Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.159.988
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem 248608)
arrest van 27 september 2016
in de zaak van
[appellante] ,
wonende te [plaatsnaam] ,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: [appellante] ,
advocaat: mr. J.J. Eizinga,
tegen:
mr. Christopher John Diks,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [de bedrijfsnaam] ,
kantoorhoudende te Nijmegen,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser,
hierna: de curator,
advocaat: mr. C.J. Diks.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 2 februari 2016 hier over. In dit tussenarrest is een meervoudige comparitie van partijen gelast, die heeft plaatsgevonden op 6 juli 2016. Op verzoek van partijen is de zaak daarna verwezen naar de rol van 16 augustus 2016 voor beraad over schikking en doorhaling dan wel vragen van arrest.
1.2
Partijen hebben hierna arrest gevraagd, waarna het hof arrest heeft bepaald.
2.De vaststaande feiten
2.1
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.11 van het vonnis van 26 februari 2014. In aanvulling op hetgeen in de laatste zin van rov. 2.6 is vermeld (over de procedures bij het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (CBB), die ten tijde van dat vonnis nog liepen) kan thans nog het volgende worden vastgesteld.
2.2
Bij uitspraak van 29 oktober 2014 heeft het CBB de beroepen van [persoon 1] , [de holding] en [appellante] tegen de uitspraak van de rechtbank van 28 juni 2012 (over de opgelegde boetes wegens overtreding van artikel 7 van de Meststoffenwet in het jaar 2009) ongegrond verklaard. Bij tussenuitspraak van eveneens 29 oktober 2014 heeft het CBB in de beroepen van [persoon 1] , [de bedrijfsnaam] , [de holding] en [appellante] tegen de uitspraak van de rechtbank van 29 maart 2013 (over de opgelegde boetes wegens overtreding van artikel 7 van de Meststoffenwet in het jaar 2010) de staatssecretaris opgedragen een nieuw besluit te nemen met inachtneming van de overwegingen van de tussenuitspraak. Bij brief van 9 december 2014 heeft de staatssecretaris het CBB bericht dat het resultaat van herberekening is dat het boetebedrag nog steeds hoger is dan het wettelijke maximum, zodat de verdeling van de boete over de medeplegers blijft zoals genoemd in de tussenuitspraak. Onbekend is of er inmiddels einduitspraak is gedaan.
-3. Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1
Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende. Op 18 januari 2008 is [de bedrijfsnaam] opgericht. Op 11 december 2009 is de naam van deze vennootschap gewijzigd in [de bedrijfsnaam] (hierna: [de bedrijfsnaam] ) en is de naam van een overgenomen vennootschap gewijzigd in [de bedrijfsnaam] (hierna: [de vennootschap] ). De onderneming van [de bedrijfsnaam] is overgedragen aan [de vennootschap] . [de bedrijfsnaam] werd enig aandeelhouder en formeel bestuurder van [de vennootschap] . [appellante] was van aanvang af formeel bestuurder van [de bedrijfsnaam] (eerder geheten [de bedrijfsnaam] ), en werd vanaf 11 december 2009 (via [de bedrijfsnaam] ) indirect bestuurder van [de vennootschap] . Op 23 mei 2011 is zij teruggetreden als bestuurder van [de bedrijfsnaam] . Haar zoon, [de zoon] (hierna: [de zoon] ), werd op die datum meerderjarig en is toen als bestuurder van [de bedrijfsnaam] aangetreden. Vanaf deze datum heeft [appellante] geen formele of informele rol meer binnen [de bedrijfsnaam] of [de vennootschap] vervuld. In 2011 hebben de AID, de Dienst Regelingen en de Voedsel en Warenautoriteit onderzoek gedaan naar de bedrijfsvoering binnen [de vennootschap] tijdens de bestuursperiodes van [appellante] en [de zoon] . Het onderzoek draaide om te hoge fosfaat- en stikstofgehaltes in de mest, alsmede om fraude met vervoersdocumenten en het fictief leveren