ECLI:NL:GHSHE:2022:1849

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.259.310/01

arrest van 14 juni 2022

in de zaak van

Kingspan B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als Kingspan,

advocaat: mr. J.A. van de Hoef te Woerden,

tegen

Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Handel in Bouwmaterialen,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als Bpf HiBiN,

advocaat: mr. M. de Wijs te Leiden,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 25 juni 2019 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaaknummer 7123813 CV EXPL 18-3479 gewezen vonnis van 30 januari 2019.

5.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 25 juni 2019 waarbij het hof een comparitie van partijen heeft gelast;
het proces-verbaal van comparitie van 12 september 2019;

de memorie van grieven tevens houdende voorwaardelijke vermeerdering van eis;
de memorie van antwoord;
het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
de bij H12 formulier van 1 oktober 2021 door Kingspan toegezonden productie, die zij bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg, waaronder begrepen het tussenvonnis van 19 september 2018 en de daarin genoemde processtukken.

6.De beoordeling

Inleiding

6.1

Deze zaak gaat over het volgende. Bpf HiBiN voert afspraken over pensioen uit voor de sector die zich bezighoudt met de handel in bouwmaterialen. De vraag is of Kingspan een onderneming is die onder het verplichtstellingsbesluit tot deelneming in Bpf HiBiN valt. Het hof beantwoordt die vraag bevestigend. Dat betekent dat Kingspan premies aan Bpf HiBiN dient te betalen. De vraag is of de premievordering van Bpf HiBiN (gedeeltelijk) is verjaard. Het hof wil met betrekking tot die vraag partijen duidelijkheid geven. Om dat te bereiken heeft het hof het voornemen om eerst prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad.

Het hoger beroep

6.2

In overweging 3.1 heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Deze feiten, voor zover die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Verder staan enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten.

6.2.1

Kingspan, opgericht op 25 september 1980, verkoopt isolerende (sandwich)panelen voor daken en gevels. Deze panelen worden door zusteronderneming Kingspan Ltd. in UK op maat geproduceerd en rechtstreeks geleverd aan klanten van Kingspan.

6.2.2

Bpf HiBiN is het bedrijfstakpensioenfonds voor de handel in bouwmaterialen.

6.2.3

In het besluit van de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot

wijziging van de verplichtstelling tot deelneming in Bpf HiBiN van 12 februari 2015^[1](hierna: het wijzigingsbesluit 2015) is het verplichtstellingsbesluit van 28 juni 1958^[2]gewijzigd en is de deelneming in Bpf HiBiN verplicht gesteld voor:

‘(…)
I.A. werknemers werkzaam bij een door een natuurlijke- of rechtspersoon gedreven in Nederland gevestigde onderneming of afdeling daarvan welke zich uitsluitend of in hoofdzaak bezig houdt met de groothandel in bouwmaterialen en aanverwante artikelen, met dien verstande dat:

a. de omzet van bouwmaterialen ten minste 1/3 van de totale handelsomzet van de onderneming of afdeling daarvan moet bedragen; (…)

1.
onder groothandel wordt verstaan de bedrijfsuitoefening waarbij de onderneming voor eigen rekening en risico goederen betrekt, naar behoefte in voorraad houdt en verkoopt aan bedrijfsmatige verbruikers c.q. verwerkers, dan wel groot- of kleinhandelaren’.

6.2.4

Bpf HiBiN heeft in een brief van 23 november 2017 aan de advocaat van Kingspan geschreven:

‘
(… ) Begin 2016 hebben wij uw cliënte, Kingspan B.V., aangeschreven met de mededeling dat zij mogelijk onder de reikwijdte van ons verplichtstellingsbesluit valt. (…)

Op 30 januari 2017 hebben wij u bericht dat Kingspan B.V. verplicht wordt aangesloten bij Bpf HiBiN, met terugwerkende kracht vanaf 25 september 1980.

Op 24 februari 2017 heeft u namens Kingspan B.V. bezwaar gemaakt tegen aansluiting bij Bpf HiBiN. (…)

Besluit

Bpf HiBiN handhaaft haar besluit dat Kingspan B.V. op grond van het verplichtstellingsbesluit verplicht bij Bpf HiBiN dient te zijn aangesloten, per 25 september 1980. De incasso van premie zal worden beperkt tot 20 jaar terugwerkende kracht vanaf het besluit tot aansluiting op 30 januari 2017. (…)’.

