ECLI:NL:RBOVE:2024:1048

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer / rolnummer: C/08/279983 / HA ZA 22-129

Vonnis van 28 februari 2024

in de zaak van

[eiser],

wonende in [woonplaats 1],

eiser,

advocaat mr. F. Arts te Doetinchem,

tegen

1.[gedaagde 1],

wonende in [woonplaats 2],

gedaagde,

advocaat mr. P.J. de Jong Schouwenburg te Amsterdam,

2.
[gedaagde 2],

wonende in [woonplaats 3],

gedaagde,

advocaat mr. M.B. Esseling te Rotterdam,

3. de naamloze vennootschap
[gedaagde 3] N.V.,

gevestigd in [woonplaats 4],

gedaagde,

advocaat mr. P.J. de Jong Schouwenburg te Amsterdam.

De rechtbank noemt partijen hierna [eiser], [gedaagde 1], [gedaagde 2] en [gedaagde 3].

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Het vonnis in het vrijwaringsincident van 8 februari 2023,
De conclusie van antwoord van [gedaagde 2] met 3 producties,
De oproeping voor de mondelinge behandeling,
de mondelinge behandeling van 16 november 2023, waar partijen (vertegenwoordigd) zijn verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Partijen hebben hun standpunten toegelicht, waarbij gebruik is gemaakt van pleitaantekeningen. Door de griffier zijn aantekeningen gemaakt tijdens de mondelinge behandeling.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2. Samenvatting

[eiser] vordert schadevergoeding van één van de beide curatoren in de faillissementen van de [bedrijf 3] en van diens advocaat, omdat zij in een tegen Rabobank aangespannen procedure zijn belangen geschaad hebben. Ook het advocatenkantoor waaraan de curator is verbonden is volgens [eiser] aansprakelijk. De rechtbank wijst de vorderingen af omdat niet vast komt te staan dat de curator en zijn advocaat onrechtmatig jegens [eiser] gehandeld hebben bij het voeren van de procedure tegen Rabobank, in het bijzonder niet bij het formuleren van de tegen Rabobank ingestelde vordering en bij het voeren van verweer tegen een door Rabobank na de (eerste) comparitie bij het hof genomen akte. Ook de vordering tegen het advocatenkantoor wordt afgewezen. De beslissing van de rechtbank wordt hierna toegelicht.

3.De feiten

3.1.

[eiser] exploiteerde een assurantiebedrijf met de naam [bedrijf 1] B.V., voorheen geheten [bedrijf 2] B.V. Deze vennootschap was gelieerd aan een groot aantal andere ondernemingen, merendeels eveneens door [eiser] gedreven (verder te noemen: de [bedrijf 3] of de [bedrijf 3]).

3.2.

De [bedrijf 3] werd gefinancierd door Rabobank.

3.3.

In 2002 kwam de [bedrijf 3] in financiële problemen. In verband daarmee is – na een PWC-rapportage van 27 mei 2002 – op 27 juni 2002 een convenant (hierna: het convenant) gesloten tussen Rabobank, de [bedrijf 3], [eiser] en de belangrijkste verzekeraars waarmee het assurantiebedrijf zaken deed. In het convenant wordt een additionele financieringsbehoefte van de [bedrijf 3] tot medio 2003 vastgesteld op fl. 6.813.000,-. Het convenant regelt de herfinanciering van deze financieringsbehoefte. Samengevat komt deze neer op tijdelijke verhogingen van de kredieten in rekening-courant door Rabobank, het toestaan van een
grace perioddoor de Belastingdienst en het GAK en een 60% bevriezing van de saldi van de rekeningen-courant met de verzekeraars. De overeengekomen additionele financiering door Rabobank is uitgewerkt in een als bijlage bij het convenant gevoegd financieringsvoorstel.

3.4.

In het kader van de financiering door Rabobank, zoals neergelegd in het convenant en het bijbehorende financieringsvoorstel, heeft Rabobank een bedrag van € 900.000,00 aan [eiser] privé geleend. [eiser] diende dat bedrag te gebruiken om overstanden op enkele rekening-courantverhoudingen van de [bedrijf 3] aan te zuiveren en heeft dat ook gedaan.

