ECLI:NL:GHARL:2015:9949

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.148.709

(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 240722)

arrest van 29 december 2015

inzake

[appellant],

wonende te [plaatsnaam] ,

appellant,

in eerste aanleg: gedaagde,

advocaat: mr. H. Reitsma,

tegen

mr. Carla Adelheid Maria Nijhuis, in haar hoedanigheid van curator in de faillissementen van de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid [vennootschap 1] , [vennootschap 2] en [vennootschap 3] ,

kantoorhoudend te Arnhem,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiseres,

advocaat: mr. H.C.M. van Haastert.

Partijen zullen hierna [appellant] en de curator genoemd worden. De gefailleerde vennootschappen zullen [vennootschap 1] , [vennootschap 2] en [vennootschap 3] genoemd worden.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de tussen de curator als eiseres en [appellant] als gedaagde gewezen vonnissen van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 5 juni 2013, 19 februari 2014 en 2 april 2014. Bij het vonnis van 2 april 2014 heeft de rechtbank op verzoek van [appellant] bepaald dat van het tussenvonnis van 19 februari 2014 tussentijds hoger beroep kan worden ingesteld.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep d.d. 7 mei 2014;
de memorie van grieven, met producties;
de memorie van antwoord, met producties;
de akte zijdens [appellant] .

2.2

Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd voor arrest en heeft het hof arrest bepaald.

3.De vaststaande feiten

3.1

[vennootschap 1] voerde een transportonderneming te Duiven. Enig aandeelhouder van [vennootschap 1] is sinds 24 november 1999 [vennootschap 4] (hierna: [vennootschap 4] ). [vennootschap 4] is met ingang van 17 februari 2005 tevens enig bestuurder van [vennootschap 1] .

3.2

Enig aandeelhouder/bestuurder van [vennootschap 4] sinds 26 mei 2008 is [vennootschap 2] . Enig bestuurder van [vennootschap 2] is sinds 3 juni 1997 [appellant] .

3.3

[vennootschap 3] was een personeelsvennootschap. Enig aandeelhouder/bestuurder van [vennootschap 3] sinds 6 september 2011 is de Stichting Administratiekantoor [vennootschap 3] , waarvan [appellant] sinds 6 september 2011 enig bestuurder is.

3.4

De deponering van de jaarrekening van [vennootschap 3] met betrekking tot het boekjaar 2009 heeft op 10 januari 2012 plaatsgevonden.

3.5

Op 3 januari 2012 is aan [vennootschap 1] en [vennootschap 2] een voorlopige surseance van betaling verleend. Op 6 januari 2012 zijn [vennootschap 1] , [vennootschap 2] en [vennootschap 3] in staat van faillissement verklaard.

3.6

[appellant] is enig aandeelhouder/bestuurder van [vennootschap 5] (hierna: [vennootschap 5] ). [vennootschap 5] is sinds 16 november 2011 respectievelijk 27 juli 2011 enig aandeelhouder en enig bestuurder van [vennootschap 6] (hierna: [vennootschap 6] ), [vennootschap 7] (hierna: [vennootschap 7] ) en [vennootschap 8] (hierna: [vennootschap 8] ). [appellant] is voorts 50% aandeelhouder van [vennootschap 9] (hierna: [vennootschap 9] ).

3.7

[appellant] was ook bestuurder van de Poolse vennootschap [vennootschap 10] . [vennootschap 1] huurde via deze vennootschap Poolse chauffeurs in.

