Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem, afdeling civiel
zaaknummer gerechtshof 200.318.631
zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo 266176
arrest van 27 februari 2024
in de zaak van
[appellant]
die woont in [woonplaats1]
die hoger beroep heeft ingesteld
en bij de rechtbank optrad als gedaagde
hierna: [appellant]
advocaat: mr. G.J. Hollema
tegen
Installatiebedrijf Velo-van der Bij B.V.
die is gevestigd in Enschede
en bij de rechtbank optrad als eiseres
hierna: Velo
advocaat: mr. A.C. Huisman
1.Het verloop van de procedure in hoger beroep
Naar aanleiding van het arrest van 13 december 2022 heeft op 23 februari 2023 een mondelinge behandeling na aanbrengen bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna heeft [appellant] op 9 mei 2023 een memorie van grieven en heeft Velo op 18 juli 2023 een memorie van antwoord genomen, waarna partijen het hof hebben gevraagd opnieuw arrest te wijzen.
2.De kern van de zaak en de vaststaande feiten
2.1.
Puur Interieur B.V., waarvan [appellant] (middellijk) bestuurder was, heeft aan Velo installatiewerkzaamheden opgedragen. Velo houdt [appellant] als (voormalig) bestuurder aansprakelijk voor de betaling van door Puur Interieur B.V. (die inmiddels heeft opgehouden te bestaan) onbetaald gelaten en onverhaalbare facturen.
2.2.
Het hof gaat uit van de feiten zoals de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo die in het vonnis van 30 maart 2022 heeft vastgesteld (ro. 3.1 tot en met 3.13; hierna: het tussenvonnis). [1]
3.De procedure bij de rechtbank en in hoger beroep
3.1.
Op vordering van Velo heeft de rechtbank [appellant] in het eindvonnis van 3 augustus 2022 [2] (hierna: het eindvonnis) veroordeeld tot betaling van € 49.526,69 (de som van door Puur Interieur B.V. onbetaald gelaten facturen) en buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente daarover. Volgens de rechtbank heeft [appellant] als bestuurder van Puur Interieur B.V. onrechtmatig gehandeld door in de periode van januari 2018 tot en met april 2018 een betalingsregeling met Velo aan te gaan voor de nog openstaande facturen en Velo nog meer werkzaamheden te laten verrichten die tot en met 18 april 2018 zijn gefactureerd, terwijl [appellant] op dat moment wist of had moeten begrijpen dat gegeven de financiële situatie van Puur Interieur B.V. een faillissement onafwendbaar was en deze vennootschap ook geen verhaal zou bieden.
3.2.
[appellant] heeft hoger beroep ingesteld tegen beide vonnissen van de rechtbank. Primair is volgens hem, kort gezegd, van bestuurdersaansprakelijkheid geen sprake en heeft de rechtbank bij haar oordeel niet alle relevante feiten en omstandigheden betrokken. Subsidiair meent [appellant] dat de rechtbank van een te hoog bedrag aan schadevergoeding is uitgegaan en ten onrechte geen rekening heeft gehouden met een verrekenbare tegenvordering. Hij wil dat het hof de vonnissen van de rechtbank vernietigt, de vorderingen van Velo alsnog afwijst en Velo veroordeelt tot terugbetaling van wat hij inmiddels op grond van het vonnis aan Velo heeft betaald, met de wettelijke rente daarover.
4.Het oordeel van het hof
toetsingskader bestuurdersaansprakelijkheid
4.1.
Het hof stelt het volgende voorop. Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van bestuurdersaansprakelijkheid is vereist dat de bestuurder van de benadeling van de schuldeiser van de vennootschap persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een dergelijk ernstig verwijt kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval.
4.2.
In geval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van zijn vordering kan volgens vaste rechtspraak (zie met name het arrest Ontvanger/Roelofsen [3] ) naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. [4]
4.3.
Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat, kort gezegd, persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden (de zogenoemde Beklamel-norm). [5] Uit deze rechtspraak volgt dat deze norm in de kern de eis inhoudt dat de bestuurder bij het aangaan van de verbintenis wist of behoorde te begrijpen dat de schuldeiser van de vennootschap als gevolg van zijn handelen schade zou lijden. In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden als zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.
bestuurdersaansprakelijkheid van [appellant] op grond van de Beklamel-norm (i)
4.4.
Uit de rechtsoverwegingen 5.5 tot en met 5.9 van het tussenvonnis leidt het hof af dat de rechtbank haar oordeel over de bestuurdersaansprakelijkheid van [appellant] heeft gebaseerd op de Beklamel-norm (ook al wijst het door de rechtbank in ro. 5.2 geschetste juridische toetsingskader eerder op geval (ii) uit het arrest Ontvanger/Roelofsen). Velo heeft haar vordering ook primair gebaseerd op de Beklamel-norm. Het is dan ook aan Velo de feiten en omstandigheden te stellen (en bij voldoende gemotiveerde betwisting te bewijzen) die tot het oordeel kunnen leiden dat [appellant] Puur Interieur B.V. schulden tegenover Velo heeft laten aangaan terwijl hij op dat moment wist dat Puur Interieur B.V. die niet zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden. Velo heeft geen incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de afbakening door de rechtbank van de relevante periode in dit verband van januari 2018 tot en met april 2018 (ro. 5.6 tussenvonnis).
