ECLI:NL:GHARL:2021:6158

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.263.020/01

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 6808606)

arrest van 22 juni 2021

in de zaak van

Karmac Bibliotheek Services B.V.,

gevestigd in Lelystad,

appellante in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, tevens eiseres in het incident,

bij de rechtbank: gedaagde,

hierna:
Karmac,

advocaat: mr. J.W. de Bruin, kantoorhoudend te Amsterdam,

tegen

Stichting Pensioenfonds Openbare Bibliotheken,

gevestigd in Heerlen,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het incidenteel hoger beroep, tevens verweerster in het incident,

bij de rechtbank: eiseres,

hierna:
het Pensioenfonds,

advocaten: mr. E. Lutjens en mr. B. Degelink, kantoorhoudend te Amsterdam.

1.Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep

1.1

Op 24 december 2019 is in het incident arrest gewezen. De hoofdzaak is daarbij naar de rol verwezen. Daarna zijn de volgende stukken genomen:

- de memorie van antwoord in het principaal hoger beroep (met akte wijziging van eis) tevens memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep van 3 maart 2020 (met producties);

- de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep van 26 mei 2020;

- nagekomen stukken van het Pensioenfonds van 14 april 2021 (producties 8 tot en met 12).

1.2

Karmac heeft pleidooi verzocht. Dat is gehouden op 28 april 2021. Van die zitting is proces-verbaal opgemaakt. Na een termijn voor beraad hebben partijen gevraagd arrest te wijzen. Dat gebeurt nu op basis van het door Karmac overgelegde procesdossier, aangevuld met de nagekomen stukken van het Pensioenfonds en het proces-verbaal van de zitting van 28 april 2021.

2.Waar gaat deze zaak over

2.1

Het Pensioenfonds voert als bedrijfstakpensioenfonds de collectieve pensioenregeling voor de sector openbare bibliotheken uit.

2.2

Het pensioenfonds is deze procedure begonnen met een vordering voor recht te verklaren dat Karmac met ingang van 7 april 2008 onder de verplichtstelling van het Pensioenfonds valt. Ook is gevorderd veroordeling van Karmac tot betaling van (achterstallige) premies met rente en kosten.

2.3

In het (herstelde) eindvonnis van 27 maart 2019 heeft de kantonrechter voor recht verklaard, dat Karmac met ingang van 16 december 2010 onder de verplichtstelling van het Pensioenfonds valt. Karmac is veroordeeld (i) haar werknemers die vanaf 16 december 2010 in dienst zijn (geweest) aan te melden bij het Pensioenfonds en (ii) de door het Pensioenfonds vast te stellen premie die verschuldigd is vanaf 16 december 2010 te betalen, met bijkomende veroordelingen. De veroordelingen in het vonnis zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Dat wil zeggen dat de veroordelingen ten uitvoer kunnen worden gelegd (uitgevoerd), ook als hoger beroep is ingesteld tegen het vonnis.

2.4

Karmac is in hoger beroep gekomen. Zij heeft meerdere gronden aangevoerd. De belangrijkste is dat zij niet valt onder de verplichtstelling van het Pensioenfonds. Het Pensioenfonds van zijn kant is ook in hoger beroep gekomen. De belangrijkste beroepsgrond is dat de verplichtstelling niet pas per 16 december 2010 gold voor Karmac, maar al vanaf

5 januari 2009.

2.5

Het hof komt tot de conclusie dat het oordeel van de kantonrechter op de zojuist genoemde belangrijkste aspecten van de zaak juist is. Karmac valt dus onder de verplichtstelling van het Pensioenfonds vanaf 16 december 2010. Op onderdelen wordt het vonnis van de kantonrechter aangepast. Dat alles wordt hierna uitgelegd.

3.De feiten

3.1

De wet (Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000, verder Wet Bpf) kent de mogelijkheid deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds verplicht te stellen. In artikel 2 lid 1 van de Wet Bpf is bepaald:

“
Onze Minister kan op aanvraag van het georganiseerde bedrijfsleven binnen een bedrijfstak dat naar zijn oordeel een belangrijke meerderheid van de in die bedrijfstak werkzame personen vertegenwoordigt, deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds voor een of meer bepaalde groepen van personen die in de betrokken bedrijfstak werkzaam zijn, verplichtstellen.”

De hier bedoelde Minister is de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verder aan te duiden als de Minister.

3.2

In artikel 3 lid 1 van de Wet Bpf is bepaald dat de artikelen 4 tot en met 26 van die wet van toepassing zijn zolang de verplichtstelling duurt. In artikel 4 van die wet is bepaald:

“
De deelnemers alsmede, voorzover het werknemers betreft, hun werkgevers leven de statuten en reglementen en de daarop gebaseerde besluiten van het bestuur van het bedrijfstakpensioenfonds na.”

3.3

Vanaf 2008 hebben een viertal achtereenvolgende verplichtstellingsbesluiten van het Pensioenfonds gegolden:

tot 16 december 2010: “Verplichtstellingsbesluit 2000”
van 16 december 2010 tot 4 juli 2014: "Verplichtstellingsbesluit 2010"
van 4 juli 2014 tot 10 maart 2017: “Verplichtstellingsbesluit 2014”
vanaf 10 maart 2017: “Verplichtstellingsbesluit 2017”

3.4

Deze verplichtstellingsbesluiten zijn telkens tot stand gekomen op basis van een aanvraag van, voor zover van belang, de Vereniging Openbare Bibliotheken (VOB) dan wel haar rechtsvoorganger de Werkgeversvereniging Openbare Bibliotheken (werkgevers) en FNV en CNV (werknemers).

