ECLI:NL:GHSHE:2017:5794

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.104.152/01

arrest van 19 december 2017

in de zaak van

B.V. Exploitatie Maatschappij [exploitatie maatschappij],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. G.C. Vergouwen te Eindhoven,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellant in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. H. Nieuwenhuizen te Eindhoven,

als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 17 december 2013, 4 maart 2014, 30 september 2014, 9 juni 2015, 22 maart 2016 en 1 november 2016 in het hoger beroep van het door de rechtbank Roermond onder zaaknummer 103039/HA ZA 10-621 gewezen vonnis van 7 maart 2012. Het hof zal de nummering van de eerder gewezen arresten voortzetten.

27.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenarrest van 1 november 2016;

- de constatering op de rol van 5 april 2017 dat het deskundigenbericht is ontvangen en het e-mailbericht van dit hof aan de deskundige en de raadslieden van partijen van 7 april 2017, 13:25;

- de memorie na tweede deskundigenbericht/vermeerdering van eis van [exploitatie maatschappij] ;

- de memorie na aanvullend deskundigenbericht van [geïntimeerde] ;

Partijen hebben gefourneerd waarna het hof een datum voor arrest heeft bepaald.

28.De verdere beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

28.1.1

Bij het tussenarrest van 1 november 2016 heeft het hof bepaald dat door de reeds benoemde deskundige mr. J.P.M. Burger een aanvullend deskundigenonderzoek wordt verricht. De door het hof in het arrest van 1 november 2016 gestelde zes vragen worden hierna in rov. 28.2 herhaald. De deskundige heeft een conceptrapportage opgemaakt en aan partijen voorgelegd met het verzoek om uiterlijk 17 maart 2017 te reageren. [geïntimeerde] heeft bij brief van 7 maart 2017 laten weten geen aanleiding te zien voor het maken van op- of aanmerkingen. [exploitatie maatschappij] heeft in een reactie van 31 pagina’s d.d. 17 maart 2017 haar mening gegeven over de conceptrapportage. De deskundige heeft vervolgens het conceptrapport definitief gemaakt op 5 april 2017. Dit definitieve conceptrapport heeft als kenmerk “ [kenmerk] /BO3 d.d. 5 april 2017”. Hierna zal dit rapport worden aangeduid als “
rapport B03”. De deskundige heeft verder een notitie bespreking reacties partijen op het conceptrapport opgesteld d.d. 5 april 2017. Het hof zal deze notitie hierna “
notitie 2” noemen. Het hof roept in herinnering dat in het tussenarrest van 22 maart 2016 in rov. 17.3 het hof de notitie van de deskundige van 4 maart 2015 heeft aangeduid als “de notitie”.

In notitie 2 heeft de deskundige vermeld dat notitie 2 de bespreking omvat van de reacties van partijen en dat deze notitie een onlosmakelijk onderdeel vormt van het deskundigenbericht van 5 april 2017.

De deskundige heeft vervolgens zijn rapport, bestaande uit rapport BO3 d.d. 5 april 2017, de brief van [geïntimeerde] van 7 maart 2017, de reactie van [exploitatie maatschappij] van 17 maart 2017 en notitie 2, bij het hof ingediend. Het rapport is bij het hof binnengekomen blijkens de daarop staande stempel op 05 april 2017.

De deskundige heeft daarna bij e-mailbericht van
7 april 2017 9:19aan het hof en aan partijen bericht dat hij bij het antwoord op vraag 6.4, de laatste vraag, ten onrechte heeft gerefereerd aan zijn ‘expert judgement variant’. In zijn notitie 2 heeft hij op die vraag geantwoord “Het is onwaarschijnlijk dat de saneringskosten meer dan € 300.000,- zullen bedragen.” Het antwoord, aldus zijn genoemde e-mailbericht van 7 april 2017, moet echter gebaseerd worden op het saneringsplan van 3 april 2009 en staat bij vraag 5.5. Daar is € 554.238,- exclusief btw berekend. Het antwoord op vraag 6 wordt daarom “Het is zeer waarschijnlijk dat de saneringskosten meer dan € 300.000,- zullen bedragen.”, aldus de deskundige.

Desgevraagd bij e-mailbericht van [exploitatie maatschappij] van 7 april 2017 9:40 heeft de deskundige bij e-mailbericht van
7 april 2017 10:00meegedeeld dat zijn bericht van 9:19 uur betrekking heeft op vraag 6 van het hof.

[geïntimeerde] heeft op 7 april niet op deze e-mailcorrespondentie gereageerd, naar eigen zeggen omdat zijn advocaat, aan wie de e-mailberichten zijn gestuurd, op 7 april 2017 niet beschikbaar was en geen kennis kon nemen van de e-mailberichten.

Bij e-mailbericht van dit hof van 7 april 2017 13:25 aan de deskundige en partijen heeft het hof laten weten de e-mailberichten bij het deskundigenrapport te voegen en dat verdere correspondentie/aanvullingen geen deel meer gaan uitmaken van het rapport. Voormelde e-mailcorrespondentie is opgenomen als productie 73 tot en met 76 bij de door [exploitatie maatschappij] genomen memorie na tweede deskundigenbericht.

28.1.2

[geïntimeerde] heeft in zijn memorie na aanvullend deskundigenbericht aangevoerd dat de e-mailberichten van 7 april 2017 geen onderdeel uitmaken van de aanvullende deskundigenrapportage van 5 april 2017 (nr. 1.6 en onder “3. E-mailberichten van 7 april 2017”). Hij stelt niet de gelegenheid te hebben gehad om te reageren op die e-mailberichten. Verder, aldus [geïntimeerde] , heeft de deskundige zelf zijn door het hof op 5 april 2007 ontvangen rapport definitief genoemd en waren de betreffende e-mailberichten niet gevoegd bij het door hem op de voet van art. 198 lid 4 Rv opgevraagde en ontvangen rapport. Een en ander is verder niet conform de Leidraad deskundigen in civiele zaken.

