Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.104.152/01
arrest van 1 november 2016
in de zaak van
B.V. Exploitatie Maatschappij [Exploitatie Maatschappij],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. G.C. Vergouwen te Eindhoven,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellant in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. H. Nieuwenhuizen te Eindhoven,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 17 december 2013, 4 maart 2014, 30 september 2014, 9 juni 2015 en 22 maart 2016 in het hoger beroep van het door de rechtbank Roermond onder zaaknummer 103039/HA ZA 10-621 gewezen vonnis van 7 maart 2012.
19.Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 22 maart 2016;
- de akte van [Exploitatie Maatschappij] ;
- de akte van [geïntimeerde] ;
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
20.De verdere beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
20.1.
Bij het tussenarrest van 22 maart 2016 zijn partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de aanvullende vragen die het hof wenst te stellen aan de bij het tussenarrest van 30 september 2014 benoemde deskundige, ir. J.P.M. Burger, zoals geformuleerd in rechtsoverweging 17.15 van het tussenarrest van 22 maart 2016. Ieder van partijen heeft bij akte voor (een aantal van) de door het hof voorgestelde vragen suggesties tot wijziging of aanvulling gedaan.
20.2.
Het hof volhardt (met uitzondering van hetgeen hierna in rechtsoverweging 24 wordt bepaald) bij hetgeen in het tussenarrest van 22 maart 2016 en eerdere tussenarresten is overwogen en beslist. Voor zover daarin sprake is van bindende eindbeslissingen, berusten deze beslissingen naar het oordeel van het hof niet op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, zodat heroverweging van die beslissingen niet aan de orde is. Hierop stuiten de door [Exploitatie Maatschappij] in haar laatste akte opgeworpen bezwaren tegen overwegingen in het tussenarrest van 22 maart 2016 af.
20.2.1.
In rechtsoverweging 17.13.3 van het tussenarrest van 22 maart 2016 heeft het hof vermeld dat de deskundige, voor het geval er sprake is van nalevering en de saneringsdoelstelling niet binnen/na tien jaar zal blijken te zijn gehaald, de saneringskosten begroot op € 398.335,- exclusief btw, zoals gespecificeerd in het deskundigenbericht. Juist met het oog hierop heeft het hof (met name) de aanvullende vragen 1, 2 en 6 geformuleerd. De stelling van [Exploitatie Maatschappij] (punt 4 van haar laatste akte) dat het hof de nalevering miskent en slechts zijdelings aan de orde stelt, snijdt dan ook geen hout. Ook aan hetgeen [Exploitatie Maatschappij] in de punten 31 tot en met 36 van haar laatste akte - opnieuw - ten aanzien van nalevering heeft aangevoerd, zal het hof daarom voorbijgaan.
20.2.2.
In rechtsoverweging 17.6 van het tussenarrest van 22 maart 2016 heeft het hof reeds de bezwaren van [Exploitatie Maatschappij] tegen de wijze van totstandkoming van het deskundigenbericht verworpen. Bij die beslissing blijft het hof, zodat op het herhaalde bezwaar van [Exploitatie Maatschappij] (punt 5 van haar laatste akte) niet (opnieuw) behoeft te worden ingegaan.
20.2.3.
Hetzelfde geldt voor het bezwaar van [Exploitatie Maatschappij] (punt 6 e.v. en 22 van haar laatste akte) dat de deskundige niet heeft getoetst aan de toepasselijke regelgeving. Op dit bezwaar is reeds beslist in rechtsoverweging 17.9 van het tussenarrest van 22 maart 2016. Voor alle duidelijkheid verwijst het hof hier ook naar het antwoord van de deskundige op vraag 4.
20.2.4.
In rechtsoverweging 17.11.2 van het tussenarrest van 22 maart 2016 heeft het hof overwogen dat voor zover de bezwaren van [Exploitatie Maatschappij] inhouden dat de bodemrapportage en het saneringsplan van 3 april 2009 ondeugdelijk zijn reeds omdat deze niet zijn goedgekeurd door de gemeente, die bezwaren niet opgaan, omdat, zoals de deskundige heeft gerapporteerd, ondanks protocollering geen enkel bodemonderzoek of saneringsplan standaard is en, afhankelijk van de kenmerken van de verontreiniging en de locatie-specifieke omstandigheden, zowel het bodemonderzoek, als het saneringsplan, als de beoordeling door de overheid maatwerk is, en omdat in de tussen partijen gesloten overeenkomst niet de voorwaarde is gesteld dat de rapportages moeten zijn goedgekeurd door de gemeente. De door [Exploitatie Maatschappij] in punt 8 e.v. van haar laatste akte opnieuw geuite bezwaren behoeven geen nieuwe bespreking.