6.2.5

Vervolgens heeft overleg plaatsgevonden, maar dat heeft niet tot een voor Kingspan aanvaardbare oplossing geleid. Kingspan is daarna deze procedure gestart.

Het procesverloop

6.3

Kingspan vorderde in eerste aanleg een verklaring voor recht dat haar onderneming niet onder het wijzigingsbesluit 2015 valt en daarom niet kan worden verplicht zich aan te sluiten bij Bpf HiBiN, respectievelijk dat Bpf HiBiN niet verplicht gesteld is voor personen werkzaam bij Kingspan, met veroordeling van Bpf HiBiN in de proceskosten.

6.4

Bpf HiBiN heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

6.5

De kantonrechter heeft in het beroepen vonnis van 30 januari 2019 de vorderingen van Kingspan afgewezen en Kingspan veroordeeld in de proceskosten van Bpf HiBiN. De kantonrechter heeft daartoe overwogen dat Kingspan voldoet aan de in het wijzigingsbesluit 2015 geformuleerde definitie van het begrip onderneming (onder 3.4.4), dat zij niet heeft weersproken dat zij zich niet in hoofdzaak bezighoudt met groothandel in bouwmaterialen (onder 3.4.8) en dat niet vereist is dat een handel in bouwmaterialen tevens aanverwante artikelen verkoopt (onder 3.4.9).

6.6

Kingspan heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en gevorderd om, opnieuw rechtdoende, het in eerste aanleg gevorderde alsnog toe te wijzen en voorwaardelijk, voor het geval dat het hof zou oordelen Kingspan onder het wijzigingsbesluit 2015 zou vallen, gevorderd om voor recht te verklaren:
- primair: dat Bpf HiBiN niet bevoegd is tot incasso van pensioenpremies over de periode gelegen voor het moment van aansluiting op 23 november 2017 omdat dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is; en
- subsidiair: dat de premievordering van Bpf HiBiN is verjaard over de periode gelegen vijf jaren vóór de dag van aansluiting bij Bpf HiBiN op 23 november 2017;
met veroordeling van Bpf HiBiN in de proceskosten in beide instanties.

6.7

Bpf HiBiN heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het beroepen vonnis en tot afwijzing van het gevorderde in hoger beroep, met veroordeling van Kingspan in de kosten van het hoger beroep.

6.8

Bpf HiBiN heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van Kingspan. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.

Bespreking van de grieven

6.9

Het hof zal de grieven 1 tot en met 3 gezamenlijk behandelen. Door middel van deze grieven betoogt Kingspan dat zij geen onderneming is zoals bedoeld in het wijzigingsbesluit 2015 omdat de daarvoor vereiste zelfstandigheid ontbreekt (grief 1), dat zij geen groothandel is maar fungeert als een advies- en verkoopafdeling (grief 2) en dat uit de tekst van het wijzigingsbesluit 2015 volgt dat bouwmaterialen en aanverwante artikelen moeten worden verkocht, terwijl Kingspan maar één product verkoopt (grief 3). Deze grieven slagen niet. Het hof licht dat toe.

6.1

De werkingssfeer van een verplichtstelling bepaalt op wie een besluit tot verplichtstelling van toepassing is. Het moet duidelijk zijn wie onder de werkingssfeer van de verplichtstelling vallen. Werkgevers en werknemers moeten kunnen begrijpen of zij, in het geval van verplichtstelling, moeten deelnemen in het verplicht gestelde bedrijfstakpensioenfonds.^[3]