28.1.3

Het hof stelt voorop dat een als definitief rapport door de deskundige ingestuurd rapport in beginsel ook daadwerkelijk definitief moet zijn. Van dit uitgangspunt behoort in dit geval te worden afgeweken, aangezien de deskundige van mening is een fout te hebben gemaakt en dit heeft ontdekt en gemeld in een zodanig stadium van de procedure dat herstel nog zonder strijd met de goede procesorde mogelijk is en partijen nog een adequate mogelijkheid hebben om op het rapport inclusief de herstelde passage te reageren. Het hof acht het niet acceptabel dat anders recht zou worden gedaan op een stuk van de deskundige waarvan deze naderhand vond dat het een fout bevat. Het hof wijst vergelijkenderwijs op de mogelijkheid die een rechter heeft om fouten in een uitspraak te herstellen krachtens art. 31 Rv en op de mogelijkheid om terug te komen op bindende eindbeslissingen. Aldus behoort de e-mailcorrespondentie tot het deskundigenrapport.

Het hof heeft partijen in het e-mailbericht van 7 april 2017 13:25 meegedeeld dat de e-mailberichten bij het deskundigenrapport worden gevoegd. Voor zover die e-mailberichten per abuis niet waren gevoegd bij het door [geïntimeerde] op de voet van art. 198 lid 4 Rv ontvangen rapport, had, gelet op de inhoud van het e-mailbericht van het hof van 7 april 2017 13:25, van [geïntimeerde] verwacht kunnen worden dat deze terstond na ontvangst van het deskundigenbericht zonder die e-mailcorrespondentie het hof daarop had gewezen en/of om nadere informatie had gevraagd. Voor zover [geïntimeerde] bedoelt aan te voeren dat het beter was geweest als hij ook de mogelijkheid had gekregen per mailbericht te reageren op bedoeld mailverkeer van 7 april 2017, geldt het volgende. Hij heeft die mogelijkheid gekregen in zijn memorie na aanvullend deskundigenbericht en heeft daarvan ook uitputtend gebruik gemaakt (par. 3.3. en 3.4.). Hetgeen hij daarbij heeft aangevoerd, leidt er niet toe dat het hof alsnog in afwijking van bovenstaande overwegingen over de foutmelding door de deskundige tot het oordeel komt dat de e-mailberichten van de deskundige van 7 april 2017 buiten beschouwing gelaten dienen te worden. Het antwoord op de vraag welke waarde die e-mailberichten hebben komt hierna aan de orde. Gelet op dit alles is er geen reden om [exploitatie maatschappij] , zoals zij bij H16 bericht van 12 juni 2017 voor de rol van 20 juni 2017 heeft gevraagd, te laten reageren op de stellingen van [geïntimeerde] voor zover inhoudende dat het hof de e-mailcorrespondentie buiten beschouwing zou moeten laten. Voor zover [exploitatie maatschappij] bij genoemd H16 bericht heeft laten weten te willen reageren op hetgeen [geïntimeerde] inhoudelijk heeft aangevoerd omtrent die e-mailberichten, staat de twee-conclusieregel daaraan in de weg.

28.2

Het hof zal in deze rechtsoverweging per vraag achtereenvolgens de door het hof aan de deskundige gestelde vragen vermelden, de door de deskundige daarop in zijn rapport B03 gegeven antwoorden, de door de deskundige in zijn notitie 2 gegeven antwoorden en de antwoorden in zijn e-mailbericht van 7 april 2017. Het hof merkt hierbij op dat nu [geïntimeerde] in zijn brief van 7 maart 2017 heeft laten weten geen aanleiding te hebben om op- of aanmerkingen te maken op het rapport B03, notitie 2 alleen een inhoudelijke reactie geeft op hetgeen [exploitatie maatschappij] in haar reactie van 17 maart 2017 op dat rapport heeft aangevoerd.

a.
Vraag 1luidt als volgt: Hoe waarschijnlijk dan wel onwaarschijnlijk is het dat bij toepassing van de maatregelen genoemd in het saneringsplan van 3 april 2009, bezien vanuit dat moment, niet na tien jaar de saneringsdoelstelling zal zijn gehaald?

In zijn
rapport B03heeft de deskundige geantwoord: “
dit is onwaarschijnlijk. De

saneringstermijn van tien jaar in de kostenraming is door mij als worst case aangehouden. De

daadwerkelijke saneringsduur zal naar verwachting korter zijn. De saneringsduur van twee

jaar in het saneringsplan is plausibel.”

In zijn
notitie 2heeft de deskundige het volgende vermeld:

1.1.

Vraag: aangeven of ik de variant uit paragraaf 5.2 of 5.3 heb beoordeeld.

Antwoord: ik heb de gekozen variant in het saneringsplan van 3 april 2009 beoordeeld: variant 2, beheersing. Deze variant is in beide deskundigenberichten beoordeeld. Andere rapporten zijn niet beoordeeld. Dit is in het eerste deskundigenbericht expliciet vermeld.

De termijn die genoemd is om een stabiele eindsituatie te bereiken is mijn eigen inschatting. Die inschatting was nodig voor het berekenen van in de praktijk daadwerkelijk te maken kosten. Ik snap nu dat dit verwarring kan oproepen, aangezien de termijnen soms overeenkomen met een andere variant.

Op pagina 3 van het concept aanvullend deskundigenonderzoek is duidelijk dat voor de berekening van de saneringskosten uitgegaan is van de oorspronkelijke opgenomen raming voor geohydrologisch scherm van 10 jaar.

1.2.

Vraag: ben u nog altijd van mening dat het saneringsplan van 3 april 2009 voldoet.

Antwoord: ik ben nog altijd van mening dat het saneringsplan van 3 april 2009 voldoet. In de beantwoording van uw vorige vragen heb ik aangegeven de meerwaarde van (computer)modellering in dit geval, naar mijn verwachting, gering te vinden.

1.3.

. Vraag: wat is naar uw oordeel de saneringsdoelstelling van 3 april 2009.

