Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.197.925/01
arrest van 20 maart 2018
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. R.C.H. Schrömbges te Lent,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. V.H. Affourtit te Amsterdam,
op het bij exploot van dagvaarding van 30 juni 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 6 april 2016, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde.
1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/298006/HAZA 15-256)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep
- de memorie van grieven met producties;
- de memorie van antwoord;
- het pleidooi van 30 januari 2018, waarbij partij [appellant] pleitnotities heeft overgelegd.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De beoordeling
3.1.
In rechtsoverweging 2.1. van het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. [appellant] voert aan (memorie van grieven nr. 1.3.) dat voor zover de weergave van de feiten en omstandigheden in het bestreden vonnis afwijkt van de in zijn memorie en in nr. 5 van de dagvaarding in eerste aanleg vermelde feiten en omstandigheden, het hof dit dient te lezen als een grief tegen de feiten in het bestreden vonnis. Deze grief zal het hof als onvoldoende specifiek en onvoldoende kenbaar passeren. De door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover die niet specifiek zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het hof zal hierna een overzicht geven van de relevante feiten.
a. a) [appellant] heeft in juli 2003 een voormalig agrarisch bedrijf gekocht, gelegen aan de
[adres] te [plaats] , bestaande uit de kadastrale percelen:
- Gemeente [gemeente] , sectie [sectie] nummer [nummer 1] (hierna: het voorperceel), voorzien van enkele gebouwen, en
- Gemeente [gemeente] , sectie [sectie] nummer [nummer 2] (hierna: het achterperceel), zijnde een weiland.
De levering van de percelen heeft op 24 oktober 2003 plaatsgevonden.
b) Op 8 november 2004 heeft [appellant] , als vertegenwoordiger van Stichting [stichting] ,
bij het college van burgemeester en wethouders van de gemeente [gemeente] (hierna: het college) een aanvraag bouwvergunning ingediend voor het oprichten van een bedrijfswoning en twee schuren ten behoeve van een agrarisch bedrijf. Bij deze aanvraag is een tekening gevoegd alsmede een ondernemersplan [stichting] .
De tekening is een schetsplan van beide percelen, waarop onder andere paden en
waterpartijen zijn ingetekend. De bedrijfsgebouwen staan ingetekend op het voorperceel. In
het midden en aan de zijkanten van het achterperceel zijn gebieden afgebakend met kruisjes,
waarbij de kruisjes worden verklaard met het woord ‘omheining’.
In het ondernemersplan [stichting] (prod. 5 bij de dagvaarding in eerste aanleg) staat dat het nieuwe bedrijf zich gaat bezighouden met het kweken en houden van diverse landschaps- en parkdieren. Daarnaast is aangegeven dat het bedrijf zich wil bezighouden met het adviseren omtrent het houden van die dieren en met de verkoop van daarbij behorende producten. Wat betreft de huisvesting van de dieren is vermeld dat het doel is om de dieren zo dicht mogelijk bij de natuur te brengen. Het uiteindelijke streven volgens het plan is om het agrarisch bedrijf te laten opgaan in het landschap.
c) Het college heeft de vergunningaanvraag voorgelegd aan de Intergemeentelijke Agrarische Advies Commissie (hierna: IAAC). [appellant] heeft op het inlichtingenformulier voor de IAAC ingevuld dat de hoofdactiviteit van het nieuwe bedrijf het kweken van park- en landschapsdieren is; als nevenactiviteit heeft hij vermeld de verkoop van dierbenodigdheden. Verder is onder meer aangegeven dat er watergangen, beplanting en bebossing aangebracht zullen worden. De IAAC heeft in haar overwegingen betrokken dat het nieuwe bedrijf zich richt op de verkoop en kweek van park- en landschapsdieren (diverse soorten zwanen, ganzen, eenden en uilen).
d) Op 22 december 2004 heeft de IAAC voorzichtig positief geadviseerd over het
meewerken aan de plannen van [appellant] . Bij aanvullend advies van 20 januari 2005, gegeven naar aanleiding van de ontvangst van bouwtekeningen van de bedrijfsgebouwen, heeft de IAAC positief geadviseerd (de adviezen zijn overgelegd als prod. 6 bij de dagvaarding in eerste aanleg).
e) De gevraagde vergunning is verleend op 7 maart 2005 als reguliere bouwvergunning met
nummer [nummer 3] (hierna: de bouwvergunning, prod. 26 bij de brief van [appellant] aan de rechtbank). Daarbij is het voorperceel (het perceel gemeente [gemeente] , sectie [sectie] , nummer [nummer 1] ) aangemerkt als het bouwperceel.
f) Vervolgens heeft [appellant] de bestaande gebouwen op het voorperceel gesloopt en het
voorperceel opgehoogd met zand. In afwachting van het inklinken van de bodem is geen aanvang gemaakt met de bouw van de vergunde bedrijfswoning en twee bijgebouwen.
g ) Bij bezoeken in september 2005 en mei 2006 hebben gemeenteambtenaren geconstateerd
dat de bedrijfsopzet op de percelen aan de [adres] is gewijzigd; in mei 2006 was er sprake van een roofvogelcentrum dat zich onder de naam ‘ [roofvogelcentrum] ’ afficheerde als een roofvogelkwekerij en als een publiekspark waar rondleidingen werden gegeven. Verder is vastgesteld dat er op het achterperceel verharde paden en waterwerken waren aangelegd en dat daar verschillende bouwwerken waren gerealiseerd. Dit waren: een roofvogelmanege, een schuilhok annex medische ruimte, een schuilplaats voor boerderijdieren, een bedrijfskantine, twee ooievaarsnestpalen, een kassa en een receptiegebouw annex administratie. Waar op de bouwtekening met kruisjes een omheining werd aangeduid, bleken manshoge palen te staan die dienden als steunpalen voor netten die de vogelkooien overdekten. Verder stonden de palen niet op dezelfde plaats als op het schetsplan bij de bouwvergunningaanvraag was aangegeven. Ook was er een tribune gebouwd, bestaande uit een aarden wal die was voorzien van banken en zitplaatsen.
