ECLI:NL:GHSHE:2013:6061

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.104.152/01

arrest van 17 december 2013

in de zaak van

B.V. Exploitatie Maatschappij Travers Mosa,

gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,

appellante in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. G.C. Vergouwen te Eindhoven,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [vestigingsplaats 2] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellant in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. E. Jansberg te Eindhoven,

op het bij exploot van dagvaarding van 14 maart 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Roermond gewezen vonnis van 7 maart 2012 tussen principaal appellante

– Travers Mosa – als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, en principaal geïntimeerde – [geïntimeerde] – als eiser in conventie, verweerder in reconventie.

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 103039/HA ZA 10-621)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep;

- het anticipatie-exploot van 16 maart 2012;

- de memorie van grieven met producties;

- de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep met producties;

- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep;

- de akte van Travers Mosa met producties;

- de akte van [geïntimeerde] ;

- het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;

- de bij brief van 17 juni 2013 door [geïntimeerde] toegezonden producties (nrs. 44 tot en met 62), die ter pleidooizitting bij akte in het geding zijn gebracht;

- de bij H-formulier van 18 juni 2013 door Travers Mosa toegezonden productie (nr. 63), die bij ter pleidooizitting bij akte in het geding is gebracht;

- de door Travers Mosa ter pleidooizitting overgelegde bijlagen nrs. 1 tot en met 9 behorende bij de overeenkomst van 25 juli 2008 (productie 1 inleidende dagvaarding);

- de ter pleidooizitting overgelegde "akte uitlating voorlopig getuigenverhoor d.d. 29 november 2012 en 3 december 2012" van 26 maart 2013 van [geïntimeerde] .

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories.

4.De beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

4.1.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

4.1.1.

Tussen partijen is op 25 juli 2008 een overeenkomst tot stand gekomen (hierna: de overeenkomst) strekkende tot verkoop door [geïntimeerde] aan Travers Mosa van alle aandelen in [EJA] Holding BV, moedermaatschappij van [EJA] Vastgoed BV, welke vennootschap op haar beurt moedermaatschappij is van EJA Mechanics BV, EJA Metals BV en EJA Office Supplies BV (tezamen ook aangeduid als: de EJA-Groep), zulks tegen een koopprijs van € 1.800.000,-. In de overeenkomst (productie 1 bij inleidende dagvaarding) is tevens bepaald dat Travers Mosa een door een aan [geïntimeerde] gelieerde vennootschap ( [geïntimeerde] Advies BV) aan [EJA] Holding BV verstrekte achtergestelde lening overneemt.

In het aan de EJA-Groep toebehorende bedrijfscomplex aan de [straatnaam][huisnummer] te [plaats 1] (hierna: de locatie) worden onder meer briefhouders, mechanieken, spanners, schuifdeklijsten, strips en fasteners geproduceerd.

4.1.2.

Artikel 6 (
"Opschortende voorwaarde; periode tot de Leveringsdatum")luidt:

"6.1 Deze overeenkomst wordt gesloten onder de opschortende voorwaarde dat de conclusies en bevindingen van de in opdracht van de Vennootschap[hof: [EJA] Holding BV]
op te maken bodem- en milieurapportage naar genoegen van Partijen zijn en daaruit met betrekking tot de Registergoederen geen relevante verontreinigingen of risico’s blijken.

6.2

Verkoper[ [geïntimeerde] ]
zal zo spoedig mogelijk na de Ondertekeningsdatum door de Vennootschap opdracht laten geven tot het uitvoeren van het in Artikel 6.1 bedoelde bodem- en milieuonderzoek met de instructie dat de bodem- en milieurapportage zo snel mogelijk, maar niet later dan 15 oktober 2008, of zoveel later als Partijen bepalen, beschikbaar moet zijn. De formulering van de opdracht en de keuze van het onderzoeksbureau zal Verkoper in overleg met Koper[Travers Mosa]
bepalen.

6.3

Uiterlijk 7 (zeven) dagen nadat de in Artikel 6.1 bedoelde bodem- en milieurapportage aan Koper ter beschikking is gesteld zal, al naar gelang de inhoud van de bodem- en milieurapportage, het volgende geschieden:

i. indien uit de bodem- en milieurapportage geen verontreinigingen blijken, zal Koper aan Verkoper schriftelijk berichten dat de bodem- en milieurapportage naar genoegen van Koper is, met welk bericht de opschortende voorwaarde zal zijn vervuld en deze Overeenkomst onvoorwaardelijk tot stand komt, onverminderd het bepaalde in Artikel 6.4 en 6.5; of

ii. indien uit de bodem- en milieurapportage ernstige verontreinigingen blijken (waaronder Partijen verontreinigingen verstaan die volgens aanvullend onderzoek zullen leiden tot saneringskosten van meer dan EUR 300.000,- (driehonderdduizend euro)), zal tussen Partijen overleg plaatsvinden over de gevolgen van deze verontreiniging(en) voor deze Overeenkomst. Indien Partijen daarover niet uiterlijk de dag vóór de Leveringsdatum schriftelijke overeenstemming hebben bereikt, zal deze Overeenkomst van rechtswege zijn ontbonden zonder dat daarvoor een schriftelijke verklaring zal zijn vereist, in welk geval geen van Partijen aanspraak kan maken op vergoeding van gemaakte kosten, schade of gedane investeringen; of

iii. indien uit de bodem- en milieurapportage minder ernstige verontreinigingen blijken (waaronder Partijen verontreinigingen verstaan die volgens aanvullend onderzoek zullen leiden tot saneringskosten van niet meer dan EUR 300.000,- (driehonderdduizend euro), zal de Koopprijs met de helft van deze saneringskosten worden verminderd, zal de opschortende voorwaarde zijn vervuld en komt deze Overeenkomst met inachtneming van deze gewijzigde Koopprijs onvoorwaardelijk tot stand, onverminderd het bepaalde in Artikel 6.4 en 6.5.

6.4

Indien zich in de periode tussen de Ondertekeningsdatum en de Leveringsdatum feiten of omstandigheden voordoen, niet betrekking hebbende op de periode voorafgaande aan de Ondertekeningsdatum en/of anders dan in het kader van een normale bedrijfsuitoefening, (i) die leiden of redelijkerwijze zullen leiden tot waardevermindering van de Aandelen of tot het treffen van voorzieningen, (ii) waardoor ongebruikelijke of bijzondere wijzigingen – in negatieve zin – optreden in de toestand (financieel, commercieel of anderszins) van de activa, passiva, de positie en/of de winstpotentie van de Vennootschappen, of (iii) anderszins kwalificeren als een Inbreuk, dan is Verkoper gerechtigd om de Disclosure Letter met deze feiten en omstandigheden aan te vullen. Verkoper dient Koper onmiddellijk nadat hij met dergelijke feiten of omstandigheden bekend is geworden schriftelijk van deze aanvullingen op de Disclosure Letter in kennis te stellen, op straffe van verval van het in dit Artikel bedoelde recht.