3.5.

Eind december 2002 heeft Rabobank op een tweetal rekeningen van vennootschappen behorend tot de [bedrijf 3] het krediet verlaagd, met

respectievelijk € 453.780,00 en € 399.532,00 (hierna: de kredietinperking). Daarvan heeft zij bij brief van 31 december 2002 mededeling gedaan aan [eiser]. Rabobank heeft ook betalingsopdrachten van de [bedrijf 3] niet uitgevoerd.

3.6.

In maart/april 2003 zijn de [bedrijf 3] in staat van faillissement verklaard. [gedaagde 1] en een kantoorgenoot van [gedaagde 1], mr. [naam 1], zijn als curatoren aangesteld. Mr. [naam 1] is in de onderhavige procedure niet gedagvaard.

3.7.

Rabobank heeft een procedure tegen [eiser] gevoerd tot terugbetaling van geleend geld. Die vordering is toegewezen. De tegenvordering van [eiser] in die procedure is afgewezen. De rechtbank oordeelde het verwijt van [eiser] dat Rabobank het onder 3.3. genoemde convenant heeft geschonden, ongegrond. In hoger beroep is het vonnis van de rechtbank grotendeels vernietigd. Voor de onderhavige zaak is van belang dat in hoger beroep het Gerechtshof Arnhem in een arrest van 23 november 2010 heeft geoordeeld dat Rabobank onder het convenant toerekenbaar tekort was geschoten. Het verweer van Rabobank dat het faillissement van de [bedrijf 3] ook zonder deze tekortkoming zou zijn gevolgd, kon volgens het hof in een schadestaatprocedure aan de orde komen. Rabobank is door het hof veroordeeld tot betaling aan [eiser] van schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Het beroep in cassatie van Rabobank is op 20 april 2012 verworpen.

3.8.

De door [eiser] naar aanleiding van het arrest van 23 november 2010 bij de rechtbank aangespannen schadestaatprocedure heeft in een afwijzing van zijn vordering geresulteerd. De rechtbank heeft op 7 januari 2015 namelijk geoordeeld dat het causaal verband tussen de door het hof aangenomen tekortkoming van Rabobank en de schade van [eiser] niet is komen vast te staan. [eiser] heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. Het hof heeft bij arrest van 10 januari 2017 overwogen dat een (nieuw) onderzoek door een deskundige naar het causaal verband noodzakelijk is, maar dat eerst een inlichtingencomparitie zal worden gehouden. Deze comparitie heeft op 20 september 2017 plaatsgevonden. Bij arrest van 9 juli 2019 is het eindvonnis van de rechtbank van 7 januari 2015 bekrachtigd. Het cassatieberoep van [eiser] is op 18 december 2020 verworpen.

3.9.

In juli 2012 hebben de curatoren een procedure tegen Rabobank aangespannen. Als hun advocaat in die procedure heeft [gedaagde 2] opgetreden. In hun dagvaarding hebben zij erop gewezen dat het gerechtshof in de procedure tussen [eiser] en Rabobank op 23 november 2010 heeft geoordeeld dat Rabobank onder het convenant toerekenbaar tekort is geschoten en dat het daartegen gerichte cassatieberoep op 20 april 2012 is verworpen. De curatoren hebben - zakelijk samengevat - gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat

de toerekenbare tekortkoming door Rabobank (zoals vastgesteld in de procedure tussen [eiser] en Rabobank) de oorzaak is van de faillissementen van de [bedrijf 3] en dat Rabobank wordt veroordeeld tot betaling aan de curatoren van de tekorten in de faillissementen zoals die zullen blijken bij verificatie, vermeerderd met de faillissementskosten en andere boedelvorderingen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet (hierna: het boedeltekort), te vermeerderen met rente en met veroordeling van Rabobank in de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten.

3.10.