De gemeenteambtenaren hebben in mei 2006 bij [appellant] aangedrongen op het indienen
van een vergunningaanvraag om de nieuwe situatie te legaliseren.
h) Op 25 augustus 2006 heeft [appellant] bij het college zes aanvragen om bouwvergunning ingediend voor: een roofvogelmanege, een schuilhok voor de valkenier c.q. trainers en medische ruimte voor de vogels, een schuilplaats voor boerderijdieren, een kantine, twee ooievaarsnestpalen en een kassa en receptie/administratie.
i. i) Bij primair besluit van 12 december 2006 (prod. 12 bij de dagvaarding in eerste aanleg) heeft het college de aangevraagde bouwvergunningen geweigerd. Het college heeft overwogen dat de bouwwerken zich bevinden op een locatie met een natuurbestemming, dat daar niet gebouwd mag worden en dat het niet wenselijk is om mee te werken aan het verlenen van vrijstelling van het bestemmingsplan.
Tegen dat besluit heeft [appellant] bezwaar gemaakt. Het bezwaar is bij besluit van 24 april 2007 ongegrond verklaard. Het daartegen gerichte beroep bij de rechtbank Dordrecht is bij uitspraak van 18 april 2008 (prod. 1 bij dagvaarding in eerste aanleg, hierna: de Uitspraak) ongegrond verklaard.
j) Bij primair besluit van 24 april 2007 heeft het college de Stichting [stichting] aangeschreven om de bouwwerken op het achterperceel te verwijderen, op straffe van toepassing van bestuursdwang. Tegen dit besluit hebben [appellant] en Stichting [stichting] bezwaar gemaakt. Het bezwaar is bij besluit van 11 september 2007 ongegrond verklaard. Het daartegen gerichte beroep is in de Uitspraak ongegrond verklaard.
k) Bij primair besluit van eveneens 24 april 2007 heeft het college de bouwvergunning ingetrokken. Hiertegen hebben [appellant] en Stichting [stichting] bezwaar gemaakt. Nadat zij beroep hadden ingesteld tegen het uitblijven van een beslissing op bezwaar, heeft het college het bezwaar alsnog bij besluit van 15 januari 2008 ongegrond verklaard. Het beroep is vervolgens geacht tevens te zijn gericht tegen die ongegrondverklaring. De rechtbank Dordrecht heeft in de Uitspraak het beroep ongegrond verklaard.
1) Bij brief van 21 mei 2008 aan de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
(hierna: de Afdeling) heeft mr. [geïntimeerde] namens [appellant] en Stichting [stichting] hoger beroep ingesteld tegen de Uitspraak. Daarbij heeft hij onder meer een hoger beroepschrift (hierna: het hoger beroepschrift, prod 3 bij de dagvaarding in eerste aanleg) ingediend. Dat hoger beroep is niet-ontvankelijk verklaard omdat het verschuldigde griffierecht niet tijdig is betaald. Het tegen die uitspraak van de Afdeling ingediende verzet is ongegrond verklaard.
m) [appellant] en Stichting [stichting] hebben [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld voor de door hen geleden schade als gevolg van het niet tijdig betalen van het verschuldigde griffierecht. [geïntimeerde] heeft geen aansprakelijkheid erkend.
3.2.1.
In eerste aanleg heeft [appellant] gevorderd dat [geïntimeerde] zou worden veroordeeld tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 1.118.593,57, vermeerderd met wettelijke rente
3.2.2.
Aan deze vordering heeft [appellant] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. Er is sprake van een toerekenbare tekortkoming door [geïntimeerde] in de nakoming van de
overeenkomst van opdracht, of van een onrechtmatige daad van [geïntimeerde] jegens [appellant] wegens handelen in strijd met artikel 7:401 BW Pro. Het bij de Afdeling ingestelde hoger beroep van de Uitspraak zou een zeer goede kans van slagen hebben gehad. Als gevolg van de beroepsfout van [geïntimeerde] heeft [appellant] schade geleden. Het gaat om de volgende schadeposten: 2000 (management)uren die [appellant] heeft besteed in verband met de toepassing van bestuursdwang, de door [appellant] in privé betaalde kosten (hoofdzakelijk leges), al hetgeen is betaald in verband met de aanleg van hetgeen teniet is gegaan en de gevolgen van de executoriale verkoop van de woning van [appellant] .
3.2.3.
[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd en daartoe onder meer het volgende aangevoerd. Hij heeft erkend een beroepsfout te hebben gemaakt, maar dit leidt niet tot aansprakelijkheid omdat [appellant] geen schade heeft geleden. Het hoger beroep van [appellant] bij de Afdeling zou volgens [geïntimeerde] geen kans van slagen hebben gehad. Verder heeft [geïntimeerde] de gestelde schadeposten betwist.
3.2.4.. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vordering van [appellant] afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank, zeer kort weergegeven, het volgende overwogen.