6.5

Partijen zullen in de situatie als bedoeld in Artikel 6.4 met elkaar in overleg treden over de gevolgen van de aanvullingen op de Disclosure Letter voor deze Overeenkomst. Indien Partijen daarover niet uiterlijk op de Leveringsdatum schriftelijke overeenstemming hebben bereikt, zal deze Overeenkomst van rechtswege zijn ontbonden zonder dat daarvoor een schriftelijke verklaring zal zijn vereist, in welk geval geen van Partijen aanspraak kan maken op vergoeding van gemaakte kosten, schade of gedane investeringen."

(…)

18.3

Partijen doen hierbij, tenzij en voor zover in deze Overeenkomst uitdrukkelijk anders is bepaald, onherroepelijk afstand van hun recht om deze Overeenkomst na de Ondertekeningsdatum geheel of gedeeltelijk te ontbinden of te vernietigen, of gehele of gedeeltelijke ontbinding of vernietiging van deze Overeenkomst te vorderen."

4.1.3.

Ingevolge artikel 6.2 van de overeenkomst heeft [geïntimeerde] een milieukundig bodemonderzoek laten verrichten door IDDS BV (hierna: IDDS). De conclusies in de samenvatting op bladzijde 2 van het rapport van IDDS van 3 april 2009 (productie 3 inleidende dagvaarding) - na eerdere rapporten van 1 september 2008, 16 oktober 2008 en 2 december 2008 - luiden:

"Behoudens de aangetroffen verontreiniging ter plaatse van de galvano-afdeling is de grond op de locatie niet tot licht verontreinigd.

Ter plaatse van de galvano-afdeling is conform de Wet bodembescherming sprake van een geval van ernstige verontreiniging met nikkel in grond en in grondwater. Dit betekent volgens voornoemde wetgeving dat een saneringsnoodzaak van toepassing is. De verontreiniging in de grond en het grondwater is in afdoende mate in beeld gebracht. Omdat een verspreidingsrisico niet kan worden uitgesloten is de locatie ingedeeld als zijnde spoedeisend. Opgemerkt wordt dat de uiteindelijke beoordeling aan het bevoegd gezag (gemeente [plaats 2] ) is.

Op het overige gedeelte van het terrein is enkel sprake van licht verhoogde gehalten verontreiniging in grond en in grondwater."

4.1.4.

Van dezelfde datum (3 april 2009) is het door IDDS opgestelde bijbehorende saneringsplan (productie 18 conclusie van antwoord). Punt 8.5 van dit saneringsplan luidt:
"De raming van de saneringskosten (beheersmaatregel en monitoring) betreft onzes inziens vertrouwelijke informatie welke niet openbaar gemaakt behoeft te worden. Deze gegevens zullen daartoe alleen ter informatie aan het bevoegd gezag beschikbaar worden gesteld. (…)"

4.1.5.

[geïntimeerde] heeft een offerte laten opstellen door [Betenbewerkings- en Slooptechnieken] Betonbewerkings- en Slooptechnieken BV te [plaats 3] (hierna: [Betenbewerkings- en Slooptechnieken] ) van 7 april 2009. In deze offerte (productie 4 inleidende dagvaarding) biedt [Betenbewerkings- en Slooptechnieken] aan de werkzaamheden die nodig zijn voor de sanering, gebaseerd op het bodemonderzoek van IDDS van 3 april 2009, te verrichten voor een bedrag van € 290.000,- exclusief btw.

4.1.6.

Nadien zijn nog een bodemrapportage d.d. 2 september 2009 (productie 5 inleidende dagvaarding) en een saneringsplan d.d. 11 januari 2010 (productie 6 inleidende dagvaarding) opgesteld, ter verkrijging van gemeentelijke goedkeuring.

In het saneringsplan van 11 januari 2010 worden drie varianten onderscheiden waarin een stabiele eindsituatie kan worden bereikt. De drie varianten leiden volgens het rapport tot saneringskosten van respectievelijk:

variant 1: € 300.000,- tot € 330.000,- (volledige verwijdering van de verontreiniging tot de achtergrondwaarde c.q. streefwaarde, waartoe de bebouwing moet worden gesloopt, ontgraving van de grondverontreiniging, sanering van de grondwaterverontreiniging);

variant 2: € 200.000,- tot € 230.000,- (het zo veel als mogelijk verwijderen van de verontreiniging, behoud van de bebouwing, wel wordt de bebouwing leeggehaald en worden voorzieningen getroffen om de grondverontreiniging zo veel als mogelijk te ontgraven, aanvullende sanering van de grondwaterverontreiniging);

variant 3: € 100.000,- tot € 130.000,- (enkel grondwatersanering waarbij in de toekomst een stabiele situatie wordt bereikt, de grondverontreiniging wordt niet gesaneerd).

4.1.7.

Travers Mosa heeft zich vanaf de ontvangst van het eerste rapport van IDDS laten adviseren door [Raadgevende Ingenieurs] Raadgevende Ingenieurs BV (hierna: [Raadgevende Ingenieurs] ). [Raadgevende Ingenieurs] concludeert in haar rapport van 7 september 2010 ten aanzien van (onder meer) de bodemrapportage van 2 september 2009 en het saneringsplan van 11 januari 2010 van IDDS (productie 12 conclusie van antwoord/eis), blz. 8 (eindconclusies):

"1. Het uitgevoerde onderzoek en opgestelde saneringsplan zijn niet naar genoegen.

2. Er is hoe dan ook sprake van relevante verontreinigingen of risico's als bedoeld in artikel 6.1 van de koopovereenkomst.

3. Daarnaast is sprake van ernstige verontreinigingen die leiden tot saneringskosten van meer dan € 300.000,--, zelfs indien ervan uit zou worden gegaan dat uitsluitend de minimumvariant wordt uitgevoerd, in casu sanering van de thans bekende nikkelverontreiniging in het grondwater, teneinde het verspreidingsrisico weg te nemen (en deze zou dateren van voor 1987) en de calamiteit van 20 februari 2009 buiten beschouwing zou mogen worden gelaten".

4.1.8.

Bij besluit van 15 april 2010 (productie 7 inleidende dagvaarding) heeft het college van burgemeester en wethouders van de gemeente [plaats 2] (hierna ook: de gemeente) vastgesteld dat er op de locatie sprake is van ernstige verontreiniging en dat de verontreiniging met spoed gesaneerd moet worden. Volgens de gemeente voldoet het saneringsplan, waaronder begrepen de gekozen variant 3, aan de Wet bodembescherming en overige regelgeving.

Travers Mosa heeft bezwaar gemaakt tegen dit besluit, daartoe aanvoerende, kort gezegd, dat de gemeente bij het nemen van het besluit van onjuiste uitgangspunten is uitgegaan en dat niet ingestemd had mogen worden met variant 3. Bij besluit op bezwaar van 28 september 2010 (productie 20 conclusie van repliek/antwoord) heeft de gemeente het bezwaar niet-ontvankelijk verklaard. Volgens de gemeente is Travers Mosa geen belanghebbende bij het besluit als bedoeld in de Algemene wet bestuursrecht.