4.5.
[appellant] heeft in hoger beroep geklaagd over het oordeel van de rechtbank (in ro. 5.8 van het tussenvonnis) dat, samengevat, hij als bestuurder begin 2018 op grond van de algehele slechte financiële situatie van Puur Interieur B.V. wist dat het faillissement van die vennootschap en een tekort daarin onafwendbaar waren, dat het op dat moment overeenkomen van een betalingsregeling met Velo en het laten uitvoeren door Velo van nog meer werkzaamheden tot gevolg zou hebben dat de vennootschap haar betalingsverplichtingen daaruit niet zou nakomen en zij ook geen verhaal zou bieden en dat hij daarom als bestuurder onrechtmatig heeft gehandeld en als bestuurder aansprakelijk is omdat hem hiervan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt.
4.6.
Over de financiële situatie van Puur Interieur B.V. stelt het hof het volgende vast. Volgens de in het handelsregister van de Kamer van Koophandel opgenomen gegevens over de jaarrekeningen 2016-2018 had Puur Interieur B.V. eind 2017 een schuldenlast van € 627.382 bij een totaal aan activa van € 159.010 en een negatief eigen vermogen van € 468.372. [appellant] beweerde over deze slechte financiële situatie (volgens de onbetwiste stelling daarover van Velo) zelf veruit de grootste schuldeiser van Puur Interieur B.V. te zijn. Hij verklaarde bij de rechtbank hierover niets aan zichzelf uitgekeerd te hebben. Volgens hem was de schuldenlast van Puur Interieur B.V. begin 2018 naar schatting € 100.000 à € 120.000. [appellant] heeft echter ook in hoger beroep niet duidelijk gemaakt hoeveel hij toen zelf (nog) van Puur Interieur B.V. te vorderen had. Verder is het zo dat [appellant] zijn stelling dat sprake was van concreet zicht op voldoende nieuwe opdrachten uit de inkomsten waarvan (ook) Velo zou kunnen worden betaald tegenover de gemotiveerde betwisting van Velo onvoldoende heeft onderbouwd. Ten slotte geldt dat de inkomsten die Puur Interieur B.V. uit lopende opdrachten ontving volledig werden besteed aan de voldoening van andere crediteuren dan Velo, aldus [appellant] tijdens de comparitie bij de rechtbank. Deze omstandigheden leiden tot de (tussen)conclusie dat de financiële positie van Puur Interieur B.V begin 2018 zeer slecht was en dat het er toen al naar uitzag dat niet alle (toekomstige) financiële gaten konden worden gestopt.
4.7.
[appellant] beroept zich ter onderbouwing van zijn klacht tegen het vonnis nog op de vordering van Puur Interieur B.V. op Phardayso B.V. uit hoofde van een vonnis van de rechtbank Overijssel van 25 oktober 2017 ter grootte van (inclusief de rente per 15 januari 2018) € 88.045,55, na voldoening waarvan Velo betaald had kunnen worden. Velo heeft hier echter over gesteld dat [appellant] wist of had moeten begrijpen dat de vordering op Phardayso B.V. oninbaar was, omdat Puur Interieur B.V. vanwege wanbetaling al was gaan procederen tegen Phardayso B.V., aan Phardayso B.V. al sinds 1 oktober 2017 de toegang was ontzegd tot het pand waar zij haar activiteiten exploiteerde, Phardayso B.V. ook na het veroordelend vonnis niet betaalde en zij per 1 november 2017 (een week daarna) geen handelsactiviteiten meer verrichte. [appellant] heeft deze stellingen van Velo over (zijn wetenschap van) de inactiviteit van Phardayso B.V. niet betwist en ook geen concrete feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan hij vanaf begin 2018 nog mocht menen dat Puur Interieur B.V. daadwerkelijk het door Phardayso B.V. verschuldigde zou ontvangen. Dat Puur Interieur B.V. in de periode tussen het vonnis van 25 oktober 2017 en begin januari 2018 heeft geprobeerd haar vordering op Phardayso B.V. te incasseren is ook niet gesteld of gebleken. In de gegeven, door Velo geschetste omstandigheden was er in januari 2018 geen redelijke grond voor de verwachting van [appellant] dat die vordering voldaan zou worden. Ook is in het licht van die omstandigheden niet aannemelijk dat, zoals [appellant] zonder deugdelijke onderbouwing betoogt, hij pas na de faillietverklaring van Phardayso B.V. op 5 juli 2018 wist dat deze vordering van Puur Interieur B.V. onbetaald zou blijven en hij er tot het faillissement van Phardayso B.V. vanuit mocht gaan dat die voldaan zou worden.
