ECLI:NL:GHARL:2021:968

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.260.225

(zaaknummers rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, 265391 en 265393)

arrest van 2 februari 2021

in de zaak van

de stichting

1.
Stichting Syanora,

gevestigd te Deventer,

2.
[appellante2],

wonende te [A] ,

appellanten in het principaal beroep,

geïntimeerden in het incidenteel beroep,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna: Syanora en [appellante2] ,

advocaat: mr. M.C.M. van Ruitenbeek-Kossen,

tegen

Mr. Eric René Looijen q.q. (curator in faillissement van [B] ),

wonende te Arnhem,

geïntimeerde in het principaal beroep,

appellant in het incidenteel beroep,

in eerste aanleg: eiser,

hierna: de curator,

advocaat: mr. J.J.P.T. van Summeren.

1.Het verder verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenarrest van 30 juni 2020 waarin een meervoudige comparitie van partijen is bepaald, die op 12 november 2020 heeft plaatsgevonden;

- de bij bericht van 29 oktober 2020 toegezonden producties 56 tot en met 59 van de curator;

- het proces-verbaal van de meervoudige comparitie waaraan de spreeknotitie van mr. J.J. Dijkman namens Syanora en [appellante2] is gehecht als ook het bij bericht van 25 november 2020 door mr. Van Summeren ingediende H16 formulier waarin twee aanpassingen van het proces-verbaal zijn opgenomen.

1.2

Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op de Syanora en [appellante2] aangeleverde procesdossiers.

2.De feiten

2.1

Het hof gaat uit van de feiten die de rechtbank in het vonnis van 27 februari 2019 (hierna: het vonnis, gepubliceerd onder: ECLI:NL:RBGEL:2019:1097) onder 3.1 tot en met 3.14 heeft vastgesteld. Voor de leesbaarheid vat het hof hierna de door de rechtbank vastgestelde feiten samen, zonder de in het vonnis vermelde citaten. Ook stelt het hof aanvullend feiten vast.

2.2

[appellante2] en [C] (hierna: [C] ) zijn [in] 1979 gehuwd onder huwelijkse voorwaarden met uitsluiting van iedere huwelijksgoederengemeenschap en opname van een finaal verrekenbeding in geval van echtscheiding. [C] is (indirect) bestuurder en aandeelhouder van vennootschappen die de Eurocommerce groep vormen.

2.3

[C] en [appellante2] hebben al dan niet tezamen met hun twee kinderen afspraken over de verdeling van het vermogen van [C] op schrift gesteld op:

- 2 juli 2009, een brief van [appellante2] aan [C] over de periodieke "Verrekening huwelijkse voorwaarden";

- 28 juli 2009, een overeenkomst over de inboedel en gebruiksrecht door [appellante2] van de woning;

- 2 augustus 2009, een brief van [C] aan [appellante2] over de rechten van [appellante2] op de opgebouwde vermogensbestanddelen van [C] ;

- 28 september 2009, de overeenkomst "Verrekening Verleden Huwelijkse Voorwaarden" (hierna: VVHV);

- 14 oktober 2009, de overeenkomst "Uitvoering betalingen zoals overeengekomen in de "Verrekening Verleden Huwelijkse Voorwaarden" ("VVHV") d.d. 28 september 2009 (Artikel 5)";

- 3 april 2010, een aanvullende overeenkomst.

De overeenkomsten zijn ondertekend door [C] , [appellante2] en hun twee volwassen kinderen.

2.4

Syanora is bij akte van 15 december 2010 opgericht met - samengevat - als doelomschrijving het ten behoeve van [C] , zijn echtgenote ( [appellante2] ) en afstammelingen beheren, bewaren en in stand houden van vermogen. [C] was tot 4 oktober 2012 samen met [appellante2] bestuurder van Syanora. Op 23 december 2011 heeft [C] een bedrag van € 2.500.000 naar Syanora overgemaakt en op 26 januari 2012 nog eens een bedrag van € 2.000.000.

2.5

In de periode tussen 13 juli 2011 tot en met 16 augustus 2012 heeft [C] in totaal een bedrag van € 1.130.000 aan [appellante2] overgemaakt. Op 26 maart 2012 heeft [C] een tweetal en/of rekeningen met [appellante2] om laten zetten op uitsluitend de naam van [appellante2] . Ten tijde van de omzetting vertoonden de beide rekeningen een saldo van in totaal € 211.260,24.