Antwoord: het doel van het saneringsplan (3 april 2009) is beschreven in paragraaf 6.1: “Saneringsdoel”.

1.4.

Vraag: verzoek is om een passage te corrigeren.

Antwoord: momenteel (althans in 2008) kon “niet worden uitgesloten dat sprake is van een actueel verspreidingsrisico, derhalve is sprake van een spoedeisende sanering.”(Cursieve tekst is door auteur cursief gemaakt). Het is niet zo dat een actueel verspreidingsrisico was vastgesteld. Aan de hand van monitoring (“vinger aan de pols”) van het grondwater kan dit worden beschouwd.

1.5.

Vraag: staat uw motivering dat sanering 2 jaar kan duren niet haaks op het saneringsplan.

Antwoord: ik denk dat het reëel is dat binnen 10 jaar een stabiele eindsituatie kan worden bereikt. De 30 jaar kostenberekening heb ik alleen toegevoegd als theoretische exercitie, omdat binnen 30 jaar op basis van de wet- en regelgeving een stabiele eindsituatie moet zijn bereikt. Voor het inschatten en berekenen van saneringskosten ga ik uit van een termijn van maximaal 10 jaar. Dat een eventuele kortere termijn niet contrair is aan 10 jaar is te verklaren uit het feit dat “niet kan worden uitgesloten dat sprake is van een actueel verspreidingsrisico”, dat er sprake zou zijn van een verspreidingsrisico staat niet vast.”

b.
Vraag 2luidt als volgt: Hoe waarschijnlijk dan wel onwaarschijnlijk is dat bij toepassing van de maatregelen genoemd in het saneringsplan van 3 april 2009, bezien vanuit dat moment, pas na 30 jaar de saneringsdoelstelling zal zijn gehaald?

In zijn
rapport B03heeft de deskundige geantwoord: “
dit is zeer onwaarschijnlijk. De saneringsdoelstelling van stabiele eindsituatie wordt waarschijnlijk eerder gehaald. Deze periode van 30 jaar is genoemd, omdat men volgens wetgeving 30 jaar de tijd heeft om tot een stabiele eindsituatie te komen. Zie hiervoor ook het antwoord op vraag 1.”

In
notitie 2heeft de deskundige het volgende vermeld:

2.1.

Vraag: aangeven of ik uitsluitend variant 5.2 uit het saneringsplan van 3 april 2009 heb behandeld.

Antwoord: zie vraag 1. Herhaling: ik heb uitsluitend het saneringsplan van 3 april 2009 beoordeeld, zoals uitdrukkelijk de expliciete bedoeling is van het Hof.

2.2.

Vraag: motiveren specifieke motivering en algemene uitleg.

Antwoord: als (hypothetisch) de 30 jaar gehaald zou worden, dan kan dat (alleen) zijn door nalevering. Dat zou daarvoor een verklaring zijn. Zoals eerder gezegd verwacht ik echter dat de nalevering gering is.

2.3.

Vraag: hoe zou het antwoord op vraag 2 luiden als wel sprake is van nalevering.

Antwoord: ik acht met een verwachte geringe nalevering een saneringstermijn van 10 jaar haalbaar (expert judgment).”

c.
Vraag 3is door de deskundige in delen beantwoord.

Het eerste deel van de vraag heeft de deskundige als volgt geformuleerd: “Wilt u bij de

beantwoording van de vorige twee vragen aandacht schenken aan punt 3 van de tweede

pleitnota van [exploitatie maatschappij] , geciteerd in rechtsoverweging 17.12.1 van het tussen arrest van

22 maart 2016.”

In de door het hof aan de deskundige gestelde vraag was hier aan toegevoegd “en aan de

stellingen van [exploitatie maatschappij] in de processtukken/vindplaatsen (nummers 45 t/m 49, 77 t/m

82 en 131 t/m 138 van de memorie na deskundigenbericht) genoemd in de nummers 34 en 35

van de akte na tussenarrest van [exploitatie maatschappij] van 19 april 2016? Daarbij vraagt het hof u

niet om in zijn algemeenheid 'de opinie van Arcadis' bij uw beantwoording te betrekken. Het

hof vraagt u om, voor zover relevant, acht te slaan op de specifieke verwijzingen naar de

opinie van Arcadis in bedoelde vindplaatsen.”

In zijn rapport
B03heeft de deskundige geantwoord: “
de concentratie nikkel in het

grondwater in het brongebied is inmiddels lager dan in de pluim waardoor geconcludeerd

wordt dat de nikkelconcentratie in het grondwater in het brongebied ‘uitdooft’.

Het principe achter een “stabiele eindsituatie na x jaar” is dat binnen die x jaar de concentraties (zelfs) mogen toenemen, waarna ze na x jaar stabiel zijn (en uiteindelijk kunnen afnemen). De Wet bodembescherming stelt dat sprake is van een onaanvaardbaar verspreidingsrisico indien de omvang van sterke grondwaterverontreiniging met meer dan 1.000 m3 per jaar toeneemt. Anders gezegd: indien de omvang van de sterke grondwaterverontreiniging met minder dan 1.000 m3 per jaar toeneemt, is er geen sprake van onaanvaardbare verspreidingsrisico’s en dus sprake van een stabiele eindsituatie.”

Het tweede deel van de door het hof gestelde vraag 3 luidt als volgt: Wilt u bij deze beantwoording tevens aandacht schenken aan de stelling van [geïntimeerde] dat IDDS uit de verontreinigingscontour mocht afleiden dat nalevering beperkt zou zijn en dat de meting van 23 april 2013 (productie 50 van [geïntimeerde] ) een aanwijzing vormt dat, dan wel steun geeft aan, de stelling dat deze aanname van IDDS correct is gebleken?