4.8.
Ook het hof is daarom van oordeel dat de financiële situatie van Puur Interieur B.V. vanaf januari 2018 zo slecht was, dat [appellant] in het licht van de verdere feiten en omstandigheden van dat moment wist of had moeten begrijpen dat Puur Interieur B.V. (ook) niet aan nieuwe betalingsverplichtingen tegenover Velo zou kunnen voldoen en dat Puur Interieur B.V. voor Velo geen verhaal zou bieden. Het vanaf januari 2018 laten ontstaan van nieuwe vorderingen van Velo op Puur Interieur B.V. is daarom onrechtmatig. [appellant] kan daarvan als bestuurder van Puur Interieur B.V. een persoonlijk, ernstig verwijt worden gemaakt. Voor de schade die Velo daardoor lijdt, is [appellant] daarom als bestuurder aansprakelijk.
4.9.
Aan dit oordeel doet niet af dat dit hof in een hoger beroep [6] tussen [appellant] en een andere schuldeiser van Puur Interieur B.V. heeft geoordeeld, samengevat, dat niet was gebleken dat de financiële situatie van Puur Interieur B.V. in september tot en met december 2017 al dermate penibel was dat [appellant] zich toen al had moeten realiseren dat het onhaalbaar was het financieel ongunstige tij te keren door middel van het door Phardayso te ontvangen bedrag en dat het daarom toen niet onrechtmatig was dat Puur Interieur B.V. haar onderneming probeerde voort te zetten, met het aangaan van nieuwe schulden. Het beroep van [appellant] op dit arrest faalt, omdat het oordeel van het hof in die zaak op een andere periode ziet en ook overigens het partijdebat en dus de vaststaande feiten in die zaak afwijken van die in de onderhavige.
4.10.
Het oordeel van het hof wordt ook niet anders indien het hof meeweegt wat Puur Interieur B.V. aan Velo heeft meegedeeld over haar financiële positie. [appellant] beklaagt zich erover dat de rechtbank in haar vonnis niet de volledige door hem overgelegde e-mailwisseling met Velo van medio oktober 2017 heeft aangehaald, terwijl daaruit blijkt dat [appellant] Velo op de hoogte heeft gehouden van de financiële situatie van Puur Interieur B.V. en heeft gewaarschuwd dat Puur Interieur B.V. mogelijk niet meer aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen. [appellant] wijst in dit verband ook nog op een schriftelijke verklaring daarover van oud Velo-medewerker [naam1] van 13 februari 2023. Door deze openheid van zaken is er geen sprake van een door [appellant] gewekte schijn van kredietwaardigheid waarop Velo gerechtvaardigd heeft vertrouwd, aldus [appellant] , die zich beroept op een ander arrest van dit hof hierover. [7] Maar ook hier geldt dat geen sprake is van vergelijkbare zaken. In deze zaak staat namelijk, anders dan in de zaak in het door [appellant] ingeroepen arrest, niet vast dat schuldenaar en schuldeiser over bijna exact dezelfde kennis beschikten met betrekking tot de financiële situatie van de vennootschap. Onvoldoende daarvoor is dat de schuldeiser weet dat er geen 100% kans op betaling is, zoals [appellant] stelt. Dat Velo op enig moment, zoals blijkt uit de e-mailwisseling van oktober 2017, zelf eerst aflossing van het openstaande bedrag tot € 10.000 verlangde vóór zij weer voor Puur Interieur B.V. aan het werk zou gaan maar die eis daarna weer heeft laten vallen, doet aan dit alles niet af. Feit blijft (ook) dan immers dat [appellant] vanaf 2018 geen nieuwe opdrachten aan Velo had moeten verstrekken, omdat hij wist of had moeten begrijpen dat Puur Interieur B.V. (ook) niet aan nieuwe betalingsverplichtingen tegenover Velo zou kunnen voldoen en dat Puur Interieur B.V. voor Velo geen verhaal zou bieden. Die wetenschap is voor de beoordeling van de bestuurdersaansprakelijkheid van [appellant] van belang, niet de voorwaarden waaronder Velo (eerder) wel of niet verder wilde werken. Voor zover het bewijsaanbod van [appellant] om voormalig Velo-mederwerker [naam1] als getuige te horen ziet op de mededelingen van [appellant] aan Velo over de financiële positie van Puur Interieur B.V. – het bewijsaanbod maakt dat niet duidelijk – is het onvoldoende toegespitst op wat [naam1] meer of anders kan verklaren dan in de overgelegde verklaring staat en wordt het daarom als onvoldoende gespecificeerd gepasseerd.
4.11.
De klachten van [appellant] over het oordeel dat hij als bestuurder aansprakelijk is voor de schade wegens onverhaalbare facturen van Velo falen in zoverre. [appellant] klaagt echter wel terecht over de wijze waarop de rechtbank de omvang van de schadevergoeding heeft begroot.
4.12.
