ECLI:NL:GHARL:2017:141

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.167.819

(zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo 129059)

arrest van 10 januari 2017

in de zaak van

[appellant],

wonende te [plaatsnaam] ,

appellant in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiser,

verder te noemen: [appellant] ,

advocaat: mr. J.G.M. Stassen,

tegen:

de coöperatie

Coöperatieve Rabobank U.A.,

door fusie rechtsopvolgster van de coöperatie Coöperatieve Rabobank Twente Oost U.A.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde,

verder te noemen: Rabobank,

advocaat: mr. K.M. Kole.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 31 oktober 2012 van de rechtbank Almelo en van 7 augustus 2013, 23 oktober 2013 en 7 januari 2015 van de rechtbank Overijssel.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep d.d. 2 april 2015;
de memorie van grieven, met producties;
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
de memorie van antwoord in het incidenteel appel;
het verzoek akte wijziging van naam;
de akte uitlating;
de schriftelijke pleidooien.

2.2

Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd voor arrest en heeft het hof arrest bepaald.

3.De vaststaande feiten

3.1

[appellant] exploiteerde een assurantiebedrijf met de naam [bedijf X] , voorheen geheten [bedrijf Y] Deze vennootschap was gelieerd aan een groot aantal andere ondernemingen, merendeels eveneens door [appellant] gedreven (verder te noemen: [bedrijf Z] , of: de [bedrijf 1] ).

3.2

[bedrijf Z] werd gefinancierd door Rabobank.

3.3

In 2002 kwam [bedrijf Z] in financiële problemen. In verband daarmee is - na een PWC-rapportage van 27 mei 2002 - op 27 juni 2002 een convenant gesloten tussen Rabobank, [bedrijf Z] , [appellant] en de belangrijkste verzekeraars waarmee het assurantiebedrijf zaken deed (verder te noemen: het convenant). De tekst van het convenant luidt onder het kopje “Inleiding” onder meer:

“Naar aanleiding van een tijdelijk moratorium d.d. 27 april 2002 tussen [bedrijf Z beheer] , de financier Rabobank, alsmede de belangrijkste verzekeringsmaatschappijen (“Partijen”), is onderzocht welke mogelijkheden zouden bestaan ter herfinanciering van de [bedrijf Z] .

Onderstaand is het onderhandelingsresultaat opgenomen, op basis van verschillende interim voorstellen en besprekingen dienaangaande. Voor de duidelijkheid zij hier vermeld dat geen sprake is van een schuldenakkoord c.q. sanering, maar het ten principale temporiseren van openstaande schulden en het tijdelijk financieren ter overbrugging, zodanig dat in de komende 18 maanden voldoende financieringsruimte ontstaat ter overleving van het assurantiebedrijf, de makelaardij en de vastgoedactiviteiten, allen deel uitmakend van de [bedrijf Z] .

Achterliggend principe van dit korte termijn overlevingsscenario is dat tijd gewonnen wordt, teneinde op termijn in een situatie te geraken waarbij overgegaan kan worden tot substantiële aflossing van schulden en het uitwerken van een langere termijn strategisch perspectief van de [bedrijf Z] . Nadrukkelijke afweging van alle betrokkenen is geweest dat de algehele schade in termen van kapitaalsvernietiging door een faillissement nu, niet opweegt tegen het gecontroleerd stabiliseren en het op termijn saneren van de [bedrijf Z] .

(…)

Dit document heeft tot doel de voorwaarden van herstructurering te beschrijven voor de komende 18 maanden en de condities waaronder de tekenende partijen bereid zijn het vertrouwen te geven aan de [bedrijf Z] . Er is expliciet gekozen voor onderhavig verkorte weergave (“Convenant”) daarvan en geen uitgebreide akte van dading, cq overeenkomst van minnelijke regeling. Ter vermijding van misverstanden zij vermeld dat alle bestaande overeenkomsten met de vennootschappen van de [bedrijf Z] en haar aandeelhouders, anders dan – deels en tijdelijk – gemuteerd in onderstaand protocol, onverkort van kracht blijven.

(…)”

3.4

In het convenant wordt een additionele financieringsbehoefte tot medio 2003 van [bedrijf Z] vastgesteld van ƒ 6.813.000. De herfinanciering van deze financieringsbehoefte vindt blijkens het convenant plaats door

- Rabobank door middel van tijdelijke verhogingen van de kredieten in rekening-courant van [bedrijf Z] tot een totaalbedrag van ƒ 2 miljoen;

- de fiscus en het GAK door het toestaan van een
grace periodvanaf 1 juni 2002 tot en met mei 2003, hetgeen tijdelijk ƒ 1.2 miljoen zou opleveren, waarna betaling in zes gelijke termijnen zou moeten plaatsvinden;

- de verzekeraars door middel van 60% bevriezing van de saldi van de rekeningen-courant die [bedrijf Z] met die verzekeraars onderhield, en wel als volgt:

[verzekeraar 1] ƒ 2.103.000

Fortis ƒ 892.000

[verzekeraar 2] ƒ 385.000

ARAG ƒ 629.000

Delta Lloyd ƒ 998.000

[verzekeraar 3]
ƒ 970.000

Totaal ƒ 5.977.000

60% bevriezen tot 31-12-2002: ƒ 3.600.000.

3.5

Onder het kopje “2.3 Aflossing en termijnen” is voorts in het convenant bepaald dat de bevroren rekening-courant standen met de verzekeraars in zes gelijke maandtermijnen worden afgelost, ingaande 1 januari 2003 en dat het niet bevroren deel van de rekening-courant standen in twee tranches in september en december 2002 aan de verzekeraars wordt betaald. Ten aanzien van de tijdelijke verhoging van de rekening-courantfaciliteit van ƒ 2 miljoen zoals verstrekt door Rabobank wordt bepaald dat deze in acht maandelijkse termijnen wordt afgebouwd vanaf maart 2003.

3.6

Ten slotte luidt het convenant onder het kopje “2.5 Termijn convenant, rapportageplicht en sancties” als volgt:

“2.5.1 Dit Convenant geldt in principe voor de gehele periode beginnend op moment van ondertekening per 30 juni 2002 tot en met 31 december 2003, echter met tussentijdse ijk momenten op 1 oktober 2002, 1 april 2003 en 1 oktober 2003 voor eventuele bijstellingen van dit Convenant.

2.5.2

De heer [appellant] en de nieuw aan te stellen statutair directeur alsmede de te benoemen Raad van Commissarissen zullen regelmatig rapporteren aan Partijen betrokken bij dit Convenant. Op genoemde data zullen alle in dit Convenant aangestipte condities aan de orde worden gesteld op basis van geactualiseerde gegevens, met name door de realisatie van vastgoedprojecten en de daaruit resulterende ruimte in de financiering.

2.5.3

Voor zover Partijen op basis hiervan constateren dat binnen een redelijke en billijke bandbreedte voldaan wordt aan de condities zoals verwoord in dit Convenant, zal ingestemd worden met de volgende periode en derhalve deelname aan dit Convenant in principe niet worden onthouden.

2.5.4

Expliciet geldt als sanctie dat de overeengekomen aflossingsdata stipt dienen te worden nagekomen en iedere betrokken Partij wettigt tot onmiddellijke beëindiging van deelname aan dit Convenant.”

3.7

Als Bijlage 2 bevat het convenant een “Samenvatting Financieringsvoorstel Rabobank”, waarin de in het convenant overeengekomen additionele financiering door Rabobank van ƒ 2 miljoen nader wordt uitgewerkt.

3.8

In het kader van de financiering door Rabobank zoals neergelegd in het convenant en het onder 3.7 bedoelde financieringsvoorstel heeft Rabobank een bedrag van € 900.000 aan [appellant] in privé geleend, die dat bedrag diende te gebruiken en ook heeft gebruikt om overstanden op enkele rekeningen-courant van [bedrijf 1] aan te zuiveren.

