJ 2000, 59); HR 25 oktober 2002, NJ 2002, 599 (BJ 2002, 45); HR 19 december 2008, BJ 2009, 6 m.nt. red.
10 Vgl. HR 3 november 2000, NJ 2000, 717, reeds aangehaald, rov. 3.5.
11 HR 26 september 2008, BJ 2008, 58 m.nt. WD.