4.2.

[geïntimeerde] vordert in conventie veroordeling van Travers Mosa om binnen acht dagen na betekening van de uitspraak onvoorwaardelijk mee te werken aan de nakoming van de overeenkomst en al de (leverings)handelingen te verrichten die noodzakelijk zijn om tot uitvoering van de overeenkomst te komen, meer in het bijzonder door betaling van € 1.800.000,- ter zake van de koop en verkoop van de aandelen in [EJA] Holding BV, verminderd met de helft van de saneringskosten zijnde een bedrag van € 65.000,- en door betaling van € 1.800.000,- aan [geïntimeerde] Advies BV ter zake van de overname van de achtergestelde lening, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 17 april 2009, althans 29 juni 2010 tot de dag van voldoening en - voor zover de veroordeling niet ziet op de betaling van geldsommen - op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per dag(deel).

[geïntimeerde] heeft aan zijn vordering in conventie ten grondslag gelegd, kort weergegeven, dat Travers Mosa toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van de overeenkomst door te weigeren de koopprijs te betalen, de aandelen in [Y.] [EJA] BV over te nemen en de achtergestelde lening te betalen. Volgens [geïntimeerde] is, zoals uit het door IDDS verrichte bodemonderzoek en saneringsplan blijkt, voldaan aan de in artikel 6 van de overeenkomst opgenomen opschortende voorwaarde: de saneringskosten bedragen minder dan € 300.000,- (in de door de gemeente geaccordeerde variant 3) zodat de overeenkomst onvoorwaardelijk tot stand is gekomen, met dien verstande dat de koopprijs wordt verminderd met de helft van de saneringskosten.

4.3.

Travers Mosa voert gemotiveerd verweer tegen de vordering in conventie. Zij bestrijdt dat aan de voorwaarden van artikel 6.1 en 6.3 onder iii van de overeenkomst - een tweetrapsraket - is voldaan. Volgens Travers Mosa heeft [geïntimeerde] , gelet op de gemotiveerde bezwaren van [Raadgevende Ingenieurs] , nimmer een bodem- en milieurapportage doen produceren die naar genoegen van beide partijen is. Ook is niet voldaan aan de in artikel 6.2 opgenomen tijdsbepaling. Bovendien blijkt uit kostenramingen van [Raadgevende Ingenieurs] - hetgeen IDDS en [geïntimeerde] tijdens een bespreking op 4 december 2008 hebben bevestigd - dat de sanering van de locatie een veelvoud zal bedragen van € 130.000,-, mede gelet op de omstandigheid dat zich in februari 2009 nog een incident heeft voorgedaan waarbij vervuiling is opgetreden. De schoonmaakkosten daarvan zijn ten onrechte niet meegenomen in de berekening van de hoogte van de totale saneringskosten, aldus Travers Mosa.

Op de overige verweren van Travers Mosa zal in het hiernavolgende worden ingegaan.

4.4.

In reconventie vordert Travers Mosa na wijziging van eis bij conclusie van dupliek/repliek (verkort weergegeven):

1. veroordeling van [geïntimeerde] om de door deze gelegde conservatoire beslagen op te heffen;

2. veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag gelijk aan de in het geding gebrachte facturen van [Raadgevende Ingenieurs] , vermeerderd met wettelijke rente;

en voorts voorwaardelijk, voor het geval geoordeeld wordt dat de voorwaarden van artikel 6 van de overeenkomst zijn vervuld en dat de overeenkomst niet reeds is ontbonden:

3. ontbinding van de overeenkomst wegens onvoorziene omstandigheden;

4. ( althans:) aanpassing van de overeenkomst en de daarbij horende garantieset zoals weergegeven op bladzijde 92 en 93, onder a tot en met h, van de conclusie van antwoord/eis en op bladzijde 66, onder d (nieuw), van de conclusie van dupliek/repliek;

5. ( althans:) veroordeling van [geïntimeerde] om, op straffe van verbeurte van een dwangsom, artikel 6.4 en 6.5 van de overeenkomst na te komen door alsnog alle relevante informatie te verschaffen.

4.5.

Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen in conventie (grotendeels) toegewezen en de vorderingen in reconventie afgewezen. De rechtbank heeft ten aanzien van de artikelen 6.1 en 6.3 van de overeenkomst overwogen, kort weergegeven, dat uit die artikelen in onderlinge samenhang bezien volgt dat er sprake is van relevante verontreiniging als bedoeld in artikel 6.3 indien die verontreiniging volgens aanvullend onderzoek zal leiden tot saneringskosten van meer dan € 300.000,-. Er is sprake van een bodem- en milieurapportage die "naar genoegen" van partijen is indien daaruit voldoende blijkt van verontreiniging, of niet. Van een dergelijke rapportage is naar het oordeel van de rechtbank sprake. Niet is vereist dat Travers Mosa het eens moet zijn met alle conclusies en bevindingen van de rapportages. Eerst middels aanvullend onderzoek moeten immers de ernst van de verontreiniging en de daarmee gepaard gaande saneringskosten worden vastgesteld.

Met betrekking tot de vraag wat onder saneringskosten moet worden verstaan heeft de rechtbank overwogen dat de wijze waarop sanering dient plaats te vinden in het algemeen afhangt van de omstandigheden van het geval, waaronder begrepen de functie van de bodem. Nu in het onderhavige geval de overeenkomst geen melding maakt van een alternatief gebruik, moet worden uitgegaan van een voortgezet gebruik van de locatie met industriële doeleinden. Daaruit vloeit voort dat mag worden volstaan met hetgeen de overheid (minimaal) aan sanering vereist bij voortzetting van de onderneming, zoals vastgesteld in het besluit van de gemeente van 15 april 2010, derhalve volstaat de hiervoor bedoelde variant 3.

De rechtbank heeft voorts overwogen (rechtsoverweging 4.10) dat partijen tijdens een bespreking op 4 december 2008 hebben vastgesteld dat er sprake was van verontreiniging (de eerste fase als bedoeld in artikel 6.1 van de overeenkomst) en dat zij - de conclusies en bevindingen van IDDS waren kennelijk naar genoegen van partijen - toen hebben besloten onderzoek te laten verrichten naar de saneringskosten (de tweede fase als bedoeld in artikel 6.3 van de overeenkomst). Uitgaande van de (minimale) wijze van sanering die de gemeente heeft goedgekeurd, heeft Travers Mosa volgens de rechtbank onvoldoende betwist dat de kosten daarvan € 130.000,- bedragen. Daarmee is de opschortende voorwaarde van artikel 6.3 onder iii in vervulling gegaan en is Travers Mosa gehouden tot nakoming van die overeenkomst.