Uit het oordeel dat [appellant] vanaf begin 2018 wist of heeft moeten begrijpen dat Puur Interieur B.V. haar betalingsverplichtingen aan Velo niet zou kunnen nakomen en die vennootschap geen verhaal zou bieden, volgt bij toepassing van de Beklamel-norm alleen dat [appellant] aansprakelijk is voor schade wegens vanaf toen ontstane nieuwe onverhaalbare vorderingen van Velo op Puur Interieur B.V. De Beklamel-norm biedt geen grondslag voor aansprakelijkheid voor de daarvóór ontstane onbetaalde en onverhaalbare vorderingen. Velo heeft ook niet (voldoende concreet) gesteld dat [appellant] Puur Interieur B.V. ook vóór januari 2018 de betalingsverplichtingen tegenover Velo heeft laten aangaan in (toen al) de wetenschap dat betaling uit zou blijven en verhaal onmogelijk zou zijn. Het treffen van een betalingsregeling voor al bestaande openstaande facturen betreft niet het aangaan van een (nieuwe) oninbare en onverhaalbare betalingsverplichting. De overwegingen van de rechtbank (in ro. 5.8 van het tussenvonnis) dat [appellant] Velo door het in januari 2018 treffen van een betalingsregeling heeft bewogen tot het uitvoeren van nog meer werkzaamheden die onbetaald zouden worden gelaten en dat [appellant] daardoor onrechtmatig heeft gehandeld, kunnen zijn bestuurdersaansprakelijkheid op grond van de Beklamel-norm voor de al bestaande schuld – zonder nadere motivering, die ontbreekt – niet dragen.
4.13.
Uit de door Velo overgelegde stukken leidt het hof met [appellant] af dat er drie facturen onbetaald zijn gebleven die zien op vanaf januari 2018 door Velo voor Puur Interieur B.V. verrichte werkzaamheden: een factuur van 9 februari 2018 en twee facturen van 18 april 2018. Velo heeft dat niet betwist. Verder volgt uit het eindvonnis van de rechtbank (ro. 2.2.) dat Velo na vermindering van eis betaling van de openstaande facturen zonder btw vordert, omdat zij wegens de oninbaarheid van de facturen de daarover afgedragen btw van de fiscus kan terugvorderen. Tot de toewijsbare schadevergoeding wegens bestuurdersaansprakelijkheid van [appellant] op grond van de Beklamel-norm behoort daarmee een bedrag van € 15.184,22, bestaande uit de som van de desbetreffende factuurbedragen exclusief btw.
wettelijke handelsrente (onderdeel schade) en wettelijke rente
4.14.
[appellant] beklaagt zich er in hoger beroep ook over dat de rechtbank de wettelijke handelsrente heeft toegewezen over de openstaande facturen vanaf de vervaldata daarvan tot aan de dag waarop Puur Interieur B.V. heeft opgehouden te bestaan, terwijl het om een verbintenis tot vergoeding van schade gaat en niet om een verbintenis tot nakoming van een handelsovereenkomst. Deze klacht van [appellant] klacht is echter niet terecht, gelet op het volgende.
4.15.
Het gaat erom dat Velo de schade vergoed krijgt die zij heeft geleden door de onrechtmatige daad van [appellant] . Het betreft de som van de onvoldaan gebleven drie facturen van ná 15 januari 2018. Daarnaast had Velo jegens Puur Interieur B.V. aanspraak op vergoeding van de wettelijke handelsrente daarover vanaf de uit die facturen blijkende vervaldata. De schade van Velo bestaat daarom niet alleen uit de hoofdsom van de facturen, maar ook uit de daarover verschenen wettelijke handelsrente die Puur Interieur B.V. verschuldigd is geraakt doordat betaling en verhaal uitbleef. Vanaf het moment dat Puur Interieur B.V. niet meer bestond, kon zij ook geen wettelijke handelsrente meer verschuldigd raken, zodat het gaat om de tot 29 oktober 2018 verschenen wettelijke handelsrente. Het hof volgt hierin dus het oordeel van de rechtbank (ro. 2.9 eindvonnis). Velo heeft haar stelling dat de einddatum van de wettelijke handelsrente (als onderdeel van de schadevergoeding) 19 december 2018 zou moeten zijn onvoldoende toegelicht en op dit punt bovendien geen incidenteel hoger beroep ingesteld, zodat het hof daaraan voorbij gaat.
4.16.
Over de totale schadevergoeding (factuurbedragen plus de daarover verschuldigde wettelijke handelsrente) is [appellant] vervolgens de normale wettelijke rente verschuldigd, omdat deze betalingsverplichting op schadevergoeding berust en niet op nakoming van een handelsovereenkomst. Evenals de rechtbank houdt het hof de datum van dagvaarding aan als ingangsdatum. De door [appellant] bepleitte ingangsdatum past niet bij wat het hof hiervoor heeft overwogen. De door Velo bepleitte ingangsdatum berust niet op een grief in incidenteel appel, zodat het hof daaraan voorbij gaat.
geen bestuurdersaansprakelijkheid op grond van ‘geval (ii)’
4.17.