2.6

Op 12 juli 2012 is een aantal Eurocommerce vennootschappen (hierna: Eurocommerce) in staat van faillissement verklaard.

2.7

Op respectievelijk 8 en 9 november 2012 heeft [C] een Porsche Carrera Cabriolet K6 en een Ferrari Testarossa op naam van [appellante2] doen zetten. De curator heeft op 12 juli 2013 en 13 november 2013 de rechtshandeling die ten grondslag lag aan de wijziging van de tenaamstelling vernietigd met een beroep op artikel 42, 43 en 47 Fw. Aan zijn verzoek aan [appellante2] om de auto's te retourneren heeft zij niet voldaan. Na verkregen machtiging van de rechter-commissaris heeft de curator de voorbereidingen van een kort-gedingprocedure gestart en de concept kort-gedingdagvaarding bij de voorzieningenrechter ingediend. Na overleg tussen de betrokken advocaten zijn de curator en [appellante2] alsnog tot overeenstemming gekomen en hebben een vaststellingsovereenkomst (vastgelegd in de e-mails van 28 en 29 november 2013, hierna: de vaststellingsovereenkomst, productie 37 bij stukken van de curator in hoger beroep) gesloten waarbij [appellante2] vrijwillig zou voldoen aan het petitum zoals opgenomen in de concept kort-gedingdagvaarding. Dit houdt in dat zij a) binnen twee dagen na een verzoek van de curator de auto's onvoorwaardelijk en onherroepelijk aflevert, b) de auto's overschrijft op naam van [C] en c) de proceskosten aan de boedel voldoet. Een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000 per dag dat zij de vaststellingsovereenkomst niet nakomt. De curator heeft [appellante2] om nakoming van de overeenkomst op uiterlijk 4 december 2013 verzocht. Na een langdurige e-mailwisseling tussen de dan betrokken advocaten over de afgifte, de kentekenbewijzen en de tenaamsstellingscodes heeft [appellante2] op 13 april 2014 volledig aan de vaststellingovereenkomst voldaan.

2.8

Op 27 november 2012 is [C] in staat van faillissement verklaard.

2.9

Na het faillissement van [C] is de FIOD een strafrechtelijk onderzoek gestart naar vermoedelijk door [C] gepleegde valsheid in geschrift. Op 9 oktober 2013 heeft in het kader van het onderzoek naar faillissementsfraude een doorzoeking van de woning van de dochter van [C] en van [appellante2] (hierna zal de woning van [appellante2] met de woning worden aangeduid) plaatsgevonden. Hierbij is een bedrag aan contanten van € 368.900 en, in de diepvries, een goudstaaf ter waarde van ongeveer € 36.000 aangetroffen en vervolgens in beslag genomen. Aan het verzoek van 5 maart 2014 van de curator aan [C] en [appellante2] hem te bevestigen dat de contanten en de goudstaaf tot de failliete boedel behoren hebben [C] en [appellante2] niet voldaan.

2.1

Bij vonnis van 20 oktober 2020 van de rechtbank Oost-Brabant (ECLI:NL:RBOBR:2020:5084) is [C] veroordeeld tot een gevangenisstraf van drie jaar voor, onder meer, (medeplegen van) valsheid in geschrift en het opzettelijk gebruik maken van valse geschriften bij diverse (gerechtelijke) instanties. In dat vonnis is ten aanzien van DOC-065 en DOC-042 (deel uitmakende van de zogeheten "brievenbusdocumenten") geoordeeld dat deze vals waren en dat [C] daarvan opzettelijk gebruik heeft gemaakt maakt als ware deze geschriften echt en onvervalst, meermalen gepleegd. Genoemde documenten zijn door Syanora en [appellante2] in onderhavige procedure bij rolbericht van 14 januari 2019 overgelegd als productie 14 (bijlage 3 bij een brief van 3 oktober 2018 van de (toenmalige) advocaat van [C] aan de Politie Amsterdam met kopie aan ING Bank N.V., de Vereniging Effectenbezitters en de Autoriteit Financiële Markten) ter voorbereiding van de comparitie op 22 januari 2019 bij de rechtbank.

2.11

Bij vonnis van 20 oktober 2020 van de rechtbank Oost-Brabant (ECLI:NL:RBOBR:2020:5088) is [appellante2] veroordeeld tot een taakstraf van 100 uur voor, samengevat, medeplegen van valsheid in geschrift en het opzettelijk gebruik maken van het valse geschrifte als ware het echt en onvervalst.