3.9

In maart/april 2003 zijn de [bedrijf 1] in staat van faillissement verklaard. Daarbij zijn de curatoren in die hoedanigheid aangesteld.

3.1

[appellant] heeft Rabobank aansprakelijk gesteld voor de schade die hij heeft geleden uit hoofde van het door hem gestelde tekortschieten door Rabobank in de nakoming van haar verplichtingen uit het convenant. Nadat de rechtbank Almelo de daartoe strekkende vorderingen van [appellant] had afgewezen, heeft het gerechtshof Arnhem in hoger beroep bij eindarrest van 23 november 2010 Rabobank veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan [appellant] , nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet (ECLI:NL:GHARN:2009:BI0214). Het tegen dit arrest en daaraan voorafgaande tussenarrest van 27 januari 2009 ingestelde cassatieberoep is bij arrest van 20 april 2012 door de Hoge Raad verworpen (ECLI:NL:HR:2012:BV1293).

3.11

Het gerechtshof Arnhem heeft bij het arrest van 23 november 2010 onder meer het volgende overwogen:

“2.20 Van de bank had op basis van haar, ook jegens [appellant] betamende, zorgplicht mogen worden verwacht dat zij eerst, ook in overleg met [appellant] en de andere bij het convenant betrokken partijen, een behoorlijk onderzoek zou instellen naar de gevolgen van de opzeggingen door de verzekeraars. Daaraan heeft het ontbroken. Zou zij dat onderzoek voortvarend hebben verricht dan zou zij tijdig hebben ontdekt dat zij zich verkeek op de gevolgen van de opzeggingen. De aflossingsschema's bleven immers in stand en de liquiditeit onderging geen wijziging omdat een nieuwe verzekeraar als volmachtverstrekker gereed stond, zoals de bank in ieder geval uit de brief van 19 december 2002 moest begrijpen. Voor dit onderzoek had de bank voldoende tijd, er was geen bijzondere spoed geboden, behalve dan misschien vanwege een bijschrijving van € 883.042, maar die omstandigheid mag niet ten gunste van de bank meewegen. Verder was er al op zeer korte termijn een bespreking gepland tussen de bank en [appellant] op 8 januari 2003. Ook bleek niet dat het kredietrisico van de bank intussen toenam. Zij had immers omvangrijke hypothecaire zekerheden. De kredietstop vond verder plaats buiten een van de in het convenant overeengekomen tussentijdse ijkmomenten, waarvan het volgende zou plaatsvinden op 1 april 2003.

Als professionele partij en op grond van haar maatschappelijke rol behoorde de bank, gelet op de grote belangen die op het spel stonden, zich tevens de gerechtvaardigde belangen aan te trekken van de [bedrijf Z] en van [appellant] als zekerheidsverstrekker in privé, beide partij bij het convenant, en zich rekenschap te geven van de vraag wat voor hen de gevolgen zouden zijn van haar plotselinge kredietinperking en weigering om betalingsopdrachten uit te voeren. De bank behoorde dan ook redelijkerwijs te begrijpen dat haar kredietstop de liquiditeit van de [bedrijf Z] min of meer acuut in gevaar zou brengen, zeker wanneer deze kredietinperking onmiddellijk en niet gefaseerd inging. De conclusie moet zijn dat de bank aldus onder het convenant toerekenbaar is tekortgeschoten jegens partijen daarbij, namelijk de [bedrijf Z] en ook [appellant] persoonlijk, en dat zij daarvoor geen rechtvaardigingsgrond had.

2.21

Ter voldoening aan het convenant en de daarbij behorende financieringsrelatie tussen de bank en [appellant] had [appellant] in privé op 30 september 2002 € 900.000 van de bank geleend en dit bedrag doorgeleend aan de [bedrijf Z] . Na de ontvangst van het bedrag van €883.042 tegen eind december 2002 heeft de bank de geldkraan aanstonds dichtgedraaid.

(…)

2.25 (…)

De schadegevolgen van de kredietstop staan niet vast. Wel is aannemelijk dat deze toerekenbare tekortkoming van de bank aan [appellant] schade zal hebben veroorzaakt. In een en ander vindt het hof aanleiding om de bank te veroordelen tot schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Dan kan het debat over de omvang van de veroorzaakte schade, in plaats van bij een enkele laatste memorieronde in appel, alsnog volledig plaatsvinden in twee instanties. (…) Ten slotte heeft de bank ook het causaal verband tussen haar toerekenbare tekortkoming en de schade betwist met de stelling dat de [bedrijf Z] hoe dan ook zou zijn gefailleerd, enkele maanden later. Ook dit verweer kan in het kader van de schadestaatprocedure aan de orde komen.”

3.12

[appellant] heeft het Instituut voor Financieel Onderzoek (hierna: IFO) opdracht gegeven om de totale schade te berekenen die hij als gevolg van het tekortschieten door Rabobank heeft geleden alsmede om een oordeel te geven over de continuïteit van [bedrijf Z] . In het rapport van 30 november 2011 (hierna: het IFO-rapport) heeft [persoon 1] RA van IFO onder meer (op p. 19, een na laatste alinea) het volgende geconcludeerd:

“Op basis van het uitgangspunt dat het realiseren van de cijfers van het Convenant continuïteit zou betekenen van [bedrijf Z] tot in ieder geval 31 december 2003, is onze conclusie dat [bedrijf Z] niet zou zijn gefailleerd indien de Rabobank de financiering had gecontinueerd.”

3.13

Rabobank heeft [persoon 2] RA RV opdracht gegeven een opinie te geven omtrent het IFO-rapport. In zijn rapport d.d. 31 augustus 2012 (hierna: het [persoon 2] -rapport) heeft [persoon 2] onder meer het volgende geconcludeerd (p. 30 e.v.):

“Voor een eenduidig beeld van de (ontwikkeling van de) financiële positie van de [bedrijf Z] in 2002 zou een geconsolideerde vermogenspositie moeten worden bepaald per eind 2002, met als vertrekpunt medio 2002 (het Convenant) en de daaraan ten grondslag liggende PwC-rapportage. Voorts zou een geconsolideerde winst- en verliesrekening beschikbaar moeten zijn voor de beoordeling van de omzet- en resultaatontwikkeling. Er blijkt in de periode na het Convenant echter geen gestructureerde periodieke verslaglegging te zijn opgemaakt die een goed totaalbeeld geeft. Vanwege het bij de bank niet beschikbaar zijn van alle daarvoor noodzakelijke gegevens wordt hierna op basis van de wel beschikbare informatie de ontwikkeling van de financiële positie in kaart gebracht.

Een goed uitgangspunt is als gezegd de rapportage van PwC. Ik doel dan met name op de daarin opgenomen beschrijving van de financiële positie per medio 2002 en de verwachtingen voor de periode daarna. Door de afloop hiervan te volgen (zoals de feitelijke afwikkeling van claims, de verkoop van onroerend goed etc.) ontstaat min of meer automatisch het werkelijke beeld per ultimo 2002. De beschikbare financiële informatie maakt het niet mogelijk om de afloop in detail te volgen, maar ik kom via een reconstructie wel tot een redelijk inzichtelijk geheel.

In combinatie met mijn bevindingen en conclusies met betrekking tot de (extra) cash flow behoefte vanaf juni 2002 en de beschikbare financiering in par. 4.1 tot en met 4.4 bevestigt de analyse van de bankmutaties en de exploitatiegegevens dat sprake was van een ‘technisch faillissement’.”