In zijn rapport
B03heeft de deskundige geantwoord: “
ja, dit is juist. Uit de verontreinigingscontour blijkt een geringe mate van nalevering. De meting van 23 april 2013 in het grondwater uit peilbuis 103a vormt een aanwijzing voor geringe nalevering; deze concentratie is lager dan 15 ug/l, dit is lager dan de streefwaarde voor nikkel in grondwater. Normaliter spreek je bij bodemsanering van nalevering, indien sterke verontreiniging wordt gemeten.”

In
notitie 2heeft de deskundige het volgende vermeld:

3.1.

Vraag: u lijkt het verkeerde tussenarrest als uitgangspunt te hebben genomen.

Antwoord: ik heb de vragen uit het tussenarrest van22 maart 2016beschouwd en

beantwoord in mijn conceptrapport aanvullend deskundigenonderzoek van 24 februari 2017.

Op dit moment is het grondwater in het centrum (brongebied) minder verontreinigd dan aan

de rand, de bronconcentratie nikkel in het grondwater neemt af. IDDS stelt: “het kon niet

worden uitgesloten dat sprake is van een actueel verspreidingsrisico”. (cursief door auteur).

Eerder is de verontreiniging wel verspreid, maar in hoeverre dit nu nog plaats vindt/vond

kon niet worden gesteld.

Doordat de grootste vracht aan nikkel in de grond boven het grondwater aanwezig is, zal

deze vracht niet (langdurig) in contact komen met grondwater en daardoor niet uitspoelen.

Er zijn ten opzichte van de grondgehalten aan nikkel relatief lage grondwaterconcentraties

vastgesteld, wat dit bevestigt. Dit duidt op een geringe nalevering in de huidige situatie.

Aangezien de bron niet wordt aangereikt met nikkel en de concentraties in het grondwater in

het brongebied lager zijn dan daarbuiten, wordt er van uit gegaan dat het adsorptie-

evenwicht (evenwicht tussen grond- en grondwaterverontreiniging) is ingesteld en dat de

grondwaterconcentraties nikkel zullen afnemen.

3.2.

Vraag: is de nalevering voldoende onderzocht.

Antwoord: ik noem een voor mij belangrijke overweging dat de concentratie nikkel in het

grondwater in het brongebied aantoonbaar afneemt (uitdooft), zodanig dat de concentratie

in het grondwater in de pluim inmiddels hoger is. Als dan de pluim wordt beheerst, kan een

stabiele eindsituatie zich instellen. Het gaat om een dalende trend in de grondwaterconcen-

traties in de tijd, door monitoring vast te stellen. Het gaat er hierbij niet om of er nu (ge-

ringe) nalevering is, maar of/dat de nalevering afneemt in de tijd, de trend. Bij gelijkblij-

vende omstandigheden schat ik op basis van ervaring in dat de nalevering afneemt in de tijd.

Een afnemende trend in de nalevering aan het grondwater leidt tot een stabiele eindsituatie,

het doel van de sanering.”

d.
Vraag 4luidt als volgt: Moeten de mogelijke kosten van leges voor lozing, elektriciteit en

extra peilbuizen (zie rechtsoverweging 17.14 van het tussenarrest van 22 maart 2016) naar

uw deskundig oordeel tot de uit het saneringsplan van 3 april 2009 voortvloeiende

saneringskosten worden gerekend?

In zijn
rapport B03heeft de deskundige geantwoord: “
ja, deze kosten kunnen tot het totaal aan saneringskosten worden gerekend. Indien een overheid saneert, worden deze kosten niet aan zichzelf in rekening gebracht, maar voor het bedrijfsleven zijn het daadwerkelijke kosten.”

In
notitie 2heeft de deskundige vermeld:

“
Vraag: wilt u de legeskosten ook bij het antwoord op vraag 4 vermelden.

Antwoord: bij het antwoord op vraag 4 van het aanvullend deskundigenonderzoek moet ook

worden gerekend de legeskosten voor het onttrekken van grondwater van de provincie Lim-

burg.”

e.
Vraag 5luidt als volgt: Indien u de vorige vraag met ja hebt beantwoord, kunt u een

gemotiveerde inschatting van die kosten geven (per periode en in totaal)?

In zijn rapport B03 heeft de deskundige geantwoord: “
de kosten voor de extra peilbuizen zijn onzeker, omdat niet zeker is dat meer peilbuizen nodig zullen zijn, verwacht wordt van niet.

De kosten voor elektriciteit zijn, uitgaande van circa 3,5 KW, bij continue pompen, circa € 5.000 per jaar (bron: offerte van de saneringsaannemer [saneringsaannemer] ).

Er is in het saneringsplan voor gekozen om het grondwater ongezuiverd op het riool te lozen. In dat geval zijn legeskosten verschuldigd.

Bij lozen op het riool is de recentste verordening rioolheffing van de gemeente Venlo van toepassing: € 172,98 per jaar voor de eerste 1.000 m3 en € 0,28 per m3 vanaf 1001 m3.

Normaal gesproken vormen de kosten voor leges en energie een relatief geringe kostenpost bij een betrekkelijk korte saneringsduur.

Nu gevraagd wordt naar concrete kosten hiervoor wordt de concrete, geschatte tijdsduur van saneren en pompen bepalend voor de daadwerkelijk te maken kosten.

In het saneringsplan wordt een stabiele eindsituatie na twee jaar verwacht. De peilbuizen worden zeven jaar bemonsterd, namelijk (verplicht) nog 5 jaar na de sanering voor het aantonen dat sprake is van een stabiele eindsituatie.

Uitgangspunten voor de berekening:

Een tijdsduur van sanering van twee jaar (saneringsplan) wordt plausibel geacht;
Voor de berekening wordt een marge van 100% aangehouden: vier jaar saneren;
Stel dat overdag actief wordt gepompt en ’s avonds de pomp (automatisch) wordt uitgeschakeld (intermitterend pompen), dan is de pompduur 1/3 x 4 jaar = 1,32 jaar;
Het maximale pompdebiet is 10 m3/uur. Stel dat in praktijk gemiddeld 8 m3/uur gehaald wordt. In 1 jaar wordt dan gepompt: 365 dagen x 8 uur x 8 m3/uur = 23.360 m3/jaar. De kosten per jaar zijn daarvan € 172,98 + € 6.540,80 (namelijk 23.360 m3 x € 0,28/m) = € 6.713,78. Bij 1,32 jaar pompen zijn de totale werkelijke kosten hiervoor: 1,32 jaar x € 6.713,78/jaar = € 8.862,19.”