6.11

Het onderhavige wijzigingsbesluit 2015 is recht in de zin van art. 79 RO. Op de uitleg daarvan is de cao-norm van toepassing. Deze houdt in dat aan een bepaling van een cao een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven, waarbij in beginsel de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de cao, van doorslaggevende betekenis zijn, zodat het niet aankomt op de bedoelingen van de partijen die de cao tot stand hebben gebracht, voor zover deze niet uit de daarin opgenomen bepalingen kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de cao is gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de cao gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. Ook de bewoordingen van de eventueel bij de cao behorende schriftelijke toelichting moeten bij de uitleg van de cao worden betrokken. Indien de bedoeling van de partijen bij de cao naar objectieve maatstaven volgt uit de cao-bepalingen en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, en dus voor de individuele werknemers en werkgevers die niet bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken zijn geweest, kenbaar is, kan ook daaraan bij de uitleg betekenis worden toegekend.^[4]

6.12

Het hof is met inachtneming van het voorgaande van oordeel dat Kingspan onder de werkingssfeer van de verplichtstelling in het wijzigingsbesluit 2015 valt.

Onderneming

6.13

Kingspan is een in Nederland gevestigde besloten vennootschap en drijft een onderneming in bouwmaterialen in Tiel. Kingspan heeft in hoger beroep naar voren gebracht dat zij uitsluitend bouwmaterialen verkoopt. Kingspan heeft tijdens de zitting in hoger beroep toegelicht dat het gaat om sandwichpanelen (geïsoleerde dak- en wandpanelen bestemd voor de bouw) voor bijvoorbeeld grote warehouses, distributiecentra en agrarische toepassingen.

6.14

Anders dan Kingspan betoogt, neemt het feit dat alle ondernemingsbeslissingen elders binnen de groep waarvan zij deel uitmaakt worden genomen en zij dient te opereren binnen een set van door anderen bepaalde voorwaarden niet weg dat zij zelfstandig een onderneming in stand houdt.
Uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel blijkt dat de twee bestuurders van Kingspan alleen/zelfstandig bevoegd zijn. Kingspan beschikt met circa 37 werknemers over een aantal verkopers en adviseert klanten over de technische toepassing van haar product, zodat dit op de beste wijze wordt ingezet in het bouwproces. Klanten plaatsen op grond hiervan een specifieke opdracht bij Kingspan en dit leidt tot productie op maat van de bestelde isolatiepanelen. Kingspan betaalt een inkoopprijs voor de panelen aan Kingspan Ltd., de klant betaalt aan Kingspan en Kingspan ontvangt een vaste marge van 13,5% over de verkoopprijs. Kingspan handelt zelf eventuele klachten af op basis van binnen de groep geldende algemene voorwaarden. Het uiteindelijke financiële resultaat van de verkoopinspanningen van Kingspan (de winst) wordt uitgekeerd aan de aandeelhouder binnen de groep. Dit betekent dat Kingspan niet een verkoopafdeling of ondersteunende activiteit van een andere onderneming, maar als een onderneming als bedoeld in het wijzigingsbesluit 2015 moet worden aangemerkt.
De omstandigheid dat Kingspan, als zelfstandige onderneming, organisatorisch met andere vennootschappen in een groep is verbonden (art. 2:24b BW), het centrale beleid volgens haar door de top in Ierland wordt bepaald (inkoop, productmix, marge en verkoopcondities) en zij geen beslissingsbevoegdheid heeft met betrekking tot de in- en verkoopprijs, maakt dit niet anders. Kingspan is binnen de groep een besloten vennootschap met eigen bestuurders en werknemers, die isolatiepanelen voor eigen rekening inkoopt en zelf het risico loopt op verlies van de marge van 13,5% over de verkoopprijs als een afnemer een overeenkomst met haar niet naleeft.

Groothandel

6.15

Kingspan is naar het oordeel van het hof als zelfstandige onderneming een groothandel zoals bedoeld in het wijzigingsbesluit 2015. In dit besluit is gedefinieerd wat onder groothandel wordt verstaan, namelijk de bedrijfsuitoefening waarbij de onderneming voor eigen rekening en risico goederen betrekt, naar behoefte in voorraad houdt en verkoopt aan bedrijfsmatige verbruikers c.q. verwerkers.

6.16

De activiteiten van Kingspan zijn in het handelsregister van de Kamer van Koophandel omschreven als: ‘
Groothandel gespecialiseerd in overige bouwmaterialen’ en ‘
Groothandel, im- en export isolatiematerialen, dak- gevelbekleding, sandwichpanelen etc.’