4.De beoordeling van het geschil in hoger beroep

in het principaal hoger beroep

4.1

Met het oordeel van het gerechtshof Arnhem in de hoofdzaak zoals weergegeven in rechtsoverweging 3.11 staat vast dat Rabobank is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [appellant] . Voor zover in de hoofdzaak bindende eindbeslissingen zijn gegeven kunnen die in deze procedure niet - opnieuw of alsnog - worden bestreden. Bij voornoemd oordeel heeft het hof uitdrukkelijk onbesproken gelaten of sprake is van causaal verband tussen het vastgestelde tekortschieten en de door [appellant] gestelde schade zoals die is voortgevloeid uit de faillissementen van de [bedrijf 1] . Dat oordeel ligt in deze procedure dus nog open. In het kader van deze beoordeling kunnen partijen in deze procedure nieuwe of andere standpunten innemen voor zover die niet strijden met hetgeen reeds in de hoofdzaak bindend is vastgesteld.

Causaal verband

4.2

[appellant] heeft zich, onder meer onderbouwd met het schaderapport van IFO, op het standpunt gesteld dat [bedrijf Z] niet zou zijn gefailleerd als Rabobank zich aan het convenant had gehouden en de financiering had gecontinueerd. Rabobank heeft dit causaal verband gemotiveerd betwist, onder meer onderbouwd met het [persoon 2] -rapport, en zich op het standpunt gesteld dat [bedrijf Z] in december 2002 al technisch failliet was en dat de [bedrijf 1] toch wel failliet zouden zijn gegaan.

4.3

Het standpunt van Rabobank dat [bedrijf Z] hoe dan ook zou zijn gefailleerd betreft geen (bevrijdend of zelfstandig) verweer van Rabobank, maar een gemotiveerde betwisting van het door [appellant] gestelde causaal verband tussen het tekortschieten van Rabobank en het daarop gevolgde faillissement. Waar [appellant] zich erop beroept dat als gevolg van het tekortschieten door Rabobank [bedrijf Z] is gefailleerd en hij daardoor schade heeft geleden, rust op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv de bewijslast en het bewijsrisico van dit causaal verband op hem. Weliswaar is bij de beoordeling van dit causaal verband relevant of voor het faillissement andere oorzaken zijn aan te wijzen dan het tekortschieten door Rabobank, maar de bewijslast daarvan (een betwisting) rust niet op Rabobank. Het hof begrijpt de beoordeling door de rechtbank dan ook zo dat zij voorshands bewezen heeft geacht dat het tekortschieten door Rabobank tot het faillissement van [bedrijf Z] heeft geleid, behoudens tegenbewijs. Dit oordeel acht het hof juist. Waar in de hoofdzaak is geoordeeld dat Rabobank redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat haar kredietstop de liquiditeit van [bedrijf Z] min of meer acuut in gevaar zou brengen (wat een risico van een faillissement in zich bergt), terwijl vast staat dat Rabobank de kredietstop (ongefaseerd) heeft laten ingaan, [appellant] zich daardoor genoodzaakt zag melding te maken van betalingsonmacht en spoedig daarna het faillissement is gevolgd, gaat ook het hof er voorshands vanuit dat sprake is van causaal verband tussen het tekortschieten door Rabobank en het faillissement. Tegen dat vermoeden staat tegenbewijs open. In het kader van dat tegenbewijs is voldoende dat aannemelijk wordt gemaakt dat ook zonder het tekortschieten door Rabobank de [bedrijf 1] op korte termijn zouden zijn gefailleerd.

4.4

In dit verband heeft de rechtbank een deskundigenonderzoek bevolen. De deskundige [deskundige 1] RA heeft (op p. 45) in het deskundigenbericht d.d. 19 maart 2014 geconcludeerd dat [bedrijf Z] op 31 december 2002 in onvoldoende mate een reëel perspectief had op het in de loop van 2003 kunnen nakomen van haar opeisbare verplichtingen en daarmee de mogelijkheid tot een duurzame voortzetting van de bedrijfsuitoefening. Bij eindvonnis van 7 januari 2015 heeft de rechtbank de bevindingen van de door haar benoemde deskundige overgenomen en - kort gezegd - geconcludeerd dat de tekortkoming van Rabobank niet de oorzaak is geweest van het faillissement van [bedrijf Z] . Tegen dit oordeel van de rechtbank en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen heeft [appellant] 21 grieven aangevoerd.

4.5

Met de grieven XIV en XVIII, die het hof eerst zal behandelen, richt [appellant] zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] onvoldoende heeft gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat (alleen) de kredietinperking door Rabobank het onvermijdelijk maakte dat betalingsonmacht diende te worden gemeld, als gevolg waarvan een faillissementssituatie ontstond. Deze grief slaagt. In de hoofdzaak heeft het hof reeds geoordeeld dat sprake was van een plotselinge kredietinperking en weigering om betalingsopdrachten uit te voeren en dat Rabobank redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat haar kredietstop de liquiditeit van [bedrijf Z] min of meer acuut in gevaar zou brengen, zeker wanneer deze kredietinperking onmiddellijk en niet gefaseerd inging (rov 2.20 van het arrest van 23 november 2010). Dat is in cassatie niet althans niet met succes bestreden zodat dit vaststaat. In het licht hiervan heeft [appellant] voldoende gesteld en heeft Rabobank niet voldoende gemotiveerd betwist dat [appellant] zich door de kredietinperking genoodzaakt zag betalingsonmacht te melden en dat [bedrijf Z] daardoor in een faillissementssituatie belandde. Rabobank heeft in dit verband niet althans niet voldoende kenbaar aangevoerd dat [appellant] dan maar andere financiering had kunnen en moeten aantrekken. Ook in hoger beroep voert Rabobank een dergelijk verweer niet, althans niet voldoende kenbaar; bij memorie van antwoord (onder 110 en 130) herhaalt Rabobank slechts de stellingen van [appellant] en de oordelen van de rechtbank dienaangaande. Voor zover de rechtbank dit wel in de beoordeling heeft betrokken, is de rechtbank buiten de rechtsstrijd van partijen getreden.

4.6

Met de grieven I tot en met XIII, XV tot en met XVII, XIX en XX maakt [appellant] op uiteenlopende gronden bezwaar tegen de inhoud van het deskundigenbericht en het overnemen van de conclusies van de deskundige door de rechtbank. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

4.7

Bij de beoordeling van deze grieven stelt het hof, onder verwijzing naar HR 8 juli 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BQ3514) allereerst het volgende voorop. De rechter dient, bij de beantwoording van de vraag of hij de conclusies waartoe een deskundige in zijn rapport is gekomen in zijn beslissing zal volgen, alle terzake door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking te nemen en op basis van die aangevoerde stellingen in volle omvang te toetsen of aanleiding bestaat van de in het rapport geformuleerde conclusies af te wijken (vgl. HR 19 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB5172). Indien de rechter, in een geval waarin de geleerde opinie van andere, door een der partijen geraadpleegde, deskundigen op gespannen voet staat met die van de door de rechter benoemde deskundige, de zienswijze van de door hem aangewezen deskundige volgt, zal de rechter zijn beslissing in het algemeen niet verder behoeven te motiveren dan door aan te geven dat de door deze deskundige gebezigde motivering, zeker als deze vooral is gebaseerd op bijzondere kennis, ervaring en/of intuïtie, hem overtuigend voorkomt. De rechter zal op specifieke bezwaren van partijen tegen de zienswijze van de door hem aangewezen deskundige moeten ingaan, als deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van deze zienswijze (vgl. HR 5 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AN8478, NJ 2004/74). Ten aanzien van zijn beslissing om de bevindingen van een deskundige al dan niet te volgen, geldt voor de rechter een beperkte motiveringsplicht (vgl. HR 19 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4476, NJ 2011/121).