3.5

Het Pensioenfonds voert - het werd hiervoor onder 2.1 al opgemerkt - als bedrijfspensioenfonds de collectieve pensioenregeling voor de sector openbare bibliotheken uit. De deelneming in het Pensioenfonds is wettelijk verplicht voor alle werknemers die in dienst zijn van een openbare bibliotheek in de zin van het verplichtstellingsbesluit van het Pensioenfonds.

3.6

Karmac is een in 2008 opgerichte onderneming die werkzaamheden verricht voor en diensten verleent aan bibliotheken. Vanaf 5 januari 2009 verricht Karmac bibliobusdiensten voor een aantal openbare bibliotheken. Vanaf 2014 exploiteert Karmac ook lokale bibliotheken.

3.7

In een brief van 20 december 2016 heeft het Pensioenfonds aan Karmac bericht dat Karmac sinds de oprichtingsdatum van 7 april 2008 onder de verplichtstelling tot deelneming in het Pensioenfonds valt, dat het Pensioenfonds aanspraak maakt op premiebetaling vanaf

7 april 2008 en dat Karmac verplicht is het personeel aan te melden.

4.De beoordeling van de grieven en de vorderingen in hoger beroep

Inleiding

4.1

Zowel Karmac als het Pensioenfonds heeft vier bezwaren (‘grieven’) aangevoerd tegen het (herstelde) eindvonnis van 27 maart 2019. In die grieven worden de volgende thema’s aan de orde gesteld:

- de verplichtstelling (grief 1 van Karmac en grief 1 van het Pensioenfonds)

- de verjaring (grief 2 van Karmac)

- de vrijstelling (grief 3 van Karmac)

- de onrechtmatige daad (grief 2 van het Pensioenfonds)

- de kostenvergoeding (grief 3 van het Pensioenfonds)

- de rente (grief 4 van het Pensioenfonds)

- de proceskosten (grief 4 van Karmac)

4.2

Het hof zal deze thema’s hierna in deze volgorde behandelen. Die behandeling wordt voorafgegaan door een (onderstreept) tussenkopje. Wat daarin staat is de kern van de daarop volgende overwegingen. Bij iedere themabehandeling zal vermeld worden welke grieven met die behandeling zijn besproken en afgedaan.

Recht wordt gedaan op basis van de door het Pensioenfonds in hoger beroep gewijzigde eis

4.3

Het Pensioenfonds heeft in hoger beroep zijn eis gewijzigd. Deze wijziging van eis is tijdig gedaan, namelijk bij het eerste processtuk (in de hoofdzaak) van het Pensioenfonds in hoger beroep. Karmac heeft tegen die wijziging van eis geen bezwaar gemaakt. De eisen van een goede procesorde staan aan die wijziging ook niet in de weg omdat Karmac in de gelegenheid is geweest inhoudelijk op de wijziging van eis te reageren. Voor zover deze een vermindering van eis inhoudt is die bovendien te allen tijde is toegestaan. Recht wordt daarom gedaan op basis van de gewijzigde eis.

Karmac valt onder de verplichtstelling van het Pensioenfonds vanaf 16 december 2010

4.4

De kantonrechter heeft de diverse verplichtstellingsbesluiten onderzocht en op basis van het daarin telkens uitgewerkte begrip ‘openbare bibliotheek’ geconcludeerd dat Karmac vanaf 16 december 2010 als een dergelijke ‘openbare bibliotheek’ moet worden aangemerkt.

De gestelde onverbindendheid van de verplichtstellingsbesluiten

4.5

Karmac stelt in hoger beroep (haar
grief 1) dat de verplichtstellingsbesluiten jegens haar onverbindend zijn. Zij baseert die stelling op twee pijlers:

a. VOB vertegenwoordigt niet een belangrijke meerderheid van de in de bedrijfstak toeleveranciers aan Openbare Bibliotheken dan wel de bedrijfstak Beperkte

Bibliotheken werkzame personen. Aldus is niet voldaan aan de eis van artikel 2 lid 1 Wet

Bpf. De Minister heeft niet in redelijkheid anders kunnen oordelen.

b. Voor zover aangenomen zou moeten worden dat VOB ook exploitanten

van toeleveranciers aan Openbare Bibliotheken en Beperkte Bibliotheken zou kunnen

vertegenwoordigen: Karmac kan niet lid worden van VOB, waarmee gegeven is dat

VOB Karmac niet kan vertegenwoordigen, als bedoeld in artikel 2 lid 1 Wet Bpf.

4.6

Zoals hierna zal blijken (overweging 4.19) is het Verplichtstellingsbesluit 2000 niet van toepassing op Karmac. Bij de beoordeling van de vraag of (ook) dat besluit onverbindend is heeft Karmac om die reden geen belang. De kwestie van de gestelde onverbindendheid wordt daarom slechts beoordeeld met betrekking tot de verplichtstellingsbesluiten van 2010, 2014 en 2017.