Op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep – de hiervoor besproken klacht van [appellant] over de omvang van de schadevergoeding slaagt gedeeltelijk – komt het hof toe aan beoordeling van de andere gronden voor bestuurdersaansprakelijkheid die Velo heeft aangevoerd. De rechtbank is aan een beslissing daarover niet toegekomen, omdat zij oordeelde dat de door Velo gevorderde schadevergoeding al volledig toewijsbaar was op grond van de Beklamel-norm.
4.18.
Velo stelt dat [appellant] (ook) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat Puur Interieur B.V. haar verbintenissen tegenover Velo niet is nagekomen en (ook) daardoor Velo schade heeft berokkend (het in ro. 4.3 onder (ii) bedoelde geval). Zij houdt [appellant] persoonlijk aansprakelijk voor betaling van de totale schuld van Puur Interieur B.V. omdat hij in de gegeven slechte financiële situatie betalingstoezeggingen heeft gedaan, die (op een betaling van € 5.000 na) niet zijn nagekomen en intussen wel andere crediteuren heeft voldaan. [appellant] heeft dit gemotiveerd betwist.
4.19.
Uit de op 11 oktober 2017 tussen partijen gewisselde e-mails (deels weergegeven in ro. 3.5 van het tussenvonnis) blijkt het volgende. Puur Interieur B.V. is toen door Velo aangesproken op de betalingsachterstand. Velo liet weten geen werkzaamheden voor Puur Interieur B.V. meer te kunnen en mogen verrichten tot die zou zijn ingelopen tot € 10.000. [appellant] zegde namens zijn vennootschap (onder voorbehoud) bepaalde betalingen toe, legde uit hoe voortzetting van de werkzaamheden ertoe zou kunnen leiden dat hij aan zijn betalingsverplichtingen zou kunnen gaan voldoen en wat de mogelijke gevolgen van stopzetting van de werkzaamheden van Velo zouden kunnen zijn.
4.20.
Het hof is van oordeel dat Velo onvoldoende omstandigheden heeft aangevoerd die zouden moeten leiden tot de conclusie dat [appellant] een ernstig persoonlijk verwijt treft voor het onbetaald laten door Puur Interieur B.V. van alle openstaande facturen van Velo (dus ook die van vóór januari 2018). In beginsel bestaat geen verplichting om alle schuldeisers naar evenredigheid van hun respectieve vorderingen te betalen. In een situatie dat een onderneming in financieel zwaar weer verkeert, maar mogelijkheden ziet daar bovenop te komen is het goed denkbaar dat met name die schuldeisers worden voldaan die het meest urgent zijn, bijvoorbeeld (maar niet uitsluitend) de leveranciers die nodig zijn om de onderneming draaiende te houden en weer financieel gezond te krijgen. Het enkele gegeven dat binnenkomende gelden niet worden gebruikt om de vordering van een bepaalde schuldeiser te voldoen, brengt dus niet automatisch mee dat de bestuurder daarvoor aansprakelijk kan worden gehouden. Daarvoor zijn bijzondere aanvullende omstandigheden vereist, die door Velo echter niet zijn gesteld voor de periode vóór januari 2018 en ook niet anderszins zijn gebleken. Bij de rechtbank heeft [appellant] verklaard dat de oudste schuldeisers het eerst zijn betaald. Dat is niet zonder meer onrechtmatig. Bij dit alles komt dat Velo tot op zekere hoogte wist van de slechte financiële situatie van Puur Interieur B.V. en de onzekerheid over de toegezegde betalingen, maar vervolgens toch weer verdere werkzaamheden voor Puur Interieur B.V. heeft verricht zonder dat de schuld was ingelopen tot € 10.000. Zij is, wetende van financiële moeilijkheden van haar contractspartner, toch zaken met haar blijven doen. Dat [appellant] zijn mededelingen over de moeilijke financiële positie van Puur Interieur B.V. ook weer enigszins afzwakte met mededelingen over potentiële nieuwe opdrachten en/of eventuele mogelijkheden tot extra eerdere aflossingen, doet aan dit alles niet af.
4.21.
Voor de niet nagekomen betalingsregeling die in januari 2018 is getroffen, geldt in wezen hetzelfde als hiervoor is overwogen: [appellant] valt daardoor nog geen persoonlijk ernstig verwijt te maken van het onbetaald laten van de al bestaande facturen door Puur Interieur B.V. en/of van het daarover een betalingsafspraak maken. Voor zover geldt dat [appellant] toen (gelet op de op dát moment geldende financiële situatie van Puur Interieur B.V.) heeft moeten begrijpen dat die vennootschap ook die betalingsregeling niet zou kunnen nakomen, gaat de schade van Velo die daardoor is ontstaan op in de schadevergoeding die [appellant] op grond van schending van de Beklamel-norm aan Velo moet betalen (ro. 4.12 en 4.13).
geen aansprakelijkheid [appellant] door misbruik identiteitsverschil vennootschappen en/of ‘turboliquidatie’ Puur Interieur B.V.