4.8

Naar aanleiding van de grieven overweegt het hof voorts dat de vraag of de [bedrijf 1] in de hypothetische situatie dat Rabobank niet zou zijn tekort geschoten op korte termijn zouden zijn gefailleerd, moet worden beoordeeld tegen de achtergrond van het convenant en de naleving ervan door alle betrokken partijen. Het gaat erom of in het geval het convenant na 31 december 2002 door Rabobank zou zijn nageleefd aannemelijk is dat [bedrijf Z] op korte termijn in de toestand zou komen te verkeren dat zij zou ophouden te betalen. De bij de beoordeling van voormelde vraag in acht te nemen termijn is, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, niet beperkt tot de eerste maanden van 2003. Partijen noch de rechter zijn in deze schadestaatprocedure gebonden aan de uitlating van Rabobank in de hoofdzaak dat het faillissement toch wel binnen enkele maanden (in het voorjaar van 2003) zou zijn gevolgd. De door de deskundige gehanteerde periode van een jaar voor de beoordeling van de continuïteitsmogelijkheden van [bedrijf Z] komt het hof reëel en overtuigend voor. Daarbij weegt het hof mee dat ook de termijn waarvoor het convenant was aangegaan eindigde op 31 december 2003. Als het erom gaat of [bedrijf Z] op korte termijn ook zou zijn gefailleerd als Rabobank zich aan het convenant zou hebben gehouden, is het dan ook juist om te beoordelen of [bedrijf Z] in dat geval de periode tot 31 december 2003 overleefd zou hebben. Als dat voldoende aannemelijk wordt, staat immers vast dat er causaal verband bestaat tussen (de schade als gevolg van) het faillissement van [bedrijf Z] en het tekortschieten door Rabobank. Wel dient bij die beoordeling rekening te worden gehouden met de tussentijdse evaluatiemomenten (“ijkmomenten”) die in het convenant (onderdeel 2.5) waren ingebouwd, in die zin dat op die ijkmomenten het convenant zou kunnen worden bijgesteld (onderdeel 2.5.1) of, indien niet binnen een redelijke en billijke bandbreedte aan de condities van het convenant zou worden voldaan, partijen verdere deelname daaraan zouden kunnen onthouden (onderdeel 2.5.3).

4.9

Uit het deskundigenbericht (p. 5) volgt dat de deskundige bij de beoordeling van de financiële positie van [bedrijf Z] in het bijzonder acht heeft geslagen op de jaarcijfers 2001, de afspraken in het convenant, de ontwikkeling van de bedrijfsactiviteiten in 2002, de vooruitzichten voor 2003 en de solvabiliteit en liquiditeit van de groep op 31 december 2002. Meer in het bijzonder heeft hij zich gericht op de vooruitzichten die op dat moment daadwerkelijk bestonden ten aanzien van het vermogen om in de nabije toekomst de opeisbare verplichtingen te betalen. Deze uitgangspunten komen het hof voor de door de deskundige te beantwoorden vraag in het licht van de in rov. 4.8 genoemde maatstaf juist en overtuigend voor, met dien verstande dat niet alleen het moment van tekortschieten door Rabobank ultimo 2002 relevant is voor de beoordeling van de vraag of aannemelijk is dat [bedrijf Z] in de loop van 2003 in een faillissementstoestand zou komen te verkeren doordat zij niet aan haar opeisbare verplichtingen zou kunnen voldoen, maar dat ook andere momenten in de loop van 2003, zoals de in het convenant voorziene ijkmomenten, daarvoor relevant kunnen zijn. Het hof merkt daarbij op dat als het gaat om een inschatting van de vooruitzichten en verwachtingen die voor [bedrijf Z] bestonden niet zonder meer is uitgesloten dat daarbij ook pas naderhand voorgevallen feiten en/of gebleken gegevens in de beoordeling worden betrokken. Die kunnen immers een aanwijzing vormen in hoeverre bepaalde verwachtingen al dan niet gerechtvaardigd waren en in hoeverre [bedrijf Z] daadwerkelijk in staat zou zijn geweest in de loop van 2003 aan haar opeisbare verplichtingen te voldoen. In zoverre had de deskundige zich bij zijn onderzoek niet mogen beperken tot feiten en omstandigheden zoals die op 31 december 2002 bestonden.

4.1

In het licht van hetgeen hiervoor is overwogen, acht het hof niet zonder meer overtuigend dat de deskundige bij zijn beoordeling geen acht heeft geslagen op eventuele mogelijkheden die er in 2002 en 2003 voor [bedrijf Z] bestonden om aanvullende financieringsruimte te verkrijgen. Voor de beoordeling van de liquiditeitspositie is immers niet alleen het kassaldo maar ook de beschikbare of aanvullend te verkrijgen kredietruimte van belang. Voor zover de mogelijkheid tot het verkrijgen van aanvullende financiering op 31 december 2002, of op de in het convenant voorziene tussentijdse ijkmomenten, reëel was, is die mede van belang voor de beantwoording van de vraag of [bedrijf Z] in de relevante periode in staat zou blijken te zijn aan haar verplichtingen uit het convenant en overige opeisbare verplichtingen te voldoen. Dat over die mogelijkheden pas later is verklaard, doet aan die relevantie niet af.

4.11

Het hof acht de bevindingen en conclusies van de deskundige ook niet zonder meer overtuigend voor zover de deskundige zich niet, althans niet voldoende kenbaar, rekenschap heeft gegeven van het realiseren van de liquiditeitsruimte zoals die nu juist met het afsluiten van het convenant was voorzien (in het aflossingsschema volgens bijlage 1 bij het convenant). Het hof acht het weliswaar overtuigend dat bij de beoordeling in hoeverre sprake was van opeisbare verplichtingen niet alleen wordt gekeken naar de opeisbare schulden ultimo 2002 maar ook naar de schulden waarvan op dat moment voorzienbaar was dat die in de loop van de relevante periode (dus in de loop van 2003) opeisbaar zouden worden (de zogenoemde “kortlopende schulden”). Maar daarbij is wel van belang dat een deel van die schulden ingevolge het convenant was “bevroren” en pas in de loop of aan het einde van 2003 opeisbaar zou worden. Deze schulden kunnen dus niet zonder meer als direct opeisbare schulden worden aangemerkt maar slechts voor zover deze volgens het bij het convenant behorende aflossingsschema periodiek opeisbaar werden. Of op deze schulden op die momenten zou kunnen worden afgelost is mede afhankelijk van de liquiditeit die naar verwachting op die momenten beschikbaar zou zijn. In hoeverre de deskundige zich daarvan rekenschap heeft gegeven, is voor het hof onvoldoende inzichtelijk.

4.12

Ten aanzien van de verwachtingen voor 2003, zowel voor wat betreft de reguliere bedrijfsactiviteiten (operationele cash flow) als voor wat betreft de verwachte cash flow uit hoofde van de verkoop van de vastgoedportefeuille, heeft de deskundige ervoor gekozen om zich (p. 20) voor de raming van de operationele activiteiten te baseren op de prognose van augustus 2002 en, zo begrijpt het hof, (p. 22) voor wat betreft de cash flow uit hoofde van de verkoop van vastgoed op de raming van december 2002 (die het hof overigens niet kent) zoals die was opgesteld in het kader van het zogenoemde Actieplan van 8 december 2002. Deze keuze acht het hof, zonder nadere motivering, niet overtuigend. Mede gelet op de opmerking van de deskundige (p. 34) dat indien hij de prognose van december 2002 terzijde zou leggen, dit niet tot een andere conclusie zou hebben geleid, is voor het hof niet zonder meer begrijpelijk waarop de deskundige in de aan zijn conclusie ten grondslag liggende geconsolideerde financiële positie (p. 16, zie ook de voetnoten 15 en 16 daarbij) de verwachting heeft gebaseerd dat in 2003 geen operationele cash flow zou worden gerealiseerd. De deskundige beschrijft (p. 22) dat er ultimo 2002 ten aanzien van de verkoop van de vastgoedportefeuille nog nauwelijks voortgang was geboekt. De deskundige heeft zich kennelijk beperkt tot een onderzoek naar reeds in 2002 getekende koopovereenkomsten of gerealiseerde transacties (p. 22, 39 en 42) maar laat zich niet, althans niet voldoende kenbaar, uit over de verwachtingen ten aanzien van de verkoop van vastgoed en daaruit te realiseren cash flow over 2003. Dat die verwachting op nihil gesteld zou moeten worden acht het hof, mede in het licht van de in 2003 daadwerkelijk gerealiseerde transacties (zie p. 31 sub 6 van de conclusie na deskundigenbericht zijdens [appellant] ), niet zonder meer overtuigend. Ook is voor het hof onvoldoende duidelijk waarom de deskundige over 2003 niet, althans niet voldoende kenbaar, omzet uit premie-inkomsten en de daarmee samenhangende liquiditeit in de beoordeling heeft betrokken. In het licht van het belang van een goede raming van de cash flow voor de beoordeling van de te verwachten liquiditeitspositie van [bedrijf Z] over 2003 is ook op dat punt het deskundigenbericht daarom niet zonder meer overtuigend. Ten slotte vormt het boekjaar 2001 met daarin voor ƒ 20.000.000 in verband met de zogenaamde fietsenclaim genomen eenmalige lasten vanwege dit laatste aspect zonder nadere correctie, die ontbreekt, geen goed uitgangspunt.