Ten overvloede overweegt het hof nog dat de deskundige in antwoord op vraag 5 op inhoudelijke gronden heeft geantwoord te verwachten dat de gemeente de maatregelen zal goedkeuren. Van enige verwarring met het rapport van januari 2009 blijkt niet in dit antwoord.
20.2.5.
In rechtsoverweging 17.13.3, laatste alinea, van het tussenarrest van 22 maart 2016 heeft het hof het standpunt van de deskundige gevolgd dat de staat van de vloer - ongeacht de vraag of deze vloeistofdicht (standpunt [Exploitatie Maatschappij] ) dan wel slechts vloeistof kerend (standpunt [geïntimeerde] ) behoort te zijn - hoe dan ook niet tot de conclusie kan leiden dat vanuit de galvano-afdeling nog (substantiële) nalevering van verontreiniging kan plaatsvinden.
Daarop stuit hetgeen [Exploitatie Maatschappij] in punt 17 e.v. van haar laatste akte heeft aangevoerd af.
20.2.6.
Het voorstel van [Exploitatie Maatschappij] in punt 21 van haar laatste akte voor een toegespitste vraag ten aanzien van de vragen (i) of de rapporten van 3 april 2009, in het licht van hetgeen [Exploitatie Maatschappij] hieraan voorafgaand heeft aangevoerd, voldoen aan de professionele standaard en (ii) of er sprake is van nalevering vanuit de vloer van de galvano-afdeling, zal het hof, gelet op het voorgaande, niet volgen.
20.3.1.
In punt 30 van haar laatste akte doet [Exploitatie Maatschappij] het voorstel aan de deskundige te vragen de kosten te begroten van de maatregelen die nodig zijn tot het moment waarop de bron zal zijn verwijderd, althans de kosten mee te begroten van een aanvullend saneringssysteem waarbij de bron van nalevering wordt verwijderd. [Exploitatie Maatschappij] wijst er op dat uit het saneringsplan blijkt dat er rekening mee moet worden gehouden dat er saneringsmaatregelen nodig zullen blijven totdat de bron van nalevering is verwijderd, zodat de duur van de sanering niet kan worden begrensd tot een periode van 30 jaar. In dit verband stelt [Exploitatie Maatschappij] zich in punt 45 e.v. van haar laatste akte op het standpunt dat vraag 2, zoals door het hof voorgesteld, de deskundige ten onrechte een beperking oplegt van maximaal 30 jaar.
20.3.2.
Uit het deskundigenbericht volgt dat de deskundige voor het geval dat de sanering een periode van (maximaal) 30 jaar zou bedragen, de daarmee verband houdende kosten begroot op € 398.335,-. Gelet op de vraag die in dit geding met name voorligt, namelijk of de uit de rapporten van 3 april 2009 blijkende saneringskosten meer dan wel minder dan € 300.000,- zullen bedragen, bestaat er naar het oordeel van het hof thans geen belang om de deskundige ook nog een vraag over de saneringskosten te stellen voor het geval de sanering een langere periode zou bestrijken dan 30 jaar.
20.4.
In de punten 34 en 35 stelt [Exploitatie Maatschappij] voor om de door het hof voorgestelde vraag 3 aldus aan te passen, dat de deskundige gevraagd wordt ook aandacht te schenken aan een aantal stellingen van [Exploitatie Maatschappij] in andere processtukken. Om een zo duidelijk mogelijk antwoord te krijgen op dit punt (nalevering) dat partijen sterk verdeeld houdt, zal het hof het voorstel van [Exploitatie Maatschappij] overnemen, zoals vermeld in het dictum met de daar genoemde vindplaatsen. Daarbij zal het hof de deskundige niet in zijn algemeenheid vragen bij zijn antwoord te betrekken 'de opinie van Arcadis' in haar geheel, nu dit een onvoldoende gespecificeerde en te ruime aanduiding is. Het hof vraagt de deskundige slechts om, voor zover relevant, acht te slaan op de specifieke verwijzingen naar de opinie van Arcadis in bedoelde vindplaatsen.
20 5.1. In punt 38 van haar laatste akte stelt [Exploitatie Maatschappij] voor de deskundige een vraag te stellen over het volgens het saneringsplan te verwachten volume aan te lozen grondwater (in m3 per jaar) en over de leges die daarvoor verschuldigd zullen zijn.
20.5.2.