3.De verdere beoordeling van het geschil in hoger beroep

3.1

De rechtbank heeft in het vonnis, voor zover in hoger beroep van belang, de volgende door de curator gevorderde verklaringen voor recht jegens Syanora en [appellante2] toegewezen:

- ten aanzien van Syanora en [appellante2] ,dat de VVHV en alle daarmee samenhangende afspraken, waaronder de afspraken van 2 juli 2009, 28 juli 2009, 2 augustus 2009, 14 oktober 2009 en 3 april 2010, nietig zijn;

- ten aanzien Syanora voorts,dat de betalingen op 23 december 2011 van € 2.500.000 en op 26 januari 2012 van € 2.000.000 door [C] aan Syanora nietig zijn;

- dat de betalingen door [C] aan Syanora van in totaal € 4.500.000 geacht worden nooit te hebben plaatsgehad en [C] mitsdien het bedrag van € 4.500.000 onverschuldigd aan Syanora heeft betaald;

- ten aanzien van [appellante2] voorts,

- dat de betalingen door [C] aan [appellante2] van € 750.000 op 13 juli 2011, van € 200.000 op 6 februari 2012, van € 50.000 op 21 maart 2012, van € 35.000 op 9 mei 2012, van € 20.000 op 31 mei 2012 en van € 75.000 op 16 augustus 2012 nietig zijn;

- dat deze betalingen door [C] aan [appellante2] geacht worden nooit te hebben plaatsgehad en [C] mitsdien het totaalbedrag daarvan onverschuldigd aan [appellante2] heeft betaald;

- dat het omzetten van de oorspronkelijk en/of-rekeningen van [C] en [appellante2] op naam van [appellante2] en daarmee de betaling van de saldi op die rekeningen aan [appellante2] nietig is;

- dat die omzettingen en de betalingen door [C] aan [appellante2] geacht worden nooit te hebben plaatsgehad en [C] als gerechtigde tot het saldo van die rekeningen mitsdien het totaalbedrag daarvan onverschuldigd aan [appellante2] heeft betaald;

- dat zowel de inboedel van de woning als de in de vriezer van [C] aangetroffen goudstaaf eigendom zijn van [C] en derhalve zijn failliete boedel toebehoren.

Voorts heeft de rechtbank Syanora veroordeeld om een bedrag van € 4.500.000 en [appellante2] veroordeeld om een bedrag van € 1.341.260,24 te betalen aan de curator, vermeerderd met wettelijke rente. De door de curator gevorderde door [appellante2] verschuldigde boetes voor een totaal bedrag van € 6.450.000 en uitvoerbaarverklaring bij voorraad heeft de rechtbank afgewezen. Tot slot heeft de rechtbank Syanora en [appellante2] veroordeeld in de beslag- en proceskosten.

Principaal beroep

3.2

Syanora en [appellante2] hebben in principaal beroep elf grieven tegen het vonnis geformuleerd. De grieven 1 tot en met 6, 10 en 11 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Ditzelfde geldt voor de grieven 7 tot en met 9.

- grieven 1 tot en met 6, 10 en 11

3.3

Met de grieven 1 tot en met 6, 10 en 11 bepleiten Syanora en [appellante2] door analoge toepassing van artikel 382 Rv herroeping van - zo is door Syanora en [appellante2] tijdens de zitting in hoger beroep nader toegelicht - het faillissementsvonnis van [C] en van Eurocommerce. Syanora en [appellante2] achten die vonnissen onrechtmatig verkregen. Nu zij geen partij zijn bij die vonnissen kunnen zij niet zelfstandig artikel 382 Rv inroepen. Het negeren door de curator van oproepen van belanghebbenden om nader onderzoek naar de oorzaak van de faillissementen te doen terwijl daar voldoende aanleiding voor is, achten Syanora en [appellante2] onrechtmatig. Volgens Syanora en [appellante2] is voldoende aannemelijk dat de vonnissen berusten op bedrog. Ook overigens voeren zij aan dat de curator zijn taken niet goed uitvoert, ten onrechte doorgaat met het incasseren van gelden ten behoeve van de boedel en daarom ontslagen dient te worden. Syanora en [appellante2] zien zich door dit gestelde onrechtmatig handelen van de curator geconfronteerd met vernietigingen van rechtshandelingen tussen Syanora en/of [appellante2] en [C] , terwijl zonder de faillissementen van terugvorderingen bij Syanora en [appellante2] geen sprake zou zijn geweest. De curator heeft de stellingen van Syanora en [appellante2] gemotiveerd betwist.