4.7

Algemeen verbindende voorschriften, die geen wet in formele zin zijn (zoals de verplichtstellingsbesluiten in deze zaak), kunnen, ook door de civiele rechter, worden getoetst op rechtmatigheid, in het bijzonder op verenigbaarheid met hogere regelgeving. Daarnaast kunnen aan de inhoud of de wijze van totstandkoming van een algemeen verbindend voorschrift zodanig ernstige gebreken kleven dat dit voorschrift om die reden niet als grondslag kan dienen voor daarop in concrete gevallen te baseren beslissingen. Bij deze toetsing vormen de algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een belangrijk richtsnoer^[1]. De stelling van Karmac over de onverbindendheid van de verplichtstellingsbesluiten zal op basis hiervan tegen het licht worden gehouden.

Ad a

4.8

Deze stelling gaat uit van de aanname dat een afzonderlijke bedrijfstak bestaat van ‘toeleveranciers aan Openbare Bibliotheken’ dan wel ‘Beperkte Bibliotheken’. In de verplichtstellingsbesluiten van 2010, 2014 en 2017 is vermeld dat deze zien op (groepen van) personen in de ‘bedrijfstak Openbare Bibliotheken’. Vervolgens wordt in deze verplichtstellingsbesluiten het begrip ‘Openbare Bibliotheek’ nader omschreven. Hieruit blijkt dat de Minister er bij de vaststelling van deze besluiten van is uitgegaan dat die bedrijven en instellingen die vallen onder de omschrijving van het begrip ‘Openbare Bibliotheek’ in de diverse verplichtstellingsbesluiten behoren tot de bedrijfstak ‘Openbare Bibliotheken’.

4.9

De Wet Bpf bepaalt dat de Minister op (representatieve) aanvraag vanuit de bedrijfstak ‘kan’ komen tot een verplichtstelling. Die formulering schept beleidsruimte voor de Minister ten aanzien van de vraag welke bedrijven en instellingen tot de bedrijfstak behoren en op welke bedrijven en instellingen de verplichtstelling dus betrekking moet hebben. Gegeven deze beleidsruimte betekent dit dat beoordeeld moet worden of de Minister, zonder schending van algemene rechtsbeginselen of algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in redelijkheid tot de diverse verplichtstellingen is kunnen komen.

4.1

De vraag of Karmac tot de bedrijfstak ‘Openbare Bibliotheken’ behoort valt daarbij samen met de vraag of Karmac valt onder de werkingssfeer van de verplichtstellingsbesluiten van 2010, 2014 en 2017, zoals deze blijkt uit de daarin opgenomen omschrijving van het begrip ‘Openbare Bibliotheek’. Als Karmac onder die omschrijving valt staat immers vast dat de Minister Karmac ziet als behorend tot de bedrijfstak ‘Openbare Bibliotheken’. De te beantwoorden vraag wordt daardoor of de Minister in redelijkheid tot deze omschrijving van de werkingssfeer is kunnen komen.

4.11

Karmac stelt dat dit niet zo is omdat zij niet voldoet aan alle (vijf) eisen die worden gesteld aan een openbare bibliotheek in de zin van de Wet stelsel openbare bibliotheekvoorzieningen (Wsob). In het midden wordt gelaten of dit (geheel of gedeeltelijk) zo is. De Minister heeft nu eenmaal niet gekozen voor een toetsing langs de meetlat van (artikel 5 van) de Wsob, maar voor een andersoortige toetsing, namelijk een toetsing aan de criteria die in de omschrijving van de werkingssfeer van de diverse verplichtstellingsbesluiten is vermeld. Dat en waarom de Minister die andere toetsingscriteria niet heeft mogen aanleggen is met de enkele stelling dat Karmac niet voldoet aan de Wsob-criteria niet onderbouwd. De Wet Bpf dwingt de Minister, bij het nemen van verplichtstellingsbesluiten, ook niet tot het hanteren van criteria die congruent zijn met overige in de desbetreffende bedrijfstak bestaande regelgeving.

4.12

Karmac heeft geen grieven ontwikkeld tegen het oordeel van de kantonrechter dat zij valt onder de werkingssfeer van de verplichtstellingsbesluiten van 2010, 2014 en 2017. Reeds om die reden gaat ook het hof daarvan uit. Bovendien geldt dat de kantonrechter op juiste gronden tot het oordeel is gekomen dat Karmac valt onder de werkingssfeer van de verplichtstellingsbesluiten 2010, 2014 en 2017.

4.13

De op basis van het voorgaande te trekken conclusie is deze: de Minister heeft zonder schending van hogere regelgeving, algemene rechtsbeginselen of enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur en, gegeven de hem toekomende beleidsvrijheid, in redelijkheid kunnen oordelen

- dat de verplichtstellingsbesluiten 2010, 2014 en 2017 betrekking hebben op de personen die werkzaam zijn in bedrijven of instellingen die onder de omschrijving van de werkingssfeer in die verplichtstellingsbesluiten vallen en

- dat de onder die werkingssfeer vallende bedrijven of instelling behoren tot de bedrijfstak ‘Openbare Bibliotheken’.

Karmac valt onder die werkingssfeer en behoort dus tot de bedrijfstak ‘Openbare Bibliotheken’. Op de nu besproken grond is er dan ook geen reden te concluderen tot onverbindendheid van de verplichtstellingsbesluiten 2010, 2014 en 2017.

