Conclusie
Nr. 00621/04 P
Mr. Vellinga
Zitting: 9 november 2004
Conclusie inzake:
[de veroordeelde=betrokkene]
1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft het door de veroordeelde uit door middel van of uit baten van de in zijn strafzaak bewezenverklaarde strafbare feiten en soortgelijke feiten verkregen voordeel vastgesteld op € 311.747,01 en aan de veroordeelde ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag, subsidiair 833 dagen vervangende hechtenis.
2. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 00602/04 P, 00603/04, 00604/04 P en 00621/04 P. In al deze zaken zal ik vandaag concluderen.
3. Namens de veroordeelde heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, twee middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste middel houdt in dat het Hof ten onrechte mede heeft beraadslaagd op basis van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg van 11 april 2002, omdat het onderzoek ter terechtzitting nadien opnieuw is aangevangen.
5. De Rechtbank overweegt in haar vonnis dat het is gewezen "naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van 8 en 9 juli 2002". Kennelijk daarop aansluitend houdt het arrest van het Hof in dat zijn beslissing is genomen "naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van 10 september 2003". De verwijzing van het Hof naar de terechtzittingen in eerste aanleg kan daarom moeilijk anders worden verstaan dan als te verwijzen naar de terechtzittingen van 8 en 9 juli 2002. Enige aanwijzing dat het Hof ook het oog heeft gehad op de terechtzitting van 11 april 2002 ontbreekt. Het middel mist dus feitelijke grondslag.
6. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
7. Het tweede middel richt zich tegen het oordeel van het Hof dat door veroordeelde ter zake van een door deze en zijn mededaders gestolen partij kobalt wederrechtelijk voordeel is verkregen.
8. Het middel richt zich in de eerste plaats tegen het oordeel van het Hof dat wederrechtelijk voordeel is verkregen ondanks het feit dat de partij kobalt van de veroordeelde c.s. is gestolen voordat deze te gelde kon worden gemaakt.
9. In HR 1 juli 1997, NJ 1998, 242, m.nt. JR, was aan de orde een geval waarin de veroordeelde een partij sieraden had gestolen, het hem ter zake daarvan wederrechtelijk verkregen voordeel werd ontnomen en het Hof dat voordeel had gesteld op de waarde die de veroordeelde daarvoor in het criminele circuit kon verwerven ondanks het feit dat het gestolene de veroordeelde inmiddels was ontstolen voordat hij deze te gelde kon maken. Aan deze complicatie kwam de Hoge Raad niet toe. De annotator Reijntjes liet zich wel uit over de vraag of er van wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden gesproken wanneer het gestolene teniet is gegaan of anderszins uit handen van de verkrijger is geraakt:
"5. (..) De berechte zaak bood echter een complicatie: de veroordeelde verloor zijn buit eer hij die te gelde kon maken. Zo gewonnen, zo geronnen; maakt dat verschil? Moet ook nu alleen worden gekeken naar het daadwerkelijk gerealiseerde voordeel? En hoe dan, wanneer de buit niet werd verloren, of geroofd, maar door de veroordeelde zelf aan de roulettetafel wordt verspeeld, of in de vorm van heroïne, drank of sex geconsumeerd?
Dit raakt de grondslag van de voordeelsontneming. Gaat het er louter om te bewerken dat de dader van zijn wangedrag niet beter wordt, dan kan worden gezegd: het staat buiten kijf dat er voordeel is geweest, maar nu het weer te niet is gegaan, behoeft de rechter zich er niet om te bekommeren. Maar dan ontstaat een onevenwichtigheid: de dader, die zijn buit zorgzaam bewaart, wordt alles ontnomen; wie uitdeling hield onder de armen (of, realistischer, zijn vriendinnen), de speeltafel bezoekt, zich bedwelmt dan wel op andere wijze zijn winst verbrast, behoudt het verworven genot. Weer wint de krekel van de mier.