Bij vonnis van 7 januari 2015 heeft de rechtbank de vorderingen van de curatoren afgewezen. In haar vonnis overweegt de rechtbank onder meer dat de curatoren hebben betoogd dat de toerekenbare tekortkoming van Rabobank de oorzaak is van het faillissement van de [bedrijf 3]. De rechtbank komt op grond van het rapport van de door de rechtbank benoemde deskundige echter tot het oordeel dat de, volgens de rechtbank op grond van het arrest van 23 november 2010 vaststaande, toerekenbare tekortkoming van Rabobank niet de oorzaak is geweest van het faillissement van de [bedrijf 3]. Deze beslissing stemt overeen met de beslissing van de rechtbank in de zaak van [eiser] tegen Rabobank (zie hiervoor onder 3.8).

3.11.

De curatoren zijn van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen. Op 10 januari 2017 heeft het hof een tussenarrest gewezen, waarin het hof overweegt een deskundige te benoemen om het causaal verband tussen het tekortschieten door Rabobank en de door de curatoren gestelde schade te onderzoeken. Partijen worden in de gelegenheid gesteld onder meer om informatie te geven over de liquiditeitsontwikkeling binnen de [bedrijf 3] indien Rabobank het convenant zou hebben nageleefd en zich uit te laten over het moment waarop zij het debat over de aard en omvang van de schade wensen te voeren: in de lopende procedure of in de schadestaatprocedure.

3.12.

Ten aanzien van de vordering van de curatoren overweegt het hof in zijn arrest van 10 januari 2017 het volgende:

“4.16 De vordering zoals de curatoren die hebben geformuleerd is niet zonder meer navolgbaar. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom de vorderingen die door de schuldeisers in de faillissementen zijn ingediend, moeten worden aangemerkt als schade voor de (boedel van de) [bedrijf 3]. Dat deze vorderingen, die grotendeels verband zullen houden met de bedrijfsvoering van de [bedrijf 3] en (dus) reeds vóór het faillissement zijn ontstaan, het gevolg zijn van het tekortschieten door Rabobank (bestaande in het niet-naleven van het convenant) en het daaropvolgende faillissement, is immers niet zonder meer vanzelfsprekend. Voor zover de vordering van de curatoren betrekking heeft op schade die door Rabobank aan de boedel zelf moet worden vergoed, geldt dan ook dat de curatoren de gestelde schade nader zullen moeten motiveren. Het onbetaald laten van de vorderingen kan mogelijk wel een gevolg zijn van het tekortschieten door Rabobank en het daaropvolgende faillissement, maar zo bezien betreft het geen schade van de boedel maar lijkt het veeleer een benadeling van de desbetreffende schuldeisers van de [bedrijf 3] te betreffen. Namens hen komt de curatoren geen rechtsvordering toe, tenzij sprake is van een zogenoemde [naam 2]/[naam 3]-vordering (zie o.a. HR 16 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7797, vergelijk voor het eerst HR 14 januari 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4521). Daartoe dienen de curatoren dan wel voldoende te stellen om te kunnen concluderen dat sprake is van een onrechtmatige daad “jegens de gezamenlijke schuldeisers van de gefailleerde” met als gevolg dat die gezamenlijke schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden zijn benadeeld (HR 5 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:201). Aan die stelplicht hebben de curatoren vooralsnog evenmin voldaan.”

3.13.

Het hof overweegt verder:

“4.17 Nu wel aannemelijk is dat mogelijk schade is geleden die door Rabobank aan curatoren moet worden betaald indien het causaal verband tussen het tekortschieten van Rabobank en het faillissement van de [bedrijf 2]-groep komt vast te staan, bestaat er in dat geval aanleiding om een veroordeling tot schadevergoeding nader op te maken bij staat uit te spreken. Het debat over de aard en omvang van de schade dient dan in de schadestaatprocedure (verder) te worden gevoerd. Indien partijen dat debat reeds thans wensen te voeren kunnen zij dat eenstemmig bij te nemen akten aan het hof kenbaar maken. Daarover kunnen dan eventueel bij de te houden comparitie van partijen nadere (proces)afspraken worden gemaakt.”