4.De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1

De curator heeft gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat [appellant] zijn taak als bestuurder van [vennootschap 1] , [vennootschap 2] en [vennootschap 3] kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van de faillissementen als bedoeld in artikel 2:248 BW en/of jegens [vennootschap 1] , [vennootschap 2] en [vennootschap 3] toerekenbaar is tekort geschoten in de behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak als bedoeld in artikel 2:9 BW en/of onrechtmatig heeft gehandeld als bedoeld in artikel 6:162 BW. Tevens heeft de curator gevorderd dat [appellant] wordt veroordeeld tot betaling van de tekorten in de faillissementen, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, alsmede tot betaling van voorschotten hierop van respectievelijk € 1.800.000,-, € 400.000,- en € 600.000,-, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

4.2

Ten aanzien van [vennootschap 1] heeft het onbehoorlijk bestuur van [appellant] volgens de curator - zakelijk samengevat - erin bestaan dat:
a. [appellant] in het zicht van het faillissement activa van [vennootschap 1] heeft overgedragen aan [vennootschap 11] (hierna: [vennootschap 11] );
b. [appellant] de leasemaatschappijen heeft bewogen hun materieel terug te halen en/of daaraan actief heeft meegewerkt;
c. [appellant] trailers van [vennootschap 1] op onrechtmatige wijze aan de boedel heeft onttrokken en in het zicht van het faillissement op eigen naam heeft gezet;
d. [appellant] gefraudeerd heeft met de afdracht van pensioenpremies;
e. sprake was van een dubbele boekhouding, en
f. op oneigenlijke gronden betalingen aan [vennootschap 9] zijn gedaan.

4.3

Ten aanzien van [vennootschap 2] heeft het onbehoorlijk bestuur van [appellant] volgens de curator - zakelijk samengevat - erin bestaan dat:
a. [appellant] in het zicht van de faillissement de aandelen die [vennootschap 2] hield in [vennootschap 6] en [vennootschap 7] heeft verkocht en overgedragen aan [vennootschap 5] voor één Euro;
b. [appellant] vlak voor het faillissement € 4.900,- aan vakantiegeld ten laste van [vennootschap 2] aan zichzelf heeft uitbetaald, waarmee [appellant] paulianeus heeft gehandeld;
c. [appellant] trailers van [vennootschap 2] op onrechtmatige wijze aan de boedel heeft onttrokken en in het zicht van het faillissement op eigen naam heeft gezet.

4.4

Ten aanzien van [vennootschap 3] heeft het onbehoorlijk bestuur van [appellant] volgens de curator - zakelijk samengevat - erin bestaan dat:
a. de jaarrekening een jaar te laat is gedeponeerd;
b. [appellant] gefraudeerd heeft met de afdracht van pensioenpremies.

4.5

Bij tussenvonnis van 19 februari 2014 heeft de rechtbank - zakelijk samengevat - overwogen dat [appellant] , door toe te staan dat de leasemaatschappijen in de nacht van 30 op 31 december 2011 een aanzienlijk deel van het rollend materiaal hebben weggehaald, door niet te protesteren tegen het blokkeren van de brandstofpassen door Shell en door de orderportefeuille over te dragen aan [vennootschap 11] , het hart uit de onderneming van [vennootschap 1] heeft gehaald en niet heeft gehandeld zoals een redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zou hebben gedaan. Volgens de rechtbank is aannemelijk dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement en is [appellant] daarom aansprakelijk voor het tekort in het faillissement van [vennootschap 1] .
De rechtbank komt tot dezelfde conclusie ten aanzien van de aansprakelijkheid van [appellant] voor het tekort in het faillissement van [vennootschap 3] . Daartoe heeft de rechtbank samengevat overwogen dat [appellant] zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld door overschrijding van de termijn van openbaarmaking van de jaarrekening met bijna een jaar, dat vermoed wordt dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is en dat niet aannemelijk is geworden dat er een andere belangrijke oorzaak van het faillissement is die geen onbehoorlijke taakvervulling van de bestuurder oplevert. De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat ten aanzien van de aansprakelijkheid van [appellant] voor de tekorten in de faillissementen van [vennootschap 1] en [vennootschap 3] aanleiding bestaat voor toewijzing van voorschotten van € 800.000,- en € 450.000,-.
Ten aanzien van de aansprakelijkheid van [appellant] voor het tekort in het faillissement van [vennootschap 2] heeft de rechtbank overwogen dat indien komt vast te staan dat [appellant] in het zicht van het faillissement ongeveer twaalf opleggers van [vennootschap 2] op eigen naam heeft gezet zonder dat daar een rechtsgrond voor was, sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. De rechtbank heeft de curator in de gelegenheid gesteld om dit te bewijzen en om aannemelijk te maken dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. [appellant] heeft zich met zes grieven gericht tegen deze oordelen en daaraan ten grondslag liggende overwegingen van de rechtbank.