Van schuldeisersverzuim door [geïntimeerde] (omdat laatstgenoemde niet met Travers Mosa heeft overlegd) is volgens de rechtbank geen sprake geweest nu Travers Mosa [geïntimeerde] daarop tot de bespreking op 4 december 2008 nooit heeft aangesproken. Omdat Travers Mosa bij brief van 24 december 2008 heeft laten weten geen medewerking meer te verlenen, dient het tijdsverloop sinds die datum voor rekening van Travers Mosa te komen. Om die reden kan Travers Mosa er ook geen beroep op doen dat in februari 2009 nog een milieu-incident heeft plaatsgevonden; bij juiste nakoming van de overeenkomst en tijdige afname van de aandelen zouden de gevolgen van dat incident sowieso voor rekening van Travers Mosa zijn gekomen.

De stelling van Travers Mosa dat zich de in de artikelen 6.4 en 6.5 beschreven situatie heeft voorgedaan heeft de rechtbank eveneens verworpen. Volgens de rechtbank heeft Travers Mosa onvoldoende onderbouwd dat sprake was van een ongebruikelijke of bijzondere wijziging in negatieve zin van de financiële situatie van de EJA-Groep.

Volgens de rechtbank is de onduidelijkheid omtrent de staat van de bodem en de (mogelijke) aanwezigheid van bodemverontreiniging de reden geweest om artikel 6 van de overeenkomst op te nemen. Het beroep op dwaling gaat daarom niet op.

Uit het in conventie overwogene volgt volgens de rechtbank dat de onvoorwaardelijk in reconventie ingestelde vorderingen moeten worden afgewezen.

Ten aanzien van de in reconventie voorwaardelijk ingestelde vorderingen heeft de rechtbank overwogen dat het tijdsverloop vanaf 24 december 2008 voor rekening van Travers Mosa dient te komen en dat Travers Mosa daarom geen beroep kan doen op een wijziging van omstandigheden die met zich zou brengen dat de overeenkomst op de voet van artikel 6:258 BW moet worden ontbonden of gewijzigd.

Het hof overweegt als volgt.

4.6.

Grief Iin principaal appel, waarmee Travers Mosa betoogt dat de rechtbank in het bestreden vonnis een onjuiste en/of onvolledige opsomming van de relevante feiten heeft gegeven, faalt (in haar algemeenheid). Het was aan de rechtbank - zoals het thans aan het hof is - om de feiten vast te stellen die zij voor de beoordeling van het geschil noodzakelijk achtte. Het standpunt dat de rechtbank alle door Travers Mosa op de bladzijden 1 tot en met 34 van haar memorie van grieven vermelde feiten in haar vonnis had moeten vermelden wordt verworpen.

4.7.

Tijdens de pleidooizitting heeft Travers Mosa haar eis in reconventie vermeerderd met de vordering tot vergoeding van haar daadwerkelijk gemaakte kosten van juridische bijstand en milieuadvies (punt 110 van de pleitnota van Travers Mosa). Ter zitting heeft het hof deze eisvermeerdering geweigerd omdat deze in strijd is met een goede procesorde.

Voorts heeft Travers Mosa haar eis in reconventie vermeerderd met de vordering tot vernietiging van de overeenkomst tussen partijen wegens bedrog, althans opzettelijke verzwijging en/of misleiding (punt 51 van haar pleitnota), althans heeft zij de grondslag van haar vordering in die zin aangevuld. Ten aanzien van deze wijziging heeft het hof ter zitting de beslissing aangehouden tot dit arrest.

Anders dan Travers Mosa is het hof van oordeel dat Travers Mosa niet reeds in haar memorie van grieven (de grondslag van) haar vordering in reconventie in bedoelde zin heeft gewijzigd. Travers Mosa heeft zich in die memorie wel op het standpunt gesteld dat [geïntimeerde] informatie heeft achtergehouden en een verkeerde voorstelling van zaken heeft gegeven - zie met name de conclusie op bladzijde 31 e.v. van de memorie van grieven - maar Travers Mosa heeft daaraan geen consequenties verbonden ten aanzien van (de grondslag van) haar vordering in reconventie. Dat Travers Mosa (de grondslag van) haar vordering wilde uitbreiden tot vernietiging van de overeenkomst wegens bedrog valt uit de memorie van grieven in principaal appel niet op te maken.

De Hoge Raad heeft bij arrest van 28 juni 2008, LJN: BC4959, beslist dat in artikel 347 lid 1 Rv, waarin is bepaald dat in hoger beroep slechts een memorie van grieven en een memorie van antwoord kunnen worden genomen, besloten ligt dat de aan de oorspronkelijke eiser toekomende bevoegdheid tot wijziging van eis in hoger beroep in die zin is beperkt dat hij in beginsel (de grondslag van) zijn eis niet later dan bij memorie van grieven kan wijzigen. Op deze in beginsel strakke regeling kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, onder meer indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na het tijdstip van het indienen van de grieven gebleken feiten en de eisverandering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde gegevens zou moeten worden beslist. Gesteld noch gebleken is dat in het onderhavige geval van dergelijke omstandigheden sprake is. Het hof acht ook deze wijziging van (de grondslag van) de eis daarom in strijd met een goede procesorde, zodat deze wordt geweigerd.

4.8.

Ten aanzien van het beroep op dwaling van Travers Mosa overweegt het hof dat vernietiging van de overeenkomst in artikel 18.3 van de overeenkomst is uitgesloten.
Grief IXin principaal appel, voor zover Travers Mosa daarmee betoogt dat de rechtbank ten onrechte haar beroep op dwaling heeft verworpen, faalt.

4.9.

Travers Mosa heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat de overeenkomst is ontbonden door inwerkingtreding van de in artikel 6.4 en 6.5 van de overeenkomst geregelde ontbindende voorwaarde. Travers Mosa heeft daartoe aangevoerd (punt 180 e.v. conclusie van antwoord/eis) dat [geïntimeerde] na de ondertekening van de overeenkomst een vordering op [Plating B.V.] Plating BV ten bedrage van € 312.500,- heeft kwijtgescholden en dat partijen het over de desbetreffende disclosure niet eens zijn geworden.

[geïntimeerde] betwist dat er sprake is van een disclosure als bedoeld in artikel 6.4 en 6.5 van de overeenkomst. Volgens [geïntimeerde] (punt 203 e.v. conclusie van repliek/antwoord) is van de vordering, die toch al oninbaar was en waarvoor een voorziening was getroffen, € 200.000,- kwijtgescholden en is het restant van de voorziening ad € 112.500,- ten gunste van het resultaat van het boekjaar 2008 gebracht.

In rechtsoverweging 4.16 van het bestreden vonnis is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat Travers Mosa, gelet op de betwisting door [geïntimeerde] , haar desbetreffende stelling onvoldoende heeft onderbouwd. Volgens de rechtbank valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat sprake is van een wijziging in negatieve zin van de financiële situatie van het bedrijf. Tegen deze overweging is
grief VIIIin principaal appel gericht.

Ook naar het oordeel van het hof heeft Travers Mosa haar standpunt onvoldoende onderbouwd. Mede gelet op het in eerste aanleg gevoerde debat en de desbetreffende overwegingen van de rechtbank had dat wel van haar mogen worden verwacht. Met name heeft Travers Mosa zich er niet over uitgelaten dat en waarom er sprake is van een waardevermindering als bedoeld in genoemde artikelen. Grief VIII kan daarom niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden.

