ECLI:NL:GHARL:2019:10326

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.220.504

(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Apeldoorn, 5026847)

arrest van 3 december 2019

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

in eerste aanleg: eiser in conventie, verweerder in reconventie,

hierna: [appellant] ,

advocaat: mr. J.B. Maliepaard,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Dexia Nederland B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,

hierna: Dexia,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 26 april 2017, dat de kantonrechter van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Apeldoorn, heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 11 juli 2017,

- de memorie van grieven (met productie),

- de memorie van antwoord (met producties),

- een akte uitlating van [appellant] ,

- een antwoordakte van Dexia.

2.2.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3.De vaststaande feiten

3.1.

Tussen Dexia (rechtsvoorgangster van onder meer Legio-Lease B.V. en Bank Labouchere N.V.) en [appellant] zijn in totaal acht effectenleaseovereenkomsten gesloten. In de periode mei 1997 tot en met november 2000 waren dat de onderstaande vier overeenkomsten.

Nr.

Contractnr.

Datum (omstreeks)

Naam overeenkomst

Looptijd

Totale leasesom

[contractnummer 1]

23-5-1997

WinstVerdubbelaar

60 mnd

€ 16.667,19

[contractnummer 2]

2-10-1997

Feestplan

120 mnd

€ 45.699,46

III

[contractnummer 3]

31-10-2000

Feestplan

120 mnd

€ 45.671,76

[contractnummer 4]

13-11-2000

Beleggen met Bonus

36 mnd

€ 7.413,28

[appellant] was ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten gehuwd met [de echtgenote] (hierna: de echtgenote).

3.2.

Bij brief van 7 februari 2005 heeft de echtgenote van [appellant] Dexia onder meer het volgende bericht:

“In de afgelopen jaren zijn tussen mijn echtgenoot en uw bank (c.q. uw rechtsvoorgangers) een aantal effectenleasecontracten tot stand gekomen. Het gaat daarbij - voorzover ik kan nagaan - om de volgende contracten:

- Beleggen met Bonus, [contractnummer 4]

- Feestplan, [contractnummer 3]

De door mijn echtgenoot getekende contracten zijn zonder mijn toestemming gesloten, hoewel zij op grond van artikel 1:88 BW mijn toestemming behoefden.

Nu mijn toestemming ontbreekt beroep ik mij op de vernietigingsgrond als opgenomen in artikel 1:89 BW, hetgeen tot gevolg heeft dat alle zonder mijn toestemming gesloten overeenkomsten met terugwerkende kracht geacht moeten worden niet tot stand te zijn gekomen.

Op grond van het bovenstaande verzoek ik u dan ook - en voor zover nodig sommeer ik u - de door mijn echtgenoot betaalde termijnen terug te storten op het u bekende rekeningnummer, zijnde de rekening waarvan de termijnen automatisch door u zijn geïncasseerd.

Mocht ik de desbetreffende betalingen niet binnen 14 dagen na heden van u ontvangen, dan zal ik juridische stappen ondernemen en houd ik uw bank aansprakelijk voor alle kosten die ik daarvoor moet maken.”

3.3.

Bij brief van 11 november 2005 heeft de echtgenote van [appellant] aan Dexia laten weten dat haar onlangs is gebleken dat haar echtgenoot de vier onder 3.1. genoemde overeenkomsten bij Dexia heeft afgesloten, dat zij daarvoor geen toestemming heeft verleend en dat zij deze vernietigt op grond van artikel 1:88 lid 1 sub d en 89 BW.

3.4.

Bij brief van 11 november 2005 heeft Leaseproces namens [appellant] aan Dexia bericht dat zij de nietigheid van de vier onder 3.1 genoemde overeenkomsten inroept, althans deze overeenkomsten vernietigt, althans ontbindt, en is Dexia gesommeerd om binnen twee weken na dagtekening van de brief alle door [appellant] betaalde bedragen, vermeerderd met wettelijke rente, terug te betalen.

3.5.