4.6

Bij de beoordeling van de grieven stelt het hof het volgende voorop. De curator heeft haar vorderingen primair gebaseerd op aansprakelijkheid van [appellant] jegens de boedel wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur als belangrijke oorzaak van de faillissementen zoals bedoeld in artikel 2:248 BW. Ook de aard van de geldvordering (vergoeding van het tekort in de faillissementen) past bij deze grondslag. Op deze grondslag heeft de rechtbank haar beslissingen in het bestreden tussenvonnis gebaseerd en tegen die beslissingen richten zich dan ook de grieven. In dit tussentijds hoger beroep liggen de andere grondslagen, waarover de rechtbank (nog) niet heeft geoordeeld, dus niet ter beoordeling voor.

4.7

Het is aan de curator om de feiten te stellen, en bij voldoende betwisting te bewijzen, waaruit kan worden geconcludeerd dat [appellant] de vennootschappen kennelijk onbehoorlijk heeft bestuurd en dat deze kennelijke onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van de faillissementen is, waarbij voldoende is dat de curator het causaal verband tussen de onbehoorlijke taakvervulling en het faillissement aannemelijk maakt.

[vennootschap 1]

4.8

Uit de door [appellant] gestelde en in zoverre door de curator niet betwiste gang van zaken volgt dat [vennootschap 1] en de andere groepsvennootschappen zich eind 2011 in zwaar weer bevonden. Reeds in 2004, 2005 en 2006 waren er grote financiële tegenvallers (faillissement van Europatuin en van Themans en het einde van het contract met UPS) geweest waardoor geprognotiseerde jaarlijkse omzet van € 1.2 miljoen wegviel en waardoor met name [vennootschap 2] in de rode cijfers raakte en in de loop van de jaren een aanzienlijk negatief eigen vermogen hield, terwijl de dochtervennootschap [vennootschap 12] failleerde. Ook het eigen vermogen van [vennootschap 1] over 2009 (circa -/- € 783.000) en 2010 (circa -/- € 1 miljoen) was fors negatief. Per september 2011 werd de vervoersovereenkomst met de grootste klant (Atag, die 12% van de omzet genereerde) beëindigd. De huisbankier beperkte inmiddels de financieringsruimte aanzienlijk en stelde aangescherpte voorwaarden, gevolgd door een herfinancieringsvoorstel van 15 december 2011. De constructie met het goedkoop inhuren van Poolse chauffeurs stond op losse schroeven. Vervolgens zegden de leasemaatschappijen de contracten op en kwamen in het voor [appellant] hectische kerstreces hun rollend materieel ophalen en blokkeerde Shell de brandstofpassen. De stelling dat [appellant] in dit laatste zelf de hand heeft gehad, heeft de curator na de gemotiveerde betwisting daarvan door [appellant] niet verder gemotiveerd, zodat het hof die stelling als onvoldoende onderbouwd passeert. De curator heeft niet betwist dat reeds voorafgaande aan deze laatste gebeurtenissen eind december 2011 [vennootschap 1] feitelijk al tot stilstand was gekomen en was opgehouden te betalen (zie memorie van grieven onder 89). Tegen de achtergrond van voornoemde feiten en omstandigheden kan het feit dat [appellant] de terughaalacties van de leasemaatschappijen en het blokkeren van de bankpassen niet heeft verhinderd, voor zover dit al als kennelijk onbehoorlijk bestuur kan worden gekwalificeerd, niet als een belangrijke oorzaak van het faillissement worden aangemerkt. [appellant] zou mogelijk daadkrachtiger hebben kunnen reageren op de maatregelen die de leasemaatschappijen en Shell troffen, maar uit de gestelde feiten kan niet worden geconcludeerd dat een daadkrachtiger houding van [appellant] de leasemaatschappijen en Shell op andere gedachten zou hebben gebracht en de deconfiture van [vennootschap 1] nog had kunnen afwenden. Dat de afspraken met [vennootschap 11] over de overdracht van het klantenbestand en het onderhanden werk (32 zendingen) als een belangrijke oorzaak van het faillissement kunnen worden aangemerkt, acht het hof evenmin voldoende gemotiveerd. Veeleer is aannemelijk dat de moeizame bedrijfseconomische situatie en de ophanden zijnde discontinuïteit van de onderneming de aanleiding zijn geweest om deze afspraken te maken. Feiten waaruit kan worden geconcludeerd dat aannemelijk is dat de afspraken over de overdracht van activa enkele dagen voordat de surseance van betaling en het faillissement is uitgesproken zelf oorzaak van het faillissement zijn, zijn onvoldoende gesteld. In hoeverre deze afspraken paulianeus of onrechtmatig jegens de boedel zijn, ligt in dit tussentijds hoger beroep niet ter beoordeling voor.