In
notitie 2heeft de deskundige vermeld:

“
5.1.Vraag: kunt u bevestigen dat er geen extra peilbuizen nodig zijn.

Antwoord: het saneringsplan voorziet in 20 onttrekkingsbuiten en 12 monitoringsbuizen. Ik verwacht dat dit aantal monitoringsbuizen in dit geval voldoende zal blijken te zijn, wel afhankelijk van de strategische positionering.

5.2.

Vraag: zou u uw berekening willen corrigeren die van verkeerde uitgangspunten uitgaat.

Antwoord: in het saneringsplan wordt (ook) rekening gehouden met maximaal 10 m3/uur te onttrekken over 20 onttrekkingsbuizen. Daar is de oorspronkelijke kostenraming op gebaseerd.

In dit geval van extensieve onttrekking, nagenoeg schoon onttrekkingswater en een traag reagerende grondwaterstand in een leemlaag, is het niet nodig om volcontinue te pompen. Niet dat bedoeld wordt dat de onttrekking een week of een maand uit kan, maar (24 uur) kan aan- en uitgeschakeld worden, uit energiebezuiniging, zonder dat dit de effectiviteit van het geohydrologisch scherm, in dit specifieke geval, negatief beïnvloedt; het scherm raakt hierdoor niet “lek”.

5.3.

Vraag: stelling dat leges normaal gesproken een relatief lage kostenpost vormen motiveren.

Antwoord: bedoeld is: van de totale saneringskosten maken de legeskosten een relatief klein deel uit. In dit geval is dat 15 tot 20%. Wat met “normaal gesproken” werd bedoeld is een grondwatersanering met een grondwaterzuiveringsunit erbij en niet continu onttrekken, dan maakt het bedrag aan leges een kleiner deel uit van de totale saneringskosten.

5.4.

Vraag: schatting pompduur motiveren.

Antwoord: in dit geval van (maximaal) 10 jaar extensief pompen is het verantwoord (zie antwoord 5.2.) op dagbasis uit en aan te schakelen, bijvoorbeeld 8 uur van de 24 uur te pompen. In dit laatste geval wordt daadwerkelijk een derde van de tijd gepompt.

5.5.

Vraag: totale onkosten voor 10 jaar berekenen, conform saneringsplan (continu pompen).

Antwoord: Bij continu pompen wordt per jaar 87.600 m3 (10 m3/uur x 24 uur x 365 dagen) grondwater onttrokken. De kosten aan leges en electra zijn dan:

 Leges lozing: € 24.421 per jaar bij lozing van 87.600 m3 per jaar. Voor 10 jaar bedragen de kosten € 244.210;

 Leges onttrekken grondwater: € 3.547,75 bij 0 tot 50.000 m3 en € 5.321,55 bij 50.000 tot 100.000 m3 per jaar. Voor 10 jaar bedragen de kosten € 88.693;

 Electra: bij continu pompen met 10 m3/uur ( [saneringsaannemer] : 3,5 kW voor 10 m3/uur, kosten € 5.000 per jaar) bedragen de kosten voor 10 jaar € 50.000,-.

De totale kosten bedragen voor de variant “beheersing”(geohydrologisch scherm, saneringsduur 10 jaar, continu pompen, inclusief kosten leges en electra) € 554.238 ex. BTW en € 600.718,35 inclusief BTW. Op leges is geen BTW van toepassing.

5.6.

Vraag: corrigeren rekenfout.

Antwoord: de nieuwe berekening is onder 5.5 toegevoegd.”

f.
Vraag 6luidt als volgt: Wat is de mate van waarschijnlijkheid dat, bezien vanuit april 2009, de kosten van de sanering volgens het saneringsplan van 3 april 2009 meer dan € 300.000,- zullen bedragen (hoogst onwaarschijnlijk, onwaarschijnlijk, waarschijnlijk, of zeer waarschijnlijk)?

In zijn
rapport B03heeft de deskundige geantwoord: “
dit is hoogst onwaarschijnlijk:

de saneringskosten bij 10 jaar (ruim genomen) zijn op 171.335 euro begroot;
de legeskosten bij concreet 1,32 jaar pompen (intermitterend) zijn € 8.862;
de elektriciteitskosten (ruim genomen) zijn in 1,32 jaar: € 6.600.

De totale kosten komen hiermee op € 186.797 (exclusief btw).

Opgemerkt wordt dat naast leges voor lozen ook leges voor grondwater onttrekken moeten worden betaald. Eind 2015 bedroegen deze binnen de provincie Limburg € 3.547,75 bij een hoeveelheid tot 50.000 m3/jaar. Bij 4 jaar intermitterend pompen bedragen deze kosten derhalve € 14.191,00.”

In
notitie 2heeft de deskundige vermeld:

“
Vraag 6 (vragen zijn niet steeds samengevat):

6.1.

Zie eerder. Ik denk dat bij geringe nalevering het 10 jaar scenario van toepassing is.

6.2.

Zie eerder (o.a. het antwoord bij vraag 6.1).

6.3.

Vraag: oordeel dat kosten hoogst waarschijnlijk onder 300.000 euro liggen corrigeren.

Antwoord: Indien niet continu wordt gepompt, maar zoals is aangegeven op basis van expert judgement (ATKB, kenmerk [kenmerk] /B02, 24 februari 2017): overdag (8 uur) en ’s avonds en ’s nachts niet, dan wordt per jaar 29.200 m3 (10 m3/uur x 8 uur x 365 dagen) grondwater onttrokken en geloosd. Indien uitgegaan wordt van 4 jaar (expert judgement), dan bedragen de kosten aan elektra en leges:

 Leges lozing: € 8.069 per jaar bij 29.200 m3 per jaar. Voor 4 jaar bedragen de kosten € 32.276;

 Leges onttrekken grondwater: € 3.547,75 bij 0 tot 50.000 m3. Voor 4 jaar bedragen de kosten € 14.191;

 Electra: bij intermitterend pompen met 10 m3/uur en 8 uur per dag bedragen de kosten € 3.333 per jaar en € 13.333 voor 4 jaar.