De rechtbank heeft allereerst geoordeeld dat de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] voor de gevolgen van de beroepsfout in beginsel vaststaat. Vervolgens heeft de rechtbank beoordeeld of er een reële (dat wil zeggen: niet zeer kleine) kans op een gunstiger uitkomst voor [appellant] verloren is gegaan. Daartoe heeft de rechtbank beoordeeld hoe de Afdeling op het ingestelde hoger beroep had moeten beslissen indien het verzuim van [geïntimeerde] niet had plaatsgevonden. Volgens de rechtbank zou het hoger beroep bij de Afdeling, indien het tot een inhoudelijke behandeling daarvan zou zijn gekomen, waarschijnlijk niet tot een andere uitspraak hebben geleid dan de Uitspraak. Op grond daarvan heeft de rechtbank geconcludeerd dat [appellant] als gevolg van de beroepsfout van [geïntimeerde] geen schade heeft geleden.
3.3.
[appellant] heeft in hoger beroep 10 grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en primair gevorderd dat de zaak wordt terugverwezen naar de rechtbank (niet zijnde de rechtbank Zeeland-West-Brabant) en subsidiair tot het alsnog toewijzen van zijn vordering.
Het hof zal eerst de grieven I, II en III afzonderlijk behandelen en daarna (r.o. 3.7. tot en met 3.22.) overgaan tot gezamenlijke behandeling van de overige grieven.
3.4.1.
Grief I houdt in dat [appellant] zich er niet mee kan verenigen (i) dat hem niet is aangekondigd dat een andere rechter dan mr [rechter 1] de comparitie van partijen leidde en (ii) dat het bestreden vonnis is gewezen door in elk geval twee maar mogelijk drie rechters die niet aanwezig waren bij de comparitie. [appellant] stelt dat hij het proces-verbaal van de zitting pas heeft ontvangen na zijn klachtbrief aan de rechtbank van 8 april 2016. Volgens [appellant] had er een nieuwe mondelinge behandeling moeten plaatsvinden, zodat alle rechters die het eindvonnis zouden wijzen, [appellant] ook hadden gehoord op zitting. [geïntimeerde] verweert zich tegen deze stellingen. Dit verweer komt hieronder voor zover relevant aan de orde.
3.4.2.
Vooropgesteld wordt dat een proces-verbaal van een mondelinge behandeling geldt als een authentieke akte in de zin van artikel 156 Rv Pro, waaraan de dwingende bewijskracht van artikel 157 lid 1 Rv Pro toekomt.
Er is in dit geding in eerste aanleg een comparitie van partijen gelast bij tussenvonnis van 15 juli 2015. Hierin is aangekondigd dat de comparitie zou plaatsvinden ten overstaan mr [rechter 1] . Vervolgens heeft de comparitie op 4 november 2015 plaatsgevonden. Er is een proces-verbaal opgemaakt, waarin is vermeld dat mr [rechter 2] als rechter aanwezig was. Bij brief van 14 april 2016 heeft de rolrechter van de rechtbank aan de raadsman van [appellant] (in antwoord op diens klachtbrief) meegedeeld dat de comparitie is overgenomen door mr [rechter 2] , wegens ziekte van mr [rechter 1] . Volgens de rolrechter blijkt uit de aantekeningen van de griffier dat het proces-verbaal van de zitting op 5 november 2015 naar de raadslieden van beide partijen is verzonden. De rolrechter schrijft verder dat Mr [rechter 2] aanleiding heeft gezien de zaak te verwijzen naar de meervoudige kamer, waarvan mr [rechter 2] zelf deel uitmaakte. Tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft (de raadsman) van [appellant] desgevraagd bevestigd, dat hij geen concrete reden heeft om er aan te twijfelen dat het daadwerkelijk mr [rechter 2] is geweest die de comparitie heeft geleid.
Naar het oordeel van het hof moet gelet op het voorgaande, als vaststaand worden aangenomen dat de comparitie ten overstaan van mr [rechter 2] is gehouden, zoals is vermeld in het proces-verbaal van de zitting van de rechtbank. Nu mr [rechter 2] ook de beslissing (het bestreden vonnis) heeft meegewezen, behoeven de stellingen van [appellant] over de wisseling van de in het tussenvonnis aangekondigde rechter geen verdere behandeling meer.
3.4.3.
Ten aanzien van de verwijzing naar de meervoudige kamer nà de enkelvoudig gehouden mondelinge behandeling (comparitie), overweegt het hof als volgt. In de uitspraak van 22 december 2017 (ECLI:NL:HR:2017:3264) heeft de Hoge Raad hierover het volgende overwogen:
“3.6.5. Indien op de voet van art. 15 lid 2 Rv Pro of art. 16 lid 3 Rv Pro verwijzing van een zaak van de enkelvoudige kamer naar de meervoudige kamer plaatsvindt na een mondelinge behandeling waarin partijen in de gelegenheid zijn gesteld hun stellingen toe te lichten en die voorafgaat aan de eerstvolgende uitspraak, dient van de verwijzing mededeling aan partijen te worden gedaan. Aan partijen dient gelegenheid te worden gegeven om te verzoeken dat een mondelinge behandeling zal worden gehouden ten overstaan van de meervoudige kamer die de beslissing zal nemen. Voor het doen van dit verzoek kan een termijn worden gesteld. Voor afwijzing van dit verzoek geldt op overeenkomstige wijze hetgeen in rov. 3.4.4 van het hiervoor in 3.3.1 vermelde arrest van 31 oktober 2014 is overwogen.”