4.9

De rechtbank heeft in het midden gelaten in hoeverre de andere door de curator gestelde feiten en omstandigheden onbehoorlijk bestuur opleveren en als belangrijke oorzaak van het faillissement kunnen worden aangemerkt. Gelet op de positieve zijde van de devolutieve werking van het hoger beroep komt het hof, binnen de omvang van dit tussentijds hoger beroep, wel aan beoordeling daarvan toe. Ook deze feiten en omstandigheden (zie 4.2 onder c tot en met f) kunnen evenwel niet tot de conclusie leiden dat [appellant] op grond van artikel 2:248 BW aansprakelijk is jegens de boedel. Hetgeen de curator heeft aangevoerd leidt niet tot de conclusie dat aannemelijk is dat deze feiten en omstandigheden, wat daarvan verder ook zij, tot het faillissement hebben geleid. De curator heeft haar stellingen in dat opzicht, wat het verband tussen de gestelde feiten en omstandigheden het faillissement betreft, onvoldoende gemotiveerd.
In hoger beroep heeft de curator voorts nog aan [appellant] verweten dat er niets is ondernomen om Atag als opdrachtgever te behouden en dat uit een vonnis in een procedure tussen Rabobank en Atag volgt dat Atag de overeenkomst heeft mogen beëindigen wegens toerekenbaar tekortschieten door [appellant] (waarmee in dat vonnis [vennootschap 1] is bedoeld). Zonder nadere motivering, die ontbreekt, kan hieruit evenwel niet worden geconcludeerd dat [appellant] kan worden verweten in dit opzicht [vennootschap 1] kennelijk onbehoorlijk te hebben bestuurd (in die zin dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zo gehandeld zou hebben) en al evenmin, indien dit handelen al als kennelijk onbehoorlijk bestuur kan worden aangemerkt, dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Daartoe heeft de curator onvoldoende gesteld over de achtergrond van de contractbeëindiging en de rol van [appellant] daarin.

4.1

Uit het voorgaande volgt dat de grieven 1 tot en met 3, in onderling verband bezien en beoordeeld, doel treffen. Voor zover de rechtbank bij het bestreden vonnis heeft beslist dat voor recht zal worden verklaard dat [appellant] op grond van artikel 2:248 lid 1 BW aansprakelijk is, [appellant] op grond daarvan zal worden veroordeeld tot betaling van het tekort in het faillissement van [vennootschap 1] (nader op te maken bij staat) en [appellant] op grond daarvan zal worden veroordeeld tot betaling van een voorschot daarop, zal het worden vernietigd.