4.13

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, acht het hof de bevindingen van de deskundige ontoereikend en onvoldoende overtuigend om daarop een beslissing ten aanzien van het causaal verband tussen het tekortschieten door Rabobank en de door [appellant] gestelde schade te baseren. Het hof heeft behoefte aan nadere voorlichting terzake en overweegt daartoe een andere deskundige te benoemen. De overige bezwaren van [appellant] tegen de deskundige en diens rapport kunnen daarom onbesproken blijven. Het is aan de eventueel nieuw te benoemen deskundige om het onderzoek onpartijdig en naar beste weten uit te voeren en daarbij ook het eventuele commentaar van partijen te betrekken.

4.14

Alvorens te beslissen of inderdaad tot benoeming van een deskundige zal worden overgegaan, heeft het hof behoefte aan meer informatie van partijen. Een nieuw deskundigenonderzoek en de beoordeling daarvan in het licht van de partijstandpunten zal naar verwachting alleen vruchtbaar zijn als partijen cijfermatig op maximaal 2 A4 en zoveel mogelijk onderbouwd met verifieerbare stukken aan de hand van een tijdbalk over de periode december 2002 tot en met december 2003 per maand uiteenzetten hoe naar hun verwachting [bedrijf Z] qua liquiditeit zou hebben gefunctioneerd indien Rabobank het convenant zou hebben nageleefd. Zij dienen dit te doen met inachtneming van hetgeen hiervoor is en hierna in het incidenteel appel wordt overwogen over onder meer de tussentijdse evaluatie-/ijkmomenten, over de eventuele (on)mogelijkheden om aanvullende financieringsruimte te verkrijgen en over de mede in acht te nemen vaststaande feiten. Partijen dienen het hof bij wijze van spreken niet, zoals de deskundige, een “foto” per ultimo 2002 maar een “film” over 2003 te presenteren met een maandelijkse beschrijving van de hypothetische situatie hoe [bedrijf Z] er in de relevante periode (december 2002 tot en met december 2003) voor zou hebben gestaan als het convenant door Rabobank zou zijn nageleefd. Het hof zal daartoe een comparitie van partijen gelasten, met de opdracht aan partijen om voorafgaande aan die comparitie van partijen bij akte een gedocumenteerd relaas te verstrekken zoals hiervoor bedoeld.

4.15

Partijen dienen zich in deze akte ook uit te laten over de persoon, hoedanigheid en relevante kwaliteiten van de eventueel te benoemen deskundige, zijn bereikbaarheid (adressen, telefoonnummers en e-mailadressen), de marges waarbinnen diens loon mag of moet liggen (waaronder de maximale hoogte daarvan) en de verdere (algemene) voorwaarden waaronder de opdracht aan de deskundige zou moeten worden verstrekt. Het hof verzoekt aan partijen tijdig met elkaar in overleg te treden over in ieder geval de persoon van de te benoemen deskundige en zo mogelijk gezamenlijk een persoon voor te dragen. Tevens dienen partijen in de akte een voorstel te doen voor de aan de deskundige te stellen vragen. Ook daarover wenst het hof vervolgens ter gelegenheid van de comparitie van partijen nader met partijen van gedachten te wisselen.

4.16

Met grief XVII richt [appellant] zich tegen de overweging van de rechtbank dat zij niet toekomt aan een nader onderzoek van een eventuele andere oorzaak dan het faillissement van [bedrijf Z] van de door hem gestelde schadeposten. Deze grief mist doel. Het had op de weg van [appellant] gelegen om in deze schadestaatprocedure zijn schadeposten en het causaal verband met het tekortschieten door Rabobank gemotiveerd te stellen. Toen het tussenvonnis van 7 augustus 2013 werd gewezen was de zaak in eerste aanleg in beginsel uitgeprocedeerd. Dit was een volledig debat over de aspecten die in de schadestaatprocedure nog aan de orde waren, namelijk het causaal verband, de schadeomvang en de eigen schuld. Daarbij is niet het voorbehoud gemaakt dat het debat zich eerst alleen zou toespitsen op het verweer van Rabobank dat [bedrijf Z] hoe dan ook binnen korte termijn zou zijn gefailleerd. Voor zover [appellant] al mocht menen dat hij na de beoordeling van het deskundigenbericht door de rechtbank nog nader in de gelegenheid zou worden gesteld zich uit te laten over het causaal verband voor zover de schadeposten niet voortvloeien uit het faillissement van de [bedrijf 1] , en de rechtbank dat ten onrechte heeft nagelaten, had [appellant] de gelegenheid van de memorie van grieven dienen te benutten om zijn standpunt terzake nader te adstrueren. Dat heeft [appellant] evenwel niet gedaan.

4.17

Grief XXI betreft een veeggrief en behoeft geen zelfstandige beoordeling.

Schadeposten

4.18

Indien mocht komen vast te staan dat het faillissement van [bedrijf Z] is veroorzaakt door het tekortschieten door Rabobank en de grieven in zoverre zouden slagen, komt het hof op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep toe aan een beoordeling van de standpunten van partijen ten aanzien van de vraag in hoeverre de door [appellant] geleden schade voor vergoeding door Rabobank in aanmerking komt. [appellant] heeft in dit verband vier schadeposten onderscheiden: (i) aandeelhoudersschade, (ii) schade uit hoofde van borgstellingen, (iii) schade als werknemer en (iv) schade als financier. Het hof ziet – om proceseconomische redenen en met het oog op de te houden comparitie van partijen – aanleiding daaraan alvast overwegingen te wijden, zonder overigens vooruit te lopen op het oordeel ten aanzien van het causaal verband.

(i)
aandeelhoudersschade

4.19

Ten aanzien van de aandeelhoudersschade heeft Rabobank zich onder meer op het standpunt gesteld dat dit afgeleide schade betreft die niet voor vergoeding in aanmerking komt. Er is sprake van afgeleide schade wanneer een aandeelhouder schade lijdt ten gevolge van een waardevermindering van zijn aandelen, waarbij de waardevermindering het gevolg is van een jegens de vennootschap gepleegde onrechtmatige daad of tekortkoming. In het geval van afgeleide schade komt de aandeelhouder in beginsel geen aanspraak op schadevergoeding toe; dit is een vordering die toekomt aan de vennootschap zelf (HR 2 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1564,
[naam arrest]). Dat kan anders zijn als sprake is van een schending van een specifieke zorgvuldigheidsnorm jegens een aandeelhouder; dan komt de schade van de aandeelhouder als gevolg van de waardevermindering mogelijk wel voor vergoeding in aanmerking. Het feit dat afgeleide schade definitief is geworden – omdat de vennootschap zelf de schade niet meer kan vorderen – is op zichzelf onvoldoende om de aandeelhouder recht te geven op vergoeding van zijn (afgeleide) schade (HR 2 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3671,
Kessock/SFT).