De saneringskosten exclusief electra en leges bedragen € 125.485 exclusief BTW (de berekening is opgenomen als bijlage en heeft als kenmerk [kenmerk] /K03, 30 maart 2017). De totale kosten voor de bodemsanering op basis van expert judgement bedragen derhalve € 185.285 exclusief BTW en € 214.436,85 inclusief BTW. Op leges is geen BTW van toepassing.

6.4.

Het is onwaarschijnlijk dat de saneringskosten meer dan € 300.000 zullen bedragen.”

In zijn
e-mailbericht van 7 april 2017 9:19laat de deskundige weten:

“
Bij het gisteren nalezen van mijn eigen aanvullend deskundigenonderzoeksrapport (…) ontdekte ik dat ik bij het antwoord op vraag 6.4, de laatste vraag, ten onrechte heb gerefereerd aan mijn ‘expert judgement variant’.

De laatste vraag (6.4) is:

“Wat is de mate van waarschijnlijkheid dat, bezien vanuit april 2009, de kosten van de sanering volgens het saneringsplan van 3 april 2009 meer dan € 300.000,- zullen bedragen (hoogst onwaarschijnlijk, onwaarschijnlijk, waarschijnlijk, of zeer waarschijnlijk)?”.

Ik heb hier in de notitie met daarin de beantwoording van de vragen op geantwoord:

“Het is onwaarschijnlijk dat de saneringskosten meer dan € 300.000 zullen bedragen.”

Dit antwoord heb ik gebaseerd op mijn expert judgement variant, maar het antwoord dien ik, conform de vraagstelling van het Hof, te baseren op het saneringsplan van 3 april 2009. Het betreffende antwoord staat bij vraag 5.5 en daar is € 554.238 exclusief BTW berekend.

Het antwoord op vraag 6.4 wordt daarom: “Het is zeer waarschijnlijk dat de saneringskosten meer dan € 300.000 zullen bedragen.”

In zijn e-mailbericht van 7 april 2017 10:00 verduidelijkt de deskundige dat zijn e-mailbericht

van die dag van 9.19 uur betrekking heeft op vraag 6 van het Hof.

28.3.1

Kort gezegd is [exploitatie maatschappij] in haar memorie na tweede deskundigenbericht van mening dat de deskundige op de valreep heeft ingezien dat hem niet is gevraagd om een nieuwe saneringsvariant te gaan begroten (dus geen “expert judgment”). Hem is, aldus [exploitatie maatschappij] , gevraagd om in te schatten het bedrag aan saneringskosten bezien vanuit april 2009 en volgens het saneringsplan van 3 april 2009. Uiteindelijk komt zijn antwoord erop neer dat die totale saneringskosten meer bedragen dan € 300.000,-.

[geïntimeerde] daarentegen is van mening dat de deskundige tot aan zijn e-mailberichten van 7 april 2017 terecht als uitgangspunt heeft genomen dat hij de vraag moest beantwoorden wat naar zijn deskundige mening de kosten van de sanering zouden zijn. Hierbij diende de deskundige dus een concrete kostenberekening te maken. Daarbij heeft de deskundige in zijn rapport B03 terecht de concrete volgens hem te maken kosten berekend, waarbij hij terecht een inschatting moest maken hoeveel uren in de praktijk zou moeten worden gepompt en gedurende welke termijn. Aan de hand daarvan moest hij vervolgens ook berekenen hoeveel kubieke meter water er aldus zou worden opgepompt en welke leges daarvoor verschuldigd zou zijn. Kort gezegd is [geïntimeerde] dus van mening dat de deskundige aan de hand van zijn deskundigheid moest vaststellen hoeveel uur per dag en gedurende welke termijn zou moeten worden gepompt om het beoogde saneringsresultaat te behalen, waarbij de tien-jaar termijn in de rapporten van 3 april 2009 van IDDS niet betekent dat ook gedurende tien jaar volcontinu moet worden gepompt.

28.3.2

Het hof overweegt als volgt. De bodemrapportage en het saneringsplan van IDDS van 3 april 2009 vormen het uitgangspunt voor de beantwoording van het in rov. 28.3.1 geschetste geschil tussen partijen en de deskundige moest een kostenbegroting maken van de daarin genoemde maatregelen. In het saneringsplan, voor zover nu nog van belang, geeft IDDS voor het saneren van de grondwaterverontreiniging in drie varianten uitgewerkte toe te passen saneringstechnieken. Variant 1 bestaat uit grondwateronttrekking, variant 2 uit beheersing middels grondwateronttrekking (geohydrologisch scherm) en variant 3 uit monitoring. Variant 1 wordt nader besproken in par. 5.2, genaamd “grondwateronttrekking”. Variant 2 wordt nader besproken in par. 5.3 genaamd “beheersing”. Variant 3 wordt nader besproken in par. 5.4, genaamd “monitoring”.

In par. 5.5 komt IDDS tot de conclusie dat de meest geschikte saneringsvariant bestaat uit het toepassen van een geohydrologisch scherm. Dit wordt in het saneringsplan verder uitgewerkt in Hoofdstuk 6, Sanering. Uit het antwoord van de deskundige dat hij heeft beoordeeld variant 2, beheersing, van het saneringsplan van 3 april 2009 volgt dat hij de juiste variant heeft beoordeeld.