4.10.

Ook
grief XIIIin principaal appel heeft betrekking op de disclosureregeling van artikel 6.4 en 6.5 van de overeenkomst. Volgens Travers Mosa (blz. 90 conclusie van antwoord/eis) heeft [geïntimeerde] sinds de ondertekening van de overeenkomst geen enkele mededeling als bedoeld in artikel 6.4, laatste zin, meer gedaan, alhoewel dat wel had gemoeten ten aanzien van (bijvoorbeeld) het milieu-incident in februari 2009, de afwikkeling van het faillissement van EJA Holding België, de wisseling van een bank en de dossiers [A.] en [B.] . Derhalve is de ontbindende voorwaarde van artikel 6.5 in werking getreden. Volgens Travers Mosa heeft de rechtbank dit verweer ten onrechte onbehandeld gelaten.

Ook hier geldt naar het oordeel van het hof dat Travers Mosa onvoldoende heeft onderbouwd dat sprake is van feiten of omstandigheden, anders dan in het kader van een normale bedrijfsuitoefening, die leiden of redelijkerwijze zullen leiden tot waardevermindering van de aandelen of tot het treffen van voorzieningen als bedoeld in artikel 6.4 van de overeenkomst. Grief XIII kan daarom niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden.

4.11.1.

Met
grief IIin principaal appel betoogt Travers Mosa dat de rechtbank de overeenkomst, en met name artikel 6 daarvan, onjuist heeft uitgelegd. Er mede van uitgaande dat partijen voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst intensief hebben onderhandeld, dat partijen bij de vaststelling van de koopprijs niet zijn uitgegaan van gebreken aan het verkochte en dat [geïntimeerde] voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst heeft geweigerd een milieuvrijwaring af te geven, had de rechtbank volgens Travers Mosa tot het oordeel moeten komen dat de opschortende voorwaarde van artikel 6.1 pas zou zijn vervuld indien de bevindingen en conclusies van de bodem- en milieurapportage naar genoegen van beide partijen waren geweest en beide partijen zich daarin hadden kunnen vinden. Travers Mosa heeft zich op het standpunt gesteld dat het rapport niet alleen niet tijdig (zoals bepaald in artikel 6.2) maar ook onjuist en onvolledig - en daarmee niet naar genoegen van Travers Mosa - was.

4.11.2.

Tegen de door de rechtbank gehanteerde beoordelingsmaatstaf is - terecht - niet gegriefd. Kort gezegd volstaat bij de uitleg van artikel 6 van de overeenkomst niet alleen een zuiver taalkundige uitleg, maar komt het daarbij (tevens) aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkanders verklaringen en gedragingen en aan de bepalingen van dat artikel mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, zijn van betekenis.

4.11.3.

Het hof sluit zich aan bij het oordeel van de rechtbank dat de bewoordingen van artikel 6.1 en 6.3, die op elkaar aansluiten en zijn samengebracht onder het kopje van artikel 6 ("Opschortende voorwaarde …"), in onderlinge samenhang moeten worden gelezen en dat het in artikel 6.1 gehanteerde begrip "relevante verontreinigingen" wordt uitgewerkt in het daaropvolgende artikel 6.3. De consequenties die moeten worden verbonden aan de in artikel 6.1 bedoelde bodemrapportage, waaraan artikel 6.3 uitdrukkelijk refereert, worden in laatstgenoemd artikellid uiteengezet. Voor alle voorziene resultaten van het bodemonderzoek (geen verontreiniging, verontreiniging waarvan de saneringskosten hoger dan € 300.000,- zullen blijken te zijn en saneringskosten tot een lager bedrag) is in artikel 6.3 het gevolg geregeld. In zoverre is, anders dan Travers Mosa heeft aangevoerd, van een "tweetrapsraket" (pas als voldaan is aan artikel 6.1 wordt toegekomen aan artikel 6.3) geen sprake. Artikel 6.1 wordt uitgewerkt in artikel 6.3 en vormt geen afzonderlijke bepaling.

De omstandigheid dat partijen voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst intensief met elkaar hebben onderhandeld over bedoelde milieuaspecten kan aan het voorgaande niet afdoen. Aangenomen kan worden dat de beschrijving van de stappen die naar aanleiding van de op te stellen bodemrapportage genomen dienden te worden en de gevolgen die daaraan moesten worden verbonden, nu juist het resultaat waren van die intensieve onderhandelingen. In de aldus tot stand gekomen regeling van artikel 6.1, 6.2 en 6.3 is derhalve verdisconteerd dat [geïntimeerde] geen milieuvrijwaring wilde afgeven en dat op het desbetreffende perceel in meer of mindere mate verontreiniging zou kunnen worden aangetroffen. Ook is daarin meegenomen dat de uitkomst van het bodemonderzoek onder omstandigheden aanleiding zou kunnen zijn tot verlaging van de koopprijs met de helft van de saneringskosten.

4.11.4.

Ten aanzien van het standpunt van Travers Mosa dat de bodemrapportage, gelet op artikel 6.2 van de overeenkomst, te laat is opgesteld en dat als gevolg daarvan de ontbindende voorwaarde in werking is getreden, overweegt het hof als volgt.

In genoemd artikellid is bepaald dat de bodemrapportage niet later dan 15 oktober 2008 beschikbaar moet zijn of zoveel later als partijen bepalen. Vaststaat dat op 4 december 2008 tussen partijen een bespreking heeft plaatsgevonden. Daarbij zijn de rapportages van IDDS en [Raadgevende Ingenieurs] besproken, alsmede de te verwachten saneringskosten.

Op verzoek van Travers Mosa is een voorlopig getuigenverhoor gelast omtrent hetgeen er tijdens die bespreking is gezegd en voorgevallen. Blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal (productie 45 e.v. bij de akte van Travers Mosa van 26 maart 2013) heeft [Directeur Travers Mosa] , directeur van Travers Mosa, onder meer verklaard:

"We hebben toen geconstateerd en afgesproken dat we iedere stap gezamenlijk en met vooroverleg zouden zetten. Ik bedoel daarmee alle vier de betrokkenen: [Directeur Travers Mosa] , [geïntimeerde] , IDDS en [Raadgevende Ingenieurs] .

Er lag nog geen volledig rapport. We hebben toen afgesproken dat IDDS binnen veertien dagen een volledig bodemrapport zou opleveren dat als gespreksbasis kon dienen voor het gesprek met de gemeente. Ook is aan IDDS en [Raadgevende Ingenieurs] gevraagd in gezamenlijk overleg een saneringsplan te maken".