De mondelinge behandeling van 4 november 2015 was een comparitie na antwoord en is (alleen al daarom, overeenkomstig r.o. 3.3.1. van voornoemd arrest van de Hoge Raad) een mondelinge behandeling, waarin partijen in de gelegenheid zijn gesteld hun stellingen toe te lichten. Gelet hierop had in lijn met bovenstaande overwegingen van de Hoge Raad (indien deze ook voor dit in 2015 spelende geval al van toepassing moeten worden geacht) van de verwijzing naar de meervoudige kamer mededeling aan partijen dienen te worden gedaan. [appellant] had dan kunnen verzoeken om een mondelinge behandeling ten overstaan van de meervoudige kamer van de rechtbank. [appellant] heeft echter tijdens het pleidooi in hoger beroep alsnog de gelegenheid gehad zijn stellingen toe te lichten voor de meervoudige kamer die de beslissing in zijn zaak neemt, in het onderhavige arrest. Anders dan [appellant] lijkt te betogen, kent het burgerlijk procesrecht niet de regel dat een partij recht heeft op een beoordeling van haar zaak in twee feitelijke instanties (HR 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:948). Er is dan ook geen grond voor terugverwijzing van de zaak naar de rechtbank. Dit is bovendien niet mogelijk volgens de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad over terugverwijzing (HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:96/ECLI:NL:HR:2014:97, en HR 27 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3395).
3.4.4.
Gelet op het bovenstaande, leidt grief I niet tot vernietiging van het bestreden vonnis.
3.5.1.
Met grief II komt [appellant] op tegen de maatstaf die de rechtbank heeft gehanteerd om te beoordelen of [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de door [appellant] gestelde schade. Volgens [appellant] dient aan de hand van een percentage de kans te worden ingeschat, dat het door [geïntimeerde] namens [appellant] ingestelde hoger beroep kans op succes zou hebben gehad. Hij stelt dat dit percentage vervolgens op de geleden schade van [appellant] dient te worden toegepast.
3.5.2.
Vaststaat dat [geïntimeerde] een beroepsfout heeft gemaakt, door niet tijdig het voor het hoger beroep verschuldigde griffierecht te betalen (zie ook r.o. 3.1. sub l)).
Voor een dergelijke situatie heeft de Hoge Raad in 2012 een nadere toelichting gegeven op zijn eerder in 1997 en 2007 gegeven maatstaf (HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491):
“3.5.3. De Hoge Raad heeft het leerstuk van de kansschade aanvaard in gevallen waarin een advocaat had verzuimd om tijdig hoger beroep in te stellen (HR 24 oktober 1997, LJN ZC2467, NJ 1998/257 (Baijings) en HR 16 februari 2007, LJN AZ0419, NJ 2007/256 (Tuin Beheer)) (…). In deze gevallen stond op zichzelf de tekortkoming van de advocaat vast, maar was onzeker of een ingesteld hoger beroep of een ingestelde rechtsvordering tot succes voor de cliënt zou hebben geleid, met andere woorden: of de tekortkoming van de advocaat heeft geleid tot schade voor de cliënt, bestaande in een slechtere uitkomst van het geschil dan bij uitblijven van de tekortkoming het geval zou zijn geweest. Vast stond slechts dat de cliënt de kans op een betere uitkomst door de tekortkoming van de advocaat was onthouden. De Hoge Raad heeft voor dit soort gevallen geoordeeld dat de rechter de schade moet vaststellen door te beoordelen hoe de appelrechter, indien wel (tijdig) hoger beroep was ingesteld, had behoren te beslissen, althans dat de rechter het toewijsbare bedrag aan schadevergoeding moet schatten aan de hand van de goede en kwade kansen die de cliënt in het hoger beroep zou hebben gehad; (…)
Opmerking verdient dat, teneinde de leer van de kansschade te kunnen toepassen, eerst beoordeeld moet worden of condicio-sine-qua-non-verband aanwezig is tussen de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis (de tekortkoming of onrechtmatige daad) en het verlies van de kans op succes. In de gevallen waarop de hiervoor genoemde arresten van de Hoge Raad betrekking hadden, is dat condicio-sine-qua-non-verband echter zonder meer gegeven met het verzuim van de advocaat om (tijdig) het rechtsmiddel (…) in te stellen, en resteert dus slechts de vaststelling van de schade aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen die de cliënt in het (hypothetische) geding zou hebben gehad.
Deze leer van de kansschade is derhalve geëigend om een oplossing te bieden voor sommige situaties waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een op zichzelf vaststaande tekortkoming of onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre in de hypothetische situatie dat de tekortkoming of onrechtmatige daad achterwege zou zijn gebleven, de kans op succes zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd.
(…)
3.8
Het onderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat (na vaststelling van het condicio-sine-qua-non-verband tussen de normschending en het verlies van de kans op succes) slechts ruimte bestaat voor het vaststellen van de schade aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen die de benadeelde zou hebben gehad wanneer die kans hem niet was ontnomen, indien het gaat om een reële (dat wil zeggen niet zeer kleine) kans op succes. Het hof heeft dat evenwel niet miskend, nu het heeft geoordeeld dat H. een kans van 60% zou hebben gehad dat hij zich op de fiscale faciliteit van de ruilarresten had kunnen beroepen indien B. hem juist had geadviseerd. (…)”
3.5.3.