Bij brief van 11 november 2005 heeft Leaseproces [appellant] onder meer het volgende bericht:

“Hierbij bevestigen wij u dat wij bereid zijn om voor u een procedure te voeren tegen Dexia voor de

rechtbank Amsterdam, sector kanton.

Het tarief bedraagt € 895.-, inclusief de onderzoekskosten van uw dossier van € 125,-. Daarnaast

berekenen wij u de volgende percentages over het resultaat, d.w.z. het voordeel voor u ten opzichte

van het bemiddelingsvoorstel Duisenberg: (…)”

3.6.

Op 25 januari 2007 heeft het gerechtshof Amsterdam de zogeheten “Duisenberg-regeling” voor aandelenleaseproducten algemeen verbindend verklaard in de zin van de wet op de Collectieve Afwikkeling Massaschade (hierna: WCAM).^[1][appellant] heeft door middel van een “opt-out” verklaring in de zin van artikel 7:908 lid 2 BW aangegeven niet aan de voornoemde regeling gebonden te willen zijn.

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1.

[appellant] heeft in eerste aanleg in conventie – samengevat – gevorderd voor recht te verklaren dat de vier overeenkomsten tijdig buitengerechtelijk zijn vernietigd en Dexia te veroordelen tot betaling van al hetgeen [appellant] krachtens die overeenkomsten aan Dexia heeft betaald te vermeerderen met wettelijke rente, tot het binnen twee weken na betekening van het vonnis bewerkstelligen dat de registratie van [appellant] bij het BKR in Tiel wordt doorgehaald op straffe van een dwangsom, alsmede tot betaling van de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten.

4.2.

Dexia heeft in conventie geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [appellant] . In reconventie heeft Dexia – samengevat – gevorderd voor recht te verklaren dat de vier overeenkomsten rechtsgeldig tot stand zijn gekomen, niet zijn vernietigd en niet bloot staan aan vernietiging op enige grond waarop van de zijde van [appellant] een beroep kan worden gedaan. [appellant] heeft de vordering in reconventie gemotiveerd betwist.

4.3.

De kantonrechter heeft bij vonnis van 26 april 2017 in conventie voor recht verklaard dat de overeenkomsten met contractnummers [contractnummer 3] en [contractnummer 4] rechtsgeldig zijn vernietigd en heeft Dexia veroordeeld om al hetgeen door [appellant] krachtens die overeenkomsten aan Dexia is betaald aan [appellant] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente, met afwijzing van het meer of anders gevorderde. De vorderingen ten aanzien van de andere twee overeenkomsten met contractnummers [contractnummer 1] en [contractnummer 2] zijn afgewezen. In reconventie heeft de kantonrechter de vordering toegewezen voor wat betreft deze (twee andere) overeenkomsten met compensatie van de proceskosten in conventie en in reconventie.

5.De motivering van de beslissing in hoger beroep

5.1.

Het hoger beroep richt zich tegen de beslissingen (in conventie en in reconventie) ten aanzien van de op 23 mei 1997 en 2 oktober 1997 ( [contractnummer 1] en [contractnummer 2] ) met Dexia gesloten overeenkomsten (hierna ook: de beide overeenkomsten). Inzet van het geding in hoger beroep is of de beide overeenkomsten rechtsgeldig zijn vernietigd door de echtgenote van [appellant] wegens het ontbreken van haar toestemming dan wel of haar bevoegdheid daartoe was verjaard. Het hof gaat uit van de in memorie van grieven geformuleerde eis waarin de vordering tot doorhaling van de registratie van [appellant] bij het BKR te Tiel niet meer voorkomt.

Rechtsgeldige vernietiging van de beide overeenkomsten op grond van artikel 1:88 lid 1 sub d en 89 BW?

Juridisch kader

5.2.