Kingspan heeft tijdens de zitting in hoger beroep toegelicht dat zij isolatiepanelen inkoopt en doorverkoopt aan klanten, de verwerkers of plaatsingsbedrijven die de panelen installeren. Kingspan doet dit voor eigen rekening en risico (zie hiervoor onder 6.14).

De omstandigheid dat Kingspan uitsluitend producten van Kingspan Ltd. verkoopt, daartoe beschikt over een showroom en geen voorraad aanhoudt omdat de panelen na productie rechtstreeks worden geleverd aan de klant, maakt het voorgaande niet anders. Het wijzigingsbesluit 2015 vereist niet dat sprake is meerdere leveranciers en dat een voorraad wordt aangehouden. Dit volgt ook niet uit de taalkundige betekenis van het begrip groothandel volgens woordenboek Van Dale, waarin groothandel is omschreven als ‘handel waarbij van de producent betrokken waar aan detaillisten doorverkocht wordt’.

Kingspan heeft in dit verband nog aangevoerd dat de kantonrechter de schriftelijke toelichting van 2016 buiten beschouwing had moeten laten bij de uitleg van het wijzigingsbesluit 2015, maar dit betoog behoeft geen bespreking. Al zou dit zo zijn, dan nog zou dat niet leiden tot vernietiging van het beroepen vonnis. Het wijzigingsbesluit 2015 moet ook zonder de schriftelijke toelichting zo worden uitgelegd dat van een vereiste van het aanhouden van een voorraad geen sprake is.

6.17

Het beroep van Kingspan tijdens de zitting in hoger beroep op een rapport van Spinos Research & Consultancy van 28 september 2021 baat haar niet. In dit rapport is aan respondenten de vraag voorgelegd of ‘de verkoopafdeling van een fabrikant, die uitsluitend producten van de fabrikant verkoopt’ een groothandel is, terwijl Kingspan niet als een verkoopafdeling, maar als een zelfstandige onderneming moet worden aangemerkt.
Ook het beroep van Kingspan op een statutenwijziging van werkgeversvereniging ‘Koninklijke vereniging van handelaren in bouwmaterialen in Nederland’ baat haar niet. Hieraan kan bij de uitleg van het wijzigingsbesluit 2015 op grond van de cao-norm geen betekenis worden toegekend omdat dit niet de tekst van het besluit of een eventueel daarbij behorende toelichting betreft. Hetzelfde geldt voor het standpunt van Kingspan dat deze werkgeversvereniging volgens haar alleen ‘klassieke groothandelaren’ als leden toelaat, hetgeen Bpf HiBiN overigens heeft betwist.

Bouwmaterialen en aanverwante artikelen

6.18

Volgens Kingspan handelt zij uitsluitend in bouwmaterialen, te weten isolatiepanelen. Bpf HiBiN heeft dit betwist, volgens haar verkoopt Kingspan ook aanverwante artikelen. Tijdens de zitting in hoger beroep heeft Kingspan dit gemotiveerd weersproken en toegelicht dat uit haar website blijkt dat zij alleen isolatiepanelen verkoopt en dat Bpf HiBiN doelt op het assortiment van andere ondernemingen binnen de groep die vanuit diezelfde locatie andere artikelen verkopen (Kingspan Insulation B.V., Kingspan Unidek B.V en de Brakel vennootschappen). Bpf HiBiN heeft deze toelichting niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken. Het hof gaat er dan ook vanuit dat Kingspan alleen bouwmaterialen, te weten isolatiepanelen, verkoopt.

6.19

Anders dan Kingspan betoogt, is voor verplichte deelname in Bpf HiBiN niet vereist dat ook aanverwante artikelen moeten worden verkocht. Dit volgt niet uit de tekst van art. I.A, mede bezien in het licht van andere relevante bepalingen in het wijzigingsbesluit 2015.

In het wijzigingsbesluit 2015 is deelneming in Bpf HiBiN verplicht gesteld voor ‘de handel in bouwmaterialen en aanverwante artikelen, met dien verstande dat (…) de omzet van bouwmaterialen ten minste 1/3 van de totale handelsomzet moet bedragen’. Een bepaling over de omzet van de aanverwante artikelen ontbreekt.