3.4

Het hof oordeelt als volgt. Artikel 382 Rv bepaalt dat een vonnis dat in kracht van gewijsde is gegaan op vordering van een partij onder meer kan worden herroepen indien het berust op bedrog door de wederpartij in het geding gepleegd. Op grond van vaste jurisprudentie van de Hoge Raad staat tegen een beslissing op een verzoek tot faillietverklaring niet het rechtsmiddel van herroeping open, nu de strekking en de regeling van de Faillissementswet betreffende de behandeling van een zodanig verzoek en de rechtsmiddelen die krachtens die wet tegen een beslissing daarop kunnen worden aangewend, zich hiertegen verzetten. Deze regeling is in verband met de rechtszekerheid en de behoeften van het rechtsverkeer immers gericht op een snelle berechting en beslissing met betrekking tot de faillietverklaring, die ook voor andere partijen verstrekkende gevolgen heeft, en stelt daartoe voor de wel in de wet geregelde rechtsmiddelen korte termijnen, die ingaan op de dag na de uitspraak waartegen het rechtsmiddel zich richt. Tegen het vonnis waarin [C] in staat van faillissement is verklaard is geen hoger beroep door [C] ingesteld. Daarmee is dat vonnis in kracht van gewijsde gegaan. Herroeping van het faillissementsvonnis op grond van artikel 382 Rv is niet mogelijk. Voor analoge toepassing is in het licht van het voorgaande geen plaats.

3.5

Onderhavige procedure betreft bovendien het hoger beroep van het vonnis genoemd onder 2.1. Alleen al daarom kunnen de grieven gericht op herroeping van de faillissementsvonnissen niet slagen. Datzelfde lot treffen alle daarmee samenhangende grieven, te weten het ontslag van de curator, het gestelde onrechtmatig handelen van de curator door, onder meer, onvoldoende onderzoek te doen dan wel door ten onrechte rechtshandelingen te vernietigen waarbij Syanora en [appellante2] betrokken zijn. De curator heeft op grond van de wet tot taak om in het belang van de gezamenlijke schuldeisers zoveel mogelijk boedelactief te genereren ten behoeve van de vereffening (zie artikel 68 Fw). Hieronder valt ook het inroepen van de nietigheid van rechtshandelingen indien dit in het belang van de boedel is. Ook grief 10 slaagt niet, waarbij Syanora en [appellante2] aan de orde stellen dat voor zover de in het vonnis toegewezen vorderingen van de curator in stand blijven, er sprake dient te zijn van verrekening. Syanora en [appellante2] voeren aan dat [C] een vordering van € 70 miljoen heeft op Eurocommerce, en [appellante2] derhalve voor de helft daarvan. Als die vordering al zou bestaan, dan is niet voldaan aan het vereiste van wederkerigheid zodat van verrekening als bedoeld in 53 Fw geen sprake kan zijn. Syanora en [appellante2] verwijten de curator bovendien geen onderzoek te hebben gedaan naar deze vordering van [C] op Eurocommerce en vervolgens gepaste actie te ondernemen. Het hof stelt vast dat ook deze grief het handelen van de curator betreft in het faillissement van [C] . Hetzelfde geldt voor grief 11, waarbij Syanora en [appellante2] de gang van zaken in de aanloop van het faillissement van Eurocommerce en in het verlengde daarvan van [C] aan de orde stellen en het handelen van de curator daarbij. Die vraag ligt in onderhavige procedure niet ter beoordeling voor.

Het hof komt dus ook niet toe aan de in het verlengde van het verzoek tot herroeping liggende verzoeken van Syanora en [appellante2] tot het toestaan van het instellen van een eis in reconventie en tot oproeping in vrijwaring. De grieven 1 tot en met 6, 10 en 11 falen.