Ook in dit geval is er sprake van condicio sine qua non verband tussen de beroepsfout van [geïntimeerde] en het verlies van [appellant] van de kans op een succesvol hoger beroep. Overeenkomstig voornoemde maatstaf (r.o. 3.8. van het hierboven aangehaalde arrest van de Hoge Raad) bestaat slechts dan ruimte voor het vaststellen van de schade aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen die [appellant] zou hebben gehad, indien het gaat om een reële (dat wil zeggen: niet zeer kleine) kans op succes. De rechtbank heeft dus terecht eerst vastgesteld of er sprake was van een reële (niet zeer kleine) kans op succes van [appellant] . Eveneens terecht heeft de rechtbank daartoe beoordeeld hoe de Afdeling had behoren te beslissen indien het verzuim van [geïntimeerde] niet had plaatsgevonden. De rechtbank was daarbij niet gehouden de kans op succes in te schatten aan de hand van een percentage. Dit volgt ook niet uit de enkele omstandigheid dat de Hoge Raad in bovenstaand arrest heeft geoordeeld dat het bewuste hof de maatstaf niet had miskend door te oordelen dat de kans op succes in dat geval 60% was.
Grief II treft dan ook geen doel.
3.6.1.
Grief III is gericht tegen het oordeel van de rechtbank over de stelling van [geïntimeerde] dat het hoger beroep bij de Afdeling geen kans van slagen had.
Om de rechter in staat te stellen zo nauwkeurig mogelijk te beoordelen hoe de Afdeling had behoren te beslissen, is het wenselijk dat [appellant] en [geïntimeerde] aan de rechter alle gegevens verschaffen die in de appelprocedure bij de Afdeling aan de orde zouden zijn gekomen. Voor [geïntimeerde] betekent dit dat hij in het door zijn voormalige cliënt [appellant] tegen hem aangespannen geding de vrijheid moet hebben zich zoveel mogelijk aan te sluiten bij de positie die de in eerste aanleg in het gelijk gestelde partij (het college) zou hebben ingenomen (Hoge Raad 24 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:AM1905). Indien al juist is dat [geïntimeerde] aan [appellant] heeft voorgehouden dat hij goede kans had het hoger beroep te winnen, maakt dit niet dat een andere maatstaf gaat gelden.
Grief III faalt.
3.6.2.
Voorts overweegt het hof nog als volgt. Voor de beantwoording van de vraag hoe de Afdeling had behoren te beslissen, is niet relevant dat [geïntimeerde] geen negatief procesadvies voor het hoger beroep heeft afgegeven.
[appellant] stelt verder nog onbetwist, dat [geïntimeerde] een omvangrijk hoger beroepschrift heeft opgesteld en als specialist op het relevante rechtsgebied bekend stond. Dit weegt in zoverre mee, dat het hof bij zijn beoordeling onder meer het door [geïntimeerde] als specialist opgestelde hoger beroepschrift betrekt.
3.7.
Het hoger beroep van [appellant] bij de Afdeling spitste zich toe op de volgende drie primaire besluiten:
het besluit tot weigering van de zes bouwvergunningen,
het besluit tot handhavend optreden tegen de gerealiseerde bouwwerken op het achterperceel, waaronder de kooien,
het besluit tot intrekking van de bouwvergunning.
Deze onderdelen komen hierna vanaf r.o. 3.9.1. puntsgewijs aan de orde.
wettelijk kader en bestemmingsplan
3.8.1.
In r.o. 4.6., 4.7., 4.11. en 4.14. van het bestreden vonnis heeft de rechtbank het wettelijk kader (de Awb, de Woningwet en de Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO)) weergegeven en beoordeeld in hoeverre dit van toepassing is op bovenstaande besluiten. [appellant] heeft niet, of niet voldoende kenbaar, gegriefd tegen de bewuste overwegingen over het wettelijk kader. Ook het hof zal daarom dat kader en hetgeen de rechtbank daarover heeft geoordeeld tot uitgangspunt nemen.
3.8.2
Ten aanzien van de bestemming van de percelen is tussen partijen niet (langer) in geschil dat op het voorperceel de bestemming ‘Agrarische doeleinden’ rust en op het achterperceel de bestemming ‘Natuurgebied’ met (deels) de subbestemming ‘Nb”.
Daarbij gaat het hof uit van de volgende uitgangspunten (zie r.o. 4.5. van het bestreden vonnis), waartegen [appellant] ook niet heeft gegriefd. Op gronden met de bestemming ‘Agrarische doeleinden’ mogen op grond van artikel 6 van Pro de planvoorschriften (prod. 1 bij conclusie van antwoord) alleen gebouwen, waaronder één bedrijfswoning, en bouwwerken ten behoeve van een agrarisch bedrijf worden gebouwd. Volgens artikel 1 sub Pro 5 van de planvoorschriften wordt onder een agrarisch bedrijf verstaan: een onderneming waarin met een economisch oogmerk plaatsvindt het telen van gewassen en/of het houden van dieren al dan niet samengaand met het winnen van producten die van die gewassen of dieren worden afgeleid. Gronden met de bestemming ‘Natuurgebied’ en de subbestemming ‘Nb’ zijn bestemd voor bos. Volgens artikel 7 lid 5 van Pro de planvoorschriften mag op dergelijke gronden helemaal niet worden gebouwd.
a) het besluit tot handhaving van de weigering van de zes bouwvergunningen
3.9.1.
Tussen partijen is niet in geschil dat een roofvogelmanege, een schuilhok, een medische ruimte, een schuilplaats voor boerderijdieren, een kantine, twee ooievaarsnestpalen, een kassa en een receptie/administratie (hierna: de Bouwwerken) bouwwerken zijn in de zin van artikel 1 lid Pro 1, aanhef en onder a van de Woningwet. Voor het oprichten van dergelijke bouwwerken is op grond van artikel 40 van Pro de Woningwet een bouwvergunning vereist. Op grond van artikel 44 lid Pro 1, aanhef en onder c, van de Woningwet is strijdigheid van een bouwplan met het geldende bestemmingsplan een dwingende grond tot weigering van een bouwvergunning.