[vennootschap 2]

4.11

Ten aanzien van de aansprakelijkheid van [appellant] voor het tekort in het faillissement van [vennootschap 2] heeft de rechtbank de curator opgedragen te bewijzen dat [appellant] in het zicht van het faillissement ongeveer twaalf opleggers van [vennootschap 2] op eigen naam heeft gezet zonder dat daar een rechtsgrond voor was. Indien dat komt vast te staan, aldus de rechtbank, was er sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Ten aanzien van de vraag of aannemelijk is dat deze omstandigheid, indien die komt vast te staan, een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest, is de curator in de gelegenheid gesteld om dit bij conclusie na enquête uit te werken. Grief 4 van [appellant] richt zich tegen de beslissing van de rechtbank hoe het oordeel zal luiden als de curator in het opgedragen bewijs slaagt. Tevens heeft [appellant] in de toelichting op de grief betwist dat zijn handelen op dit punt een belangrijke oorzaak van het faillissement kan zijn geweest.

4.12

Vast staat dat deze overdracht van de opleggers heeft plaatsgevonden na datum faillissement. Onduidelijk is waarop de rechtbank haar overweging dat de overschrijving heeft plaatsgevonden
in het zicht vanhet faillissement heeft gebaseerd aangezien de curator dat standpunt in eerste aanleg niet kenbaar heeft ingenomen. De curator heeft dit aan [appellant] gemaakte verwijt in eerste aanleg niet ten grondslag gelegd aan de vordering op grond van artikel 2:248 BW maar veeleer geplaatst in de sleutel van een onrechtmatige onttrekking aan de boedel (zie dagvaarding in eerste aanleg onder 4.4.1), welke grondslag thans niet ter beoordeling voorligt. In hoger beroep heeft de curator wel onder verwijzing naar een proces-verbaal van de FIOD gemotiveerd dat de opleggers al vóór de datum van het faillissement feitelijk door [vennootschap 11] in gebruik zijn genomen en door [appellant] in het zicht van het faillissement zijn onttrokken aan de boedel. De curator heeft evenwel niet, ook niet in hoger beroep, toegelicht op welke wijze deze omstandigheid een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Dat had, gelet op de op haar rustende stelplicht terzake en de loop van het debat tussen partijen daarover, wel op haar weg gelegen. Er bestaat geen aanleiding de curator nog in de gelegenheid te stellen om de motivering van haar stellingen op dit punt aan te vullen. Hetgeen de curator in dit verband bij akte van 5 maart 2014 en in de memorie van antwoord (onder 5.1) heeft aangevoerd is onvoldoende. Ook al komt vast te staan dat [appellant] in het zicht van het faillissement ongeveer twaalf opleggers van [vennootschap 2] op eigen naam heeft gezet zonder dat daar een rechtsgrond voor was, nu niet aannemelijk is geworden dat er een oorzakelijk verband bestaat met het faillissement kan dit niet tot een veroordeling op grond van artikel 2:248 BW leiden. Dat geldt ook indien het verwijt van de curator ruimer moet worden gelezen en zo moet worden begrepen dat de curator [appellant] verwijt de trailers vlak voor het faillissement ter beschikking te hebben gesteld aan [vennootschap 11] . Ten aanzien daarvan geldt dat de terbeschikkingstelling van de trailers aan [vennootschap 11] veeleer is ingegeven door het ophanden zijnde faillissement dan dat die terbeschikkingstelling een belangrijke oorzaak van dat faillissement is. Bij de beoordeling of in dit verband sprake was van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 BW bestaat dan ook verder geen belang. Dit laat overigens onverlet dat de vraag of [appellant] in het zicht van het faillissement opleggers van [vennootschap 2] op eigen naam heeft gezet zonder dat daar een rechtsgrond voor was nog relevant kan zijn voor een beoordeling van de vordering van de curator op een andere grondslag, maar dat ligt in dit tussentijds hoger beroep niet ter beoordeling voor.