In het wijzigingsbesluit 2015 worden met aanverwante artikelen specifieke producten en materialen verstaan, zoals ramen, deuren, openhaarden, sanitaire producten, inbouwkeukens en gereedschappen. Als alleen ondernemingen die naast bouwmaterialen ook in deze aanverwante artikelen handelen onder het wijzigingsbesluit 2015 zouden vallen, dan leidt dat ertoe dat specifieke eisen aan (de omvang van) het assortiment van ondernemingen worden gesteld. Dit is niet aannemelijk en sluit bovendien niet aan bij de bepaling dat alleen het omzetvereiste van bouwmaterialen voldoende is om onder de werkingssfeer van het wijzigingsbesluit 2015 te vallen. Daarbij komt dat in het wijzigingsbesluit 2015 bij de definitie van groothandel geen onderscheid wordt aangebracht tussen bouwmaterialen en aanverwante artikelen, maar het om goederen gaat. Het hof volgt Kingspan dan ook niet in de door haar voorgestane uitleg en acht de rechtsgevolgen van de uitleg van Bpf HiBiN niet onaannemelijk.

6.2

Uit het voorgaande volgt dat de grieven van Kingspan niet slagen, althans niet tot vernietiging van het beroepen vonnis leiden. Aan bewijslevering komt het hof niet toe. Kingspan heeft ook geen feiten en omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot andere oordelen zouden leiden.

6.21

Nu Kingspan een onderneming is die zich uitsluitend bezighoudt met de groothandel in bouwmaterialen zoals bedoeld in het wijzigingsbesluit 2015, is zij verplicht om deel te nemen in Bpf HiBiN. Het wijzigingsbesluit 2015 is in zoverre voldoende duidelijk en Kingspan had dit ook zo moeten en kunnen begrijpen. De premievorderingen van Bpf HiBiN ontstonden van rechtswege op het moment waarop Kingspan aan de voorwaarden voor verplichte deelneming voldeed, in dit geval volgens Bpf HiBiN per 25 september 1980 (art. 3 en 4 Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (hierna: Wet Bpf 2000).^[5]Dit brengt mee dat het hof dient te oordelen over de door Kingspan in hoger beroep gevorderde verklaringen voor recht.

Verklaringen voor recht

Redelijkheid en billijkheid

6.22

Kingspan vordert primair te verklaren voor recht dat Bpf HiBiN niet bevoegd is tot incasso van pensioenpremies over de periode gelegen voor het moment van aansluiting op 23 november 2017 omdat dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

6.23

Kingspan heeft ter onderbouwing van deze vordering aangevoerd dat Bpf HiBiN heeft besloten om haar aan te sluiten met 20 jaar terugwerkende kracht, zodat zij in beginsel premie verschuldigd is. Kingspan kon als gevolg van de onduidelijke formulering van het wijzigingsbesluit 2015 niet aanstonds haar verplichtingen bepalen en heeft daarmee bij haar handelen in het economisch verkeer geen rekening kunnen houden. Onder deze omstandigheden was het voor haar als werkgever niet duidelijk dat zij onder de verplichtstelling viel en is incasso van de premievordering over het verleden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar (art. 6:2 BW), aldus Kingspan.

Het hof volgt Kingspan hierin niet.

6.24

Uit hetgeen hiervoor is overwogen en beslist volgt dat het wijzigingsbesluit 2015 duidelijk was in die zin dat Kingspan verplicht was om deel te nemen in Bpf HiBiN en dat Kingspan dit ook zo had moeten en kunnen begrijpen. Kingspan had zich derhalve moeten aanmelden bij Bpf HiBiN.^[6]Bpf HiBiN heeft in een brief van 29 maart 2016 aan Kingspan geschreven dat zij mogelijk onder haar werkingssfeer viel, zodat Kingspan in elk geval vanaf die datum van een mogelijke verplichtstelling wist. Bpf HiBiN moet pensioenen uitkeren aan werknemers die onder haar verplichte werkingssfeer vallen. Kingspan kan derhalve niet worden gevolgd in haar standpunt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Bpf HiBiN bevoegd is om tot incasso van pensioenpremies over de periode gelegen voor 23 november 2017 over te gaan. Bij dit oordeel heeft het hof mede betrokken dat Bpf HiBiN kan worden geconfronteerd met werknemers van Kingspan die menen dat zij recht hebben op een pensioenaanspraak of pensioenuitkering.