28.3.3

IDDS vermeldt in het saneringsplan in haar nadere bespreking van variant 1, grondwateronttrekking, in par. 5.2 dat bij deze variant intermitterend grondwater uit de afzonderlijke filters wordt onttrokken. In par. 5.3, waarin de variant beheersing wordt besproken, gaat IDDS ervan uit dat het geohydrologisch scherm minimaal 10 jaar in werking zal zijn en wordt niet gesproken over intermitterende onttrekking. Ook bij de uitwerking van de variant beheersing in Hoofdstuk 6 blijkt niet dat IDDS bij de uitwerking van die variant intermitterende onttrekking voor ogen heeft gehad. Er wordt in par. 6.2 juist vermeld, naar het hof begrijpt, dat met een debiet van circa 0,5 m3 per uur per filter, grondwater wordt onttrokken, waarna in diezelfde paragraaf wordt vermeld dat met een debiet van circa 10 m3/uur grondwater wordt onttrokken en geloosd op de riolering. IDDS spreekt bij deze variant niet over intermitterend pompen. IDDS vermeldt wel in par. 6.2 dat wordt aangenomen dat het scherm gedurende 10 jaar in werking zal zijn, maar het hof leest in het saneringsplan van IDDS niet dat zij in dat plan bij de variant “beheersing” uitgaat van een saneringsduur van twee jaar. In par. 8.3 van het saneringsplan, “ijkmomenten en actiewaarden” leest het hof vooralsnog niet dat IDDS in het in die paragraaf opgenomen schema met het tijdstip “vanaf jaar 2” heeft bedoeld dat dan niet meer hoeft te worden gepompt. Het hof komt dan ook tot de conclusie dat uit het saneringsplan van IDDS niet blijkt en daarin ook niet expliciet is vermeld of intermitterend pompen omstreeks april 2009 een volgens de toenmalige saneringsregels en gebruiken voldoende voor de hand liggende en toegelaten wijze van grondwateronttrekking was in het onderhavige geval. Dit betekent dat de deskundige wat dit punt betreft naar de stand van april 2009 en met inachtneming van het bodemonderzoek en het saneringsplan van 3 april 2009 de vraag moet beantwoorden of er al dan niet intermitterend gepompt zou worden als het saneringsplan van 3 april 2009 in 2009 zou worden uitgevoerd en gedurende hoeveel jaar er dan zou worden gepompt. Anders dan [exploitatie maatschappij] aanvoert, dient de deskundige hierbij dus wel uit te gaan van zijn expert judgment, die voor zover mogelijk wel moet worden onderbouwd en gemotiveerd. Het saneringsplan geeft hierover immers volgens het hof geen nadere informatie, zodat de deskundige antwoord dient te geven op de vraag op welke wijze er naar zijn deskundige inschatting zou worden gepompt en hoe lang. Het hof begrijpt uit de antwoorden van de deskundige onvoldoende concludent dat hij de vragen op deze wijze heeft beantwoord.

28.3.4

Het komt het hof verder geraden voor dat de deskundige een aantal punten verduidelijkt die in elk geval voor het hof onvoldoende duidelijk zijn. Zo is het voor het hof onvoldoende duidelijk (i) wat een geohydrologisch scherm is en (ii) wat er “in werking is” indien een dergelijk scherm 10 jaar in werking is. Het hof wijst er hierbij op dat de deskundige zelf in zijn kostenraming in zijn eerste rapport, sluitend op € 171.335,- onder ‘grondwateronttrekking’ als post heeft opgenomen ‘instandhouden onttrekkingssysteem en onderhoud (10 jaar)’, waarvoor hij € 30.000,- heeft begroot.

Het is het hof evenmin voldoende duidelijk of de pompen en het geohydrologisch scherm twee afzonderlijke en los van elkaar staande instrumenten zijn. Anders geformuleerd: hebben de pompen nog een functie indien het geohydrologisch scherm in werking is, of doen de pompen niets meer indien er, zoals de deskundige heeft geantwoord, na twee jaar of vier jaar niet meer gepompt hoeft te worden, terwijl het hydrologisch scherm nog acht jaar of zes jaar in werking blijft. Ook hier wijst het hof erop dat de deskundige zelf in zijn kostenraming in zijn eerste rapport, sluitend op € 171.335,- onder ‘grondwateronttrekking’ als post heeft opgenomen ‘instandhouden onttrekkingssysteem en onderhoud (10 jaar). Onder ‘uitgangspunten’ heeft de deskundige vermeld dat onderwaterpompen 5 jaar bruikbaar zijn en dus eenmaal worden vervangen. Het hof leidt daar vooralsnog uit af dat de pompen dus wel langer pompen dan twee of vier jaar (zie hiervoor rov. 28.2, sub e, het antwoord van de deskundige op vraag 5).

28.3.5

Het hof leest verder in het antwoord van de deskundige op vraag 3 niet op welke wijze hij in zijn antwoord heeft betrokken het betoog van [exploitatie maatschappij] inhoudende “
Als schoon grondwater – 18 jaar na het wegnemen van de gresbuizen – na passeren van het verontreinigde pakket tot 2,4 keer zwaarder verontreinigd is dan de (zeer hoge) interventiewaarde, dan is er nalevering. Niemand kijkt echter naar deze meetgegevens, verscholen in de bijlagen van de bodemrapportage”. Het hof begrijpt voorshands dat de deskundige als antwoord op dit deel van vraag 3 geeft dat naar zijn mening nauwelijks of niet sprake is van nalevering, maar daarmee is in elk geval voor het hof geen directe, inhoudelijke en voldoende inzichtelijke reactie gegeven op het hierboven weergegeven betoog van [exploitatie maatschappij] .