Het hof hanteert bij de beoordeling van de vraag of de beide effectenleaseovereenkomsten rechtsgeldig zijn vernietigd de volgende maatstaven. Op grond van artikel 1:88 lid 1 sub d BW geldt dat voor het aangaan van effectenleaseovereenkomsten, nu deze worden aangemerkt als huurkoop, de schriftelijke toestemming van de echtgenoot van de afnemer was vereist. Artikel 1:89 lid 1 BW biedt de niet-handelende echtgenoot de mogelijkheid de effectenleaseovereenkomsten te vernietigen als aan de andere echtgenoot geen toestemming voor het sluiten van de effectenleaseovereenkomsten is verleend. Uit artikel 3:52 lid 1 aanhef en onder d BW in samenhang met artikel 1:89 lid 1 BW volgt dat de rechtsvordering tot vernietiging van een overeenkomst wegens het ontbreken van de krachtens artikel 1:88 BW vereiste toestemming verjaart na drie jaren gerekend vanaf het moment waarop deze bevoegdheid tot vernietiging aan de echtgenote van wie de toestemming vereist was, ten dienste is komen te staan. Ingevolge artikel 3:52 lid 2 BW kan na verjaring van de rechtsvordering tot vernietiging niet meer op dezelfde vernietigingsgrond buitengerechtelijk worden vernietigd.

5.3.

Volgens vaste rechtspraak vangt de verjaringstermijn van de rechtsvordering tot vernietiging aan op het moment dat de betrokken echtgenoot daadwerkelijk – subjectief – bekend is geworden met het bestaan van de overeenkomst. Beslissend zijn de feiten en omstandigheden die bij de echtgenoot bekend zijn en niet de bekendheid van de echtgenoot met de juridische beoordeling daarvan. Het gaat erom wanneer de echtgenoot wist van de overeenkomst en niet om de vraag op welk moment de echtgenoot wist of begreep dat hij bevoegd was de effectenleaseovereenkomst te vernietigen.^[2]Daarnaast geldt dat op degene die zich op verjaring beroept, in dit geval Dexia, de stelplicht rust en, bij voldoende betwisting, de bewijslast van de feiten en omstandigheden waaruit die bekendheid van de echtgenoot met de overeenkomst kan worden afgeleid. Wanneer de feiten en omstandigheden omtrent die daadwerkelijke, subjectieve, bekendheid zich geheel in de sfeer van de wederpartij, zoals in dit geval [appellant] en zijn echtgenote, hebben afgespeeld, brengen de eisen van de goede procesorde mee dat aan de feitelijke onderbouwing van die stellingen van Dexia niet te zware eisen mogen worden gesteld.^[3]Uit de rechtspraak volgt bovendien dat aan het verrichten van betalingen in het kader van de effectenleaseovereenkomst vanaf een en/of rekening een bewijsvermoeden wordt ontleend met betrekking tot de aanvang van de verjaringstermijn, in die zin dat wordt vermoed dat de echtgenote van de wederpartij van Dexia, behoudens tegenbewijs, bekend is geraakt met de overeenkomst op de ontvangstdatum van het oudste bankafschrift waarop de desbetreffende betalingen staan vermeld.

5.4.

Het hof neemt voorts in aanmerking dat de Hoge Raad in zijn arrest van 9 oktober 2015 heeft geoordeeld dat als gevolg van de op 13 maart 2003 ingestelde collectieve actie door onder meer de Stichting Eegalease de bevoegdheid van de echtgenoten tot het uitbrengen van een buitengerechtelijke verklaring tot vernietiging is gestuit.^[4]Omdat voor de onderhavige rechtsvordering tot vernietiging een verjaringstermijn van drie jaar geldt, betekent dit dat de verjaring van de bevoegdheid tot vernietiging van de effectenleaseovereenkomsten is gestuit voor alle overeenkomsten die zijn gesloten vanaf 13 maart 2000. Hetzelfde geldt in situaties waarin de overeenkomst weliswaar eerder is gesloten, maar de echtgenoot pas ná 13 maart 2000 bekend raakte met de overeenkomst. De verjaringstermijn vangt immers pas aan nadat het de echtgenoot ter kennis is gekomen dat de overeenkomst werd gesloten en wordt binnen drie jaren gestuit als gevolg van de collectieve procedure.