van mest. Op 23 december 2010 en 22 december 2011 heeft het Ministerie van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie naar aanleiding van dit onderzoek boetes opgelegd aan [de vennootschap] , [de bedrijfsnaam] , [de zoon] en [appellante] . Onder meer is aan [de vennootschap] een boete opgelegd van € 202.500 over 2010 en is aan [appellante] een boete opgelegd van € 45.000 over 2009 en € 45.000 over 2010. Bij vonnis van de rechtbank Gelderland van 23 april 2013 is het faillissement uitgesproken van [de vennootschap] . De curator heeft [de bedrijfsnaam] , [de zoon] en [appellante] vervolgens verzocht de administratie van [de vennootschap] te overhandigen. [appellante] heeft de curator geantwoord dat de gehele administratie op 23 mei 2011 is overgegaan naar de nieuwe bestuurder ( [de zoon] ) en hem voor verdere informatie naar deze verwezen. [de zoon] heeft geen administratie overgelegd. De curator heeft [de bedrijfsnaam] , [de zoon] en [appellante] wegens onbehoorlijke taakvervulling ex artikel 2:248 BW aansprakelijk gesteld voor het faillissementstekort. Op 5 juli 2013 heeft hij ten laste van [appellante] conservatoir (derden)beslag doen leggen onder ABN AMRO Bank en op haar woonhuis.
3.2
De curator heeft vervolgens de onderhavige procedure tegen [de bedrijfsnaam] , [de zoon] en [appellante] aanhangig gemaakt. Daarin heeft hij gevorderd:
primair
primair
- een verklaring voor recht dat [de bedrijfsnaam] , [de zoon] en [appellante] als bestuurders dan wel feitelijk beleidsbepalers van [de vennootschap] hun taak onbehoorlijk hebben vervuld ex artikel 2:248 BW;
- een verklaring voor recht dat [de bedrijfsnaam] , [de zoon] en [appellante] ter zake van dit onbehoorlijk bestuur aansprakelijk zijn voor het bedrag van de schulden van [de vennootschap] voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan;
- hoofdelijke veroordeling van [de bedrijfsnaam] , [de zoon] en [appellante] tot betaling van een voorschot op voldoening van dit tekort van een bedrag van € 233.484,99 met rente;
subsidiair
- een verklaring voor recht dat [de bedrijfsnaam] , [de zoon] en [appellante] niet hebben voldaan aan de op hem rustende verplichting uit hoofde van artikel 2:9 BW tot een behoorlijke vervulling van de op hem rustende taak als bestuurder dan wel feitelijk beleidsbepaler van [de vennootschap] ;
- veroordeling van [de bedrijfsnaam] , [de zoon] en [appellante] tot betaling van een bedrag van € 233.484,99 met rente;
meer subsidiair
- een verklaring voor recht dat [de bedrijfsnaam] , [de zoon] en [appellante] onrechtmatig hebben gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van [de vennootschap] ;
- veroordeling van [de bedrijfsnaam] , [de zoon] en [appellante] tot betaling van een schadevergoeding van € 233.484,99 met rente;
uiterst subsidiair
- veroordeling van [de bedrijfsnaam] tot betaling van het bedrag van € 21.821.,-.
3.3
De rechtbank heeft bij - uitvoerbaar bij voorraad verklaard - eindvonnis van 13 augustus 2014 de primair gevorderde verklaringen voor recht en het gevorderde voorschot tot een bedrag van € 175.000 toegewezen, met veroordeling van [de bedrijfsnaam] , [de zoon] en [appellante] in de beslagkosten, proceskosten en nakosten.
4.De beoordeling in hoger beroep
4.1
[appellante] is in hoger beroep gekomen tegen het tussenvonnis van 26 februari 2014 en het eindvonnis van 13 augustus 2014. Zij heeft zes grieven aangevoerd en geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en de vorderingen van de curator alsnog geheel zal afwijzen, althans zal matigen, en de curator zal veroordelen in de kosten van beide instanties, althans de kosten zal compenseren. De curator heeft de grieven bestreden en geconcludeerd dat het hof de vorderingen van [appellante] zal afwijzen en haar zal veroordelen in de kosten van het hoger beroep.