6.25

Daarbij komt het volgende. Het hof is er mee bekend dat Kingspan een eigen pensioenvoorziening heeft getroffen, inmiddels een vrijstellingsverzoek heeft ingediend en op 18 januari 2018 gegevens aangeleverd heeft gekregen van Bpf HiBiN om de actuariële gelijkwaardigheid te berekenen.^[7]Op basis van uitkomsten van die berekening heeft Kingspan besloten om deze procedure aanhangig te maken en tegelijk het (voorwaardelijk) vrijstellingstraject te doorlopen. Dit traject loopt nog voor zover het hof bekend, zodat niet vaststaat of en, zo ja in hoeverre Bpf HiBiN pensioenpremies van Kingspan zal vorderen.

Verjaring

6.26

Kingspan vordert subsidiair een verklaring voor recht dat de premievordering van Bpf HiBiN is verjaard over de periode gelegen vijf jaren vóór de dag van aansluiting op 23 november 2017. Kingspan heeft ter onderbouwing van deze vordering allereerst gewezen op art. 5 van het Uitvoeringsreglement Bpf HiBiN. Volgens Kingspan volgt uit dit artikel dat de premievordering van jaar tot jaar verschuldigd en opeisbaar is, zodat de premievordering is verjaard behoudens die van de vijf jaren voorafgaand aan de dag van aansluiting.

Kingspan heeft verder naar voren gebracht dat de verjaring aanvangt op het moment waarop de verwerving van pensioenrechten en pensioenaanspraken plaatsvindt. Dat gebeurt van rechtswege, zodat de premie direct verschuldigd en opeisbaar is.^[8]

6.27

Bpf HiBiN heeft hierop gereageerd. Bpf HiBiN heeft allereerst gewezen op art. 7 van het Uitvoeringsreglement Bpf HiBiN, waarin volgens haar is bepaald dat de premievordering pas opeisbaar is nadat de premie is vastgesteld. Nu Kingspan geen gegevens heeft verstrekt en Bpf HiBiN de premie nog steeds niet definitief heeft vastgesteld, is van opeisbaarheid geen sprake.^[9]Bpf HiBiN heeft verder betoogd dat van opeisbaarheid in elk geval pas sprake kan zijn vanaf 29 maart 2016, het moment waarop zij met de verplichte deelneming bekend was en naar objectieve maatstaven gemeten redelijkerwijs bekend kon zijn.^[10]

6.28

Het hof overweegt als volgt.

6.29

In art. 3:307 lid 1 BW staat: ‘
Een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis uit overeenkomst tot een geven of een doen verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden.’

6.3

In art. 3:308 BW is bepaald: ‘
Rechtsvorderingen tot betaling van renten van geldsommen, lijfrenten, dividenden, huren, pachten en voorts alles wat bij het jaar of een kortere termijn moet worden betaald, verjaren door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden.’.

6.31

Hieruit volgt dat de rechtsvordering van Bpf HiBiN op Kingspan tot voldoening van de pensioenpremies verjaart door verloop van vijf jaren na de dag waarop de vordering opeisbaar is geworden. Voor de aanvang van de verjaringstermijn is derhalve de dag van opeisbaarheid bepalend.

6.32

In het Uitvoeringsreglement Bpf HiBiN is bepaald:

‘
Artikel 5 Omvang en verschuldigdheid premie

1. De pensioenregeling wordt gefinancierd door het jaarlijks heffen van premie voor iedere deelnemer (feitelijk verschuldigde premie). (…)

Artikel 7 Premiebetaling 1. Het fonds stelt aan het einde van elke loonperiode een factuur (premienota) op van de verschuldigde premie over de afgelopen loonperiode.

2. Een werkgever dient tijdig alle informatie aan te leveren, welke door het fonds als vereist is gekwalificeerd voor het vaststellen van de premienota. Betaling van de premienota moet plaatsvinden binnen 14 dagen na factuurdatum. Het factuurbedrag wordt achteraf, na afloop van de loonperiode, vastgesteld en gefactureerd.