5.5.

Uit het arrest van de Hoge Raad van 19 mei 2017 blijkt voorts dat de eenmaal aangevangen stuiting doorloopt tot zes maanden na het einde van de collectieve procedure.^[5]Die procedure is op 25 januari 2007, met de beslissing op het verzoek tot verbindendverklaring van de WCAM-overeenkomst, geëindigd op een andere wijze dan door toewijzing van de vordering (als bedoeld in artikel 3:316 lid 2 BW). Derhalve dienen, tot behoud van de stuitende werking van die procedure, uiterlijk op 25 juli 2007 de vordering of buitengerechtelijke verklaring tot vernietiging van de effectenleaseovereenkomsten te worden ingesteld, respectievelijk uitgebracht.

Toepassing in onderhavige zaak

5.6.

De beide overeenkomsten zijn tot stand gekomen in (mei en oktober) 1997 en dus gesloten vóór 13 maart 2000. Dat brengt mee dat de verjaring van de vernietigingsbevoegdheid niet zonder meer als gevolg van de collectieve actie is gestuit. Het beroep op verjaring kan daarom slagen. Dexia dient daartoe te stellen en, zo nodig, te bewijzen dat de echtgenote van [appellant] vóór 13 maart 2000 met het bestaan van de beide overeenkomsten bekend raakte.

5.7.

Anders dan door Dexia in eerste aanleg is gesteld, is het onder 5.3. vermelde bewijsvermoeden in deze zaak naar het oordeel van het hof niet van toepassing. [appellant] heeft ter zake van beide overeenkomsten gemotiveerd gesteld dat hij aan Dexia een machtiging heeft verleend om de verschuldigde bedragen af te schrijven van een daar (telkens) genoemd bankrekeningnummer. [appellant] heeft een bankafschrift uit het jaar 2010 overgelegd waaruit blijkt dat dit bankrekeningnummer alleen op zijn naam staat. Het had met het oog op de op Dexia rustende bewijslast op haar weg gelegen om op basis van haar eigen administratie informatie te geven over de tenaamstelling van bedoelde bankrekening, hetgeen zij heeft nagelaten.

5.8.

Dexia heeft voorts een beroep gedaan op de omstandigheid dat het naar algemene ervaringsregels zo is dat echtelieden zelfs trivialiteiten met elkaar plegen te bespreken en het sluiten van een overeenkomst als de onderhavige niet voor elkaar verzwijgen. Dat geldt volgens Dexia in de onderhavige zaak te meer nu het om een totale leasesom van relatieve grote omvang ging, welke een waarde vertegenwoordigde van NLG 239.361,73 en er in de jaren 1995, 1996, 1997 en 2000 vooruitbetalingen zijn gedaan van in totaal € 14.139,22. Verder heeft Dexia erop gewezen:

(i) dat [appellant] en zijn echtgenote in 1999 zijn verhuisd en dat bij een verhuizing doorgaans de financiën van het gezin worden doorgenomen zodat Dexia ervan uitgaat dat dit bij hen ook het geval is geweest. Bij het afsluiten van een hypotheek wordt bovendien een BKR-toets uitgevoerd en omdat de overeenkomsten geregistreerd zijn bij BKR komen deze bij het afsluiten van de hypotheek op tafel;

(ii) dat er vanaf juni 1997 met betrekking tot de beide overeenkomsten op meerdere moment poststukken van Dexia heeft ontvangen en dat deze naar het huisadres van [appellant] en zijn echtgenote is gestuurd. Dexia acht het onaannemelijk dat de hoeveelheid aan enveloppen de echtgenote van [appellant] onopgemerkt is gebleven;

(iii) dat er, bij gebrek aan (nader)bewijs, van uitgegaan moet worden dat [appellant] en zijn echtgenote gezamenlijk hun belastingaangifte indienden. De echtgenote van [appellant] heeft in de belastingaangiften voor de jaren 1997 tot en met 2000 kunnen zien dat [appellant] de rente van de beide overeenkomsten heeft afgetrokken terwijl daarin doorgaans ook de dividenduitkeringen en de lening zelf worden opgenomen. Op die grond gaat Dexia er eveneens van uit dat de echtgenote van [appellant] wist van het bestaan van de beide overeenkomsten.