Maar niet alleen hierdoor zal de rechter zijn bewogen om ook wat is geconsumeerd tot het voordeel te rekenen; we zagen immers al, dat slechts bij uitzondering louter het uiteindelijke voordeel telt. Anders gezegd: het voordeel kan mede, en zelfs uitsluitend, bestaan in genot (HR 9 januari 1996, NJ 1996, 305). Maar dan ligt het voor de hand om, wanneer niets is genoten (de buit is verloren of geroofd, de gestolen auto tijdens de vlucht kapotgereden), ook geen voordeel aan te nemen; zo ook Van der Neut, in M.S. Groenhuijsen/J.L. van der Neut/J. Simmelink (red.), "Ontneming van voordeel in het strafrecht. De nieuwe wetgeving in theorie en praktijk", Gouda Quint, Arnhem 1997, p. 56. Of zich daadwerkelijk zulk een geval voordoet, hangt van de omstandigheden af en is een vraag van zo feitelijke aard, dat de beantwoording ervan in cassatie zelden valt te toetsen. (...)"
10. Keulen(1) meent dat in geval het wederrechtelijk verkregene aan de verkrijger wordt ontstolen, het wederrechtelijk verkregen voordeel op nihil moet worden gesteld. Zijns inziens vloeit dit voort uit de in de rechtspraak - met name HR 1 juli 1997, NJ 1998, 242 waar het voordeel werd bepaald op de waarde welke bij verkoop van het gestolene in het criminele circuit kan worden gemaakt - te onderkennen lijn dat de feitelijk behaalde vermogensaanwas bij de vaststelling van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel centraal staat. Daarbij verwijst hij naar een opmerking van de Minister bij de behandeling van het wetsontwerp tot verruiming van de ontnemingsmaatregel, "dat de verdachte juist uit het ten laste gelegde feit geen voordeel heeft getrokken. De buit van dat feit zou hem immers door een mededader kunnen zijn ontstolen."(2) Borgers(3) sluit zich hierbij aan. Kooijmans noemt als doelstelling van de ontnemingsmaatregel: "het creëren van de vermogenspositie van de betrokkene welke bestond voordat hij het zonder geldige titel verkregen voordeel daadwerkelijk behaalde."(4) Diè positie is bereikt als het verworven voordeel inmiddels weer is vervluchtigd.
11. De rechtspraak kent andere gevallen dan diefstal waarin de wederrechtelijk verkrijger in het voordeel van het verkregene wordt teleurgesteld. Heeft de veroordeelde het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel geïnvesteerd in drugs en worden deze vervolgens verbeurdverklaard of onttrokken aan het verkeer, dan leidt de realisering van het risico van deze investering niet tot vermindering van het door hem verkregen voordeel (HR 8 juli 1998, NJ 1998, 841, rov. 4.5). Verliezen, geleden ten gevolge van afpersing van de veroordeelde door een afnemer van de door de veroordeelde voor het verworven voordeel aangeschafte verdovende middelen, vormen geen kosten die op het voordeel in mindering mogen worden gebracht (HR 8 juli 1998, NJ 1998, 841, rov. 4.4). Zelfs onbaatzuchtigheid vrijwaart een verkrijger niet van ontneming van het zo genereus geschonken wederrechtelijk verkregen voordeel, ook niet wanneer de ontvanger ter zake van hetzelfde voordeel ook een ontnemingsvordering ten deel valt (HR 26 augustus 2003, NJ 2003, 696).
12. Tegen de achtergrond van deze rechtspraak zie ik geen reden om het voordeel op nihil te stellen wanneer de verkrijger het voordeel na de verkrijging weer heeft verloren, door verlies van het gestolene, door diefstal of anderszins. Het voordeel is immers verkregen. Bij de waardering van het voordeel wordt wel in aanmerking genomen welke waarde het verkregene in concreto voor de verkrijger vertegenwoordigt. Dus voor zover het gaat om voorwerpen, gestolen met het oog op de opbrengst bij vervreemding en mits de veroordeelde voor afzet is aangewezen op het illegale circuit, de tegenwaarde van het verkregene in dat circuit en niet die in het legale verkeer (aldus HR 1 juli 1997, NJ 1998, 242). Of de verkrijger de tegenwaarde echter uiteindelijk werkelijk realiseert is niet van belang. Ieder kent tegenslag bij het realiseren van opbrengst van vermogen(5), de wederrechtelijk verkrijger ook. Dat is het maatschappelijk risico van bezit en doet aan de waarde van het verkregen vermogen niet af, ook al blijkt dat vermogen vluchtiger te zijn dan verwacht.