4.2

In het licht van voormelde jurisprudentie en de betwisting door Rabobank dat de gestelde aandeelhoudersschade voor vergoeding in aanmerking komt, heeft [appellant] onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat sprake is van een schending van een specifieke zorgvuldigheidsnorm jegens hem die hem aanspraak zou kunnen geven op vergoeding van afgeleide schade. Zo is gesteld noch gebleken dat het handelen van Rabobank jegens de [bedrijf 1] werd ingegeven door enige vorm van opzet om [appellant] te benadelen en is ook overigens daartoe onvoldoende aangevoerd. De omstandigheid dat ook [appellant] partij was bij het convenant en dat Rabobank dus (ook) jegens [appellant] is tekortgeschoten, rechtvaardigt nog niet de conclusie dat Rabobank jegens [appellant] de afgeleide schade als gevolg van de waardevermindering van de aandelen moet vergoeden. Daarmee zou zonder voldoende grond voorbij gegaan worden aan het identiteitsverschil tussen de [bedrijf 1] en hun aandeelhouder en zou een ongewenste samenloop (kunnen) ontstaan tussen de vordering van [appellant] enerzijds en de vordering van de (curator van de) [bedrijf 1] anderzijds. Voor zover Rabobank ook jegens [appellant] is tekortgeschoten en [appellant] in andere hoedanigheid dan aandeelhouder door het tekortschieten van Rabobank (directe) schade heeft geleden, komt dat bij de andere schadeposten aan de orde. De in
[naam arrest]gestelde norm is immers niet van toepassing voor zover door de aandeelhouder vergoeding wordt gevorderd van schade die hij op andere wijze lijdt dan door vermindering van de waarde van zijn aandelen in de vennootschap (HR 16 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ0419,
Tuin Beheer).

4.21

Onder de post aandeelhoudersschade heeft [appellant] ook vergoeding gevorderd van de kosten die hij heeft gemaakt ten behoeve van door hem gevoerde procedures en die niet zijn gedekt door de in die procedures uitgesproken proceskostenveroordelingen. Voor zover hij deze kosten zelf heeft gemaakt ten behoeve van procedures waarin hij zelf partij was, is geen sprake van afgeleide schade maar van directe schade. Daarbij geldt evenwel voor de kosten wegens de diverse procedures tussen Rabobank en [appellant] en wegens deze schadestaatprocedure en de daaraan voorafgegane hoofdprocedure alsmede wegens de procedure van curatoren tegen [appellant] dat de wetgever op het uitgangspunt dat deze kosten volledig voor vergoeding in aanmerking komen een uitzondering heeft gemaakt in de art. 6:96 lid 3 en 241 Rv ten aanzien van verrichtingen waarvoor de in de art. 237-240 Rv bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten, zoals die ter voorbereiding van gedingstukken en ter instructie van de zaak. In zoverre kan geen schadevergoeding worden gevorderd op de voet van art. 6:96 lid 2 BW, maar zijn de regels betreffende proceskosten exclusief van toepassing. De art. 237-240 Rv bevatten, behoudens bijzondere omstandigheden, een zowel limitatieve als exclusieve regeling van de kosten waarin de partij die bij vonnis in het ongelijk wordt gesteld, kan worden veroordeeld. Deze regeling derogeert ingevolge art. 6:96 lid 3 BW in verbinding met art. 241 Rv aan art. 6:96 lid 2 BW. Zij derogeert eveneens aan het uitgangspunt dat hij die jegens een ander een onrechtmatige daad of wanprestatie pleegt die hem kan worden toegerekend, verplicht is de schade die de ander dientengevolge lijdt, volledig te vergoeden (HR 12 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1600). Van omstandigheden die tot afwijking van deze regel zouden moeten leiden, is niet gebleken. Daarop stuit de vordering van [appellant] ten aanzien van deze schadepost af. Dat geldt ook voor zover [appellant] vergoeding heeft gevorderd van de kosten die hij heeft gemaakt in de procedure met de belastingdienst/het openbaar ministerie. Tegenover de betwisting door Rabobank dat deze procedure wegens een vermoeden van belastingfraude in enig verband staat met haar gestelde tekortschieten, heeft [appellant] zijn stelling dat deze procedure het gevolg is van het faillissement en de melding van betalingsonmacht onvoldoende gemotiveerd om te kunnen concluderen dat deze procedure en de daarvoor gemaakte kosten in voldoende verband staan met het gestelde tekortschieten door Rabobank jegens [appellant] . Bij dit alles komt dat [appellant] , tegenover de betwisting door Rabobank, heeft nagelaten om de hoogte en de redelijkheid van de gemaakte kosten nader te onderbouwen. De opmerking bij conclusie van repliek onder 23 dat de facturen en betalingsbewijzen door IFO zijn gecontroleerd en dat de bewijstukken bij IFO ter inzage liggen is ontoereikend.

4.22

Voor zover [appellant] in het kader van de onderhavige procedure redelijke (deskundigen)kosten heeft moeten maken ter vaststelling van de schade en de aansprakelijkheid, kunnen deze op de voet van art. 6:96 lid 2 sub b BW mogelijk wel voor vergoeding in aanmerking komen. Ook ten aanzien van die kosten ligt het evenwel op de weg van [appellant] om te onderbouwen dat de kosten in redelijkheid zijn gemaakt en dat de hoogte daarvan redelijk is, hetgeen hij heeft nagelaten.

4.23

Gesteld noch gebleken is dat [appellant] daadwerkelijk kosten heeft gemaakt in het kader van de klacht door Rabobank bij de Accountantskamer tegen onder meer [persoon 1] RA wegens het IFO-rapport (welke klacht overigens ook niet [appellant] zelf aangaat). IFO heeft volstaan met een raming van mogelijke kosten. Dat is onvoldoende. Bovendien heeft [appellant] tegenover de betwisting door Rabobank onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat deze kosten, als ze al zijn gemaakt, voldoende verband houden met het tekortschieten door Rabobank. De omstandigheid dat [appellant] zich kennelijk middels aanvaarding van (artikel 14 van) de algemene voorwaarden van IFO heeft verbonden om de kosten die IFO maakt in het kader van een tegen haar aangespannen tuchtzaak te vergoeden, is onvoldoende om deze schade vervolgens aan Rabobank toe te rekenen.

4.24

Zonder nadere motivering en onderbouwing valt niet in te zien dat de extra personeelskosten van [persoon 3] , managementassistente van [appellant] , daadwerkelijk voor rekening van [appellant] zijn gekomen en door hem zijn betaald. Tegenover de betwisting door Rabobank heeft [appellant] de werkzaamheden van [persoon 3] en de daarmee gemoeide kosten ook niet nader onderbouwd. Ook ten aanzien daarvan geldt dat [appellant] niet kan volstaan met een verwijzing naar stukken die bij IFO ter inzage liggen. Ook deze schadepost is dus onvoldoende gemotiveerd. De schadevergoeding zoals gevorderd onder (i) dient dan ook te worden afgewezen.

(ii) schade uit hoofde van borgstellingen

4.25

Ten aanzien van de schade uit hoofde van borgstellingen heeft Rabobank aanvankelijk nog betwist dat [appellant] de borgtochten ook daadwerkelijk heeft betaald. Tegenover de stelling van [appellant] dat reeds sprake is van schade op het moment dat hij als borg aangesproken wordt (repliek onder 33), heeft ook Rabobank zich bij dupliek (onder 28) op het standpunt gesteld dat de schade inderdaad zou kunnen ontstaan op het moment dat de borg aangesproken wordt, mits die aanspraak terecht is.