5.9.

[appellant] heeft als verweer aangevoerd dat hij het besluit nam de (beide) overeenkomsten af te sluiten zonder dit te overleggen met zijn echtgenote omdat hij de financiële zaken voor zijn rekening nam en daarover niet met haar sprak. Zij heeft nimmer betalingen aan of van Dexia gezien. De jaarlijkse belastingaangifte werd tot 1997 verzorgd door [appellant] en daarna door een derde. [appellant] leverde hiervoor de stukken aan. De echtgenote van [appellant] heeft de ingevulde aangifte nimmer bekeken, ook niet als zij deze moest tekenen. De echtgenote wist dan ook niets van jaaropgaven van Dexia. De echtgenote van [appellant] opende nimmer de aan [appellant] geadresseerde post. Post van Dexia is de echtgenote van [appellant] nimmer opgevallen. Zij is niet door de verhuizing in 1999 op de hoogte geraakt van de overeenkomsten. De hypotheek op het nieuwe huis werd afgesloten bij dezelfde bank als de hypotheek op het oude huis. De bank heeft de (beide) effectenleaseovereenkomsten bij het afsluiten van de nieuwe hypotheek niet ter sprake gebracht, en als er een BKR-toets heeft plaatsgevonden, is deze in ieder geval niet besproken met [appellant] en evenmin met zijn echtgenote. [appellant] kreeg in maart 2003 een herinnering omtrent het Dexia Aanbod. [appellant] heeft dit aanbod toen afgewezen en zijn echtgenote (voor het eerst) op de hoogte gebracht van de (beide) overeenkomsten.

5.10.

Het hof is van oordeel dat tegenover deze gemotiveerde betwisting van [appellant] en gezien de brieven (verklaringen) van de echtgenote van [appellant] over haar onbekendheid met het bestaan van de beide overeenkomsten (zie hiervoor onder 3.2. en 3.3.) Dexia onvoldoende concreet heeft gesteld dat de echtgenote van [appellant] voor 13 maart 2000 met het bestaan van (één van) beide overeenkomsten bekend raakte. Dat, zoals Dexia betoogt, echtelieden zelfs trivialiteiten met elkaar bespreken en dat het om een totale leasesom gaat van een relatief grote omvang biedt onvoldoende grond voor de vaststelling dat de echtgenote van [appellant] voor genoemde datum daadwerkelijk bekend werd met de beide overeenkomsten. Dat geldt ook voor de stellingen van Dexia zoals vermeld in 5.8. onder i, ii en iii. Wat betreft de belastingaangiften is onvoldoende concreet gesteld dat de beide overeenkomsten daarin vermeld worden. Nu Dexia niet aan haar steplicht heeft voldaan, wordt niet aan bewijslevering toegekomen, nog daargelaten dat Dexia geen bewijs heeft aangeboden van (voldoende concrete) feiten of omstandigheden die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden leiden dan hiervoor gegeven en evenmin heeft toegelicht welke getuigen zij wil doen horen of welke bewijsmiddelen zij in het geding wil brengen.

5.11.

Het voorgaande voert tot de conclusie dat het beroep van Dexia op verjaring faalt. Uit hetgeen hiervoor onder 5.5. is overwogen, volgt dat de door de echtgenote in 2005 verzonden buitengerechtelijke verklaringen tot vernietiging van de effectenleaseovereenkomsten telkens tijdig (want: vóór 25 juli 2007) zijn uitgebracht. De conclusie is dat de beide overeenkomsten tijdig en rechtsgeldig door de echtgenote van [appellant] zijn vernietigd.