4.22.
Met een beroep op het Rainbow-arrest van de Hoge Raad [8] stelt Velo dat [appellant] persoonlijk aansprakelijk is voor de schade wegens al haar onbetaald gelaten en gebleven facturen aan Puur Interieur B.V., omdat hij misbruik heeft gemaakt van het identiteitsverschil van twee verschillende door hem beheerste rechtspersonen. Om van de schuldeisers af te komen heeft [appellant] de situatie gecreëerd dat (het leek alsof) er geen baten meer in Puur Interieur B.V. aanwezig waren, zodat die vennootschap op 29 oktober 2018 kon worden ontbonden zonder vereffening (een turboliquidatie, dus zonder rekening en verantwoording af te leggen), aldus Velo, terwijl er in 2016 en 2017 nog wel activa op de balans stonden, er geen toelichting is gegeven over de reden voor het verdwijnen van de activa per 29 oktober 2018, er naast Phardayso mogelijk nog een opdrachtgever van Puur Interieur B.V. was (‘Project Eventique’) en het faillissement van Phardayso pas in 2020 werd opgeheven wegens gebrek aan baten. Daarnaast heeft [appellant] volgens Velo ongeveer drie weken nadien een nieuwe onderneming gestart (Interstijl B.V.) die soortgelijke activiteiten verricht als Puur Interieur B.V., met medeneming van klantenkring en goodwill. Velo ziet onrechtmatig handelen van [appellant] , niet alleen in dit misbruik van identiteitsverschil tussen twee vennootschappen, maar ook in de turboliquidatie zelf, waarbij zij als crediteur buiten spel is gezet. Velo verwijst hierbij naar een (toen nog) wetsvoorstel uit 2019 met nadere regels voor turboliquidaties. [appellant] heeft de stellingen van Velo gemotiveerd betwist.
4.23.
Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] in het najaar van 2018 niet onrechtmatig gehandeld door Puur Interieur B.V. te ontbinden zonder vereffening en dus zonder dat crediteuren, zoals Velo, daar zicht op hadden. Uit de overgelegde jaarstukken van Puur Interieur B.V. blijkt niet van baten ten tijde van haar ontbinding. Ter zitting in hoger beroep heeft [appellant] een toelichting gegeven op de in 2016 en 2017 in die vennootschap aanwezige activa. [appellant] heeft onbetwist gesteld dat die hoofdzakelijk bestonden uit de vordering op Phardayso B.V. Het hof acht dit aannemelijk, kennelijk evenals Velo, uit wier stellingen (ook) valt af te leiden dat er voor Puur Interieur B.V. later (dan in oktober 2018) pas aanleiding was voor ontbinding toen het faillissement van Phardayso bij gebrek aan baten werd opgeheven. Verder heeft [appellant] aangevoerd dat Phardayso in 2018 failliet is gegaan waarbij al snel duidelijk werd dat er geen uitkering aan Puur Interieur B.V. zou volgen. Ook Velo heeft deze stelling ingenomen, in haar onderbouwing van de Beklamel-aansprakelijkheid van [appellant] . Tegenover de betwisting door [appellant] schiet de onderbouwing van de stelling van Velo over de (mogelijke) aanwezigheid van baten eind oktober 2018 tekort, zodat het hof aan deze stelling voorbij gaat.
4.24.
Ook de beroepsmatige activiteiten van [appellant] in het kort na de ontbinding van Puur Interieur B.V. opgerichte Interstijl B.V. leiden niet tot de conclusie dat [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld tegenover Velo. In het midden kan blijven of binnen Puur Interieur B.V. en Interstijl B.V. al dan niet geheel of gedeeltelijk dezelfde commerciële activiteiten plaatsvinden en/of in geheel of gedeeltelijk dezelfde branche. Alleen het feit dat [appellant] om in zijn levensonderhoud te voorzien zijn kennis en kunde heeft aangewend door in een andere opgerichte vennootschap zijn expertise in te zetten, is in beginsel niet onrechtmatig. Indien [appellant] immers bij een ander bedrijf in loondienst was gegaan en op die manier met dezelfde knowhow in zijn levensonderhoud had voorzien, zou dat hem evenmin kunnen worden tegengeworpen. Deugdelijk onderbouwde stellingen van Velo dat klanten, goodwill en/of overige activa door [appellant] zijn meegenomen uit Puur Interieur B.V. en zijn ingebracht in Interstijl B.V., wat onrechtmatig zou kunnen zijn, ontbreken. De enige concrete stelling van Velo hierover betreft klant/project ‘Eventique’, waarvan [appellant] onbestreden heeft aangevoerd dat dat project via een vennootschap van een derde (Daoud B.V.) liep. Het bestaan van meegenomen goodwill en/of andere activa heeft Velo evenmin voldoende onderbouwd gesteld. De stellingen daarover van Velo worden daarom gepasseerd, zonder dat aan bewijs wordt toegekomen (daargelaten dat dat op dit punt ook niet is aangeboden). Bij deze stand van zaken zijn er dan ook geen concrete aanwijzingen dat, zoals wél het geval was in de zaak die leidde tot het Rainbow-arrest van de Hoge Raad, door [appellant] misbruik is gemaakt van het identiteitsverschil tussen verschillende van zijn vennootschappen om zo een schuldeiser van een van die vennootschappen te benadelen.
ook geen betalingstoezegging door [appellant] privé
4.25.