In het bij tussenarrest van 22 maart 2016 gedane voorstel voor vraag 4 wordt de deskundige gevraagd of de mogelijke kosten van (onder meer) leges voor lozing tot de uit het saneringsplan van 3 april 2009 voortvloeiende saneringskosten moeten worden gerekend en, zo ja, of de deskundige een gemotiveerde inschatting van die kosten kan geven (per periode en in totaal). Met deze vraag wordt naar het oordeel van het hof in voldoende mate aan de orde gesteld hoe hoog de legeskosten voor lozing, indien deze tot de saneringskosten moeten worden gerekend, volgens de deskundige zullen uitvallen.
20.6.
Omtrent de mogelijke overige kosten die [Exploitatie Maatschappij] in de punten 41 e.v. van haar laatste akte aan de orde stelt (herstel van de vloer van de galvano-afdeling, verwijdering van de bron en zuivering van het onttrokken grondwater) is in het tussenarrest van 22 maart 2016 en/of in het bovenstaande reeds beslist.
20.7.
Uit punt 6.2 respectievelijk 6.1 van het saneringsplan blijkt afdoende wat onder de begrippen 'saneringsmaatregelen' en 'saneringsdoel' moet worden verstaan. Een verduidelijking van die begrippen is naar het oordeel van het hof, anders dan [Exploitatie Maatschappij] in punt 50 e.v. van haar laatste akte betoogt, niet noodzakelijk. De desbetreffende werkzaamheden en kosten zijn door de deskundige - afgezien van mogelijke kosten van leges voor lozing, elektriciteit en extra peilbuizen, waarop de aanvullende vraag 4 ziet - omschreven en begroot in de bijlagen 2.4 (voor een periode van tien jaar) en 2.5 (voor een periode van 30 jaar) bij het deskundigenbericht.
20.8.1.
Voorts maakt [Exploitatie Maatschappij] bezwaar tegen de in aanvullende vraag 6 opgenomen waarschijnlijkheidstaxaties. [Exploitatie Maatschappij] voert aan dat het aan [geïntimeerde] , die nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst vordert, is te bewijzen dat de saneringskosten niet meer dan € 300.000,- zullen bedragen. Daarmee verdraagt zich niet, aldus [Exploitatie Maatschappij] , dat de deskundige nu nog aanvullend wordt gevraagd om - door middel van 'nattevingerwerk' - een inschatting te maken van die kosten. [Exploitatie Maatschappij] heeft er moeite mee, zo voert zij aan, dat het door het hof gehanteerde criterium gaandeweg wordt verschoven telkens ten nadele van [Exploitatie Maatschappij] .
20.8.2.
In zijn antwoord op vraag 6, geciteerd in rechtsoverweging 17.2 van het tussenarrest van 22 maart 2016, heeft de deskundige vermeld dat uit het saneringsplan - dat volgens hem voldoet aan de eisen die die daaraan naar de professionele standaard gesteld kunnen worden - blijkt dat naar verwachting binnen twee jaar de saneringsdoelstelling zal worden bereikt, waartoe gedurende een periode van zeven jaar peilbuizen worden bemonsterd, maar dat er een kostenraming is opgenomen voor het geval de sanering (maximaal) tien jaar duurt. In beide gevallen vallen de kosten volgens de deskundige ruim onder het grensbedrag van € 300.000,-. Slechts voor het geval er sprake zal zijn van ernstige nalevering en er daarom gedurende de maximale termijn 30 jaar, althans aanzienlijk méér dan tien jaar, zal moeten worden gesaneerd, vallen de kosten boven dat bedrag uit. Met name met het oog op deze laatste mogelijkheid wenst het hof aan de deskundige aanvullende vragen te stellen. Het hof kan [Exploitatie Maatschappij] derhalve niet volgen in haar bewering dat deze beslissing (opnieuw)
ten nadelevan [Exploitatie Maatschappij] zou zijn.
ten nadelevan [Exploitatie Maatschappij] zou zijn.
Op zichzelf is juist dat op [geïntimeerde] de bewijslast ligt van zijn stelling dat de opschortende voorwaarde van artikel 6 van Pro de tussen partijen gesloten overeenkomst in werking is getreden. Dat laat echter onverlet dat partijen zijn overeengekomen dat de overname van de onderneming zou afhangen van de vraag of de uit aanvullend onderzoek blijkende saneringskosten hoger of lager dan € 300.000,- zouden uitvallen. Een onderzoek naar die kosten is derhalve onvermijdelijk. Nu de omvang van de uiteindelijke saneringskosten afhankelijk is van ook nu nog onzekere factoren, kan aan een inschatting van de uiteindelijke kosten niet worden ontkomen.