4.2
[appellante] heeft, nadat de curator bij exploot van 23 juli 2015 het eindvonnis aan haar had laten betekenen, een incidentele vordering ex artikel 223 Rv ingesteld, ertoe strekkende dat het hof zal bepalen dat de curator het vonnis niet mag executeren zolang het hof geen uitspraak heeft gedaan in dit hoger beroep. De curator heeft tijdens de comparitie van partijen in hoger beroep verklaard dat hij bereid is de uitkomst van deze procedure af te wachten en dat hij zich alleen het recht voorbehoudt de executie te hervatten indien de Staat de executie (op basis van de boetebesluiten) vervolgt. [appellante] heeft naar aanleiding daarvan haar incidentele vordering ingetrokken. Hierop behoeft dus niet meer te worden beslist.
4.3
Tegen het tussenvonnis van 26 februari 2014 zijn geen grieven aangevoerd, zodat het hof het hoger beroep in zoverre zal verwerpen.
4.4
Met grief 1 keert [appellante] zich tegen de overwegingen van de rechtbank in het eindvonnis dat het vermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW ten aanzien van [appellante] intreedt, dat [appellante] onvoldoende heeft gesteld om aan te kunnen nemen dat andere feiten of omstandigheden dan de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling tijdens haar (indirecte) bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest en dat [appellante] aansprakelijk moet worden geacht voor het boedeltekort in het faillissement (rov. 2.7-2.10).
4.5
Bij de beoordeling hiervan stelt het hof voorop dat, zoals in artikel 2:248 lid 6 BW is bepaald, de vordering op grond van dit artikel slechts kan worden ingesteld op grond van onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaren voorafgaand aan het faillissement. In dit geval gaat het dus om de periode van 23 april 2010 tot 23 april 2013. Vaststaat dat [de bedrijfsnaam] in die periode enig aandeelhouder en bestuurder was van [de vennootschap] . [appellante] was vanaf 11 december 2009 tot 23 mei 2011 bestuurder van [de bedrijfsnaam] . Zoals de rechtbank in rov. 2.5 van het eindvonnis heeft vastgesteld, was [de zoon] degene die feitelijk de [de vennootschap] dreef en de dagelijkse leiding had binnen [de vennootschap] en was [appellante] slechts bestuurder omdat [de zoon] toen minderjarig was. Na 23 mei 2011 heeft [appellante] geen rol meer binnen [de vennootschap] gespeeld. Niet in geschil is dat [de bedrijfsnaam] in de hele relevante periode is aan te merken als bestuurder in de zin van artikel 2:248 BW. Op grond van artikel 2:11 BW rust de eventuele aansprakelijkheid van [de bedrijfsnaam] ex artikel 2:248 BW tevens op [appellante] nu de onbehoorlijke taakvervulling (ook) tijdens haar bestuurderschap van [de bedrijfsnaam] (in de relevante periode van 23 april 2010 tot 23 mei 2011) heeft plaatsgehad. Daarnaast rust die aansprakelijkheid op [de zoon] , voor zover het de periode tot 23 mei 2011 betreft als feitelijk bestuurder van [de vennootschap] (op grond van artikel 2:248 lid 7 BW) en voor zover het de periode vanaf 23 mei 2011 betreft als indirect bestuurder (op grond van artikel 2:11 BW).