4.13

Ten aanzien van de overige door de curator aan [appellant] gemaakte verwijten in het faillissement van [vennootschap 2] heeft de rechtbank geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur en/of dat de door de curator gestelde omstandigheden geen belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Het hof kan zich met die beslissingen verenigen en maakt die tot de zijne. In hoger beroep is niets aangevoerd dat tot een andere conclusie leidt. Dit betekent dat ook grief 4 slaagt.

[vennootschap 3]

4.14

Vast staat dat het bestuur van [vennootschap 3] niet tijdig de jaarrekening 2009 heeft gedeponeerd. Met grief 5 komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van een onbelangrijk verzuim zoals bedoeld in artikel 2:248 lid 2, laatste volzin BW.

4.15

Voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een onbelangrijk verzuim als bedoeld in de slotzin van artikel 2:248 lid 2 BW gelden de volgende gezichtspunten (zie Hoge Raad 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7189 en Hoge Raad 1 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1079). Ingevolge artikel 2:248 lid 2 BW levert het niet voldoen aan de boekhoudplicht van artikel 2:10 BW en aan de plicht van artikel 2:394 BW tot het tijdig openbaar maken van de jaarrekening, onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur op. Het niet voldoen aan deze verplichtingen wijst erop - gelet op het gewicht dat aan de nakoming daarvan toekomt - dat het bestuur zijn taak ook voor het overige niet behoorlijk vervult. Van een onbelangrijk verzuim als bedoeld in de slotzin van artikel 2:248 lid 2 BW is sprake indien het niet voldoen aan de verplichtingen als bedoeld in dat artikellid in de omstandigheden van het geval niet erop wijst dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Dit is met name het geval indien voor het verzuim een aanvaardbare verklaring bestaat. Indien het, zoals hier, gaat om een overschrijding van de termijn van artikel 2:394 lid 3 BW voor openbaarmaking van de jaarrekening, geldt dat het antwoord op de vraag of een overschrijding als een onbelangrijk verzuim kan gelden, afhangt van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder van de redenen die tot termijnoverschrijding hebben geleid. Hierbij moeten aan de door het bestuur te geven verklaring voor de termijnoverschrijding hogere eisen worden gesteld naarmate de termijnoverschrijding langer is.

4.16

Er is sprake van een aanzienlijke termijnoverschrijding van ruim elf maanden. Dit brengt mee dat aan de door [appellant] te stellen feiten en omstandigheden die kunnen leiden tot de slotsom dat van een onbelangrijk verzuim sprake was hoge eisen moeten worden gesteld. Het enige dat [appellant] heeft aangevoerd, is dat sprake is van een omissie of fout van de accountant. Deze omstandigheid, waarbij verder niet is toegelicht hoe deze omissie heeft kunnen plaatsvinden en hoe deze nalatigheid zo lang heeft kunnen voortduren (dat is het hof ook niet duidelijk geworden uit de door [appellant] in dit verband als producties 50 tot 52 overgelegde e-mailwisseling), is geen redelijke verklaring voor de forse termijnoverschrijding. Het bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd. Voor het overige zijn geen feiten of omstandigheden gebleken die kunnen leiden tot het oordeel dat sprake is geweest van een onbelangrijk verzuim. Dat het niet tijdig deponeren niet feitelijk heeft bijgedragen aan het faillissement (dat zal zelden het geval zijn) en dat geen crediteur zich heeft beroepen op de niet-tijdige deponering (vergelijk een zaak over de betrekkelijkheid van het belang van niet-openbaarmaking in het gegeven geval Hoge Raad 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7189), maakt het verzuim niet tot een onbelangrijk verzuim. Ook de omstandigheden dat de administratie op zichzelf wel in orde was, de jaarstukken wel tijdig waren opgemaakt en ook overigens de jaarstukken van de andere vennootschappen en ook van [vennootschap 3] over de voorafgaande jaren wel tijdig zijn gedeponeerd, zijn, in het licht van de duur van de termijnoverschrijding en het ontbreken van een redelijke verklaring daarvoor, onvoldoende om te kunnen concluderen dat sprake is van een onbelangrijk verzuim. Grief 5 faalt.