Het bouwen van de Bouwwerken op het achterperceel was in strijd met het bouwverbod van artikel 7 lid 5 van Pro de planvoorschriften. Die strijdigheid kon alleen worden opgeheven door vrijstelling van het bestemmingsplan te verlenen. Anders dan [appellant] stelt, kon een tijdelijke vrijstelling van het bestemmingsplan als bedoeld in artikel 17 van Pro de WRO niet worden verleend, omdat [appellant] geen tijdelijke bouwvergunningen als bedoeld in artikel 45 van Pro de Woningwet had aangevraagd, maar reguliere vergunningen.
Daar komt bij dat het verlenen van een tijdelijke vrijstelling uitdrukkelijk is uitgesloten in
artikel 7 lid 15 van Pro de planvoorschriften.
De verlening van permanente vrijstelling is geregeld in artikel 19 van Pro de WRO. Gesteld
noch gebleken is dat het college zelf bevoegd was om vrijstelling te verlenen op een van de gronden als bedoeld in lid 2 of lid 3 van artikel 19 van Pro de WRO. Alleen de vrijstellingsbevoegdheid van artikel 19 lid 1 van Pro de WRO stond dus open. Tot verlening van die vrijstelling was de gemeenteraad bevoegd. De rol van het college was beperkt tot het eventueel doen van een voorstel aan de gemeenteraad om vrijstelling van het bestemmingsplan te verlenen. Aan zo’n vrijstelling moest een goede ruimtelijke onderbouwing ten grondslag liggen. Verder moest een verklaring van geen bezwaar worden verkregen van het college van gedeputeerde staten.
3.9.2.
Beoordeeld dient te worden of het college op goede gronden gebruik heeft gemaakt van de bevoegdheid om niet mee te werken aan het verkrijgen van een door de gemeenteraad te verlenen vrijstelling. Dit is een discretionaire bevoegdheid die de bestuursrechter alleen terughoudend kan toetsen. De keuze om niet mee te werken kan alleen dan niet in stand blijven, indien moet worden geoordeeld dat het college na afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet tot zijn besluit heeft kunnen komen.
3.10.
De rechtbank heeft hierover in r.o. 4.8. van het bestreden vonnis als volgt geoordeeld. Het college heeft zijn besluit gemotiveerd door aan te sluiten bij de Nota Regels voor Ruimte van gedeputeerde staten. Die nota houdt in dat natuurgebieden gevrijwaard dienen te worden van bebouwing en van andere ingrepen die niet passen binnen de functie van die gebieden. Volgens het college paste het door [appellant] op het achterperceel gerealiseerde dierenattractiepark niet binnen de functie van een natuurgebied. Er is geen reden om aan te nemen dat de Afdeling zou hebben geoordeeld dat het college in redelijkheid niet tot deze afweging heeft kunnen komen.
Nu [appellant] geen grieven heeft gericht tegen dit oordeel van de rechtbank, staat dit vast.
3.11.1.
Dan resteert de vraag of de Afdeling zou hebben behoren te oordelen dat het college toch had dienen mee te werken aan bedoelde vrijstelling, vanwege het beroep van [appellant] op het vertrouwensbeginsel. Ten aanzien van dit specifieke besluit om niet mee te werken aan het verkrijgen van een vrijstelling beroept [appellant] zich (memorie van grieven, nr, 3.29.) op de opstelling van het college gedurende enkele jaren, waarbij wethouders en ambtenaren de bouw hebben zien ontwikkelen en volgens [appellant] nooit hebben aangegeven dat wat hij ter plaatse bouwde, niet was toegestaan. [appellant] verwijst daarbij naar de pagina’s 13 en 14 van het hoger beroepschrift.
3.11.2.
Zoals de rechtbank terecht overweegt, kon een burger volgens de destijds geldende vaste jurisprudentie van de Afdeling alleen gerechtvaardigde verwachtingen ontlenen aan concrete en ondubbelzinnige toezeggingen, gedaan door een daartoe bevoegde persoon. De door de rechtbank vermelde vaste jurisprudentie van de Afdeling houdt onder meer in dat:
- een toezegging van een wethouder over legalisering van een zonder vergunning gerealiseerd bouwwerk hoogstens als een positieve intentie ten aanzien van een eventuele vergunningaanvraag kan gelden (ECLI:NL:RVS:2008:BC4230),
- uitlatingen van één wethouder in een brief of in een gemeentelijk gremium het voltallige college niet binden tot meewerken aan verlening van vrijstelling van het bestemmingsplan (ECLI:NL:RVS:2008:BG8248), en
- aan een brief van het college dat er bouwvergunning verleend kan worden voor illegale bouwwerken, nog geen toezegging tot het verlenen van vrijstelling van het bestemmingsplan kan worden ontleend (ECLI:NL:RVS:2008:BG4694).
3.11.3.
Als onvoldoende betwist staat vast dat er van de zijde van de gemeente inderdaad toezeggingen of mededelingen zijn gedaan. Het moet er dus voor worden gehouden dat ook de Afdeling daarvan uit zou zijn gegaan. Zoals op de pagina’s 13 en 14 van het hoger beroepschrift is vermeld en door [geïntimeerde] niet is betwist, zijn diverse wethouders en ambtenaren langsgekomen bij [appellant] voor controle. Het gaat om wethouders [wethouder 1] , [wethouder 2] en later wethouder [wethouder 3] , en onder meer om ambtenaar [ambtenaar] . [appellant] beroept zich met name op de uitlatingen en handelwijze van wethouder [wethouder 3] . Deze zou onder meer gezegd hebben: “joh, dat moet gewoon gelegaliseerd worden”. Ook zou hij [appellant] extra tijd hebben gegund om de aanvragen aan te vullen. [appellant] stelt verder herhaaldelijk en met nadruk dat wethouder [wethouder 3] in de gemeenteraad de bouw en het gebruik van [appellant] ten behoeve van het kweken en verkopen van parkdieren inclusief roofvogels heeft verdedigd.