4.6
[appellante] heeft de door de rechtbank in rov. 2.7 van het eindvonnis getrokken conclusie dat het bestuur van [de vennootschap] geen deugdelijke administratie heeft gevoerd als zodanig niet bestreden. Die conclusie ligt ook voor de hand, nu vaststaat dat er niet of nauwelijks administratie van [de vennootschap] is aangetroffen en [de zoon] ondanks herhaalde verzoeken van de curator en toezeggingen van zijn kant geen administratie heeft overhandigd, terwijl deze ook niet bij de door [de zoon] genoemde boekhouders aanwezig bleek te zijn, en onbetwist is dat een groot deel van de bij de curator bekend geworden schulden over de jaren 2010 en 2011 niet in de betreffende jaarrekeningen zijn verantwoord. Daaruit volgt dat het bestuur niet heeft voldaan aan de administratieplicht als bedoeld in artikel 2:10 BW. Het desbetreffende oordeel van de rechtbank heeft [appellante] op zichzelf ook niet bestreden.
Op grond van artikel 2:248 lid 2 BW betekent dit dat onweerlegbaar wordt vermoed dat het bestuur van [de vennootschap] zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en dat weerlegbaar wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. De door [appellante] aangevoerde omstandigheden (kort gezegd: dat haar leven op zijn kop kwam te staan toen haar man in 2004 overleed, dat zij de opvoedingsverantwoordelijkheid voor drie jonge jongens kreeg die het vanwege het overlijden van hun vader ook bijzonder moeilijk hadden, dat haar oudste zoon die het sterkst was aangedaan in contact kwam met de [de vennootschap] , dat zij hem ter wille heeft willen zijn omdat zijn activiteiten in die handel hem goed deden, dat in overleg met een boekhouder is besloten de werkzaamheden in een besloten vennootschap onder te brengen en dat zij om voormelde redenen ermee heeft ingestemd om formeel bestuurder van de vennootschap te worden totdat haar oudste zoon meerderjarig was, waarbij zij zich verder niet heeft bemoeid met de werkzaamheden en heeft gevaren op de adviezen en activiteiten van de boekhouder en het vertrouwen in haar zoon) kunnen dat niet anders maken. De omstandigheid dat [appellante] bestuurder was in de periode van 23 april 2010 tot 23 mei 2011, doet daar ook niet aan af. Het hof merkt daarbij nog op dat [appellante] niet (gemotiveerd) heeft bestreden dat de hiervoor geconstateerde onbehoorlijke taakvervulling zich ook al tijdens haar bestuursperiode voordeed.
4.7
Het standpunt van [appellante] dat bij haar geen sprake was van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling, omdat zij deskundige boekhoudkundige hulp had ingeschakeld en heeft gevaren op de adviezen van de door haar ingeschakelde deskundigen, gaat niet op. Bij onbehoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:248 leden 1 en 2 BW gaat het om de taakvervulling door het bestuur van de vennootschap. Bij de toepassing van het artikel dient dan ook eerst te worden onderzocht of sprake is geweest van een onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur. Is dat het geval op de voet van artikel 2:248 lid 2 BW, dan is op grond van die bepaling jo. art. 2:248 lid 1 BW in beginsel iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het boedeltekort. Op de voet van artikel 2:248 lid 3 BW is niet aansprakelijk de bestuurder die (stelt en) bewijst dat de onbehoorlijke taakvervulling niet aan hem te wijten is geweest en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Artikel 2:248 lid 4, tweede zin, BW geeft de rechter voorts de mogelijkheid tot matiging van het bedrag van de aansprakelijkheid van de individuele bestuurder, gelet op de tijd gedurende welke die bestuurder als zodanig in functie is geweest in de periode waarin de onbehoorlijke taakvervulling plaatsvond. (Vgl. HR 1 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1079, rov. 3.4.2.) In dit geval staat vast dat binnen de in art. 2:248 lid 6 BW bedoelde driejaarsperiode het bestuur niet aan zijn verplichtingen uit artikel 2:10 BW heeft voldaan, zodat het onweerlegbare vermoeden geldt dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Dit oordeel raakt ook [appellante] , omdat de bedoelde onbehoorlijke taakvervulling ook tijdens haar bestuursperiode plaatsvond. Hetgeen [appellante] over haar eigen handelwijze heeft aangevoerd, kan dus hooguit van belang zijn voor een beroep op disculpatie of matiging.