4.17

Daarmee staat onweerlegbaar vast dat [appellant] zich in de periode van drie jaar voor het faillissement van [vennootschap 3] schuldig heeft gemaakt aan kennelijk onbehoorlijk bestuur. Tevens wordt (weerlegbaar) vermoed dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Grief 6 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] er niet in is geslaagd dit vermoeden te weerleggen.

4.18

Een redelijke uitleg van art. 2:248 lid 2 BW brengt mee dat voor het ontzenuwen van het daarin neergelegde vermoeden dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement, volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Stelt de bestuurder daartoe een van buiten komende oorzaak, en wordt de bestuurder door de curator verweten dat hij heeft nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, dan zal de bestuurder (tevens) feiten en omstandigheden moeten stellen en zo nodig aannemelijk maken waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. Als hij daarin slaagt, ligt het op de weg van de curator op de voet van het eerste lid van art. 2:248 BW aannemelijk te maken dat nochtans de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.

4.19

[appellant] heeft diverse andere feiten en omstandigheden aangevoerd die volgens hem een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Daarbij geldt dat de curator niet heeft betwist dat het lot van [vennootschap 3] , die zelf geen activiteiten verrichtte, samenhing met het lot van [vennootschap 1] en [vennootschap 2] . [appellant] heeft, naast de zware concurrentie en de economische crisis, de volgende door de curator niet, althans niet voldoende gemotiveerd, bestreden feiten en omstandigheden aangevoerd:

faillissementen van Themans (waardoor [vennootschap 1] een grote klant verloor) en [vennootschap 12] (ten gevolge waarvan [vennootschap 2] haar balans moest afwaarderen met € 1.2 miljoen);

de contractbeëindiging door Atag;

het aanscherpen van de kredietvoorwaarden (extra zekerheden en hogere rente) door Rabobank;

onvoorziene investeringen ter zake van de brandveiligheid van het bedrijfspand;

problemen met de Poolse chauffeurs (weigering om het wegvallen van emolumenten te aanvaarden).

4.2

Ten aanzien van omstandigheid (a) heeft [appellant] toegelicht dat het faillissement van Themans als een donderslag bij heldere hemel kwam en is veroorzaakt door het speculeren van de bestuurders van Themans. Dit heeft de curator niet betwist. Niet valt in te zien dat de gevolgen van dit onverwachte faillissement voor de [appellant] -vennootschappen mede hun oorzaak vinden in onbehoorlijke taakvervulling door [appellant] . Dat dit faillissement en het daaropvolgende faillissement van [vennootschap 12] ingrijpende gevolgen hebben gehad voor de financiële positie van de [appellant] -vennootschappen en in de daaropvolgende jaren negatief hebben beïnvloed, heeft [appellant] in voldoende mate gemotiveerd. De betwisting door de curator dat deze faillissementen hebben bijgedragen aan het faillissement van de [appellant] -vennootschappen is in dat licht onvoldoende gemotiveerd. De omstandigheid dat deze problemen opgelost hadden kunnen worden, zoals blijkens het bestreden vonnis ter comparitie van partijen door [appellant] is aangegeven, rechtvaardigt op zichzelf niet de conclusie dat dit geen belangrijke oorzaken van het faillissement kunnen zijn geweest. Er zijn geen feiten of omstandigheden gebleken die de conclusie rechtvaardigen dat het feit dat het niet gelukt is om de problemen op te lossen, het gevolg is van onbehoorlijke taakvervulling door [appellant] .