28.4

Al met al komt het het hof op dit moment geraden voor om de deskundige de volgende vragen voor te leggen:

1. Het hof leest in het saneringsplan van IDDS van 3 april 2009 niet dat IDDS een saneringsduur van twee jaar voor ogen heeft gehad. Indien u deze termijn wel leest in of baseert op het rapport, wordt u verzocht om aan te geven waar u dit in het saneringsplan leest of op welke passage(s) in het rapport u dit baseert. Indien u bij nader inzien deze termijn niet leest in of baseert op het rapport, dient u gemotiveerd te vermelden waarom u het plausibel vindt dat het saneringsplan van IDDS kan worden uitgevoerd in twee jaar (zoals u in uw antwoord op vraag 1 in uw rapport B03 heeft vermeld).

a. a) Op welke wijze zou, naar de stand van april 2009 en met inachtneming van het bodemonderzoek en het saneringsplan van 3 april 2009 en de kostenraming behorende bij het saneringsrapport van 3 april 2009 (zie hiervoor rov. 28.5 hierna), het grondwater worden opgepompt (al dan niet intermitterend) als het saneringsplan van 3 april 2009 in 2009 zou worden uitgevoerd?

b) Gedurende hoeveel jaar zou er dan moeten worden gepompt?

c) Indien naar uw gemotiveerde mening minder dan vijf jaar zou worden gepompt, waarom heeft u dan in uw kostenraming in uw eerste rapport, sluitend op € 171.335,- (i) onder ‘grondwateronttrekking’ als post opgenomen ‘instandhouden onttrekkingssysteem en onderhoud (10 jaar)’ en (ii) onder ‘uitgangspunten’ dat onderwaterpompen 5 jaar bruikbaar zijn en dus eenmaal worden vervangen?

a. a) Wat is een geohydrologisch scherm en wat wordt bedoeld met de woorden dat dit scherm “in werking is”? Bij wijze van voorbeeld: is het scherm “in werking” indien de pompen werken of vormen de pompen om water te onttrekken een zelfstandig en los van het scherm staand instrument?

b) Indien het pompen en het geohydrologisch scherm niet twee volledig aparte en los van elkaar staande instrumenten zijn, wilt u dan uitleggen wat het betekent dat de pompen twee jaar (of vier jaar) pompen en het geohydrologisch scherm tien jaar in werking is?

4. Indien het hof uw antwoord op het eerste deel van vraag 3 in het tussenarrest van 1 november 2016 goed begrijpt, bent u van mening dat nalevering niet of nauwelijks zal plaatsvinden, waarmee dit antwoord haaks staat op het betoog van [exploitatie maatschappij] inhoudende “
Als schoon grondwater – 18 jaar na het wegnemen van de gresbuizen – na passeren van het verontreinigde pakket tot 2,4 keer zwaarder verontreinigd is dan de (zeer hoge) interventiewaarde, dan is er nalevering. Niemand kijkt echter naar deze meetgegevens, verscholen in de bijlagen van de bodemrapportage”. [exploitatie maatschappij] heeft hieromtrent stellingen betrokken in de processtukken/vindplaatsen genoemd in de nummers 34 en 35 van de akte na tussenarrest van [exploitatie maatschappij] van 19 april 2016 (in die nrs. 34-35 is verwezen naar de nummers 45 t/m 49, 77 t/m 82 en 131 t/m 138 van de memorie na deskundigenbericht). Waarom bent u van mening dat nalevering niet of nauwelijks plaatsvindt en waarom is het hiervoor vermelde betoog van [exploitatie maatschappij] (met inachtneming van de specifieke verwijzingen naar de opinie van Arcadis in bedoelde vindplaatsen voor zover die relevant zijn) naar uw gemotiveerde mening onjuist?

28.5.1

Blijkens par. 8.5 van het saneringsplan van 3 april 2009 is door IDDS een raming van de saneringskosten (beheersmaatregel en monitoring) gemaakt. Deze is niet overgelegd (zie ook rov. 4.1.4 van het tussenarrest van 17 december 2013). [geïntimeerde] heeft in zijn memorie van antwoord in nr. 155 gewezen op de offerte van [naam] naar aanleiding van het saneringsplan van 3 april 2009. Hij heeft nagelaten de raming van IDDS over te leggen. Hij lijkt deze raming wel van belang te vinden omdat hij onder meer in nr. 205 van zijn memorie van antwoord opmerkt dat de saneringskosten conform het nadere onderzoek op 3 april 2009 vastgesteld waren. Ook [exploitatie maatschappij] heeft gewezen op het bestaan van deze kostenraming en wel op pag. 11 onder d van haar aan de deskundige gestuurde notitie n.a.v. concept deskundigenbericht d.d 13 februari 2015, zoals opgenomen in het eerste deskundigenrapport. [exploitatie maatschappij] merkt aldaar onder meer op dat de ontbrekende kostenraming wel onderdeel behoort te zijn van het saneringsplan teneinde tot een onderbouwde afweging van de sanering te komen.

28.5.2

Het hof acht het niet onmogelijk dat in de raming van IDDS opmerkingen zijn gemaakt over de lengte van de termijn dat moet worden gepompt en of IDDS al dan niet intermitterend pompen voor ogen had. Het hof acht het nu, gelet op de nog bestaande vragen na het tweede deskundigenrapport, voorshands opportuun om [geïntimeerde] op de voet van art. 22 Rv te bevelen om -voordat de deskundige zal overgaan tot beantwoording van bovenstaande vragen- over te leggen de raming van de saneringskosten (beheersmaatregel en monitoring) zoals deze blijkens par. 8.5 van het saneringsplan van 3 april 2009 is gemaakt door IDDS.

28.6

Het hof zal partijen in staat stellen om zich uit te laten over de door het hof voorgestelde vragen zoals vermeld in rov. 28.4 en het voornemen zoals vermeld in rov. 28.5.2.

28.7

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

29.De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep:

verwijst de zaak naar de rol van 16 januari 2018 voor akte uitlating aan de zijde van beide partijen gelijktijdig omtrent de vragen zoals geformuleerd in rov. 28.4 en het voornemen van het hof zoals geformuleerd in rov. 28.5.2;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Arnoldus-Smit, J.R. Sijmonsma en B.E.L.J.C. Verbunt en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 december 2017.

Civiel recht: nadere vragen aan deskundige in hoger beroep over saneringskosten en saneringsplan

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

27.Het verloop van de procedure

28.De verdere beoordeling

29.De uitspraak