De stelling van [appellante] dat zij niet aansprakelijk kan worden gesteld voor de juiste inhoud van de jaarstukken over 2010 en 2011, aangezien deze zijn vastgesteld na de periode dat zij in functie was, kan haar ook niet baten. De wettelijke vermoedens zijn in dit geval immers niet gebaseerd op een schending van de publicatieplicht ex artikel 2:394 BW, maar op een schending van de administratieplicht ex artikel 2:10 BW die zich ook al onder het (indirecte) bestuur van [appellante] voordeed.
4.8
Gelet op het van toepassing zijnde wettelijke vermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW is het aan [appellante] om aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden dan de hiervoor bedoelde onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Daarbij geldt dat, indien zij daartoe een van buiten komende oorzaak stelt en de curator haar verwijt dat zij heeft nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, zij tevens feiten en omstandigheden moet stellen en zo nodig aannemelijk maken waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. Daarin is [appellante] niet geslaagd. Zij heeft in hoger beroep volstaan met de stelling dat door misbruik van anderen, onder meer door haar oudste zoon als 'katvanger' te gebruiken en door overtreding van de wettelijke regels door derden, het faillissement is ontstaan. Bij gebrek aan enige verdere toelichting of onderbouwing kan daaruit echter niet worden afgeleid dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Aan de vraag of het aan [appellante] is te verwijten dat zij niet heeft opgetreden om de bedoelde oorzaak tegen te gaan, wordt daarmee niet toegekomen. Derhalve blijft het vermoeden dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement in stand.
4.9
Voor zover [appellante] zich met de door haar aangevoerde omstandigheden op de disculpatiemogelijkheid van artikel 2:248 lid 3 BW heeft willen beroepen, kan zij daarin niet worden gevolgd. Voor een gegrond beroep op disculpatie is noodzakelijk dat zij bewijst dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur niet aan haar te wijten is en dat zij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Uit hetgeen zij heeft aangevoerd, kan dit niet worden afgeleid. Zoals de curator terecht heeft opgemerkt, heeft [appellante] door het aanvaarden van haar functie de verantwoordelijkheid als indirect bestuurder van [de vennootschap] op zich genomen. Uit haar eigen stellingen volgt dat zij daaraan geen invulling heeft gegeven: zij heeft zich er slechts voor geleend om op papier bestuurder te zijn zolang haar zoon nog minderjarig was, zich niet met de werkzaamheden bemoeid en zich geheel op haar (minderjarige) zoon en de ingeschakelde boekhouder verlaten. Een dergelijke gedragslijn valt niet te rijmen met het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn of haar taak berekend is en deze nauwgezet vervult. Geen redelijk denkend bestuurder zou - onder dezelfde omstandigheden - aldus hebben gehandeld.
4.1
In de toelichting op grief 1 heeft [appellante] verder nog verwezen naar de lijst van schuldvorderingen en de reactie per vordering zoals die is afgegeven tijdens de verificatievergadering van 30 oktober 2014. Volgens [appellante] blijkt daaruit dat de meeste vorderingen betrekking hebben op [de bedrijfsnaam] . Zij is daarom van mening dat de verkeerde vennootschap failliet is verklaard en betoogt dat dit in elk geval grote invloed heeft op de hoogte van het bedrag waarvoor zij wordt aangesproken. Het hof overweegt hierover dat in deze procedure het faillissement van [de vennootschap] een gegeven is dat als zodanig niet ter beoordeling staat. Wat de exacte hoogte is van het tekort waarvoor [appellante] kan worden aangesproken, behoeft in deze procedure verder nog niet te worden vastgesteld, omdat de vorderingen van de curator daarop niet zijn gericht. Deze strekken er immers slechts toe dat wordt vastgesteld dat [appellante] haar taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld en dat zij daarom op grond van artikel 2:248 BW aansprakelijk is voor het (nader te bepalen) tekort in het faillissement. Bij de beoordeling daarvan zijn de door [appellante] bedoelde bezwaren, die zien op de omvang van het tekort, dus niet van belang. Voor zover [appellante] daarmee opkomt tegen het toegewezen voorschot, zijn de genoemde bezwaren wel relevant, omdat het voorschot aan de te verwachten hoogte van het tekort is gerelateerd. Na de bespreking van grief 3 (over het beroep op matiging) zal daarop verder worden ingegaan.