4.26

Ook ten aanzien van de gestelde aanspraken uit hoofde van de borgstellingen geldt dat moet komen vast te staan dat deze in voldoende verband staan met het tekortschieten door Rabobank en het daaropvolgende faillissement van [bedrijf Z] en dat ook voor het overige de gestelde schade tegenover de betwisting door Rabobank voldoende moet zijn onderbouwd en gemotiveerd.

4.27

Rabobank heeft betwist dat schade uit hoofde van de borgstelling ten behoeve van Aegon het gevolg is van het faillissement van [bedrijf Z] en heeft daartoe aangevoerd, zo begrijpt het hof het standpunt van Rabobank, dat de lening verband hield met productieafspraken die mogelijk niet zijn gehaald en dat reeds vóór het faillissement aflossingstermijnen niet werden betaald, hetgeen reden kan zijn geweest voor het opeisen van de lening en het aanspreken van de borg. Daartegenover heeft [appellant] in de kern genomen niet meer aangevoerd dan dat na het uitspreken van het faillissement van [bedrijf Z] Aegon de borgtocht heeft ingeroepen, zonder dat hij het verband tussen het faillissement en het inroepen van de borgtocht verder heeft gemotiveerd of heeft gestaafd met producties waaruit dit blijkt. Dat had gelet op de gemotiveerde betwisting door Rabobank wel op zijn weg gelegen.

4.28

De stellingen ten aanzien van de borgstelling aan Allianz heeft [appellant] gemotiveerd met een beroep op een geldleningsovereenkomst van 15 december 2006 en een brief van Allianz waaruit zou volgen dat de geldlening een omzetting van een borgtocht betreft (bijlage 2.10 bij het IFO-rapport). Daartegenover heeft Rabobank bij dupliek gepersisteerd bij haar betwisting van het verband tussen haar tekortschieten en deze door [appellant] op zich genomen geldlening, waarbij Rabobank er onder meer op heeft gewezen dat de oorspronkelijke borgtochtakte waarvan de geldlening van 15 december 2006 een omzetting zou betreffen, niet in het geding is gebracht en dat zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom de schuld (lening) die op naam van [bedrijf 2] stond moest worden overgenomen door [appellant] . Tegenover deze gemotiveerde betwisting heeft [appellant] zijn stellingen onvoldoende gemotiveerd. Hij heeft ook bij gelegenheid van het hoger beroep (memorie van grieven) over deze gestelde aanspraak van Allianz en het verband met het faillissement van [bedrijf Z] geen verdere uitleg gegeven.

4.29

Hetgeen hiervoor is overwogen geldt ook voor de gestelde aanspraken van [appellant] uit hoofde van de aan ING en [bedrijf 3] en ten behoeve van [bedrijf 4] verstrekte borgstellingen. Tegenover de gemotiveerde betwisting door Rabobank heeft [appellant] telkens volstaan met algemene, niet of onvoldoende gemotiveerde stellingen terzake van de door hem verstrekte borgtochten en het verband met het tekortschieten door Rabobank en met het faillissement van [bedrijf Z] . ING had de financiering al vóór het uitspreken van het faillissement opgezegd. [appellant] heeft tegenover de betwisting door Rabobank onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat de onmiddellijk opeisbare schuld aan ING door [bedrijf Z] kon worden voldaan en dat ING hem niet zou hebben aangesproken indien Rabobank niet zou zijn tekortgeschoten en [bedrijf Z] niet zou zijn gefailleerd. Ook het verband tussen de aanspraak van [bedrijf 3] , voortvloeiende uit de ontbinding van een vennootschap onder firma per 1 januari 2002 en een nadere afspraak met [appellant] op 4 september 2002, en het tekortschieten door Rabobank heeft [appellant] in het licht van de gemotiveerde betwisting door Rabobank en de niet betwiste stelling van Rabobank dat reeds sprake was van betalingsachterstanden over september en november 2002, onvoldoende toegelicht. Ook de gegrondheid van de aanspraken van [persoon 4] en [bedrijf 6] ter zake van [bedrijf 4] heeft [appellant] tegenover de gemotiveerde betwisting door Rabobank (onder andere ten aanzien van de gestelde leegstand) onvoldoende gemotiveerd. Bovendien staat de in dat verband afgegeven borgstelling in een te ver verwijderd verband met de aanvankelijke financieringsgarantie en heeft [appellant] onvoldoende inzicht gegeven in de opbouw van de claims.

4.3

Ten aanzien van de aanspraak van [bedrijf 7] heeft Rabobank zich gemotiveerd op het standpunt gesteld dat dit een verjaarde nakomingsvordering betreft en dat [appellant] ten opzichte van de bank gehouden is om dit verjaringsverweer aan de schuldeiser tegen te werpen. Dat is door [appellant] niet, althans niet voldoende gemotiveerd, betwist. Daarop stuit deze deelvordering af.

4.31

Hetgeen overigens door partijen is aangevoerd ten aanzien van de gestelde schade uit hoofde van de borgstellingen, het causaal verband met het tekortschieten van Rabobank en/of het faillissement van [bedrijf Z] en eventueel eigen schuld (schadebeperkingsplicht) aan de zijde van [appellant] kan gelet op het voorgaande onbesproken blijven. Ook de schadeposten onder (ii) liggen voor afwijzing gereed.

(iii) schade als werknemer

4.32

Rabobank betwist dat de door [appellant] geleden pensioenschade het gevolg is van het faillissement van [bedrijf Z] . Voor zover Rabobank daarbij heeft aangevoerd dat [bedrijf Z] gelet op de slechte financiële situatie toch niet meer bestaan zou hebben en dus toch al niet meer aan haar pensioenverplichting jegens [appellant] had kunnen voldoen, verwijst het hof naar hetgeen is overwogen onder
Causaal verband; ten aanzien van de beoordeling van causaal verband tussen het tekortschieten van Rabobank en de deconfiture van [bedrijf Z] overweegt het hof een deskundige te benoemen.

4.33

Daarnaast heeft Rabobank gemotiveerd betwist dat het bij Aegon opgebouwde ouderdomspensioen werd geraakt door het faillissement en heeft zij aangevoerd dat de keuze van [appellant] om dit deel van het pensioen af te kopen niet aan Rabobank kan worden toegerekend. Het hof heeft behoefte aan meer informatie van partijen met documentatie door [appellant] (waaronder, maar niet beperkt tot, een volledige versie inclusief pagina 8 van productie 18 bij conclusie van repliek) ter zake van de opbouw van het nabestaanden- en ouderdomspensioen, de (her)verzekering bij Aegon, de afkoop en bijschrijving daarvan op de bankrekening van [persoon 4] Runoto-pand en het opnemen van een voorziening eerst bij [bedrijf 8] en later bij [bedrijf Z beheer] Partijen zullen zich ter gelegenheid van de comparitie van partijen hierover nader mogen uitlaten. Het hof sluit niet uit dat voor de berekening van de pensioenschade een pensioendeskundige zal moeten worden benoemd.

4.34

Voor wat betreft het door [appellant] gestelde inkomensverlies heeft Rabobank het door [appellant] gestelde salaris (als rijkelijk hoog en niet onderbouwd) betwist en heeft Rabobank aangevoerd dat [appellant] inkomen verwerft uit zijn activiteiten voor de diverse bedrijven van zijn kinderen. Daar tegenover had het op de weg van [appellant] gelegen om de hoogte van het door hem gestelde inkomen te onderbouwen en om gemotiveerd te weerspreken dat hij elders inkomsten verwerft. Dat heeft hij onvoldoende gedaan. De berekening van IFO lijkt gebaseerd te zijn op de managementfee die [bedrijf 8] in rekening bracht bij [bedrijf Z] en niet op het salaris dat [appellant] daadwerkelijk ontving. [appellant] heeft bij memorie van repliek slechts in algemene zin verwezen naar “verschillende fiscale aangiften (productie 19)” zonder daarbij te concretiseren in welk opzicht in deze stukken steun kan worden gevonden voor zijn feitelijke stellingen. Ook deze schadepost heeft [appellant] dus onvoldoende gemotiveerd, zodat zij niet toewijsbaar is.