- grieven 7 tot en met 9

3.6

Met de grieven 7 tot en met 9 komen Syanora en [appellante2] op tegen het oordeel van de rechtbank om het aanbod tot het leveren van (getuigen-)bewijs af te wijzen. [appellante2] biedt opnieuw getuigenbewijs aan om zo in de gelegenheid te worden gesteld te bewijzen dat de inboedel van de woning als ook de gevonden goudstaaf haar eigendom is en dus tot haar (eigen) vermogen behoort. In het bijzonder biedt zij bewijs aan door het horen van de heer [D] van winkel De Eikelhof, van wie bij de rechtbank al een schriftelijke verklaring is overgelegd. De curator herhaalt zijn betwisting dat de goederen die op het moment van faillietverklaring van [C] in de woning aanwezig waren voor meer dan de helft met het eigen vermogen van [appellante2] zijn gefinancierd. Voorts wijst de curator er opnieuw op dat aan zijn verzoek om een boedelbeschrijving te verstrekken geen gehoor is gegeven.

3.7

Het hof verwijst naar en sluit zich aan bij het in r.o. 6.22 van het vonnis geschetste juridisch kader. Van belang hierbij is dat op grond van artikel 61 Fw (oud) [appellante2] gehouden is om door voldoende bescheiden te onderbouwen dat de goederen - op het moment van de faillietverklaring van [C] - voor meer dan de helft door haar zijn gefinancierd. Ook het hof is van oordeel, zoals de rechtbank in r.o. 6.27 heeft overwogen, dat de door [appellante2] overgelegde verklaring van [D] (geciteerd in r.o. 6.25 van het vonnis) onvoldoende onderbouwing is van het door haar te bewijzen feit dat zij de inboedelgoederen voor meer dan de helft met eigen vermogen heeft gefinancierd. Uit de verklaring van [D] kan niet worden afgeleid of de goederen ten tijde van de faillietverklaring aanwezig waren. Ook volgt niet uit de verklaring dat de betaling van die goederen voor meer dan de helft met vermogen van [appellante2] heeft plaatsgevonden. Uit hetgeen op de zitting bij het hof is besproken kan slechts worden afgeleid dat geen boedelbeschrijving is gemaakt. In hoger beroep heeft [appellante2] geen nadere bescheiden overgelegd ter onderbouwing van haar stelling dat de inventaris en de goudstaaf tot haar vermogen behoorden ten tijde van de faillietverklaring. Evenmin heeft [appellante2] enig inzicht gegeven in haar vermogen ten tijde van de faillietverklaring, anders dan haar niet onderbouwde stelling dat zij over vermogen beschikte uit een erfenis, dat zij de goudstaaf 14 jaar geleden uit een erfenis heeft verkregen en dat schriftelijke stukken, zeker na de inval van de FIOD, niet meer aanwezig zijn. Ook deze stellingen zijn niet met enig bescheiden onderbouwd, zoals bijvoorbeeld stukken van de notaris die destijds de erfenis heeft afgewikkeld. De conclusie is dat [appellante2] niet heeft voldaan aan het vereiste om met voldoende bescheiden te onderbouwen dat de goederen tot haar vermogen behoren. Tevens heeft zij haar stellingen onvoldoende onderbouwd om tot nadere bewijslevering te kunnen worden toegelaten. Ook de grieven 7 tot en met 9 falen.

Incidenteel beroep

3.8

In incidenteel beroep heeft de curator twee grieven geformuleerd. De eerste grief is gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de gevorderde boete en de tweede grief tegen de afwijzing het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

- Boete (grief 1)

3.9

De curator heeft in de memorie van antwoord onder randnummers 8 tot en met 26 en onder verwijzing naar de in appel overgelegde producties 36 tot en met 51 toegelicht op grond waarvan hij stelt dat [appellante2] gedurende 130 dagen (van 5 december 2013 tot en met 13 april 2014) een boete van € 50.000 per dag heeft verbeurd, zijnde in totaal € 6.450.000, door eerst op 13 april 2014 volledig aan de vaststellingsovereenkomst te voldoen (zie onder 2.7). Volgens hem heeft [appellante2] alleen ten aanzien van wat onder a) is overeengekomen in de vaststellingsovereenkomst een voorbehoud gemaakt en niet ten aanzien van b) en c). De auto's zijn op 5 december 2013 aan de curator geleverd, maar de tenaamstelling op [C] heeft eerst op 13 april 2014 plaatsgevonden.