[adviseur Raadgevende Ingenieurs] , adviseur bij [Raadgevende Ingenieurs] heeft als getuige verklaard:

"Op 4 december hadden wij genoeg informatie om te constateren dat er sprake was van een ernstige verontreiniging en om daar op hoofdlijnen conclusies uit te trekken, maar deze informatie was nog niet voldoende gedetailleerd, er was nog aanvullend veldwerk nodig. Daarom hebben wij op 4 december afgesproken dat het rapport compleet gemaakt zou worden. Het rapport zou dusdanig compleet worden gemaakt dat dat de toets door de gemeente zou kunnen doorstaan in het licht van de saneringsbeslissing. (…)

Op 4 december is geen harde termijn afgesproken voor het beschikbaar komen van dit saneringsplan."

Uit deze verklaringen blijkt naar het oordeel van het hof dat Travers Mosa zich op 4 december 2008 niet op het standpunt heeft gesteld dat de door IDDS opgestelde bodemrapportage te laat was in de zin van artikel 6.2 van de overeenkomst, noch dat Travers Mosa zich (om die reden) niet meer aan de overeenkomst gebonden achtte. Partijen hebben daarentegen afgesproken, naar ook van de zijde van Travers Mosa is verklaard, dat er door IDDS nog aanvullend onderzoek zou worden verricht teneinde de verontreiniging preciezer in kaart te brengen en dat tevens zou worden overgegaan tot het opstellen van een saneringsplan.

Uit de hiervoor geciteerde verklaringen blijkt eveneens dat, hoewel er nog aanvullende gegevens nodig waren, er op 4 december 2008 aan de hand van de door IDDS opgestelde rapporten en de kritiekpunten daarop van [Raadgevende Ingenieurs] voldoende informatie voorhanden was om te constateren dat er verontreiniging aanwezig was en om daaruit op hoofdlijnen conclusies te trekken. Daarin hebben partijen aanleiding gezien tevens een saneringsplan op te doen stellen waaruit de hoogte van de saneringskosten zou blijken.

4.11.5.

Voorts wijst het hof op de brief van Travers Mosa aan [geïntimeerde] van 24 december 2008 (productie 41 bij memorie van antwoord):

"De heer [geïntimeerde] heeft, op advies van IDDS BV, aangegeven dat hij alle bevindingen in één rapport wil laten samenvatten om op basis daarvan met het bevoegd gezag in overleg te treden. Verder is afgesproken dat de heer [geïntimeerde] [Directeur Travers Mosa] over de verdere marsroute blijft informeren.

Het lijkt mij zinvol als partijen in januari een nadere afspraak maken om de stand van zaken op te nemen. (…)"

Ook uit dit citaat blijkt dat Travers Mosa zich niet op het standpunt heeft gesteld dat het bodemonderzoek te laat was in de zin van artikel 6.2 van de overeenkomst. Evenmin is in deze brief [geïntimeerde] een fatale termijn aangezegd waarbinnen het aanvullende onderzoek gereed moest zijn.

Voorts blijkt uit het voorgaande dat de voorhanden informatie voldoende was om over te gaan tot het doen opstellen van een saneringsplan. In zoverre was de bodemrapportage kennelijk naar genoegen van Travers Mosa, in die zin dat daaruit in voldoende mate bleek van de verontreiniging om over te gaan tot het laten verrichten van aanvullend onderzoek (de zogenoemde verdere marsroute) en het doen opstellen van een saneringsplan.

4.11.6.

Ten aanzien van de partijen verdeeld houdende vraag wat onder saneringskosten moet worden verstaan en welke eisen er aan de sanering van de desbetreffende bodem kunnen/moeten worden gesteld, deelt het hof het oordeel van de rechtbank en maakt het hof de desbetreffende overwegingen tot de zijne. De wijze waarop verontreinigde grond dient te worden gesaneerd hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder begrepen de functie van de bodem en de eisen die de overheid bij die functie stelt aan sanering van verontreinigde grond. In de overeenkomst is in het geheel geen aanknopingspunt te vinden voor een alternatief gebruik van de grond. Welswaar is volgens Travers Mosa voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst gesproken over verplaatsing van het bedrijf en woningbouw ter plaatse (punt 31 conclusie van dupliek/repliek), maar gesteld noch gebleken is dat de inhoud van dat gesprek heeft geresulteerd in concrete afspraken of toezeggingen. Er dient derhalve van te worden uitgegaan dat de sanering ertoe moet leiden dat de grond voldoet aan de eisen die daaraan worden gesteld bij een voortgezet gebruik van de onderneming van [geïntimeerde] door Travers Mosa. Dat leidt ertoe, zoals de rechtbank heeft overwogen, dat aansluiting moet worden gezocht bij de door de overheid gehanteerde eisen en niet meer dan dat. Het hof verwerpt derhalve de stelling van Travers Mosa dat de sanering er ingevolge de overeenkomst toe zou moeten leiden dat de grond geen enkele vervuiling meer mocht vertonen (in de woorden van [geïntimeerde] : geschikt diende te zijn voor de teelt van aardbeien).

Op grond van het hiervoor overwogene faalt grief II in principaal appel.

4.12.

Travers Mosa heeft gesteld dat tijdens de bespreking op 4 december 2008 naar aanleiding van schattingen van IDDS en [Raadgevende Ingenieurs] van de zijde van [geïntimeerde] is erkend dat de saneringskosten een bedrag van € 300.000,- te boven zouden gaan, zodat volgens Travers Mosa de situatie van artikel 6.3 onder ii zich heeft voorgedaan en de overeenkomst daarmee is ontbonden. Met
grief IIIin principaal appel betoogt Travers Mosa dat de rechtbank dat heeft miskend.

Het hof overweegt in dit verband dat uit artikel 6.3 van de overeenkomst volgt dat voor de beantwoording van de vraag welke van de onder ii en iii beschreven situaties zich voordoet, beslissend is de hoogte van de saneringskosten zoals die zullen blijken uit na het bodemonderzoek te verrichten aanvullend onderzoek. Op 4 december 2008 had een dergelijk aanvullend onderzoek nog niet plaatsgevonden en kan de ontbindende voorwaarde van artikel 6.3 onder ii nog niet in werking zijn getreden.

Bovendien heeft [geïntimeerde] uitdrukkelijk en gemotiveerd betwist dat er (definitieve) uitspraken zijn gedaan over de saneringskosten - volgens [geïntimeerde] zijn er slechts gissingen gedaan naar de uiteindelijke hoogte daarvan - en heeft Travers Mosa hiervan evenmin bewijs geleverd in het voorlopig getuigenverhoor. Slechts de verklaring van [Directeur Travers Mosa] wijst in de richting van de gestelde erkenning maar naar het oordeel van het hof leggen de verklaringen van [geïntimeerde] , [adviseur Raadgevende Ingenieurs] en [C.] , waaruit geen definitieve uitspraken op dit punt kunnen worden afgeleid, meer gewicht in de schaal.