In het licht van bovengenoemde maatstaf en jurisprudentie zijn de door [appellant] specifiek genoemde toezeggingen en gedragingen onvoldoende om te oordelen dat in het kader van de weigering van de zes bouwvergunningen, het beroep van [appellant] op het vertrouwensbeginsel in hoger beroep een reële kans van slagen zou hebben gehad.
Daar komt nog het volgende bij. [appellant] heeft niet gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank (r.o. 4.10.) dat uitlatingen van een wethouder in een raadsvergadering niet kunnen worden gekwalificeerd als een toezegging aan [appellant] . Evenmin heeft [appellant] gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat de waarde van de mededelingen en toezeggingen wordt ontkracht door de volgende twee stellingen van [appellant] in het hoger beroepschrift: (i) dat [appellant] ten tijde van de aankoop van de percelen al wist dat een vrijstelling niet tot de mogelijkheden behoorde (pagina 3) en (ii) dat de betreffende ambtenaren zich destijds hebben vergist in de gebruiksmogelijkheden van het achterperceel (pagina 5,6,7,8 en 16).
3.12.
Op grond van het voorgaande kan niet worden geoordeeld dat de Afdeling had behoren te beslissen dat het hoger beroep tegen het besluit tot handhaving van de weigering van de zes bouwvergunningen gegrond was.
b) het besluit tot handhavend optreden tegen de Bouwwerken en de kooien
3.13.
Zoals in het bovenstaande al overwogen, waren voor het oprichten van de Bouwwerken bouwvergunningen vereist. Ook de vogelkooien op het achterperceel zijn bouwwerken in de zin van artikel 1 lid Pro 1, aanhef en onder a van de Woningwet en daarom vergunningplichtig. Die vereiste bouwvergunningen voor de Bouwwerken en de kooien zijn niet verleend.
3.14.
[appellant] heeft verder ook in het onderhavige hoger beroep onvoldoende concreet onderbouwd dat de palen die fungeerden als pilaren voor de kooien, tevens dienst deden als omheining. Bovendien staat als onvoldoende betwist vast dat deze palen op een andere plaats stonden dan de op het schetsplan bij de bouwvergunning aangegeven omheining. Anders dan [appellant] stelt, omvatte de bouwvergunning dus niet de palen.
3.15.
Het ontbreken van de bovengenoemde vereiste bouwergunningen betekent dat het college op grond van het toenmalige artikel 5:21 Awb Pro bevoegd was om handhavend op te treden tegen de Bouwwerken en de kooien. Handhavend optreden kon destijds bestaan uit het toepassen van bestuursdwang of uit het opleggen van een last onder dwangsom.
Zoals de rechtbank in het bestreden vonnis terecht heeft overwogen, is volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling handhavend optreden niet alleen een bevoegdheid, maar ook een beginselplicht van het college. In geval van overtreding van een wettelijk voorschrift zal het bestuursorgaan dat bevoegd is met bestuursdwang tegen de overtreding op te treden, in
beginsel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere
omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich
voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Daarnaast kan handhavend optreden
zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat van optreden
in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
3.16.1.
Gelet op al het bovenstaande, bestond er geen concreet zicht op legalisering van de op het achterperceel zonder vergunning opgerichte Bouwwerken en kooien. Dit vindt ook bevestiging in de brief van het college aan [appellant] van 13 maart 2007 (prod. 14 bij dagvaarding in eerste aanleg).
3.16.2.
Vervolgens dient te worden beoordeeld of er sprake is van de in 3.15. bedoelde onevenredigheid, waardoor van handhaving behoort te worden afgezien.
[appellant] baseert zich in dit kader nadrukkelijk op de opstelling en toezeggingen van wethouders en gemeenteambtenaren, zoals verwoord in het hoger beroepschrift (onder meer op de pagina’s 4, 5, 7 tot en met 9, en 13 en 14). Zoals al overwogen in r.o. 3.11.2, kent de Afdeling volgens vaste jurisprudentie aan dergelijke toezeggingen slechts een beperkte waarde toe. De door [appellant] in het hoger beroepschrift geschetste opstelling en toezeggingen van de betrokkenen, voor zover al juist, brengen naar het oordeel van het hof niet mee dat er sprake is van bedoelde onevenredigheid. Bovendien hadden de toezeggingen geen betrekking op het afzien van handhavend optreden, indien legalisering niet mogelijk zou blijken te zijn. Van de door [appellant] in de memorie van grieven (nr. 3.20) gestelde schending van artikel 6 van Pro het Verdrag van Rome, of van het ten onrechte passeren van het bewijsaanbod, van strijd met het vertrouwensbeginsel of van strijd met het motiveringsbeginsel, is dan ook geen sprake.
Eveneens volgens vaste jurisprudentie betekent het verstrijken van tijd tussen de eerste constatering van de overtreding en de datum van aanschrijving niet dat het college
zich zou moeten onthouden van handhavend op treden.