3.1

[appellante2] heeft niet zozeer betwist dat zij eerst op 13 april 2014 de tenaamstellingscodes aan de curator ter beschikking heeft gesteld maar stelt (primair) dat in de afspraak die zij met de curator heeft gemaakt om mee te werken aan het overschrijven van de auto's besloten ligt dat die verplichting eerst ontstaat op het moment dat dat feitelijk mogelijk is. Dit volgt ook uit de e-mail van 3 december 2013 van de toenmalige advocaat van [appellante2] , waarin onder meer melding wordt gemaakt dat [appellante2] de kentekenbewijzen niet in haar bezit heeft. Toen vervolgens duidelijk werd dat ook de tenaamstellingscodes in het ongewisse waren geraakt, heeft zij er alles aangedaan om nieuwe kentekens en meldcodes aan te vragen, die zij na ontvangst daarvan direct aan de curator heeft doorgestuurd. Subsidiair beroept [appellante2] zich op matiging van de boete. Ter zitting in hoger beroep heeft [appellante2] nog meer subsidiair aangevoerd dat de rechter ambtshalve dient te toetsen of de boetebepaling in de vaststellingsovereenkomst als een oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn 93/13/EEG moet worden beschouwd en daarom buiten toepassing moet blijven.

3.11

Het hof zal eerst beoordelen of het de door [appellante2] voorgestane uitleg zal volgen. Ook een vaststellingsovereenkomst moet worden uitgelegd met toepassing van de Haviltex-maatstaf, waarbij uitgangspunt is dat een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van een contract alleen niet bepalend is, maar dat het bij de uitleg van een contractsbepaling aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs daaraan mochten toekennen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij moet rekening worden gehouden met alle bijzondere omstandigheden van het gegeven geval.

3.12

Het hof is van oordeel dat de uitleg die [appellante2] voorstaat niet kan worden gevolgd. De schikking is tot stand gekomen nadat de advocaat van de curator een concept kort-gedingdagvaarding bij de rechtbank had ingediend. In het concept-petitum is een dwangsom van € 50.000 opgenomen voor elke dag dat [appellante2] ingebreke blijft met haar medewerking van levering van de auto's aan [C] en afgifte van de auto's. De curator en (de advocaat van) [appellante2] zijn vervolgens in overleg getreden, hetgeen heeft geresulteerd in een vaststellingsovereenkomst zoals opgenomen in de e-mails van 28 en 29 november 2013. Het akkoord slaat op het aanbod van de curator van 28 november 2013 met aanvulling op 29 november 2013. Die aanvulling bestaat uit de volgende opmerking:

"(…) Met de voldoening aan het petitum bedoel ik dat uw cliënte de inhoud daarvan onherroepelijk en onvoorwaardelijk aanvaardt, dus inclusief de verbeurte van de dwangsom als de auto’s niet binnen twee dagen
nadatik u dat heb aangegeven:

- worden afgeleverd op het aangegeven adres,

- op naam van haar echtgenoot worden overgeschreven."

De advocaat van [appellante2] is vervolgens akkoord gegaan met het aanbod van de curator inclusief de aanvulling. De advocaat heeft daarbij één voorbehoud gemaakt. Dit voorbehoud had uitsluitend betrekking op het feit dat de auto's in de opslag stonden en de advocaat bij [appellante2] wilde verifiëren of afgifte binnen twee dagen mogelijk is. De curator is met dat voorbehoud akkoord gegaan. [appellante2] heeft de auto's op 5 december 2013 af laten leveren, maar niet de kentekenbewijzen en tenaamstellingscodes. Uit de vervolgens gevoerde correspondentie (productie 41 tot en met 51 van de curator) volgt een moeizaam verlopend proces met betrekking tot de afgifte van de sleutels, de (vervangende) kentekens en de tenaamstellingscodes. In zijn e-mails van 10 december 2013,10 januari 2014 en 12 maart 2014 wijst de curator erop dat [appellante2] niet heeft voldaan aan de vaststellingsovereenkomst en boetes heeft verbeurd en hij mogelijk genoodzaakt is om alsnog een kort-gedingprocedure op te starten. De advocaat van [appellante2] gaat niet specifiek in op de aanspraak van de curator op de boetes anders dan door in haar e-mail van 10 januari 2014 op te merken "dat het zoekraken van de autopapieren tot dusverre nog geen problemen/schade heeft opgeleverd."