Overige verweren Dexia

5.12.

Het hof verwerpt voorts op grond van het voorgaande het verweer van Dexia dat in genoemde collectieve procedure door de Stichting Eegalease afstand is gedaan van alle rechten en daarmee ook van de stuiting van de verjaring die het uitbrengen van de dagvaarding in die procedure met zich bracht (Zie ook: het arrest van dit hof van 24 september 2019).^[6]

5.13.

Het hof verwerpt ook het verweer van Dexia dat de echtgenote van [appellant] misbruik maakt van de vernietigingsmogelijkheid van artikel 1:89 BW, met name doordat zij wel de verlieslatende overeenkomsten maar niet de daaraan voorafgaande winstgevende overeenkomst(en) heeft vernietigd. Zoals het hof meermalen heeft overwogen staat het ter vrije bepaling van de echtgenote om al dan niet gebruik te maken van de bevoegdheid om een effectenleaseovereenkomst waarvoor zij geen toestemming verleende, op grond van artikel 1:88 en 1:89 BW te vernietigen.^[7]Dat de echtgenote van [appellant] een of meer winstgevende overeenkomsten niet heeft vernietigd, brengt dan ook niet mee dat er sprake is van misbruik van haar bevoegdheid tot de vernietiging van (enkel) de wel verlieslatende overeenkomsten.

5.14.

Het beroep van Dexia op artikel 6:278 BW wordt verworpen, nu de Hoge Raad heeft beslist dat dit artikel niet valt te rijmen met de strekking van artikel 1:88 BW om de andere echtgenoot te beschermen tegen het zonder zijn toestemming aangaan van de daarin bedoelde rechtshandeling.^[8]Dat dit anders zou zijn omdat de echtgenote de winstgevende overeenkomsten niet vernietigt, valt – zoals het hof in eerdere rechtspraak heeft overwogen –

niet in te zien.^[9]

5.15.

Uit het voorgaande volgt dat Dexia hetgeen door [appellant] onder de beide overeenkomsten is voldaan aan [appellant] moet terug betalen.

Wettelijke rente

5.16.

Vervolgens komt het hof toe aan de vraag vanaf welk moment Dexia wettelijke rente aan [appellant] verschuldigd is. [appellant] vordert op grond van artikel 6:205 BW en artikel 6:206 BW vergoeding van de wettelijke rente vanaf de dag van de door hem gedane betalingen aan Dexia. Subsidiair vordert [appellant] de wettelijke rente vanaf veertien dagen van de sommatiebrief van 7 februari 2005. Dexia heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

5.17.

Wanneer een overeenkomst als de onderhavige op grond van artikel 1:88 BW jo artikel 1:89 BW wordt vernietigd, brengt de terugwerkende kracht van de vernietiging mee dat op Dexia de verplichting rust om de bedragen die ze op grond van de vernietigde overeenkomst en dus achteraf bezien zonder rechtsgrond heeft ontvangen, weer aan de belegger terug te betalen (artikel 6:203 lid 2 BW). Indien Dexia in verzuim is met de nakoming van deze ongedaanmakingsverplichting is zij wettelijke rente over de desbetreffende bedragen verschuldigd. Volgens de hoofdregel van artikel 6:82 lid 1 BW treedt het verzuim in een wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor nakoming wordt gesteld en nakoming binnen deze de termijn uitblijft.

5.18.