Ad b

4.14

Ingevolge artikel 2 lid 1 Wet Bpf kan een aanvraag verplichtstelling gedaan worden door het georganiseerde bedrijfsleven binnen een bedrijfstak “
dat naar zijn oordeel een belangrijke meerderheid van de in die bedrijfstak werkzame personen vertegenwoordigt”. De aanvraag voor de verplichtstellingsbesluiten 2010, 2014 en 2017 is gedaan door VOB (werkgevers) en FNV/CNV (werknemers). Voor het geval in het betoog van Karmac moet worden gelezen de stelling dat VOB niet (voldoende) representatief is geldt het volgende.

Niet in geschil is dat VOB de enige werkgeversvereniging in de bedrijfstak ‘Openbare Bibliotheken’ is. Karmac heeft geen cijfermatige onderbouwing gegeven van het aantal werkgevers en het aantal bij hen werkzame werknemers dat VOB vertegenwoordigt. Ook anderszins heeft zij haar stelling niet onderbouwd. Het Pensioenfonds heeft die cijfermatige onderbouwing wel gegeven (bij pleidooi). Het toen gepresenteerde cijfermateriaal liet zien dat VOB van de 147 werkgevers in de bedrijfstak er 132 vertegenwoordigt en dat bij die 132 werkgevers 6.227 werknemers in dienst zijn tegen 6.828 in de gehele bedrijfstak. Dat is dus een representativiteit van 90%. Karmac heeft deze cijfers niet betwist. Haar stelling over het gebrek aan representativiteit van het georganiseerde bedrijfsleven dat de verplichtstellingen heeft aangevraagd is, bezien tegen de achtergrond van deze zeer gemotiveerde betwisting door het Pensioenfonds, dan ook onvoldoende onderbouwd.

4.15

Dat oordeel over de representativiteit ondergaat geen wijziging indien Karmac, anders dan zij - zoals hierboven gemotiveerd: ten onrechte - zelf wil, tot de bedrijfstak ‘Openbare Bibliotheken’ wordt gerekend. Desgevraagd heeft Karmac ter zitting in hoger beroep verklaard dat zij het enige bedrijf is in de door haar genoemde bedrijfstak ‘toeleveranciers aan Openbare Bibliotheken’ dan wel ‘Beperkte Bibliotheken’ en dat bij haar (ongeveer) 18 werknemers in dienst zijn. Indien Karmac en haar werknemers worden opgeteld bij het aantal in de bedrijfstak ‘Openbare Bibliotheken’ actieve werkgevers (147 + 1) en werknemers (6.828 + 18) leidt dat tot niet meer dan een verwaarloosbare wijziging in de representativiteit van VOB. Hetzelfde geldt indien Karmac en haar werknemers al zouden zijn meegerekend in de door het Pensioenfonds genoemde aantallen van 147 werkgevers en 6.828 werknemers. Ook als uitgegaan zou moeten worden van 146 (147 – 1, Karmac) werkgevers in de bedrijfstak en 6.810 (6.828 – 18, personeelsleden van Karmac) werknemers in de bedrijfstak is de representativiteit van VOB nagenoeg 90%.

4.16

Karmac heeft haar nu besproken redenering (ook) onderbouwd met de stelling dat een verplichtstellingsbesluit jegens een ongeorganiseerde werkgever (zoals Karmac) slechts verbindend kan zijn indien die ongeorganiseerde werkgever lid kan worden van de werkgeversvereniging in de bedrijfstak, derhalve in dit geval van VOB. Als dat niet het geval is kan die werkgever namelijk zijn stem niet laten doorklinken bij het al dan niet aanvragen van een verplichtstelling. Karmac kan echter geen lid worden van VOB, aldus Karmac.

4.17

Deze onderbouwing is onvoldoende. Voorop staat dat Karmac wel stelt geen lid te kunnen worden van VOB, maar heeft erkend (uitdrukkelijk bij pleidooi in hoger beroep) nooit formeel het lidmaatschap te hebben aangevraagd en dus ook nooit formeel een afwijzing van die aanvraag te hebben ontvangen. Dat de animo bij VOB destijds wellicht niet groot was om Karmac toe te laten als lid moge zo zijn, maar is onvoldoende. Waar dat lidmaatschap, in de visie van Karmac, zo wezenlijk was voor zeggenschap in de besluitvorming van VOB kon zij met informele aanwijzingen voor een gebrek aan bereidheid haar tot de gelederen van VOB toe te laten niet volstaan. Daarbij komt dat het Pensioenfonds met zijn nagekomen productie 8 aannemelijk heeft gemaakt dat Karmac wel degelijk lid kan en kon worden van VOB. Tot slot is van belang dat het Karmac volstrekt vrij stond, als ongeorganiseerde werkgever in de bedrijfstak ‘Openbare Bibliotheken’, voorafgaand aan de diverse verplichtstellingsbesluiten een ‘zienswijze’ in te dienen bij de Minister over een voorgenomen verplichtstelling. De stelling van Karmac is derhalve onvoldoende feitelijk onderbouwd. In het midden kan daarom worden gelaten of, indien wel van voldoende onderbouwing sprake zou zijn, het rechtsgevolg van onverbindendheid zou intreden.

Tussenconclusie ten aanzien van de gestelde onverbindendheid

4.18

De tussenconclusie is dat geen redenen aanwezig zijn om te concluderen tot onverbindendheid van de verplichtstellingsbesluiten 2010, 2014 en 2017.
Grief 1van Karmac slaagt niet.