13. De hiervoor aangehaalde opmerking van de Minister is slechts terloops en in ander verband gemaakt. Daarom acht ik deze niet van voldoende gewicht om tot een ander standpunt te besluiten. Ik wijs ook op de door Reijntjes genoemde bezwaren die aan een ander oordeel verbonden zijn en voorts op HR 8 juli 1998, NJ 1998, 841. Uit de omstandigheid dat de Hoge Raad bij de bepaling van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel weigert rekening te houden met een teleurstellende belegging van het verkregen voordeel in drugs put Keulen(6) mijns inziens terecht het vermoeden dat de Hoge Raad ook met het gestolen zijn van de wederrechtelijk verkregen goederen bij de bepaling van de omvang van het verkregen voordeel geen rekening zal willen houden.
14. Het voorgaande brengt mij tot de conclusie dat het Hof terecht voorbij is gegaan aan het verweer dat de verkregen goederen aan de veroordeelde zijn ontstolen. Die omstandigheid is voor de vaststelling van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet relevant.
15. Dat laatste neemt overigens niet weg dat de wijze waarop de wederechtelijk verkrijger het vermogen verloren heeft een rol kan spelen bij de vraag in hoeverre het voordeel dient te worden terugbetaald. Dan kan onder omstandigheden in aanmerking worden genomen dat zelfs de wederrechtelijk verkrijger maar "sneu" van zijn voordeel af is gekomen of dat de oplegging van de betalingsverplichting geen redelijk doel (meer) dient. Op dat punt wordt echter niet geklaagd.
16. Het middel klaagt voorts dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel op 15% van de marktwaarde van het verkregene in het legale verkeer niet door enig bewijsmiddel wordt gestaafd. Voor wat betreft het door het Hof gehanteerde percentage is dat juist.
17. Art. 511f Sv schrijft voor dat de rechter de schatting van het op geld waardeerbare voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht slechts kan ontlenen aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen. In het onderhavige geval blijkt uit de wettige bewijsmiddelen wat wederrechtelijk is verkregen en wat daarvan de waarde is in het legale economische verkeer. In zoverre is de schatting ontleend aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen. Wil ook aan bewijsmiddelen kunnen worden ontleend welke waarde het gestolene vertegenwoordigt in het helingscircuit, dan zal er zich ter zake van de handel van gestolen kobalt een zekere markt moeten hebben ontwikkeld, waarvan ten processe al dan niet schriftelijk verslag kan worden gedaan, of reeds een afnemer moeten zijn gevonden met wie een bepaalde prijs was overeengekomen.(7) In het onderhavige geval is kennelijk noch van het een noch van het ander sprake. Dan zit er niets anders op dan dat de rechter, zoals het Hof in het onderhavige geval heeft gedaan, een voorzichtige schatting maakt van de werkelijke waarde die het gestolene voor de veroordeelde vertegenwoordigt.