(iv) schade als financier

4.35

Rabobank heeft betwist dat [appellant] uit hoofde van de (achtergestelde) leningen aan [bedrijf Z beheer] daadwerkelijk gelden heeft betaald die terugbetaald hadden moeten worden. Opnieuw laat [appellant] tegenover deze betwisting na om zijn stelling met betaalbewijzen te staven. [appellant] verwijst slechts naar aantekeningen van IFO en een jaarrekening waaruit een en ander zou blijken. Dat is onvoldoende.

4.36

Ten aanzien van de lening van [bedrijf 8] aan [bedrijf Z] valt zonder nadere motivering – die ontbreekt – niet in te zien dat sprake is van schade aan de zijde van [appellant] die voor vergoeding door Rabobank in aanmerking komt. Dit betreft hooguit afgeleide schade die [appellant] als (indirect) aandeelhouder van [bedrijf 8] heeft geleden maar van omstandigheden op grond waarvan deze schade aan [appellant] dient te worden vergoed is niet gebleken (zie over afgeleide schade m.m. ook rov 4.19-4.20).

4.37

Rabobank heeft gemotiveerd betwist dat er verband bestaat tussen de onroerend goed-activiteiten van [appellant] zelf en het faillissement van [bedrijf Z] en Rabobank heeft ook de omvang van de gestelde gederfde winst per kavel betwist. De toelichting die [appellant] vervolgens bij conclusie van repliek heeft gegeven, maakt dit betwiste causaal verband niet duidelijker. Het is het hof uit deze toelichting in ieder geval niet duidelijk geworden in hoeverre [appellant] , die kennelijk een optie op bouwkavels en het bouwrecht had overgedragen aan [bedrijf Z] , persoonlijk schade heeft geleden. Ook [appellant] zelf gaat er immers vanuit dat dit potentiele ontwikkelingswinst en omzet voor [bedrijf Z] te [plaatsnaam] betrof. Ook wordt uit die toelichting niet duidelijk waarom de gemeente [plaatsnaam] als gevolg van het faillissement niet langer verplicht zou zijn om tot levering van de bouwvolumes over te gaan. De enkele verwijzing naar het deskundigenrapport van [deskundige 2] (bijlage 13 onder 2.2) voor de onderbouwing van de winst per kavel is onvoldoende. Onduidelijk is op welke stuk [appellant] doelt; het hof heeft bij de conclusie van repliek en ook bij het IFO-rapport zoals overgelegd geen bijlage 13 aangetroffen die aan die omschrijving voldoet. De schade onder (iv) zal eveneens worden afgewezen.

slotsom ten aanzien van de schadeposten

4.38

Ten aanzien van de door [appellant] opgevoerde schadeposten is dus de slotsom dat, mocht het causaal verband tussen het tekortschieten van Rabobank en het faillissement van [bedrijf Z] komen vast te staan, deze niet voor vergoeding in aanmerking komen, behoudens voor zover nog mocht komen vast te staan dat sprake is van pensioenschade. Tenslotte zal nog moeten worden beslist op het beroep van Rabobank op [appellant] ’ eigen schuld in de zin van artikel 6:101 BW, op verrekening (zie rov 2.25 van het arrest van 23 november 2010) en op de betwisting van de handelsrente.

in het incidenteel hoger beroep

4.39

Met grief I komt Rabobank op tegen de weergave door de rechtbank dat er volgens Rabobank nog € 955.319,- aan kredietruimte zou zijn. Het hof kan in het midden laten of deze constatering door de rechtbank juist was. Gelet op de herstelfunctie van het hoger beroep staat het Rabobank vrij om haar standpunt te wijzigen of te verduidelijken. Het hof constateert dat Rabobank zich (thans) op het standpunt stelt dat de kredietruimte per saldo afgerond nog geen € 174.000 was (met de door [appellant] gewenste correcties).

4.4

Met de tweede grief richt Rabobank zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de deskundige bij zijn onderzoek geen rekening mocht houden met de in rov 5.18 tot 5.21 van het vonnis van 7 augustus 2013 genoemde factoren. Voor zover de rechtbank in de bedoelde rechtsoverwegingen heeft geoordeeld dat bepaalde door Rabobank genoemde omstandigheden niet kunnen worden aangemerkt als omstandigheden die (mede) het faillissement hebben veroorzaakt, slaagt de grief niet. Rabobank heeft in hoger beroep niets aangevoerd dat tot andere conclusies aanleiding geeft. De grief slaagt wel voor zover de rechtbank ook bedoeld zou hebben dat de deskundige de in die rechtsoverwegingen genoemde vaststaande feiten niet in het onderzoek zou mogen betrekken. Voor zover een eventueel nieuw te benoemen deskundige voor de beantwoording van de onderzoeksvraag relevant zou achten dat er bij [bedrijf Y] een stille curator was benoemd (rov 5.18), ING op 5 november 2002 de financiering had opgezegd (rov 5.19) en [appellant] en zijn zoon [zoon] in december 2002 voornemens waren bepaalde activiteiten aan de laatste over te dragen (rov. 5.21), mag hij die feiten uiteraard in het onderzoek betrekken. Of al dan niet sprake was van een gebrekkig bijgewerkte boekhouding (rov 5.20) zal de deskundige bij zijn onderzoek zelf kunnen constateren. Indien de deskundige bij zijn onderzoek constateert dat in december 2002 ook daadwerkelijk sprake is geweest van een overdracht van activiteiten door [appellant] aan [zoon] en hij dit relevant acht, zal hij ook dat bij het onderzoek mogen betrekken.

in het principaal en incidenteel hoger beroep

4.41

Het hof ziet aanleiding om een comparitie van partijen te gelasten ten behoeve van het verkrijgen van inlichtingen. Deze comparitie zal gelijktijdig plaatsvinden met een comparitie van partijen in de samenhangende zaak tussen de curatoren van [bedrijf Z] en Rabobank (zaaknummer gerechtshof 200.167.688). Voorafgaande aan de comparitie van partijen worden partijen, eerst [appellant] , in de gelegenheid gesteld om een akte te nemen zoals bedoeld in rov 4.14 en producties over te leggen als bedoeld in rov 4.33. De comparitie van partijen zal tevens worden benut om een minnelijke regeling te beproeven, mede gelet op hetgeen in dit arrest reeds ten aanzien van diverse punten is overwogen en beslist. Het hof kan zich ook voorstellen dat partijen in hetgeen bij dit arrest is overwogen, en ter voorkoming van verdere kosten, aanleiding zien om te proberen de zaak zelf in onderling overleg te regelen.

4.42

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

5.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verwijst de zaak naar de
rol van 7 februari 2017voor akte aan de zijde van [appellant] als bedoeld in rov. (ambtshalve peremptoir), waarna Rabobank op de
rol van 7 maart 2017(eveneens ambtshalve peremptoir) een antwoordakte mag nemen;

bepaalt dat partijen ( [appellant] in persoon en Rabobank vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking) samen met hun advocaten zullen verschijnen voor de meervoudige kamer van het hof, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een nader te bepalen dag en tijdstip, om inlichtingen te geven en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;

bij deze comparitie bestaat geen gelegenheid om pleitnotities voor te dragen;

bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden april tot en met september 2017 zullen opgeven op de
roldatum 7 februari 2017, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) zullen worden vastgesteld;

bepaalt - in afwijking van artikel 2.15 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven - dat indien een partij bij gelegenheid van de comparitie van partijen nog andere proceshandelingen wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk
vier wekenvoor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, F.J.P. Lock en I. Brand, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 10 januari 2017.