4.11
Het voorgaande betekent dat grief 1 faalt. Grief 2, die ertegen is gericht dat de rechtbank de primair gevorderde verklaring voor recht ook ten aanzien van [appellante] toewijsbaar heeft geacht, deelt daarmee in hetzelfde lot.
4.12
Met grief 3 stelt [appellante] haar beroep op matiging ingevolge artikel 2:248 lid 4 BW opnieuw aan de orde. Zij verwijst daarbij allereerst naar de in het kader van grief 1 al genoemde persoonlijke omstandigheden. Verder benadrukt zij dat zij slechts voor een beperkt gedeelte van de relevante periode van drie jaar bestuurder was. Om die reden acht zij een dienovereenkomstige vermindering van de aansprakelijkheid redelijk. Daarnaast voert zij aan dat zij niet verantwoordelijk gesteld kan worden voor de jaargegevens over de jaren 2010 en 2011 omdat zij ten tijde van de vaststelling van deze jaarstukken geen bestuurder meer was, dat bij haar absoluut geen opzet in het spel was en dat zij geheel te goeder trouw heeft gehandeld, dat haar niet is toe te rekenen dat haar oudste zoon ondanks verzoeken van de curator geen administratie heeft overhandigd aangezien zij het niet in haar macht had om aan deze verzoeken te voldoen of dit van haar zoon af te dwingen, en dat er wel jaarrekeningen over 2009, 2010 en 2011 zijn, waarbij zij ervan uitging dat deze op deskundige wijze waren vastgesteld. Voorts herhaalt zij haar bezwaren ten aanzien van de hoogte van het gevorderde bedrag. Ten slotte vermeldt zij dat zij al veel ellende met deze kwestie heeft gehad, waarbij zij noemt dat zij op 13 oktober 2009 in verzekerde bewaring is gesteld voor verhoor betreffende verdenking van mestfraude en in deze strafzaak verder nooit is vervolgd.
4.13
Artikel 2:248 lid 4 BW houdt in dat de rechter het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn kan verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, de andere oorzaken van het faillissement, alsmede de wijze waarop dit is afgewikkeld. De rechter kan voorts het bedrag van de aansprakelijkheid van een afzonderlijke bestuurder verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de tijd gedurende welke die bestuurder als zodanig in functie is geweest in de periode waarin de onbehoorlijke taakvervulling plaatsvond. Voor toepassing van het algemeen (collectief werkend) matigingsrecht als bedoeld in de eerste volzin van lid 4, biedt hetgeen [appellante] heeft aangevoerd onvoldoende grond. De door haar genoemde persoonlijke omstandigheden - hoezeer daar ook begrip voor kan worden opgebracht - doen immers niet af aan de aard en ernst van de geconstateerde onbehoorlijke taakvervulling door het (gehele) bestuur. Van andere oorzaken van het faillissement is onvoldoende gebleken (zie hetgeen in rov. 4.8 is overwogen over de door [appellante] gestelde oorzaak; over andere oorzaken is verder niets gesteld of gebleken). Over de wijze waarop het faillissement is afgewikkeld, heeft [appellante] geen opmerkingen gemaakt. De overige omstandigheden die zij heeft genoemd, kunnen ook niet tot algemene matiging leiden. Met de omstandigheden die zij aanvoert, doet [appellante] naar het hof begrijpt dan ook veeleer een beroep op individuele matiging. De tweede volzin van lid 4 biedt daarvoor slechts een beperkte mogelijkheid, toegespitst op de situatie dat een afzonderlijke bestuurder een deel van de tijd gedurende welke de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling plaatsvond in functie is geweest. Aldus kan, wat betreft de omvang van de aansprakelijkheid ex art. 2:248 BW, rekening worden gehouden met de positie van een gewezen bestuurder. In dit geval staat vast dat [appellante] slechts van 23 april 2010 tot 23 mei 2011, dus gedurende een periode van ruim een jaar aan het begin van de relevante periode van drie jaren voorafgaand aan het faillissement, indirect bestuurder van [de vennootschap] is geweest en daarna geen enkele rol in deze vennootschap meer heeft gespeeld. De curator heeft weliswaar gesteld dat dit wel een belangrijke periode was, maar het hof is onvoldoende gebleken dat de onbehoorlijke taakvervulling juist in deze periode van bijzondere betekenis is geweest. In de gegeven omstandigheden acht het hof op deze grond dan ook een matiging van het bedrag van de aansprakelijkheid van [appellante] naar rato van de tijd dat zij in de relevante periode bestuurder is geweest, passend en geboden. Dit leidt (afgerond) tot een matiging tot 35% van het tekort. In zoverre slaagt grief 3.