Het verplichtstellingsbesluit 2000

4.19

De kantonrechter heeft geoordeeld dat Karmac vanaf 5 januari 2009 zogenaamde bibliobusdiensten verzorgde ten behoeve van een aantal openbare bibliotheken. Het verrichten van die diensten kan, aldus de kantonrechter, echter niet zonder meer gelijk gesteld worden met het zijn van een ‘openbare bibliotheek’ in de zin van het Verplichtstellingsbesluit 2000. Om die reden is de vordering van Karmac over de periode van 5 januari 2009 tot 16 december 2010 (inwerkingtreding van het Verplichtstellingsbesluit 2010) afgewezen.

4.2

Het Pensioenfonds komt in zijn
grief 1op tegen dit oordeel en deze beslissing. Aangevoerd wordt dat een bibliobus een ‘voor ieder bestemde en toegankelijke bibliotheek’ in de zin van het Verplichtstellingsbesluit 2000 is omdat in die bibliobus sprake is van het beschikbaar stellen van ‘boeken, dagbladen, periodieken en audiovisuele materialen, welke actueel zijn en representatief voor het culturele veld’. Om deze reden dient, aldus het Pensioenfonds, alsnog te worden beslist dat Karmac in de periode van 5 januari 2009 tot

16 december 2010 viel onder het Verplichtstellingsbesluit 2000.

4.21

In het Verplichtstellingsbesluit 2000 is bepaald dat onder ‘openbare bibliotheek’ moet worden verstaan:

“
een voor ieder bestemde en toegankelijke bibliotheek waaronder mede te verstaan een

Provinciale Bibliotheek Centrale waar collecties van boeken, dagbladen, periodieken en

audiovisuele materialen, welke actueel zijn en representatief voor het culturele veld,

beschikbaar worden gesteld, en die voldoet aan de bij of krachtens de Wet op het specifiek

cultuurbeleid gestelde eisen teneinde voor vergoeding van kosten in aanmerking te komen”.

4.22

In deze definitie zijn twee, cumulatief toepasselijke, criteria opgenomen:

a. er moet sprake zijn van het beschikbaar stellen van collecties van boeken, dagbladen, periodieken en audiovisuele materialen, welke actueel zijn en representatief voor het culturele veld

b. er moet voldaan worden aan de bij of krachtens de Wet op het specifiek cultuurbeleid gestelde eisen.

4.23

Uit de door Karmac in het geding gebrachte overeenkomsten met gemeenten blijkt dat zij in de bibliobus beschikbaar stelt: boeken en audiomaterialen (luisterboeken). Van het ook beschikbaar stellen van dagbladen, periodieken en audiovisuele materialen is, onweersproken, geen sprake. In zoverre wordt dus niet voldaan aan de (cumulatieve) collectie-eis.

4.24

Door het Pensioenfonds is niet onderbouwd welke eisen de Wet op het specifiek cultuurbeleid (in 2009/2010) stelde en dat Karmac aan die eisen voldeed. Volstaan is met een verwijzing naar de definitie van een ‘openbare bibliotheek’ in die wet (artikel 1 lid 1, aanhef en sub d van de destijds (2008-2010) geldende tekst): “
een voor ieder bestemde en toegankelijke bibliotheek die in overwegende mate door [...] een gemeente [...] wordt bekostigd dan wel in stand wordt gehouden”. Als het Pensioenfonds bedoelt te stellen dat de eis is bekostiging door de gemeente geldt dat aan die eis niet is voldaan. Het is de bibliotheek ten behoeve waarvan Karmac haar diensten verleent en niet Karmac zelf die door de gemeente wordt bekostigd of in stand gehouden. Dat Karmac voor haar diensten op basis van een met de bibliotheek in kwestie gesloten overeenkomst werd betaald maakt niet dat zij werd ‘bekostigd’ of ‘in stand gehouden’ door de gemeente (die uiteindelijk de kosten van die bibliotheek droeg). De bibliotheek was slechts contractuele wederpartij van Karmac en inkoper van een bepaalde dienst (bibliobus). Ook als de contracten in de nu besproken periode rechtstreeks met de gemeente zijn gesloten geldt dat de gemeente slechts contractuele wederpartij was van Karmac en inkoper van een bepaalde dienst (bibliobus).

Tussenconclusie ten aanzien van het Verplichtstellingsbesluit 2000

4.25

De tussenconclusie ten aanzien van het Verplichtstellingsbesluit 2000 is dat Karmac niet onder de werkingssfeer daarvan valt.
Grief 1van het Pensioenfonds slaagt daarom niet.

De vordering van het pensioenfonds is niet (deels) verjaard

4.26

Karmac heeft zich beroepen op verjaring van de premievordering van het Pensioenfonds. De kantonrechter heeft dat beroep verworpen op basis van de redenering dat de verjaringstermijn pas is gaan lopen op de dag dat de betalingstermijn van de eerste factuur was verstreken (29 juli 2017) en sedertdien nog geen vijf jaren zijn verstreken.

4.27

Karmac komt met haar
grief 2op tegen dat oordeel. Zij voert aan dat het Pensioenfonds op 20 december 2016 een eerste factuur heeft gezonden en dat premievorderingen die betrekking hebben op de periode voor 20 december 2011 op grond artikel 3:308 BW daarom zijn verjaard.