3. Bij niet-tijdige betaling van de verschuldigde premie is de aangesloten onderneming door het enkele verloop van de termijn in verzuim. Hiervoor is geen ingebrekestelling door het fonds vereist. (…)’.

6.33

Het hof volgt Kingspan niet in haar uitleg van art. 5 van het Uitvoeringsreglement Bpf HiBiN dat premievordering van jaar tot jaar opeisbaar is. Anders dan Kingspan heeft betoogd ziet dit artikel op de verschuldigdheid van de premie en niet op de opeisbaarheid daarvan. Het beroep van Kingspan op art. 5 van het Uitvoeringsreglement Bpf HiBiN baat haar derhalve niet.

6.34

Kingspan heeft de door Bpf HiBiN voorgestane uitleg van art. 7 van het Uitvoeringsreglement Bpf HiBiN niet weersproken. Uit dit artikel volgt dat de verschuldigde premie per loonperiode dient te worden betaald en dat Bpf HiBiN hiervoor een factuur opstelt (lid 1), die binnen veertien dagen na de factuurdatum moet zijn betaald (lid 2). Bij niet tijdige betaling is de werkgever door het enkele verloop van de termijn in verzuim (lid 3). Vast staat dat Bpf HiBiN nog geen facturen heeft opgesteld bij gebrek aan informatie, maar met terugwerkende kracht tot incasso van premie wil overgaan tot 20 jaar voorafgaand aan het besluit tot aansluiting van 30 januari 2017 (dus vanaf 30 januari 1997).

6.35

Kingspan heeft erop gewezen dat Bpf HiBiN zo het ingangstijdstip van de verjaring zelf kan bepalen. Primair is dit volgens Kingspan in strijd met de wettelijke verjaringsregels die objectief bepaalbaar behoren te zijn en subsidiair leidt dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid tot een onaanvaardbaar rechtsgevolg, aldus Kingspan.

Wet- en regelgeving

6.36

Het hof stelt het volgende voorop. De vorderingen van een bedrijfstakpensioenfonds op een werkgever ontstaan van rechtswege op het moment waarop de werkgever aan de voorwaarden voldoet voor verplichte deelneming in het bedrijfstakpensioenfonds (art. 3 en 4 Wet Bpf 2000).^[11]

6.37

In het geval van verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds is een werkgever verplicht om een uitvoeringsreglement van het bedrijfstakpensioenfonds na te leven (art. 4 Wet Bpf 2000). In een uitvoeringsreglement moet in ieder geval een regeling worden opgenomen met betrekking tot de wijze waarop en termijnen waarin de verschuldigde premie moet worden voldaan en de procedures die gelden bij het niet nakomen van premiebetalingsverplichtingen (art. 25 Pensioenwet). De totale jaarpremie moet uiterlijk binnen zes maanden na afloop van het kalenderjaar zijn voldaan (art. 26 Pensioenwet).

6.38

De premievordering van het bedrijfstakpensioenfonds op de werkgever verjaart vijf jaren na de dag waarop de vordering opeisbaar is geworden (art. 3:307/308 BW). Als geen tijd voor nakoming is bepaald, kan terstond nakoming worden gevorderd (art. 6:38 BW).

Feitenrechtspraak

6.39

De feitenrechtspraak geeft geen eenduidig antwoord op de vraag op welke dag een premievordering van een bedrijfstakpensioenfonds opeisbaar wordt. Zo is onder meer geoordeeld dat een premievordering opeisbaar wordt:

a. a) bij (objectieve) bekendheid van het bedrijfstakpensioenfonds met de (mogelijk) verplichte deelneming van de werkgever:
op het moment dat de werkgever aan de voorwaarden voldoet voor verplichte deelneming in het bedrijfstakpensioenfonds en het bedrijfstakpensioenfonds met de verplichte deelneming bekend was of naar objectieve maatstaven gemeten redelijkerwijs bekend kon zijn;^[12]en

b) in geval van een uitvoeringsreglement:
na het verstrijken van de in een uitvoeringsreglement opgenomen betalingstermijn die aanvangt na een verzonden premienota^[13]of loonperiode,^[14]waarbij in één situatie is geoordeeld dat een beroep van een werkgever op een betalingstermijn die aanvangt na elke loonperiode naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.^[15]

Vragen voor een prejudiciële beslissing

6.4

Het hof heeft op grond van het voorgaande het voornemen om ambtshalve de Hoge Raad vragen te stellen ter beantwoording voor een prejudiciële beslissing (art. 392 Rv).