Velo stelt tot slot dat [appellant] beoogd heeft zich met de betalingstoezeggingen hoofdelijk te verbinden voor nakoming van de verplichtingen van Puur Interieur B.V., omdat hij meermalen tegenover Velo heeft verklaard dat hij ervoor zal zorgen dat de vorderingen worden voldaan. [appellant] betwist dit: hij heeft zijn betalingstoezeggingen uitsluitend gedaan als bestuurder van en namens Puur Interieur B.V. [appellant] wijst erop dat Velo dit ook erkent, gelet op de tekst in randnummer 8 van de dagvaarding waarin zij stelt dat [appellant] namens Puur Interieur ondubbelzinnig en onmiskenbare betalingstoezeggingen heeft gedaan.
4.26.
Het hof stelt vast dat in de overgelegde e-mails van 12 april 2017, 11 oktober 2017 en 15 januari 2018 waarin betalingstoezeggingen zijn gedaan (geciteerd door de rechtbank in ro. 3.4, 3.5 en 3.8 van het tussenvonnis) het logo en e-mailadres van Puur Interieur (gurgen@puurinterieur.nl) zijn te zien. Dat duidt erop dat [appellant] niet namens zichzelf maar namens zijn vennootschap communiceerde. Dat [appellant] in die e-mails in de ik-vorm communiceert, doet hier niet aan af. Ook over de verklaring van de heer [naam2] van Velo ter zitting bij de rechtbank over een mondelinge toezegging in maart 2018 heeft [appellant] verklaard dat hij die namens Puur Interieur heeft gedaan, wat in de gegeven omstandigheden ook aannemelijk is. De (niet onderbouwde) uitleg die Velo aan de toezeggingen geeft, kan in redelijkheid dan ook niet worden gevolgd.
de verrekenbaarheid van € 22.000 via Daoud B.V. kan in het midden blijven
4.27.
De vierde klacht van [appellant] over het vonnis betreft het oordeel van de rechtbank in het eindvonnis (ro. 2.7) over het bedrag van € 22.000 (exclusief btw) dat volgens [appellant] van de vordering van Velo moet worden afgetrokken. In hoger beroep heeft [appellant] nadere stukken overgelegd ter onderbouwing van zijn stelling dat de offerte voor het project ‘Eventique’ van Velo aan Daoud B.V. is verhoogd met genoemd bedrag, terwijl dit de provisie voor Puur Interieur B.V. betrof, en dat de betaling van dit bedrag door Daoud B.V. aan Velo daarom in mindering zou komen op de nog openstaande facturen van Velo bij Puur Interieur B.V. Velo blijft bij haar betwisting van het bestaan van enig via Daoud betaald en/of verrekend bedrag.
4.28.
Het hof ziet in het overgelegde vonnis van 23 maart 2022 van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo in de zaak tussen Velo en Daoud B.V. (zaaknummer 250090) en in een door [appellant] overgelegde e-mailwisseling tussen [naam1] en de advocaat van [appellant] aanwijzingen voor de juistheid van de stelling van [appellant] dat met Velo is afgesproken dat op de totale vordering van Velo op Puur Interieur B.V. het door Daoud B.V. aan Velo betaalde bedrag van € 22.000,- in mindering zou komen en ook dat Daoud B.V. Velo (op de slottermijn na) dat bedrag heeft betaald. Het hof laat de juistheid van die stelling echter in het midden omdat [appellant] bij de vaststelling van de juistheid daarvan geen belang (meer) heeft, gelet op het volgende.
4.29.
Op grond van schending van de Beklamel-norm is [appellant] persoonlijk schadeplichtig tegenover Velo. De te vergoeden schade bestaat uit de som van alleen de drie (laatste) reguliere facturen van Velo en de daarover verschuldigde rente. Uit niets is gebleken dat partijen zich er ooit over hebben uitgelaten op welk deel van de vorderingen van Velo op Puur Interieur B.V. de bedoelde betaling door Daoud B.V. zou (hebben moeten) strekken. Terugvallend op de wettelijke toerekeningsregeling geldt dan op grond van art. 6:43 lid 2 BW dat die betaling zou moeten worden toegerekend aan de meest bezwarende of (als deze even bezwarend zijn) de oudste opeisbare verbintenissen, en laatstelijk naar evenredigheid. Op grond van art. 6:44 lid 1 BW zou bovendien die betaling eerst in mindering strekken op de kosten, dan op de verschenen rente en pas als laatste op de verschuldigde hoofdsommen en lopende rente. Gelet hierop en gezien de opbouw en totale omvang van de vordering van Velo op Puur Interieur B.V. is het niet aannemelijk dat de betaling door Daoud B.V. ertoe zou hebben geleid dat die zou zijn verrekend met de door Puur Interieur B.V. onbetaald gelaten drie laatste facturen (en kosten en rente daarover) ter zake waarvan [appellant] aansprakelijk is. Verrekening van de betaling door Daoud B.V. zou daarom niet tot bevrijding van [appellant] van zijn verbintenis tot vergoeding van deze schade aan Velo (kunnen) leiden.
lager bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten toewijsbaar
4.30.