Op e-mails van de curator wordt vaak dagen later gereageerd, ondanks een continue reeks van e-mails van de curator waarin hij bij voortduring aangeeft waarover hij nog niet de beschikking heeft en welke consequenties dat heeft. Het hof is van oordeel dat [appellante2] in onvoldoende mate heeft onderbouwd op grond waarvan zij redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat het verbeuren van de boetes geen onderdeel uitmaakte van de vaststellingsovereenkomst. Voor zover [appellante2] zou hebben begrepen dat zij eerst gehouden was om de kentekens en tenaamstellingscodes aan de curator ter beschikking te stellen als dit feitelijk mogelijk was, zoals zij ter zitting heeft betoogd, dan biedt de gevoerde correspondentie daarvoor geen aanknopingspunten. Uit de verwijzingen van de curator naar de verbeurde boetes volgt dat bij [appellante2] ook geen verwachting heeft kunnen postvatten dat de curator de haar voorgestane uitleg van de vaststellingsovereenkomst deelde. De conclusie is dan ook dat [appellante2] op grond van de vaststellingsovereenkomst gehouden was om naast de auto's ook de kentekens en tenaamstellingscodes aan de curator ter beschikking te stellen voor 6 december 2013.

3.13

Subsidiair beroept [appellante2] zich op matiging van de boete omdat het gevorderde bedrag exorbitant hoog is, in geen enkele verhouding staat tot de waarde van de auto's of tot de door de curator geleden schade en niet is gelimiteerd.

3.14

De in artikel 6:94 BW opgenomen maatstaf dat voor matiging slechts grond kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, brengt mee dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. (HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638, NJ 2007/262, rov. 5.3, herhaald in HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:207).

3.15

Het hof is van oordeel dat onverkorte toepassing van het boetebeding tot een buitensporig en daarmee onaanvaardbaar resultaat leidt en acht daartoe de volgende omstandigheden in onderling samenhang beschouwd redengevend. Het boetebeding vindt zijn oorsprong in de concept kort-gedingdagvaarding van de curator en is zonder gebleken nadere onderhandeling in de vaststellingsovereenkomst opgenomen. Indien het wel tot een uitspraak van de voorzieningenrechter was gekomen acht het hof het aannemelijk dat de boetes waren gematigd en dat de voorzieningenrechter hieraan een maximum had verbonden. Ter zitting in hoger beroep heeft de curator desgevraagd medegedeeld dat ongeveer 40 uur is besteed aan het verkopen van de auto's ten behoeve van de boedel. Niet gesteld of gebleken is dat de boedel noemenswaardige schade heeft geleden doordat de auto's later konden worden verkocht dan 6 december 2013. De verbeurde boetes kunnen dan ook als buitensporig hoog worden beschouwd in verhouding tot de mogelijk werkelijk geleden schade (extra bestede uren en minder opbrengst) en leiden daarmee tot een onaanvaardbaar resultaat. Het hof ziet in het voorgaande aanleiding de verbeurde boete te matigen tot een bedrag van € 50.000.

3.16

Meer subsidiair heeft [appellante2] – voor het eerst ter zitting in hoger beroep – aangevoerd dat het boetebeding geen kernbeding is en als standaardbepaling ambtshalve dient te worden getoetst op grond van Richtlijn 93/13/EEG betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: de Richtlijn) en buiten toepassing moet blijven. De curator beschouwt deze stelling als een nieuw verweer en heeft daartegen bezwaar gemaakt.

3.17

Het hof komt niet toe aan de door [appellante2] voorgestane ambtshalve toetsing nu, zoals hiervoor reeds is geoordeeld, de boetebepaling onderdeel uitmaakt van de vaststellingsovereenkomst tussen de curator en [appellante2] . De vaststellingsovereenkomst is niet te beschouwen als een overeenkomst die onder het bereik van de Richtlijn valt terwijl ook de curator niet kwalificeert als verkoper in de zin van de Richtlijn. Dat de boetebepaling afkomstig is uit het petitum van de concept kort-gedingdagvaarding maakt dit niet anders.

3.18

De conclusie van het voorgaande is dat de grief 1 in het incidenteel beroep slaagt, in die zin dat [appellante2] gehouden is een boete van € 50.000 aan de curator te betalen.