20.9.
In het tussenarrest van 22 maart 2016 is reeds beslist dat (en waarom) niet de rapporten van januari 2009, maar die van april 2009 in ogenschouw worden genomen. Het hof volhardt daarin. De punten 60 en 61 van haar laatste akte kunnen [Exploitatie Maatschappij] niet baten.
21. [geïntimeerde] voert in zijn laatste akte terecht aan dat met de aanvullende vraag 3 te veel de aandacht is gevestigd op het daarin bedoelde standpunt van [Exploitatie Maatschappij] .
Waar in de vraagstelling aandacht wordt gevraagd voor het standpunt van [Exploitatie Maatschappij] , ligt het in de rede daarbij tevens de aandacht van de deskundige te vragen voor het andersluidende standpunt van [geïntimeerde] . Het hof zal de vraagstelling dienovereenkomstig aanpassen.
22. In rechtsoverweging 17.13.4 van het tussenarrest van 22 maart 2016 is reeds overwogen dat de offertes van [offerte 1] en [offerte 2] niet zien op de in het saneringsplan van 3 april 2009 vermelde werkzaamheden, maar op die van een later saneringsplan, en dat uit die offertes niet blijkt dat daarmee alle werkzaamheden gedurende de mogelijke saneringsduur van 30 jaar geheel worden afgekocht. Het hof ziet geen aanleiding op deze overweging terug te komen. Het voorstel van [geïntimeerde] om de deskundige in het kader van vraag 6 te vragen zijn inschatting van de saneringskosten te relateren aan de offerte van [offerte 2] , zal het hof dan ook niet overnemen.
23. Zoals volgt uit rechtsoverweging 4.16 van het tussenarrest van 17 december 2013, ligt ter beoordeling voor de vraag of met de maatregelen die volgen uit de bodemrapportage en het saneringsplan van 3 april 2009 een hoger dan wel lager bedrag dan € 300.000,- aan saneringskosten is gemoeid. Gelet daarop zal het hof de deskundige niet de vraag voorleggen of er een soberdere en goedkopere variant mogelijk is dan de in het saneringsplan gekozen variant. Het daartoe strekkende voorstel van [geïntimeerde] zal het hof niet overnemen.
24. In het tussenarrest van 30 september 2014 was bepaald dat ieder van partijen voorlopig wordt belast met de helft van de kosten van het voorschot op de deskundigenkosten. Het ligt voor de hand, zoals [geïntimeerde] terecht aanvoert, om dat ook te doen ten aanzien van het voorschot op de kosten van het aanvullende deskundigenbericht. In zoverre komt het hof terug op hetgeen in rechtsoverweging 17.16 van het tussenarrest van 22 maart 2016 daaromtrent is overwogen.
25. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
26.De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep:
26.1.
bepaalt dat door de reeds benoemde deskundige, mr. J.P.M. Burger (nieuw adres: [adres] , [postcode] [kantoorplaats] ), een aanvullend deskundigenonderzoek wordt verricht naar de volgende vragen:
1. Hoe waarschijnlijk dan wel onwaarschijnlijk is het dat bij toepassing van de maatregelen genoemd in het saneringsplan van 3 april 2009, bezien vanuit dat moment, niet na tien jaar de saneringsdoelstelling zal zijn gehaald?
2. Hoe waarschijnlijk dan wel onwaarschijnlijk is dat bij toepassing van de maatregelen genoemd in het saneringsplan van 3 april 2009, bezien vanuit dat moment, pas na 30 jaar de saneringsdoelstelling zal zijn gehaald?
3. Wilt u bij de beantwoording van de vorige twee vragen aandacht schenken aan punt 3 van de tweede pleitnota van [Exploitatie Maatschappij] , geciteerd in rechtsoverweging 17.12.1 van het tussenarrest van 22 maart 2016 en aan de stellingen van [Exploitatie Maatschappij] in de processtukken/vindplaatsen (nummers 45 t/m 49, 77 t/m 82 en 131 t/m 138 van de memorie na deskundigenbericht) genoemd in de nummers 34 en 35 van de akte na tussenarrest van [Exploitatie Maatschappij] van 19 april 2016? Daarbij vraagt het hof u niet om in zijn algemeenheid 'de opinie van Arcadis' bij uw beantwoording te betrekken. Het hof vraagt u om, voor zover relevant, acht te slaan op de specifieke verwijzingen naar de opinie van Arcadis in bedoelde vindplaatsen.