3.14.

Op 7 februari 2017 hebben de curatoren een akte ingediend waarin zij erop hebben gewezen dat volgens hen in het arrest van 23 november 2010 de toerekenbare tekortkoming van Rabobank jegens zowel de [bedrijf 3] als [eiser] is aangenomen en dat hun vordering daarop is gebaseerd. Zij hebben er in deze akte ook op gewezen dat tot de daardoor ontstane schade ook de (vermogens)waarde van de ondernemingen behoort welke waarde door de faillissementen verloren is gegaan.

3.15.

Rabobank heeft op 7 maart 2017 op deze akte gereageerd en onder meer aangevoerd dat een eventuele eiswijziging van curatoren waarbij de verloren gegane vermogenswaarde van de [bedrijf 3] wordt gevorderd rijkelijk laat en daarmee in strijd met de goede procesorde is. In deze akte heeft Rabobank ook gesteld dat het arrest van 20 november 2010 is gewezen tussen [eiser] en Rabobank en dat het daarom geen grondslag kan zijn voor de vordering van de curatoren.

3.16.

Op 20 september 2017 heeft een comparitie van partijen voor het hof plaatsgevonden, tegelijk met de comparitie in de zaak tussen [eiser] en Rabobank.

3.17.

Op 12 juni 2018 hebben de curatoren een akte na comparitie tevens inhoudende wijziging van eis genomen.

3.18.

Op 7 augustus 2018 heeft Rabobank een akte ingediend. In deze akte wijst Rabobank erop dat het hof nog in dient te gaan op het door Rabobank gevoerde verweer dat het arrest van het Gerechtshof Arnhem van 23 november 2010 in de procedure tussen [eiser] en Rabobank geen gezag van gewijsde heeft in de zaak tussen de curatoren en Rabobank. Daarnaast stelt zij dat zij niet tekortgeschoten is in de nakoming van het convenant. Ook vraagt zij het hof in te gaan op de verweren die zij voert tegen het door de curatoren gestelde causaal verband tussen de beweerdelijke tekortkoming en het faillissement van de [bedrijf 3].

3.19.

Op 16 augustus 2018 heeft [gedaagde 2] een brief aan het hof gestuurd waarin staat dat de curatoren bezwaar maken tegen de omvang en inhoud van deze akte en waarin zij verzoeken de akte (deels) buiten behandeling te laten.

3.20.

Op 26 augustus 2019 stuurt het hof een brief aan de curatoren en Rabobank met de mededeling dat in verband met een rechterswissel alsnog (bedoeld zal zijn: weer, gegeven de comparitie op 20 september 2017) een comparitie van partijen zal moeten plaatsvinden.

3.21.

Op 5 februari 2020 stuurt het hof een brief aan de curatoren en Rabobank waarin onder meer staat:
“Op 10 februari a.s. vindt de comparitie plaats. Houdt u er rekening mee dat dan, naast de kwesties van schade en causaal verband, ook de gestelde normschendingen onderwerp kunnen zijn?”

3.22.

Op 10 februari 2020 heeft de tweede comparitie van partijen bij het hof plaatsgevonden.

3.23.

Op 26 mei 2020 heeft het hof eindarrest gewezen, waarbij het hof het eindvonnis van de rechtbank van 7 januari 2015 bekrachtigd heeft. Beroep in cassatie van dit arrest is niet ingesteld.

3.24.