- Uitvoerbaarverklaring bij voorraad (grief 2)

3.19

De curator komt met zijn tweede grief op tegen de kwalificatie door de rechtbank van de mogelijke vorderingen van Syanora en [appellante2] op de curator en de belangenafweging die de rechtbank in het voordeel van Syanora en [appellante2] heeft doen uitslaan. Anders dan de rechtbank heeft overwogen is volgens de curator de vordering die mogelijk zou kunnen ontstaan door een onrechtmatige executie geen concurrente vordering maar een boedelvordering. Deze vordering wordt na het salaris en vóór de preferente en concurrente schuldeisers voldaan. De tot op dit moment in het faillissement ingediende schuldenlast van € 110.000.000 leidt derhalve niet tot een restitutierisico. Van een restitutierisico van de mogelijke boedelvordering van Syanora en [appellante2] is alleen sprake indien er onvoldoende boedelactief is om het salaris van de curator en die boedelvordering te kunnen voldoen. Dat is niet het geval omdat de boedel voldoende actief heeft, waaronder een pensioenuitkering van Aegon van [C] en de vordering van [C] op grond van de zogenoemde Fortisschikking, om niet alleen het salaris van de curator maar ook de mogelijke boedelvordering van Syanora en [appellante2] te kunnen voldoen. Het belang van de curator om tot een spoedige en efficiënte afwikkeling van de boedel te komen weegt zwaarder dan het belang van Syanora en [appellante2] en rechtvaardigt de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, aldus de curator. Syanora en [appellante2] hebben in hoger beroep geen verweer gevoerd tegen deze grief.

3.2

Het hof overweegt als volgt. Het door Syanora en [appellante2] gestelde restitutierisico kan ontstaan indien achteraf gezien de curator ten onrechte tot executie is overgegaan. De vordering die Syanora en [appellante2] dan verkrijgen op de curator kwalificeert als een boedelvordering. Het ontstaan van die vordering is immers het gevolg van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting, in onderhavige zaak: het onterecht vernietigen van de onder 3.1 genoemde overeenkomsten. De omvangrijke preferente en concurrente schuldenlast in het faillissement van [C] leidt dan ook niet tot een restitutierisico voor Syanora en [appellante2] . Syanora en [appellante2] hebben de opsomming in de memorie van antwoord van hetgeen tot de boedel behoort niet betwist. Ter zitting heeft de curator desgevraagd gesteld dat het voorschot op zijn salaris tot en met januari 2020 is voldaan. Syanora en [appellante2] hebben geen voldoende feiten gesteld en ook is dit niet gebleken dat voor het overige het salaris van de curator gezien de toestand van de boedel niet is gedekt. Het hof laat dan ook het belang van de curator om tot een efficiënte vereffening over te gaan prevaleren boven een mogelijk restitutierisico van Syanora en [appellante2] . De grief slaagt. Op grond van de devolutieve werking dient het hof de subsidiaire stelling inzake het restitutierisico thans te beoordelen. Dit betreft het verzoek van Syanora en [appellante2] om aan de uitvoering van het vonnis de voorwaarde te verbinden dat de curator voldoende zekerheid stelt. Ook hiertoe ziet het hof geen aanleiding en verwijst daartoe naar voorgaande motivering.

4.De slotsom

4.1

Het principaal beroep faalt. De grieven in het incidenteel beroep slagen zodat het bestreden vonnis moet worden aangevuld. Het hof zal [appellante2] veroordelen tot betaling van de gevorderde boete tot een bedrag van € 50.000. Ook zal het hof het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

4.2

Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof Syanora en [C] hoofdelijk in de kosten van het principaal en incidenteel beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in principaal beroep aan de zijde van de curator zullen worden vastgesteld op € 1.684 aan verschotten (griffierecht) en € 11.002 (2 punten x tarief VIII) aan salaris advocaat.

De kosten voor de procedure in incidenteel beroep aan de zijde van de curator zullen worden vastgesteld op € 1.959 (1/2 x 2 punten x tarief IV) aan salaris advocaat.

4.3

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

5.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van 27 februari 2019 van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, en doet aanvullend recht:

veroordeelt [appellante2] in de zaak HZ ZA14-238 tot betaling van een bedrag van € 50.000 aan de curator;

verklaart het vonnis van 27 februari 2019 in de zaken HZ ZA 14-237 en HZ ZA14-238 uitvoerbaar bij voorraad;

veroordeelt Syanora en [appellante2] hoofdelijk in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator vastgesteld op € 1.684 voor verschotten en op € 12.961 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt Syanora en [appellante2] hoofdelijk in de nakosten, begroot op € 157 met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82 in geval Syanora en [appellante2] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak hebben voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. Ch.E. Bethlem, L. Janse en D.M.I. de Waele, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 2 februari 2021.