Op grond van artikel 6:205 jo 6:119 BW is de ontvanger die een goed te kwader trouw heeft aangenomen zonder nadere ingebrekestelling in verzuim, zodat hij vanaf het ontvangen van het goed wettelijke rente verschuldigd is. Blijkens de parlementaire geschiedenis geldt als criterium voor kwade trouw in de zin van artikel 6:205 BW dat de ontvanger wist of vermoedde dat de betaling niet verschuldigd was. Het gaat om de subjectieve kennis van de ontvanger ten tijde van het ontvangst van de betaling. De Hoge Raad heeft daaraan toegevoegd dat voor het aannemen van kwade trouw onvoldoende is dat de ontvanger (objectief) behoorde te weten dat de betaling niet verschuldigd was.^[10]Ook onvoldoende is dat de ontvanger (subjectief) twijfelt over de verschuldigdheid van de betaling. Voor kwade trouw is vereist dat Dexia ten tijde van het ontvangst van de betalingen wist of vermoedde dat de echtgenote van de afnemer de overeenkomst zou vernietigen. Daartoe is niet alleen nodig dat Dexia wist of vermoedde dat de afnemer gehuwd was, maar ook dat Dexia wist of vermoedde dat de vernietiging van de overeenkomst door de echtgenote van de afnemer zou worden ingeroepen.^[11]De stelplicht en bewijslast dat is voldaan aan de voorwaarde voor toepassing van artikel 6:205 BW rusten in beginsel op degene die het onverschuldigd betaalde terugvordert, in dit geval [appellant] .

5.19.

Het hof verwerpt het beroep van [appellant] op artikel 6:205 BW. Dexia heeft niet voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomsten onderzocht of [appellant] gehuwd was en evenmin uit voorzorg schriftelijk bewijs van toestemming van zijn echtgenote gevraagd, voor het geval [appellant] gehuwd was. Op basis hiervan kan echter niet worden aangenomen dat Dexia wist of vermoedde dat [appellant] gehuwd was en dat zijn echtgenote hem geen toestemming had verleend voor de overeenkomsten en de vernietiging van deze overeenkomsten zou inroepen. De omstandigheid dat Dexia bij het aangaan van de overeenkomsten mogelijk op de hoogte was van toepasselijkheid van artikel 1:88 lid 1 BW op de effectenleaseovereenkomsten die ze aanbood aan het publiek is op zichzelf onvoldoende om te kunnen oordelen dat sprake is van kwade trouw. Het niet verrichten van onderzoek naar de burgerlijke staat van [appellant] betekent in verband met artikel 6:205 BW volgens het hof in beginsel slechts dat Dexia het risico heeft genomen dat, indien zou blijken dat [appellant] getrouwd was, zijn echtgenote de overeenkomsten zou kunnen vernietigen, indien zij daartoe aanleiding zou zien. Dat blijkt bijvoorbeeld reeds uit de omstandigheid dat niet elke overeenkomst die [appellant] met Dexia heeft afgesloten, is vernietigd door zijn echtgenote.

5.20.

Ook het beroep van [appellant] op vergoeding van wettelijke rente op de voet van artikel 6:206 jo 3:121 BW slaagt niet, omdat wettelijke rente niet is te beschouwen als (natuurlijke of burgerlijke) vrucht in de zin van deze bepalingen.

5.21.

Het hof zal de wettelijke rente toewijzen vanaf de vijftiende dag na de vernietigingsbrief van 7 februari 2005, zijnde 22 februari 2005, omdat in die brief is vermeld dat
‘alle zonder mijn toestemming gesloten overeenkomsten geacht moeten worden niet tot stand te zijn gekomen.’en Dexia daarin is gesommeerd om binnen veertien dagen na de datum van de brief de betaalde termijnen terug te storten. Daarmee was voor Dexia voldoende duidelijk dat ook de ter zake de beide overeenkomsten betaalde termijnen terug gestort moesten worden, zodat Dexia vanaf die datum met de voldoening van die bedragen in verzuim is komen te verkeren.

Buitengerechtelijke kosten

5.22.

[appellant] vordert betaling van de volledige buitengerechtelijke kosten, althans een bedrag conform rapport Voorwerk II, althans een in goede justitie te betalen bedrag. In hoger beroep heeft [appellant] het hof wat betreft die volledige kosten, verzocht te overwegen dat Dexia aan buitengerechtelijke kosten verschuldigd is een bedrag van € 895,- vanwege de onderzoekskosten plus een bedrag ter hoogte van het met zijn gemachtigde in de offerte afgesproken percentage van hetgeen Dexia nog aan schadevergoeding (inclusief de wettelijke rente) dient te vergoeden.