In zijn arrest van 26 mei 2020 overweegt het hof over de wijziging van eis van curatoren:

“2.3 Bij de rechtbank hebben curatoren aanvankelijk gevorderd voor recht te verklaren dat de toerekenbare tekortkoming door Rabobank (de gestelde kredietinperking per 31 december 2002 in strijd met het Convenant) oorzaak is van de faillissementen van de [bedrijf 3] en verder Rabobank te veroordelen tot betaling van de tekorten in de faillissementen, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen deel daarvan, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, alles met renten en diverse kosten. In rov. 4.16 van het tussenarrest van 10 januari 2017 heeft het hof vraagtekens geplaatst bij de schade volgens de vordering. Bij hun volgende akte (van 7 februari 2017) hebben curatoren uiteengezet dat de schade bestaat uit kapitaalvernietiging van de door de vennootschappen gedreven onderneming en dat zij tevens een zogenaamde [naam 2]/[naam 3]-vordering hebben doordat de gezamenlijke crediteuren ten gevolge van de tekortkoming van Rabobank geen betaling ontvangen. Na ondervraging daarover ter comparitie van 20 september 2017 hebben curatoren bij akte (van 12 juni 2018) hun eis aldus gewijzigd dat deze, naast de verklaring voor recht, strekt tot veroordeling van Rabobank tot betaling aan curatoren van de schade die het gevolg is van de toerekenbare tekortkoming, bestaande uit (het verlies van) de ondernemingswaarde van de ondernemingen van de vennootschappen in de Hakenberggroep, vastgesteld vóór de tekortkoming door Rabobank op een bedrag van € 23.088.000 (volgens de bijgevoegde productie), althans het bedrag zoals in het kader van de onderhavige procedure zal worden bepaald door een daartoe door het hof ingeschakelde deskundige, alsmede – voorwaardelijk voor zover de becijferde schadevergoeding onvoldoende zou zijn om de nominale vorderingen van de crediteuren die hun vordering bij curatoren hebben ingediend te betalen – het dan resterende tekort, althans de schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, dan wel een door het hof op basis van redelijkheid en billijkheid vast te stellen bedrag als schadevergoeding wegens de door Rabobank veroorzaakte schade, alles met rente en kosten. Tegen deze wijziging van eis heeft Rabobank bezwaar gemaakt.

2.4

Naar het oordeel van het hof strekte de aanvankelijke vordering onmiskenbaar tot een veroordeling tot aanvulling, of in ieder geval betaling van (een deel van) de faillissementstekorten; daarop was zij geconcentreerd. Dergelijke vorderingen kunnen als regel slechts worden gebaseerd op onrechtmatig handelen hetzij door een bestuurder (bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 BW) hetzij door de later gefailleerde vennootschappen ten opzichte van de gezamenlijke, benadeelde schuldeisers ([naam 2]/[naam 3]-vordering). De gewijzigde veroordelingsvordering strekt tot vergoeding van de door de faillissementen verloren gegane waarde van de door de [bedrijf 3] geëxploiteerde onderneming. Curatoren hebben deze vordering onderbouwd met een nieuw rapport. Het gaat dus om een heel andere veroordelingsvordering die op grond van de twee-conclusieregel in beginsel had moeten worden ingesteld bij memorie van grieven. In de onderhavige procedure is er echter al gepleit en een tussenarrest gewezen, gericht op de vraag of de kredietinperking, indien ongeoorloofd, het faillissement van de [bedrijf 3] heeft veroorzaakt. Met deze eiswijziging zijn curatoren daarom te laat. Dit wordt niet anders door de omstandigheden dat zij uit (rov 4.19 van) het tussenarrest van 10 januari 2017 in de parallelzaak 200.167.819 van [eiser] tegen Rabobank (gepubliceerd onder ECLI:NL:GHARL:2017:141) ontdekten dat de vordering van [eiser] als aandeelhouder problematisch was vanwege de ABP-Pootdoctrine. Het bezwaar van Rabobank tegen de eiswijziging is dus terecht, zodat deze niet zal worden toegelaten. Daarmee resteert nog wel de ongewijzigde vordering tot verklaring van recht dat de toerekenbare tekortkoming door Rabobank (de kredietinperking in strijd met het Convenant) oorzaak is van de faillissementen van de [bedrijf 3] en de vordering tot veroordeling tot betaling van (een deel van) de faillissementstekorten.”

3.25.