Het bezwaar van [appellant] tegen de toewijzing door de rechtbank van buitengerechtelijke kosten aan Velo faalt in zoverre dat ook in hoger beroep is komen vast te staan dat hij schadevergoeding aan Velo moet betalen, terwijl [appellant] geen andere gronden voor afwijzing aanvoert. Het hof zal wel het bedrag van de buitengerechtelijke kosten aanpassen aan de omvang van de toewijsbare hoofdsom, omdat [appellant] (ook in hoger beroep) het argument handhaaft dat die kosten over een te hoog bedrag zijn berekend. In zoverre slaagt deze klacht. Tegen de (impliciete) afwijzing van de gevorderde wettelijke rente over de buitengerechtelijke kosten heeft Velo geen incidenteel hoger beroep ingesteld; ook het hof zal daarom geen wettelijke rente over deze kosten toewijzen.
voorwaardelijke toewijzing vordering tot terugbetaling
4.31.
Het hof wijst de vordering van [appellant] tot terugbetaling aan hem door Velo van de door hem na het eindvonnis van de rechtbank gedane deelbetalingen voorwaardelijk toe: indien en voor zover [appellant] méér heeft voldaan dan hij op grond van dit arrest moet voldoen.
geen bewijsopdrachten
4.32.
Partijen hebben verder geen (concrete) feiten gesteld die, indien bewezen, tot een andere uitkomst kunnen leiden. Ook aan hun (verdere) bewijsaanbiedingen gaat het hof daarom voorbij.
de conclusie
4.33.
Het hoger beroep van [appellant] slaagt gedeeltelijk. Het tussenvonnis en het eindvonnis (inclusief het herstelvonnis) van de rechtbank zullen worden vernietigd. [appellant] zal als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van Velo van de procedure bij de rechtbank, die het hof voor wat betreft het salaris van de advocaat zal herberekenen op basis van het toewijsbare bedrag. Over de proceskosten van het hoger beroep zal het hof bepalen dat elke partij de eigen kosten daarvan de procedure moet dragen (compensatie van proceskosten), omdat in hoger beroep partijen ieder op belangrijke punten deels gelijk en ongelijk hebben gekregen.
4.34.
De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).
5.De beslissing
Het hof:
5.1.
vernietigt de tussen-, eind- en herstelvonnissen van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo van 30 maart 2022, 3 augustus 2022 en 14 september 2022 en beslist opnieuw, als volgt;
5.2.
veroordeelt [appellant] tot betaling aan Velo ten titel van schadevergoeding van een bedrag van € 15.184,22 vermeerderd met de wettelijke handelsrente (art. 6:119a BW) met ingang van 17 februari 2018 over een bedrag van € 5.126,84 en met ingang van 26 april 2018 over een bedrag van € 10.057,38, steeds tot 29 oktober 2018, vervolgens te vermeerderen met de wettelijke rente (art. 6:119 BW) over het totaalbedrag aan schadevergoeding met ingang van 10 mei 2021 tot aan de dag van voldoening;
5.3.
veroordeelt [appellant] tot betaling aan Velo van € 926,84 aan buitengerechtelijke incassokosten;
5.4.
veroordeelt [appellant] tot betaling van de volgende proceskosten van Velo tot aan de uitspraak van de rechtbank:
€ 2.076,00 aan griffierecht
€ 87,61 aan kosten voor de dagvaarding
€ 1.407,50 aan salaris van de advocaat van Velo (2,5 procespunten x toenmalig tarief II);
5.5.
bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt van het hoger beroep;
5.6.
veroordeelt Velo tot terugbetaling aan [appellant] van al hetgeen [appellant] op grond van het eindvonnis van de rechtbank van 3 augustus 2022, verbeterd bij herstelvonnis van 14 september 2022, aan deelbetalingen aan Velo heeft gedaan indien en voor zover dat in totaal meer is dan [appellant] op grond van dit arrest aan Velo is verschuldigd, te vermeerderen met de wettelijke rente (art. 6:119 BW) over deze betalingen vanaf het moment waarop die deelbetalingen zijn gedaan;
5.7.
verklaart de veroordelingen in dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
5.8.
wijst af wat verder is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.M.E. Lagarde, J.P.H. van Driel van Wageningen en J.G.J. Rinkes, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 27 februari 2024.