5.23.

De gevorderde vergoeding van onderzoekskosten wordt afgewezen omdat – mede gezien de brief van Leaseproces van 11 november 2005 (3.5.) die op dit punt niet duidt op onderzoekskosten – niet (voldoende) duidelijk is gesteld dat genoemd bedrag als (redelijke) kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 onder b BW heeft te gelden. Het gevorderde bedrag ‘ter hoogte van’ het met Leaseproces afgesproken percentage kan zonder nadere toelichting, die ontbreekt, evenmin worden toegewezen als zijnde vermogensschade in de zin van artikel 6:96 lid 2 BW.

5.24.

Subsidiair wordt vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten (artikel 6:96 lid 2 onder c BW) gevorderd. Het hof overweegt dat op grond van artikel 6:96 lid 3 BW in verbinding met artikel 241 Rv niet voor vergoeding in aanmerking komen door Leaseproces voor [appellant] verrichte buitengerechtelijke incassowerkzaamheden die niet meer behelzen dan het opstellen en versturen van enkele gestandaardiseerde stukken, zoals twee standaard sommatiebrieven, een opt-out verklaring en stuitingsbrieven.^[12]Dergelijke werkzaamheden moeten op een lijn worden gesteld met het opstellen en versturen van een aanmaning of een andere eenvoudige brief.^[13]De overige door [appellant] genoemde werkzaamheden (dagvaarding eerste aanleg 18 april 2016 onder 75) komen evenmin voor vergoeding ex artikel 6:96 lid 3 onder c BW in aanmerking omdat ook dat werkzaamheden zijn die moeten worden verricht ter voorbereiding van een procedure en die derhalve onder artikel 6:96 lid 3 BW en artikel 241 Rv vallen. Het hof wijst de vordering van [appellant] op dit punt dan ook af.

6.De slotsom

6.1.

De grieven slagen gedeeltelijk. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd, behoudens voor zover daarbij in conventie de vorderingen ten aanzien van de overeenkomsten met contractnummers [contractnummer 1] en [contractnummer 2] zijn afgewezen, de vordering in reconventie is toegewezen en de proceskosten zijn gecompenseerd.

6.2.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Dexia in de kosten van de beide instanties veroordelen.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 94,08

- griffierecht
€ 79,-

totaal verschotten € 173,08

- salaris gemachtigde conventie € 800,- (2 punten x tarief)

- salaris gemachtigde reconventie € 500,- (2 punten x tarief)

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 97,31

- griffierecht
€ 313,-

totaal verschotten € 410,31

- salaris advocaat € 1.611,- (1,5 punt x appeltarief II)

6.3.

De gevorderde nakosten zijn eveneens toewijsbaar.

7.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Apeldoorn van 26 april 2017, behoudens voor zover daarbij in conventie de vorderingen ten aanzien van de overeenkomsten met contractnummers [contractnummer 1] en [contractnummer 2] zijn afgewezen, de vordering in reconventie is toegewezen en de proceskosten zijn gecompenseerd, vernietigt dit vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht;

verklaart voor recht dat de overeenkomsten met nummers [contractnummer 1] en [contractnummer 2] rechtsgeldig zijn vernietigd ex artikel 1:88 en 1:89 BW en veroordeelt Dexia om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te voldoen al hetgeen aan Dexia is betaald onder deze overeenkomsten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover telkens vanaf veertien dagen na de sommatiebrief d.d. 7 februari 2005;

veroordeelt Dexia in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg in conventie vastgesteld op € 173,08 voor verschotten en op € 800,- voor salaris gemachtigde en in reconventie op € 500,- voor salaris gemachtigde, telkens overeenkomstig het liquidatietarief, en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 410,31 voor verschotten en op € 1.611,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt Dexia in de nakosten, begroot op € 157,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval Dexia niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. I. Brand, W.C. Haasnoot en B.J. Engberts en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 3 december 2019.