4.21

Ten aanzien van omstandigheid (b) heeft de curator aangevoerd dat de contractbeëindiging door Atag haar oorzaak vindt in een tekortkoming van [vennootschap 1] zelf en daarmee, naar ook de rechtbank heeft geoordeeld, niet als een van buiten komende oorzaak kan worden aangemerkt. Daarmee miskent de curator dat niet alleen van buiten komende oorzaken maar ook andere omstandigheden kunnen bijdragen aan de weerlegging van het wettelijk vermoeden dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Wel zal ook dan moeten worden beoordeeld of deze omstandigheid, of het niet voorkomen daarvan, een onbehoorlijke taakvervulling oplevert. De enkele omstandigheid dat aan de opzegging door Atag een tekortkoming door [vennootschap 1] ten grondslag ligt (het onvoldoende beschikbaar houden van bakwagens) is daarvoor onvoldoende. Een tekortschieten door de vennootschap levert immers niet zonder meer een onbehoorlijke taakvervulling door de bestuurder op.

4.22

Omstandigheid (c) is door de curator niet betwist. Wel heeft zij, onder verwijzing naar een e-mail van Rabobank (productie 59), aangevoerd dat [appellant] niet adequaat geopereerd zou hebben in het overleg met de bank. Dat verwijt is in het kader van een aan [appellant] te verwijten onbehoorlijke taakvervulling zo algemeen gesteld dat daaruit, gelet ook op de gemotiveerde stelling van [appellant] dat hij wel degelijk bij de bank heeft geprotesteerd en heeft aangedrongen op nader overleg, niet kan worden gedistilleerd dat aan de zijde van [appellant] sprake is geweest van onbehoorlijke taakvervulling.

4.23

Reeds deze omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, rechtvaardigen de conclusie dat [appellant] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Daarmee is het wettelijk vermoeden ontzenuwd en ligt het op de weg van de curator op de voet van het eerste lid van art. 2:248 BW aannemelijk te maken dat nochtans de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door [appellant] mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Ook grief 6 slaagt dus. Het oordeel van de rechtbank dat vaststaat dat kennelijk onbehoorlijk bestuur door [appellant] als belangrijke oorzaak van het faillissement van [vennootschap 3] kan worden aangemerkt en dat [appellant] dus op grond van artikel 2:248 BW jegens de boedel aansprakelijk is, kan niet in stand blijven.

5.Slotsom

5.1

De slotsom is dat de grieven 1 tot en met 4 en 6 slagen en dat het bestreden vonnis voor zover daarbij is beslist dat [appellant] - ten aanzien van [vennootschap 2] : na bewijslevering - op grond van artikel 2:248 BW aansprakelijk is jegens de boedel dient te worden vernietigd. Door de curator is niet, althans niet voldoende concreet en specifiek bewijs aangeboden van feiten die, indien bewezen, tot een andere conclusie leiden. Het hof zal de zaak terugwijzen naar de rechtbank zodat de rechtbank, met inachtneming van hetgeen bij dit arrest is overwogen, de zaak verder kan beslissen.

5.2

Het hof ziet aanleiding de kosten van dit tussentijdse hoger beroep te reserveren totdat in de procedure in eerste aanleg eindvonnis zal worden gewezen, zodat bij dat eindvonnis kan worden beslist welke partij als de uiteindelijk in het ongelijk gestelde partij deze kosten dient te dragen. De kosten aan de zijde van [appellant] worden tot op heden begroot op € 1.601,- aan griffierechten, € 77,52 aan explootkosten en € 6.870,- aan salaris voor de advocaat volgens het liquidatietarief (1,5 punt, tarief VIII). De kosten aan de zijde van de curator worden tot op heden begroot op € 5.114, - aan griffierechten en € 4.580,- aan salaris voor de advocaat volgens het liquidatietarief (1 punt, tarief VIII).

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 19 februari 2014 op de gronden zoals hiervoor overwogen;

wijst de zaak terug naar de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, teneinde, met inachtneming van hetgeen bij dit arrest is overwogen en beslist, de zaak verder af te doen;

reserveert de kosten van dit tussentijdse hoger beroep totdat in de procedure in eerste aanleg eindvonnis zal worden gewezen.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, F.J.P. Lock en Ch.E. Bethlem en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 29 december 2015.