Wilt u bij deze beantwoording tevens aandacht schenken aan de stelling van [geïntimeerde] dat IDDS uit de verontreinigingscontour mocht afleiden dat nalevering beperkt zou zijn en dat de meting van 23 april 2013 (productie 50 van [geïntimeerde] ) een aanwijzing vormt dat, dan wel steun geeft aan, de stelling dat deze aanname van IDDS correct is gebleken?
4. Moeten de mogelijke kosten van leges voor lozing, elektriciteit en extra peilbuizen (zie rechtsoverweging 17.14 van het tussenarrest van 22 maart 2016) naar uw deskundig oordeel tot de uit het saneringsplan van 3 april 2009 voortvloeiende saneringskosten worden gerekend?
5. Indien u de vorige vraag met ja hebt beantwoord, kunt u een gemotiveerde inschatting van die kosten geven (per periode en in totaal)?
6. Wat is de mate van waarschijnlijkheid dat, bezien vanuit april 2009, de kosten van de sanering volgens het saneringsplan van 3 april 2009 meer dan € 300.000,- zullen bedragen (hoogst onwaarschijnlijk, onwaarschijnlijk, waarschijnlijk, of zeer waarschijnlijk)?
26.2.
bepaalt dat de griffier van dit hof een afschrift van dit arrest aan de deskundige toezendt;
26.3.
bepaalt dat partijen binnen twee weken na de datum van dit arrest (een afschrift van) de verdere (ná het eerdere deskundigenbericht daterende) processtukken aan de deskundige ter beschikking zullen stellen en alle door deze gewenste inlichtingen en andere stukken zullen verstrekken;
26.4.
bepaalt dat de deskundige eerst met het onderzoek begint nadat daartoe van de griffier bericht is ontvangen;
26.5.
bepaalt dat de deskundige bij het onderzoek – en ten aanzien van de concept-rapportage – partijen in de gelegenheid stelt opmerkingen te maken en verzoeken te doen, en dat uit het schriftelijk bericht van de deskundige moet blijken of aan dit voorschrift is voldaan, terwijl in het bericht tevens melding wordt gemaakt van de inhoud van zodanige opmerkingen en verzoeken;
26.6.
verzoekt de deskundige een schriftelijk en met redenen omkleed bericht, met een duidelijke conclusie, in te leveren ter griffie van dit hof en tegelijkertijd een afschrift van het bericht aan de advocaten van partijen toe te zenden;
26.7.
bepaalt de termijn waarbinnen het schriftelijk, ondertekend bericht ter griffie van dit hof (postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch) moet worden ingeleverd op drie maanden nadat door de griffier is bericht dat met het aanvullende onderzoek kan worden begonnen;
26.8.
bepaalt het voorschot op de kosten van de deskundige op het door de deskundige begrote bedrag van in totaal € 3.850,- exclusief btw (22 uur x € 175,-), € 4.658,50 inclusief btw, tenzij (één van) partijen binnen veertien dagen na deze uitspraak bij brief aan de griffier van dit hof met afschrift aan de wederpartij (die binnen twee dagen hierop kan reageren bij brief aan de griffier van dit hof met afschrift aan de wederpartij) tegen de hoogte van het voorschot bezwaar heeft/hebben gemaakt, in welk geval het hof op het bezwaar/de bezwaren zal beslissen en de hoogte van het voorschot zal bepalen;
26.9.
bepaalt dat ieder van partijen de helft van genoemd voorschot van € 4.658,50, derhalve € 2.329,25, zal voldoen na ontvangst van de nota met betaalinstructies die door het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak zal worden verzonden;
26.10.
verzoekt de deskundige, indien zijn kosten het voorschot te boven mochten gaan, het hof daarover tijdig in te lichten;
26.11.
bepaalt dat de deskundige zich, door tussenkomst van de griffier, tot de raadsheer-commissaris, mr. P.M. Arnoldus-Smit, kan wenden met (procedurele) vragen en verzoeken indien het onderzoek daartoe aanleiding geeft;
26.12.
verwijst de zaak naar de rol van 7 februari 2017 in afwachting van het aanvullende deskundigenbericht;
26.13.
verstaat dat de zaak na ontvangst van het deskundigenbericht naar de rol wordt verwezen voor memorie na deskundigenbericht aan de zijde van [Exploitatie Maatschappij] ;
26.14.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Arnoldus-Smit, J.R. Sijmonsma en B.E.L.J.C. Verbunt en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 november 2016.