Ook de omstandigheid dat de (financiële) gevolgen van de in dit geval door het college toegepaste bestuursdwang voor [appellant] erg groot zijn, maakt het handhavend optreden nog niet onevenredig (vgl. ABRvS 4 mei 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AT5119 en ABRvS, 24 september 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BG861) of disproportioneel. Zoals de rechtbank terecht en op goede gronden heeft overwogen, was het doorgaan met bouwen na de eerste constateringen van de overtreding voor rekening en risico van [appellant] . Hij heeft er zelf voor gekozen om de van het ondernemingsplan afwijkende invulling (zie ook hierna r.o. 3.19.) van zijn onderneming voort te zetten.
Gelet op hetgeen is overwogen over de palen (r.o. 3.14. hierboven), faalt het betoog van [appellant] dat bij het toepassen van bestuursdwang de palen van de omheining hadden kunnen worden afgezaagd tot de toegestane hoogte van 1,25 meter voor een omheining.
Ook de stelling (memorie van grieven nr. 3.27.) dat er onderdelen zijn gesloopt waarvoor wel vergunningen aanwezig waren (parkeerplaats en afrasteringen), wordt gepasseerd. Deze stelling is zonder concrete onderbouwing en toelichting, die [appellant] niet heeft gegeven, onbegrijpelijk in het licht van al het bovenstaande.
3.17.
Resumerend, rechtvaardigen de stellingen van [appellant] niet de conclusie dat de Afdeling zou hebben behoren te oordelen dat er sprake was van bijzondere omstandigheden, op grond waarvan van het college het bezwaar van [appellant] gegrond had moeten bevinden en (alsnog) had moeten afzien van de toegepaste bestuursdwang.
c) het besluit tot intrekking van de bouwvergunning
3.18.
Op grond van artikel 59 lid Pro 1, aanhef en onder a, van de Woningwet was het college bevoegd de bouwvergunning in te trekken, indien deze was verleend als gevolg van een onjuiste of onvolledige opgave van informatie door [appellant] .
3.19.
Terecht en op goede gronden heeft de rechtbank geoordeeld, dat die situatie zich hier inderdaad voordeed. Zoals [geïntimeerde] ook heeft aangevoerd en [appellant] niet heeft betwist, was er sprake van een substantieel en wezenlijk verschil tussen: (i) de door [appellant] ingediende en (aan de IAAC) toegelichte bedrijfsplannen (het kweken van park- en landschapsdieren zoals zwanen, ganzen, eenden en uilen en het verkopen van dierbenodigdheden) en (ii) het feitelijk gerealiseerde roofvogelcentrum ( [roofvogelcentrum] ). Anders dan in het ondernemingsplan vermeld, werd het achterperceel niet dichter bij de natuur gebracht maar werd een voor het publiek toegankelijk attractiepark gecreëerd, waar rondleidingen werden gegeven.
Eveneens terecht en op goede gronden heeft de rechtbank overwogen dat de omstandigheid dat de investeringen van [appellant] in het bouwrijp maken van het voorperceel aldus tenietgingen, de intrekking van de bouwvergunning niet disproportioneel maakt. Tegen de achtergrond van al het voorgaande kan ook niet worden geoordeeld dat intrekking van de bouwvergunning een schending van het vertrouwensbeginsel of van een van de andere algemene beginselen van behoorlijk bestuur betekenden.
Gelet op het bovenstaande was het college bevoegd de bouwvergunning in te trekken.
3.20.
Aldus volgt uit de stellingen van [appellant] niet dat de Afdeling ten aanzien van het besluit tot handhaving van de intrekking van de bouwvergunning anders zou hebben behoren te oordelen dan de rechtbank Dordrecht in de Uitspraak.
overig
3.21.
Naast hetgeen hij stelt over bovengenoemde besluiten a) tot en met c), voert [appellant] in meer algemene zin op diverse plaatsen in de memorie van grieven aan, dat de rechtbank beroepsgronden of stellingen in het hoger beroepschrift niet heeft behandeld (zie onder meer de grieven IV en V en de toelichting daarop). Het hof gaat hieraan voorbij, omdat [appellant] onvoldoende duidelijk heeft gesteld waarom de bewuste stellingen/gronden (wèl) een reële (dat wil zeggen niet zeer kleine) kans op succes van het hoger beroep bij de Afdeling zouden hebben bewerkstelligd.
slotsom
3.22.
Gelet op al het bovenstaande, is het hof van oordeel dat [appellant] in het door [geïntimeerde] namens hem ingestelde hoger beroep bij de Afdeling geen reële (dat wil zeggen niet zeer kleine) kans op succes zou hebben gehad. Dit brengt mee dat [appellant] niet de gestelde schade als gevolg van de beroepsfout van [geïntimeerde] heeft geleden. De grieven falen of kunnen niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden.
Dit betekent dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Als de ook in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] worden veroordeeld in de proceskosten. De door [geïntimeerde] mede gevorderde nakosten en wettelijke rente over de (na)kosten bij niet voldoening binnen veertien dagen zijn eveneens toewijsbaar.
4.De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis van 6 april 2016 van de rechtbank Zeeland-West-Brabant;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten en nakosten van [geïntimeerde] in dit hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [geïntimeerde] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 1.631,-- aan verschotten, € 131,-- (indien geen betekening van dit arrest plaatsvindt) of € 199,-- (indien betekening van het arrest plaatsvindt) aan nakosten en € 13.740,-- aan salaris advocaat;
bepaalt dat aan de proceskostenveroordeling dient te worden voldaan binnen veertien dagen na deze uitspraak en dat bij gebreke daarvan daarover de wettelijke rente verschuldigd is vanaf de vijftiende dag na deze uitspraak;
verklaart dit arrest wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, P.M. Arnoldus-Smit en
P.V. Eijsvoogel en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 maart 2018.
P.V. Eijsvoogel en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 maart 2018.
griffier rolraadsheer