Daarentegen is door partijen afgesproken dat er een saneringsplan zou worden opgesteld waaruit de saneringskosten zouden blijken. Het standpunt van Travers Mosa dat ingevolge tijdens de bespreking op 4 december 2008 gedane uitlatingen de ontbindende voorwaarde van artikel 6.3 onder ii in werking is getreden, zoals ook verwoord in de hiervoor geciteerde brief van Travers Mosa van 24 december 2008 (
"Formeel moet echter geconstateerd worden dat de in artikel 6.3 sub ii bedoelde situatie zich voordoet en dat de daarin genoemde termijn is verstreken waardoor de aandelenkoopovereenkomst de facto is ontbonden") wordt derhalve verworpen. Grief III faalt.

4.13.

Uit het voorgaande volgt eveneens dat
grief XVIIin principaal appel faalt. Met die grief betoogt Travers Mosa - zo begrijpt het hof - dat de rechtbank haar ten onrechte niet in de gelegenheid heeft gesteld bewijs te leveren van de stelling dat er tijdens de bespreking op 4 december 2008 tussen partijen overeenstemming over bestond dat de saneringskosten een bedrag van € 300.000,- te boven zouden gaan en dat daarmee de ontbindende voorwaarde is ingetreden. Het al dan niet in werking treden van de ontbindende voorwaarde is immers, zoals overwogen, afhankelijk gesteld van de uitkomst van het nadere onderzoek (het saneringsplan) dat op die datum nog niet had plaatsgevonden.

4.14.

Zoals hiervoor is overwogen blijkt uit de in het kader van het voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaringen dat partijen op 4 december 2008 hebben geconcludeerd dat er weliswaar nog enig onderzoek nodig was, maar dat de resultaten van het verrichte bodemonderzoek voldoende waren om de gemeente te benaderen en om een saneringsplan te doen opstellen teneinde de saneringskosten in kaart te brengen. In zoverre faalt
grief IVin principaal appel, waarmee Travers Mosa betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat op 4 december 2008 de eerste fase, na de vaststelling dat de verontreiniging na enig aanvullend onderzoek in voldoende mate in kaart zou zijn gebracht, was afgerond en dat toen is afgesproken om onderzoek te laten verrichten naar de saneringskosten (fase 2).

4.15.

Nu op grond van het voorgaande heeft te gelden dat partijen op 4 december 2008 hebben afgesproken dat verdere stappen zouden worden gezet in de in artikel 6.1, 6.2 en 6.3 voorgeschreven procedure, alsmede dat op die datum niet de ontbindende voorwaarde van artikel 6.3 sub ii in werking is getreden, heeft Travers Mosa zich in haar brief van 24 december 2008 ten onrechte op het (formele) standpunt gesteld dat de overeenkomst was ontbonden en dat zij niet meer aan de overeenkomst kon worden gehouden. Gelet daarop kan het [geïntimeerde] , zoals de rechtbank in rechtsoverweging 4.13 van het bestreden vonnis heeft overwogen, niet worden aangerekend dat hij het aanvullende onderzoek en het saneringsplan

- zonder [Raadgevende Ingenieurs] - voortgang heeft laten vinden. In zoverre dient het tijdsverloop na 24 december 2008 voor rekening van Travers Mosa te komen en faalt de tegen genoemde rechtsoverweging gerichte
grief VIin principaal appel.

4.16.

Bij brief van 8 april 2009 is vervolgens de door IDDS op 3 april 2009 opgestelde bodem- en milieurapportage aan Travers Mosa gezonden (productie 3 inleidende dagvaarding). Van dezelfde datum is het door IDDS opgestelde bijbehorende saneringsplan (productie 18 conclusie van antwoord).

Naar het oordeel van het hof kunnen de latere rapporten van IDDS, de bodem- en milieurapportage van 2 september 2009 (productie 5 inleidende dagvaarding) en het saneringsplan van 11 januari 2010 (productie 6 inleidende dagvaarding) niet meer in ogenschouw worden genomen. In december 2008 is afgesproken dat aan IDDS - na eerdere rapporten - de gelegenheid zou worden gegeven nog enig aanvullend onderzoek te verrichten en een saneringsplan op te stellen. Dat heeft IDDS gedaan bij de rapporten van 3 april 2009. Travers Mosa is in ieder geval nadien niet meer akkoord gegaan met het opstellen van nieuwe of aanvullende bodem- of saneringsrapportages, terwijl daarvoor op grond van de bepalingen van de overeenkomst zonder akkoord van Travers Mosa ook geen mogelijkheid meer bestond. Beoordeeld dient derhalve te worden of, zoals [geïntimeerde] stelt maar Travers Mosa betwist, met de maatregelen die zijn genoemd in de bodemrapportage en het saneringsplan van 3 april 2009 wordt voldaan aan de eisen die de Wet bodembescherming en overige regelgeving stelt aan de sanering en of die sanering leidt tot saneringskosten voor een bedrag van maximaal € 300.000,-. Het hof ziet aanleiding ter beantwoording van die vragen - in het kader van de beoordeling van
grief Vin principaal appel, waarmee Travers Mosa betoogt dat de rechtbank ten onrechte niet heeft getoetst of de saneringskosten maximaal € 300.000,- zullen bedragen - een deskundigenonderzoek te gelasten. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat Travers Mosa bezwaren heeft tegen de offerte van [Betenbewerkings- en Slooptechnieken] . Volgens Travers Mosa is de offerte onvolledig en kunnen de vereiste werkzaamheden niet voor het daarin genoemde bedrag van € 290.000,- worden verricht. In zoverre slaagt
grief XIVin principaal appel, waarmee Travers Mosa betoogt dat de rechtbank ten onrechte niet heeft voldaan aan het verzoek van Travers Mosa een deskundige te benoemen.

4.17.

Op 20 februari 2009 heeft zich op het bedrijf van [geïntimeerde] een incident voorgedaan (bedoeld in het in rechtsoverweging 4.1.7 genoemde rapport van [Raadgevende Ingenieurs] van 7 september 2010). Tijdens het afvoeren van chemische stof is door het loskoppelen van een slang door de chauffeur van een transportbedrijf nikkelvloeistof in de grond van het bedrijfsterrein van [geïntimeerde] en van het aangrenzende bedrijf (Prorail) terechtgekomen. Travers Mosa heeft zich op het standpunt gesteld dat de verontreiniging die het gevolg is van dit incident moet worden meegenomen in de bodemrapportage en dat de kosten van de sanering ervan dienen mee te tellen voor de berekening van de hoogte van de saneringskosten ingevolge artikel 6.3 van de overeenkomst.
Grief VIIin principaal appel is gericht tegen de verwerping van dit standpunt door de rechtbank.

Ook het hof verwerpt dit standpunt van Travers Mosa. Uit productie 32 bij conclusie van repliek/antwoord, welke productie door Travers Mosa als zodanig niet is bestreden, blijkt dat het incident is veroorzaakt door een derde, dat de incidentele saneringswerkzaamheden zijn afgerond en dat de kosten ervan door de verzekeraar van het transportbedrijf zijn gedragen. Er is geen aanleiding voor de veronderstelling dat het incident blijvende verontreiniging heeft veroorzaakt of tot waardevermindering van het bedrijf en/of de aandelen (in de zin van artikel 6.4 van de overeenkomst) heeft geleid. Gelet daarop zal in het onderzoek door de deskundige niet het incident van 2 februari 2009 moeten worden meegenomen. Grief VII in principaal appel kan niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden.