De antwoorden op de rechtsvragen zijn nodig om op de vordering van Kingspan te beslissen en doen zich voor in andere geschillen tussen bedrijfstakpensioenfondsen en werkgevers, zoals blijkt uit de in dit arrest genoemde feitenrechtspraak.

6.41

De vragen hebben uitsluitend betrekking op bedrijfstakpensioenfondsen waarvoor een verplichtstelling geldt zoals bedoeld in de Wet Bpf 2000 en niet op andere pensioenuitvoerders.

6.42

De door het hof aan de Hoge Raad voorgenomen te stellen prejudiciële vragen luiden als volgt:

1. Volgt uit het
Carlande-arrest^[16]dat vorderingen van een bedrijfstakpensioenfonds (periodiek) opeisbaar zijn vanaf het moment waarop de werkgever aan de voorwaarden voldoet voor verplichte deelneming in het bedrijfstakpensioenfonds?

2. Moeten art. 3:307/308 BW zo worden uitgelegd dat (premie)vorderingen van een bedrijfstakpensioenfonds op een werkgever (periodiek) opeisbaar zijn vanaf het moment waarop:
(i) de werkgever aan de voorwaarden voldoet voor verplichte deelneming in het bedrijfstakpensioenfonds, en
(ii) het bedrijfstakpensioenfonds met de (mogelijk) verplichte deelneming van de werkgever bekend was of naar objectieve maatstaven gemeten redelijkerwijs bekend kon zijn?

3. Zo nee, hoe dienen art. 3:307/308 BW te worden uitgelegd om de dag vast te stellen waarop (premie)vorderingen van een bedrijfstakpensioenfonds opeisbaar zijn geworden, als een bedrijfstakpensioenfonds meer dan vijf jaren na de dag waarop aan de voorwaarden voor verplichte deelneming is voldaan overgaat tot aansluiting van de werkgever en op dat moment met terugwerkende kracht tot die dag premies vordert?

4. Is de inhoud of strekking van een bepaling in uitvoeringsreglement van een bedrijfstakpensioenfonds, waarin is bepaald dat vorderingen op een werkgever opeisbaar zijn op een daarin genoemd moment, bijvoorbeeld na het versturen van een premienota of na afloop van elke loonperiode, in strijd met de goede zeden, de openbare orde of een dwingende wetsbepaling (art. 3:40 BW)?

5. Zo nee, is een bepaling in een uitvoeringsreglement zoals genoemd in vraag 4 bepalend of kan die bepaalbaar zijn om de opeisbaarheid – en daarmee de aanvang van de verjaringstermijn – vast te stellen, bijvoorbeeld na het versturen van een premienota of het verstrijken van een loonperiode?

6. Kan een beroep op een bepaling in een uitvoeringsreglement zoals genoemd in vraag 4 door een bedrijfstakpensioenfonds of werkgever naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn (art. 6:248 BW)?

6.43

Alvorens de vragen aan de Hoge Raad te stellen, stelt het hof partijen in de gelegenheid zich uit te laten over het voornemen van het hof daartoe en over de inhoud van de te stellen vragen. Het hof zal de zaak verwijzen naar de rol voor uitlating door partijen.

6.44

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

7.De uitspraak

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 26 juli 2022 voor akte aan de zijde van zowel Kingspan als Bpf HiBiN met het hiervoor onder 6.43 vermelde doel, en bepaalt dat uiterlijk twee weken voor de hiervoor genoemde roldatum de advocaten elkaar de aktes toezenden, zodat over en weer op de inhoud kan worden gereageerd door in de eigen akte een korte reactie op te nemen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.E. Smorenburg, D.J.B. de Wolff en M. Heemskerk en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 juni 2022.

griffier rolraadsheer