4.14
Ter verdere beoordeling staat dan nog het bezwaar van [appellante] tegen het toegewezen voorschot van € 175.000 op het bedrag waarvoor zij op grond van artikel 2:248 BW aansprakelijk is. Onder verwijzing naar de ingediende reactie op de lijst van voorlopig erkende schuldvorderingen in het faillissement voert zij aan dat de meeste vorderingen betrekking hebben op [de bedrijfsnaam] en niet op [de vennootschap] . Zij benadrukt daarbij dat [de bedrijfsnaam] op 18 januari 2008 is opgericht en op 11 december 2009 de naam [de bedrijfsnaam] heeft gekregen, terwijl op die datum de naam van de aangekochte lege vennootschap is gewijzigd in [de bedrijfsnaam] [appellante] heeft hierbij nog opgemerkt dat de curator niet bij de schuldeisers heeft geïnformeerd naar de juistheid van de vordering en om bewijsstukken of een onderbouwing heeft gevraagd. De curator heeft dit laatste bestreden en heeft in reactie op voormelde betwisting bij memorie van antwoord alle belegstukken overgelegd waarover hij ten aanzien van de ingediende vorderingen de beschikking heeft gekregen. Daarop heeft [appellante] tijdens de comparitie niet gereageerd. Uit de overgelegde stukken valt, mede gelet op de datering ervan, niet af te leiden dat een groot deel van de vorderingen voortvloeit uit verplichtingen die [de bedrijfsnaam] onder haar oude naam is aangegaan en waarvoor de failliete vennootschap, [de vennootschap] , dus niet aansprakelijk zou zijn, zoals [appellante] met haar toelichting kennelijk heeft bedoeld. Voor het overige deelt het hof het standpunt van de curator dat de bezwaren zoals neergelegd in de reactie op de crediteurenlijst een voldoende onderbouwing ontberen. Zeker in dit stadium van de procedure is de enkele verwijzing daarnaar dan ook ontoereikend om van een gemotiveerde betwisting van het te verwachten tekort te kunnen spreken. Daarbij verdient nog opmerking dat tot de (voorlopige) schuldenlast ook de boete van € 205.000 behoort, die de Dienst Regelingen aan [de vennootschap] heeft opgelegd en die naar het zich laat aanzien ook in de beroepsprocedure bij het CBB in stand zal blijven (zie rov. 2.2), hetgeen [appellante] overigens ook niet heeft betwist. Haar standpunt dat zij niet via bestuurdersaansprakelijkheid voor deze boete kan worden aangesproken, nu aan haar al de maximale boete voor een natuurlijke persoon is opgelegd, moet daarbij worden verworpen. Hoewel artikel 2:248 BW een nadrukkelijk anti misbruikkarakter heeft, houdt de daarin geregelde aansprakelijkheid geen vorm van bestraffing in. Het ‘ne bis in idem’ beginsel waarop [appellante] zich kortweg beroept, mist hier dan ook toepassing
4.15
Volgens de meest recente lijst van voorlopig erkende schuldvorderingen (van 20 oktober 2014) bedraagt de schuldenlast in totaal € 803.897,30 (boedelvorderingen ad € 44.119, preferente vorderingen ad € 56.560 en concurrente vorderingen ad € 703.218,30). Ook als de vorderingen van [persoon 2] ad € 53.042,95 en Schnieders Loonbedrijf ad € 31.373,13 vanwege de eerdere betwisting buiten beschouwing worden gelaten, zoals de rechtbank in de berekening in rov. 2.14 van het eindvonnis heeft gedaan, resteert een voorlopig te verwachten schuldenlast van € 719.481,22. Bij matiging tot 35% van dit bedrag blijft nog steeds een bedrag over van € 251.818,42. Het toegewezen voorschot ligt daar ruimschoots onder. Ook bij de huidige stand van zaken acht het hof dit voorschot dus toewijsbaar. De daartegen gerichte klacht treft dus geen doel.