Over de aanvankelijke vorderingen oordeelt het hof als volgt:

“2.5 De vordering tot veroordeling tot betaling van (een deel van) de faillissementstekorten is niet toewijsbaar omdat hier geen bestuurdersaansprakelijkheid aan de orde is en omdat curatoren ook voor een [naam 2]/[naam 3]-vordering (zie HR 8 september 2017, ECLI:HR:NL:2017:2269) niet hebben gesteld dat Rabobank als derde betrokken was bij een benadelingshandeling van een der gefailleerde vennootschappen of haar bestuurder [eiser]; een enkele tekortkoming tegenover een daardoor gefailleerde vennootschap brengt nog geen aansprakelijkheid mee jegens haar gezamenlijke schuldeisers. Bij de nog resterende verklaring voor recht, in wezen een opstapje naar de erbij gevorderde veroordeling, hebben curatoren dan geen belang meer. Maar ook als dit allemaal niet zou opgaan, geldt het volgende.”

3.26.

In aansluiting op de laatste zin van deze rechtsoverweging wijdt het hof overwegingen aan (a) het gezag van gewijsde van de verklaring voor recht in het arrest van 23 november 2010, (b) de vraag of aan de zijde van Rabobank sprake is geweest van een tekortkoming in de nakoming van het convenant door de toegepaste kredietinperking en (c) de vraag of de kredietinperking, indien ongeoorloofd, de oorzaak van het faillissement van de [bedrijf 3] vormde.

3.27.

Het hof overweegt voorafgaand aan de bespreking van deze drie vragen:

“2.6 Rabobank heeft er terecht op gewezen en curatoren zien ook wel in dat onder de devolutieve werking van het principaal hoger beroep ook de andere weren van Rabobank moeten worden behandeld; zie ook rov. 4.15 van het tussenarrest van 10 januari 2017. Tot nu toe was de focus in hoger beroep daar niet op gericht vanwege het volgende. [eiser] had eerder in zijn hoofdprocedure bij arrest van dit hof van 23 november 2010 (ECLI:NL:GHARN:2009:BI0214) een gewijsde gekregen over de voor recht verklaarde aansprakelijkheid van Rabobank wegens kredietinperking, waarbij Rabobank was veroordeeld tot schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet (cassatieberoep verworpen in arrest HR 20 april 2012, ECLI:NL:HR:BV1293). De daarop door [eiser] geïnitieerde schadestaatprocedure werd bij de rechtbank en het hof parallel gevoerd aan de onderhavige door curatoren opgestarte procedure tot verklaring voor recht en veroordeling tot schadevergoeding, waarin dus nog niet over de door curatoren aan de orde gestelde aansprakelijkheidsvraag was beslist. Die parallellie had tot gevolg dat eerst in beide processen de aandacht was gericht op de vraag of de kredietinperking wel de oorzaak was geweest van de faillissementen. Maar dit nam natuurlijk niet weg dat in de zaak van curatoren nog moest worden geoordeeld over de vraag of Rabobank met de kredietinperking het Convenant of enige andere kredietovereenkomst had geschonden, hoewel de rechtbank daar kennelijk in haar vonnis van 7 januari 2015 wel van uit is gegaan. In de brief van 5 februari 2020 heeft het hof partijen er tevoren op gewezen dat ter comparitie, naast de kwesties van schade en causaal verband, ook de gestelde normschendingen onderwerp konden zijn. Het verzoek van curatoren bij brief van 20 maart 2020 om nog een akte te nemen over de feitelijke kwesties die zich eind 2002/begin 2003 hebben afgespeeld, wordt daarom afgewezen.

Volgens Rabobank was de kredietinperking toegestaan, ten eerste omdat deze werd toegepast op een van een andere bank ontvangen betaling van € 883.042, afkomstig van de aandeelhouders van vastgoedvennootschap [bedrijf 4] B.V. en, ten tweede omdat de kredietovereenkomst en bijlage I bij het Convenant voorzagen in een aflossingsplicht van f 2.000.000 per 31 december 2002.”

3.28.