4.28

In artikel 3:308 BW is bepaald dat rechtsvorderingen tot betaling van, voor zover hier van belang, alles wat bij het jaar of een kortere termijn moet worden betaald, verjaren door verloop van een termijn van vijf jaren na opeisbaarheid daarvan. In deze zaak is voor het eerst een premienota verzonden op 14 juli 2017 met vervaldatum 29 juli 2017 (en dus niet op 20 december 2016, zoals Karmac stelt). Die nota had betrekking op de periode van

7 april 2008 tot en met 31 december 2017.

4.29

Uit wat hiervoor is overwogen volgt dat Karmac premieplichtig is vanaf

16 december 2010. Die premieplicht volgt uit de artikelen 3 en 4 Wet Bpf in combinatie met het Uitvoeringsreglement van het Pensioenfonds. Daarin is de verschuldigdheid en betaling van premie door werkgevers geregeld. De plicht tot premiebetaling ontstaat aldus uit de wet en wel per het moment dat de werkgever voldoet aan de voorwaarden voor verplichte deelneming (zie ook HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:588).

4.3

Indien zich echter de situatie voordoet dat het Pensioenfonds pas op enig moment na 16 december 2010 heeft kunnen vaststellen dat Karmac onder de verplichtstelling viel geldt dat het feitelijk op de verschuldigde premie niet eerder aanspraak heeft kunnen maken dan vanaf het moment waarop het met de verplichte deelneming bekend was of naar objectieve maatstaven gemeten redelijkerwijs bekend kon zijn en tot heffing is overgegaan dan wel kon zijn overgegaan. Pas vanaf dat moment was de vordering opeisbaar^[2]. Deze uitleg van artikel 3:308 BW is redelijk. Bij de in dit artikel genoemde duurovereenkomsten zoals huur en pacht is de wederpartij namelijk bekend en is de afspraak tot termijnbetaling een essentieel onderdeel van de overeenkomst. Dat maakt het moment van opeisbaarheid eenvoudig bepaalbaar. Dat is anders bij de hier aan de orde zijnde verplichtingen die van rechtswege ontstaan zonder dat de partij die recht heeft op afdracht zijn wederpartij kent. Een andere uitleg zou bovendien tot het onredelijk gevolg leiden dat premievorderingen verjaard kunnen zijn zonder dat het bestaan daarvan redelijkerwijs bekend kon zijn bij het heffende pensioenfonds, terwijl het pensioenfonds desondanks gehouden is pensioenaanspraken van de werknemers die het betreft te honoreren.

4.31

Karmac heeft zich per 16 december 2010 of enig later moment niet zelf aangemeld bij het Pensioenfonds. De vraag is dus per wanneer het Pensioenfonds desondanks bekend is geworden of naar objectieve maatstaven gemeten redelijkerwijs bekend kon zijn met de verplichte deelneming van Karmac. Uit de stukken blijkt dat binnen en vanuit VOB in 2013 regelmatig is uitgedragen dat Karmac niet als een volwaardige bibliotheek werd gezien. Dat zal het Pensioenfonds niet zijn ontgaan, mede omdat VOB bestuursleden van het Pensioenfonds benoemt. Kennelijk heeft het Pensioenfonds op grond daarvan en op grond van een aansporing van De Nederlandse Bank (zie verklaring [A] tijdens de comparitie bij de kantonrechter) nader onderzoek verricht en op 4 juni 2014 het moederbedrijf van Karmac aangeschreven met de mededeling dat Karmac onder de verplichtstelling viel. Dat het Pensioenfonds dit redelijkerwijs eerder kon doen blijkt niet. De brief van 4 juni 2014 heeft geleid tot verder contact met en onderzoek naar Karmac (resulterend in een eerste factuur van 14 juli 2017), maar indien niettemin die datum van

4 juni 2014 zou moeten worden aangemerkt als dag waarop de vordering van het Pensioenfonds opeisbaar is geworden geldt dat vorderingen van vóór 4 juni 2009 verjaard zijn. De in beginsel toewijsbare premievorderingen van het Pensioenfonds dateren echter van na die datum, namelijk vanaf 16 december 2010.
Grief 2van Karmac slaagt niet.

De vraag of Karmac vrijstelling van verplichte deelneming kan krijgen speelt geen rol

4.32

De kantonrechter heeft geoordeeld dat de vraag of Karmac vrijstelling van de verplichting tot deelneming in het Pensioenfonds kan krijgen in deze procedure niet aan de orde is. Die vraag kan Karmac, aldus de kantonrechter, aan het bestuur van het Pensioenfonds voorleggen zodra vaststaat dat Karmac onder de verplichtstelling valt.

4.33

In haar
grief 3komt Karmac op tegen dat oordeel met de stelling dat het feit dat zij recht heeft op vrijstelling in elk geval reden is om de onverkorte veroordeling tot premieafdracht te vernietigen.

4.34

De overweging van de kantonrechter is echter juist. Het is het Pensioenfonds (en mogelijk daarna de bestuursrechter) en niet de civiele rechter die over de vrijstelling kan oordelen. Bij de beoordeling van de aan mogelijke vrijstelling voorafgaande vraag of Karmac premieplichtig is speelt dat aspect van de zaak dus geen rol.
Grief 3van Karmac slaagt niet.