4.18.

Travers Mosa heeft bij memorie van grieven (punt 36) aangevoerd dat er gegronde twijfel bestaat ten aanzien van de staat van de vloeistofdichte (dan wel vloeistof kerende) vloer ter plaatse van de galvano-afdeling (deels beklinkerd, scheurvorming). Volgens Travers Mosa heeft [geïntimeerde] /IDDS, die zich heeft gebaseerd op onjuiste/onvolledige onderzoeksresultaten, de gemeente in het kader van de onderhavige milieurapportage en het saneringsplan daaromtrent onjuist voorgelicht en heeft ten aanzien van de vloer geen (juiste) gemeentelijke toetsing plaatsgevonden.

In de bodemrapportage van 3 april 2009 is ten aanzien van bedoelde vloer vermeld:

"Ter plaatse van de Galvano-afdeling is, tijdens renovatiewerkzaamheden in 1990, een verontreiniging in de grond aangetroffen die vermoedelijk is ontstaan door lekkages in de gresbuizen, welke zijn gebruikt voor de afvoer van afvalwater. In 1990 is de betonvloer op de galvano-afdeling van het bedrijf vervangen door een vloeistofdichte vloer en is de verouderde rekkenlijn vervangen door een nieuwere. Gelijktijdig is de verontreinigde grond in eigen beheer plaatselijk gesaneerd."(blz. 8);

"(…) In 1990 hebben werkzaamheden plaatsgevonden waarbij een vloeistofdichte vloer is aangebracht. Er kan redelijkerwijs van uit gegaan worden dat sinds die tijd geen verontreiniging van de bodem heeft plaatsgevonden. Dit wordt gestaafd door het gegeven dat de in 1990 gesaneerde terreindelen volgens het thans uitgevoerde bodemonderzoek niet opnieuw verontreinigde zijn gebleken. (…) Op basis van deze gegevens kan ons inziens geconcludeerd worden dat sprake is van een historische verontreiniging."(blz. 21).

Volgens Travers Mosa (toegelicht in haar pleitnota) had de gemeente de goedkeurende beschikking niet gegeven indien zij door [geïntimeerde] juist was ingelicht omtrent de vloer en is bij het saneringsplan er ten onrechte vanuit gegaan dat geen nalevering plaatsvindt en dat sprake is van een historische verontreiniging.

Het hof ziet in het voorgaande aanleiding te bepalen dat het deskundigenrapport zich tevens dient uit te strekken tot de staat van de vloer en dientengevolge tot de vraag of nog nalevering kan plaatsvinden. Dit ter beantwoording van de vraag of in de bodemrapportage ten aanzien van de vloer van juiste uitgangspunten is uitgegaan en of in het saneringsplan al dan niet met extra werkzaamheden en kosten rekening moet worden gehouden.

4.19.

Het hof is, gelet op het voorgaande, voornemens de volgende vragen aan de te benoemen deskundige(n) ter beoordeling voor te leggen:

1. Voldoet de bodemrapportage van IDDS van 3 april 2009 aan de eisen die naar de professionele standaard daaraan gesteld kunnen worden en blijkt daaruit in voldoende mate van de aanwezige verontreiniging ter plaatse?

2. Voldoet het saneringsplan van IDDS van 3 april 2009 aan de eisen die naar de professionele standaard daaraan gesteld mogen worden?

3. Zijn de vereisten van de Wet bodembescherming en de overige toepasselijke milieuregelgeving in voldoende mate toegepast en op juiste wijze meegewogen in de rapporten van 3 april 2009?

4. Is aannemelijk dat de in het saneringsplan vermelde (minimale) maatregelen leiden tot een goedkeurend besluit van de gemeente?

5. Kunt u een zo precies mogelijke inschatting maken van de saneringskosten die verband zullen houden met die maatregelen?

Partijen kunnen zich bij akte uitlaten over aantal, deskundigheid en - bij voorkeur eensluidend - over de persoon van de te benoemen deskundige(n). Voorts kunnen partijen suggesties doen over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen.

Het hof is gelet op de omstandigheden van dit geding voornemens de kosten van de deskundige(n) voorshands gelijkelijk ten laste van partijen te brengen.

4.20.

Met de
grieven XI en XIIstelt Travers Mosa voorts aan de orde dat er sprake is van onvoorziene omstandigheden, bestaande uit het grote tijdsverloop gelegen tussen het sluiten van de overeenkomst en het uiteindelijke gereedkomen van de bodem- en saneringsrapporten. Gelet daarop dient de overeenkomst te worden ontbonden (grief XI) althans gewijzigd (grief XII), althans is het naar maatstaven van redelijkheid onaanvaardbaar om Travers Mosa aan de (ongewijzigde) overeenkomst te houden. De situatie van het bedrijf van [geïntimeerde] is eind 2010 (als gevolg van de kredietcrisis) een geheel andere dan partijen bij het sluiten van de overeenkomst hebben voorzien, aldus Travers Mosa.

Het hof stelt in dit verband voorop dat, zoals hiervoor overwogen, Travers Mosa er tijdens het gesprek op 4 december 2008 nog mee akkoord is gegaan dat er aanvullend onderzoek zou worden verricht, dat de gemeente zou worden benaderd en dat een saneringsplan zou worden opgesteld. In dit licht bezien kan niet worden gezegd dat het tijdsverloop tot 3 april 2009, de datum waarop de rapporten gereed zijn gekomen die naar het oordeel van het hof voor de beoordeling van het geschil van beslissende betekenis zijn, zodanig is dat dat verloop als een onvoorziene omstandigheid kan gelden als door Travers Mosa bedoeld. In zoverre kunnen de grieven XI en XII niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden.

4.21.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. De behandeling van
grief Xin principaal appel, waarmee Travers Mosa kort gezegd betoogt dat er sprake is van feiten en omstandigheden die het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maken haar aan de overeenkomst te houden, acht het hof thans niet opportuun. Ook de behandeling van de
grieven XV en XVIin principaal appel, waarmee Travers Mosa betoogt dat de rechtbank ten onrechte de vordering in conventie heeft toegewezen en de vordering in reconventie afgewezen, wordt aangehouden. Hetzelfde geldt voor de voorwaardelijk - voor het geval het vonnis (in conventie) in hoger beroep standhoudt - ingestelde grief in incidenteel appel, inhoudende dat de rechtbank volgens [geïntimeerde] ten onrechte het vonnis in conventie (afgezien van de proceskostenveroordeling) niet uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard.

5.De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

verwijst de zaak naar de rol van 14 januari 2014 voor akte aan de zijde van beide partijen met de hiervoor in rechtsoverweging 4.19 vermelde doeleinden;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Arnoldus-Smit, J.R. Sijmonsma en B.E.L.J.C. Verbunt (raadsheer-plaatsvervanger) en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 december 2013.