Ten aanzien van vraag (a), het gezag van gewijsde van het arrest van 23 november 2010, overweegt het hof vervolgens:

“2.7 Daartegenover hebben curatoren zich beroepen op gezag van gewijsde van de verklaring voor recht in het zojuist vermelde arrest van dit hof van 23 november 2010 in de zaak [eiser] tegen Rabobank. Dit verweer, dat het hof eerder had laten rusten, gaat echter niet op omdat het een procedure met een andere eiser, namelijk [eiser] betrof. De door curatoren verdedigde analogische toepassing gaat hier evenmin op. Het staat Rabobank vrij om haar verweer tegen curatoren anders in te richten en geconstateerd kan worden dat Rabobank in de procedure tegenover curatoren eerder en uitvoeriger verweer heeft gevoerd dan tegen [eiser]. Daarom is een vraag naar een normschending hier onvermijdelijk.”

3.29.

Het hof volgt het standpunt van Rabobank op het punt van de kredietinperking - vraag (b) - en overweegt uiteindelijk het volgende:

“2.10 De stelplicht en bewijslast van de normschending rusten op curatoren. Tegenover het voorgaande hebben zij onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die de conclusie rechtvaardigen dat Rabobank niettemin de kredietinperking per 31 december 2002 met € 853.312 onterecht heeft uitgevoerd. Van een tekortkoming of onrechtmatige daad is aldus niet gebleken.”

3.30.

Het hof buigt zich daarna over de vraag (c) of de kredietinperking, indien ongeoorloofd, de oorzaak van de faillissementen is geweest. Het hof beantwoordt die vraag ontkennend en overweegt onder meer het volgende:

“2.14 Uiteindelijk kan het faillissement niet anders worden verklaard dat uit de grote financiële problemen die de Hakenberggroep al (blijkens het PWC-rapport en het Convenant) medio 2002 had en uit haar fors negatieve eigen vermogen, mede in verband met de niet-nakoming van de verplichtingen uit hoofde van de Wtv. 1993 tegenover de stille curator en de PVK, met alle gevolgen van dien. Op grond van al het voorgaande, in onderling verband en samenhang bezien, hebben curatoren onvoldoende feiten en/of omstandigheden aangevoerd om aan te nemen dat de kredietinperking, indien ongeoorloofd, het faillissement van AD zou hebben veroorzaakt. Partijen hebben er geen debat over dat dit faillissement op zijn beurt die van de andere [bedrijf 3] heeft veroorzaakt.”

3.31.

Het hof bekrachtigt tot slot het eindvonnis van deze rechtbank van 7 januari 2015.

4.De vordering

4.1.

[eiser] vordert dat de rechtbank, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad:

I. voor recht verklaart dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] jegens [eiser]

onrechtmatig hebben gehandeld als bedoeld in artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) door in de civiele procedure tussen Rabobank en [gedaagde 1] (in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de [bedrijf 3]) het boedeltekort van Rabobank te vorderen, en daarmee een ondeugdelijke vordering in te stellen, en door dit niet tijdig te herstellen en door niet, althans volstrekt onvoldoende, te reageren op het verweer van Rabobank, meer in het bijzonder het door Rabobank bij antwoordakte van 7 augustus 2018 gevoerde verweer;

II. voor recht verklaart dat [gedaagde 1], [gedaagde 2] en [gedaagde 3] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die [eiser] daardoor lijdt en heeft geleden;

III. [gedaagde 1], [gedaagde 2] en [gedaagde 3] hoofdelijk veroordeelt, des de een betalende de ander zal zijn bevrijd, om binnen twee weken na betekening van het in dezen te wijzen vonnis tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] te betalen een bedrag van € 21.770.339,30 althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 28 februari 2003, althans vanaf een in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening;

IV. [gedaagde 1], [gedaagde 2] en [gedaagde 3] veroordeelt in de kosten van deze procedure, te voldoen binnen twee weken na dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis en - voor het geval dat voldoening niet binnen twee weken na dagtekening vonnis plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente daarover, berekend vanaf twee weken na dagtekening van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede met veroordeling van gedaagden in de nakosten van de procedure ad € 157,00 dan wel, indien betekening van het vonnis plaatsvindt, ad € 239,00.