Onrechtmatige daad

4.35

Volgens het Pensioenfonds heeft de kantonrechter de door het Pensioenfonds subsidiair aangevoerde grondslag ‘onrechtmatige daad’ weliswaar ten overvloede, maar ten onrechte afgewezen. Met zijn
grief 2komt het Pensioenfonds daartegen op.

4.36

Ook door het hof worden de vorderingen van het Pensioenfonds (voor zover van verplichtstelling sprake is) op de primaire grondslag (premieplicht) toegewezen. Bij beoordeling van de subsidiaire grondslag heeft het pensioenfonds daarom geen belang.
Grief 2van het Pensioenfonds slaagt niet.

Buitengerechtelijke invorderingskosten

4.37

Het pensioenfonds heeft betaling van invorderingskosten gevorderd. De kantonrechter heeft die vordering afgewezen. Met zijn
grief 3komt het Pensioenfonds op tegen die afwijzing. Het voert aan dat het Uitvoeringsreglement (in artikel 4.8 onder b) de verschuldigdheid van invorderingskosten regelt en de hoogte daarvan vaststelt op een forfaitair bedrag van 15% van het verschuldigde premiebedrag (vermeerderd met rente).

4.38

Op 19 december 2017 trad in werking het Uitvoeringsreglement (versie december 2017) van het Pensioenfonds. In artikel 4.8 aanhef en sub b is daarin, voor zover van belang, bepaald dat bij het niet verstrekken van gegevens dan wel het niet nakomen van een “andere verplichting uit het reglement” een vergoeding voor buitengerechtelijke invorderingskosten is verschuldigd van 15% van het verschuldigde bedrag. Ook staat daarin dat het enkele niet nakomen van de termijn voor aanlevering van de gegevens verzuim oplevert.

4.39

Het Pensioenfonds heeft in deze zaak, onder andere, gevorderd dat Karmac voldoet aan haar (in artikel 4.1 van het uitvoeringsreglement vastgelegde) verplichting de gegevens aan te leveren die nodig zijn om het Pensioenfonds in staat te stellen zijn wettelijke verplichtingen na te komen. Dat zijn dus gegevens over werknemers. Karmac heeft die gegevens aanvankelijk niet aangeleverd. Dat is wel gebeurd na het door de kantonrechter gewezen vonnis. Op basis daarvan zijn premienota’s opgemaakt door het Pensioenfonds. De eerste dateert van 10 juli 2019 en ziet op de periode van 16 december 2010 tot en met

30 juni 2019. Op basis van deze gegevens is niet precies vast te stellen per wanneer Karmac de nodige achterstallige gegevens heeft aangeleverd. Redelijk lijkt er vanuit te gaan dat gegevens tot en met april 2019 te laat zijn aangeleverd en vanaf die datum op tijd.

4.4

Dit alles maakt dat als buitengerechtelijke invorderingskosten toewijsbaar is een bedrag van 15% over de som van de premies die betrekking hebben op de periode van

19 december 2017 tot en met heden (zie voor dit laatste hierna onder 4.46), vermeerderd met de over die premies verschuldigde wettelijke handelsrente.

4.41

In de eerdere (tot 19 december 2017 geldende) uitvoeringsreglementen is geen bepaling opgenomen die overeenkomt met artikel 4.8 aanhef en sub b van het Uitvoeringsreglement versie december 2017. Daarop stuit af toekenning van buitengerechtelijke invorderingskosten wegens eerdere nalatigheid bij het verstrekken van de vereiste gegevens en/of het tijdig betalen van de premie. Bovendien geldt dat Karmac terecht heeft aangevoerd dat een beroep daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar genoemd moet worden voor zover het in overweging 4.40 genoemde bedrag wordt overschreden nu onvoldoende is onderbouwd dat de werkelijk gemaakte buitengerechtelijke invorderingskosten in enige redelijke verhouding staan tot 15% van alle achterstallige premies vermeerderd met de wettelijke handelsrente daarover.
Grief 3van het Pensioenfonds slaagt dus wel, maar slechts ten dele.

Wettelijke handelsrente

4.42

De kantonrechter heeft wettelijke rente toegewezen vanaf datum dagvaarding

(3 april 2018). Het pensioenfonds komt daartegen op met zijn
grief 4. Het betoogt onder verwijzing naar het Uitvoeringsreglement (primair artikel 4.8 en subsidiair artikel 2.5 daarvan) dat de wettelijke handelsrente verschuldigd is over het volledige premiebedrag.

4.43

In artikel 2.5 van het op 30 mei 2017 in werking getreden Uitvoeringsreglement (versie mei 2017) staat dat de wettelijke handelsrente verschuldigd is over achterstallige premienota’s vanaf vervaldatum en dat verzuim intreedt door de enkele overschrijding van de vervaldatum. Dit artikel biedt grondslag voor verschuldigdheid van wettelijke handelsrente over premienota’s die betrekking hebben op premies vanaf 30 mei 2017. De eerste premienota is van 14 juli 2017 met vervaldatum 29 juli 2017. Dat betekent dat op basis van genoemd artikel 2.5 van het Uitvoeringsreglement (versie mei 2017) toewijsbaar is de wettelijke handelsrente vanaf 29 juli 2017 over een premiebedrag dat betrekking heeft op de premies vanaf 30 mei 2017. Vóór 30 mei 2017 stond in de uitvoeringsreglementen niet een met genoemd artikel 2.5 corresponderende bepaling. Grondslag voor een eerdere ingangsdatum is er daarom niet. Die grondslag kan ook niet gevonden worden in het door het Pensioenfonds (primair) genoemde artikel 4.8 aanhef en sub a van het op 19 december 2017 in werking getreden Uitvoeringsreglement (versie december 2017), waarin staat dat wettelijke handelsrente is verschuldigd over de verschuldigde premie vanaf de dag na afloop van de termijn waarbinnen de gegevens hadden moeten zijn verstrekt. Dit artikel is in werking getreden op 19 december 2017 en heeft dus geen betrekking op eerdere nalatigheid bij het verstrekken van gegevens. In de eerdere versies van het Uitvoeringsreglement ontbreekt een met genoemd artikel 4.8 corresponderende bepaling.