18. Het voorgaande kan niet los worden gezien van hetgeen een redelijke en billijke verdeling van de bewijslast in zaken als de onderhavige, waarin de grondslag van de vordering tot ontneming is komen vast te staan,(8) meebrengt voor de processuele positie van het Openbaar Ministerie en de veroordeelde. Naar mijn mening ligt het in beginsel op de weg van de veroordeelde aannemelijk te maken dat de door hem wederrechtelijk verkregen goederen in de door hem te stellen concrete omstandigheden minder waard zijn dan in het legale handelsverkeer. Hij zal dus moeten stellen en aannemelijk maken dat de goederen slechts in een helingscircuit zijn te verhandelen c.q. met het oog daarop gestolen zijn en enig inzicht moeten geven in de waarde die de gestolen goederen in het helingscircuit vertegenwoordigen. Dat ligt anders in gevallen waarin voor de gestolen goederen een in zekere zin vaste helingsmarkt bestaat zoals voor autoradio's of fietsen. Dan brengt de aard van de gestolen goederen mee dat ervan moet worden uitgegaan dat deze via een heler plegen te worden afgezet. Het Openbaar Ministerie zal dan het tegendeel aannemelijk moeten maken. Verschaft de veroordeelde - anders dan in de gevallen die ten grondslag lagen aan HR 1 juli 1997, NJ 1998, 242, m.nt. JR en HR 5 december 2000, NJ 2001, 100- geen inzicht in hetgeen de gestolen goederen in het illegale circuit (kunnen) opbrengen, dan valt van het Openbaar Ministerie niet te verlangen dat het zijn schatting met bewijsmiddelen staaft. Hier zal het feit van algemene bekendheid dat een in de illegale handel verkocht goed aanzienlijk minder opbrengt dan wanneer het regulier verkocht wordt, uitkomst moeten brengen. Soms zal een gangbare helersprijs(9) als feit van algemene bekendheid kunnen gelden. Waarbij het vervolgens op de weg van de veroordeelde ligt feiten aannemelijk te maken waaruit volgt dat de door het Openbaar Ministerie gehanteerde waarde te hoog is.
19. In de onderhavige zaak valt op dat Rechtbank en Hof er zonder meer van zijn uitgegaan dat de kobalt niet in de reguliere handel gebracht zou worden maar via een illegaal circuit zou worden verkocht. Vervolgens hebben Rechtbank en Hof de waarde geschat op 15% van de waarde in de legale handel, kennelijk op basis van het feit van algemene bekendheid dat goederen in de illegale handel (veel) minder opbrengen dan in het normale handelsverkeer. Nu de Rechtbank reeds genoemd percentage hanteerde en het hier onmiskenbaar gaat om een bescheiden schatting, lag het op de weg van de veroordeelde aannemelijk te maken dat deze schatting te hoog was. Ter terechtzitting van het Hof wordt van de zijde van de veroordeelde aan die schatting geen woord vuil gemaakt. In die omstandigheden is een schatting als de onderhavige in aanmerking genomen dat feiten van algemene bekendheid geen bewijs behoeven, voldoende onderbouwd. Ook de tweede klacht van het middel gaat dus niet op.
20. Het middel faalt.
21. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 B.F. Keulen, Crimineel vermogen en strafrecht, deel 13 in de serie Facetten van strafrechtspleging, Gouda Quint 1999, p. 90.
2 Kamerstukken I, 1992-1993, 21504 en 22083, nr. 53a, p. 2.
3 M.J. Borgers, De ontnemingsmaatregel, diss KUB 2001, p. 218.
4 T. Kooijmans, Op maat geregeld ?, diss EUR 2002, p.85.
5 Zie HR 8 juli 1998, NJ 1998, 841, HR 14 oktober 2003, LJN AF8048 (geen rekening houden met gevolgen ontbinding koopovereenkomst).
6 T.a.p.
7 Dat was het geval in HR 1 juli 1997, NJ 1998, 242 en HR 5 december 2000, NJ 2001, 100.
8 HR 28 mei 2002, NJ 2003, 96, m.nt. PMe, rov. 4.4, HR 17 september 2002, 00640/01 P, rov. 3.4. Zie voor een concrete uitwerking van de redelijke en billijke verdeling van de bewijslast HR 25 juni 2002, NJ 2003, 97, m.nt. PMe, rov. 4.5, 4.6 (over eisen te stellen aan afwijzen verzoek tot horen getuigen) en HR 18 maart 2003, NJ 2003, 528, rov. 4.4.1 (over in aanmerking nemen bepaalde kosten)
9 Zoals gehanteerd in de Ontnemingsrichtlijn (Richtlijn van 7 juli 19898, Stcrt. 164, laatst gewijzigd bij de Richtlijn van 13 november 2001, Stcrt. 220) Bijlage 1,voorbeeld 1.