4.16
Ook bij deze uitkomst geldt dat de door de curator gevorderde veroordeling tot betaling van de beslagkosten op grond van het bepaalde in artikel 706 Rv toewijsbaar is. Dit betekent dat grief 4 faalt. Verder moet [appellante] ook bij deze uitkomst worden beschouwd als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, zodat zij terecht is veroordeeld in de proceskosten. Daarmee faalt grief 5 eveneens.
4.17
Gelet op de gegrondheid van grief 3 slaagt ook grief 6, voor zover deze is gericht tegen de in het dictum van het eindvonnis uitgesproken verklaring voor recht dat [appellante] aansprakelijk is voor het (gehele) tekort in het faillissement. Voor het overige faalt de grief.
5.De slotsom
5.1
De grieven 3 en 6 slagen (gedeeltelijk), terwijl de overige grieven falen. Omwille van de duidelijkheid zal het hof het eindvonnis ten aanzien van [appellante] in zijn geheel vernietigen en de beslissingen ten aanzien van haar in het navolgende opnieuw weergeven.
5.2
Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellante] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. Deze kosten zullen aan de zijde van de curator worden vastgesteld op € 1.601,- voor griffierecht en op € 5.264,- voor salaris advocaat (2 punten x appeltarief V).
6.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verwerpt het hoger beroep van [appellante] tegen het tussenvonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 26 februari 2014;
vernietigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 13 augustus 2014, voor zover dit [appellante] betreft, en doet in zoverre opnieuw recht;
verklaart voor recht dat [appellante] als bestuurder van [de vennootschap] haar taak onbehoorlijk heeft vervuld ex artikel 2:248 BW;
verklaart voor recht dat [appellante] ter zake van dit onbehoorlijk bestuur aansprakelijk is voor 35% van het bedrag van de schulden van [de vennootschap] voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan;
veroordeelt [appellante] , naast [de bedrijfsnaam] en [de zoon] als hoofdelijk verbonden schuldenaar, om bij wege van voorschot op de voldoening van voormeld percentage van het tekort aan de curator te betalen het bedrag van € 175.000,-;
veroordeelt [appellante] , naast [de bedrijfsnaam] en [de zoon] als hoofdelijk verbonden schuldenaar, in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 3.325,97, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover met ingang van de veertiende dag na betekening van dit arrest tot aan de dag van volledige betaling;
veroordeelt [appellante] , naast [de bedrijfsnaam] en [de zoon] als hoofdelijk verbonden schuldenaar, in de proceskosten van de eerste aanleg, tot aan de bestreden uitspraak begroot op € 6.022,76, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover met ingang van de veertiende dag na betekening van dit arrest tot aan de dag van volledige betaling;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator vastgesteld op € 1.601,- voor verschotten en op € 5.264,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
veroordeelt [appellante] in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval [appellante] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.L. Wattel, F.J.P. Lock en B.F. Assink en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 27 september 2016.