4.44

In het Uitvoeringsreglement (versie december 2017) staat een met genoemd artikel 2.5 corresponderende bepaling. De grondslag voor de verschuldigdheid van wettelijke handelsrente is daardoor vanaf 19 december 2017 aanwezig gebleven.

4.45

Het voorgaande komt erop neer dat wettelijke handelsrente, berekend zoals in genoemd artikel 2.5 is omschreven, verschuldigd is over niet betaalde premienota’s voor zover deze zien op verschuldigde premie vanaf 30 mei 2017. Met deze beperking is de rentevordering toewijsbaar. In zoverre slaagt
grief 4van het Pensioenfonds.

De gewijzigde eis van het Pensioenfonds

4.46

Op basis van de na het vonnis van de kantonrechter verstrekte gegevens heeft het Pensioenfonds de verschuldigde premie over de periode van 16 december 2010 tot en met

31 december 2019 berekend op € 288.281,91. Dat bedrag is niet betwist en daarom toewijsbaar. Voor de periode daarna zijn toewijsbaar de bedragen die Karmac verschuldigd zal blijken te zijn op basis van de door haar aan het pensioenfonds verstrekte werknemersgegevens over de periode van 1 januari 2020 tot heden. Het belang bij veroordeling tot betaling van de na heden opkomende premienota’s is onvoldoende onderbouwd. In zoverre wordt de vordering afgewezen, ook ten aanzien van de wettelijke handelsrente en de buitengerechtelijke invorderingskosten.

5.De slotsom

5.1

De grieven 1, 2 en 3 van Karmac in het principaal hoger beroep falen. Daarmee slaagt ook haar grief 4 tegen de proceskostenveroordeling niet. De grieven van het pensioenfonds in het incidenteel hoger beroep slagen deels (invorderingskosten en rente) en de gewijzigde eis is deels toewijsbaar. Het bestreden eindvonnis zal daarom worden vernietigd op de onderdelen 5.4 (te betalen bedrag) 5.5. (rente) en 5.9 (afwijzing meer of anders gevorderde) van het dictum. Voor het overige wordt het bekrachtigd.

5.2

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Karmac in de kosten van het principaal hoger beroep en het schorsingsincident veroordelen. In het incidenteel hoger beroep zijn partijen over en weer, deels, in het ongelijk gesteld. De kosten daarvan worden om die reden gecompenseerd.

De kosten voor de procedure in het principaal hoger beroep en het schorsingsincident aan de zijde van het Pensioenfonds zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 5.382,-

- salaris advocaat € 9.242,- (2 punten x tarief VI (hoofdzaak) à € 4.064,- per punt en 1 punt x tarief II (incident) à € 1.114,- per punt)

5.3

Als niet weersproken zal het hof in het principaal hoger beroep ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en het nasalaris toewijzen zoals hierna vermeld.

6.De beslissing

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van

27 maart 2019 (zoals hersteld op 15 mei 2019), behoudens ten aanzien van de onderdelen 5.4 (te betalen bedrag) 5.5. (rente) en 5.9 (afwijzing meer of anders gevorderde) van het dictum;

vernietigt dat vonnis in zoverre en doet in zoverre als volgt opnieuw recht;

veroordeelt Karmac aan het Pensioenfonds te betalen:

a. de pensioenpremie over de periode van 16 december 2010 tot en met 31 december 2019 ad € 288.281,91;

b. de pensioenpremie die Karmac over de periode van 1 januari 2020 tot heden verschuldigd zal blijken te zijn op basis van de door Karmac aan het Pensioenfonds verstrekte werknemersgegevens;

c. wettelijke handelsrente, berekend zoals in artikel 2.5 van het Uitvoeringsreglement (versies mei 2017 en december 2017) is omschreven, over niet betaalde premienota’s voor zover deze zien op vanaf 30 mei 2017 verschuldigd geworden premie;

d. 15% buitengerechtelijke invorderingskosten over de som van de pensioenpremies die betrekking hebben op de periode van 19 december 2017 tot en met heden, vermeerderd met de over die premies verschuldigde wettelijke handelsrente;

veroordeelt Karmac in de kosten van het principaal hoger beroep en het schorsingsincident, tot aan deze uitspraak aan de zijde van het Pensioenfonds vastgesteld op € 5.382,- voor verschotten en op € 9.242,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt Karmac in het nasalaris aan de zijde van het Pensioenfonds, begroot op € 163,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- in geval Karmac niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

compenseert de proceskosten van het incidenteel hoger beroep aldus dat ieder partij de eigen kosten draagt;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat meer of anders is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mr. W.P.M. ter Berg, M.E.L. Fikkers en A. Elgersma, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag

22 juni 2021.