4.2.

[eiser] grondt zijn vordering op het volgende. [gedaagde 2] en de curatoren hebben in de procedure tegen Rabobank fouten gemaakt. In de eerste plaats hebben zij bij het begin van de procedure een veroordeling tot betaling van het boedeltekort gevorderd in plaats van het verlies van de ondernemingswaarde. Deze fout hebben zij niet tijdig hersteld. Daarnaast hebben zij tijdens de laatste comparitie van partijen geen deugdelijk formeel verweer gevoerd tegen de eerst bij antwoordakte van 7 augustus 2018 in hoger beroep door Rabobank ter discussie gestelde tekortkoming in de nakoming van het convenant. Ten slotte hebben zij op verschillende onderdelen van deze antwoordakte geen deugdelijk inhoudelijk verweer gevoerd en hebben zij vragen van het hof over de normschending van Rabobank en het causaal verband tussen die normschending en het faillissement van de [bedrijf 3] niet of nauwelijks beantwoord. Door deze drie fouten hebben [gedaagde 2], [gedaagde 1] en [gedaagde 3] jegens [eiser] onrechtmatig gehandeld en zijn zij gehouden de schade te vergoeden die [eiser] ten gevolge van die fouten heeft geleden. Die schade bedraagt € 21.770.339,30.

5.Het verweer

5.1.

[gedaagde 1] en [gedaagde 3] betwisten de vordering van [eiser]. Zij zijn van mening dat zij geen beroepsfouten als curator gemaakt hebben, waarbij zij erop wijzen dat voor aansprakelijkheid van [gedaagde 1] pro se een hoge drempel bestaat. Volgens [gedaagde 1] en [gedaagde 3] is niet een niet-toewijsbare vordering ingesteld en hebben zij weldegelijk formeel en materieel verweer gevoerd tegen de akte van Rabobank van 7 augustus 2018. [gedaagde 1] en [gedaagde 3] betwisten het bestaan van een causaal verband tussen de door [eiser] gestelde beroepsfouten en de schade die hij vergoed wenst te hebben. De schade zelf betwisten zij ook. Kwalitatieve aansprakelijkheid van [gedaagde 3] is in de ogen van [gedaagde 1] en [gedaagde 3] niet mogelijk. [gedaagde 1] en [gedaagde 3] vinden dat aan de zijde van [eiser] sprake is van eigen schuld; zij vinden ook dat [eiser] zijn schadebeperkingsplicht en zijn klachtplicht geschonden heeft. Tot slot beroepen zij zich op rechtsverwerking.

Zij komen tot de conclusie dat de rechtbank - uitvoerbaar bij voorraad - [eiser] niet-ontvankelijk in zijn vordering zou moeten verklaren dan wel de vorderingen van [eiser] zou moeten afwijzen, met veroordeling van [eiser] in de (na)kosten van het geding, te voldoen binnen veertien dagen na datering van het vonnis, te vermeerderen, indien tijdige betaling uitblijft, met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na dagtekening van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.

5.2.

Ook [gedaagde 2] voert verweer. Hij neemt het verweer van [gedaagde 1] en [gedaagde 3] over, tenzij dat verweer in strijd is met zijn verweer in zijn conclusie van antwoord. Hij betwist dat hij onrechtmatig jegens [eiser] gehandeld heeft door een verkeerde vordering in te stellen of door geen formeel of materieel verweer te voeren tegen de akte van Rabobank van 7 augustus 2018. [gedaagde 2] betwist het causaal verband tussen de gestelde onrechtmatige daad en de door [eiser] gestelde schade. Volgens [gedaagde 2] is aan de zijde van [eiser] sprake van eigen schuld. [gedaagde 2] doet een beroep op de beperking van zijn aansprakelijkheid in de algemene voorwaarden die zijn (huidige) werkgever hanteert dan wel op matiging van de eventueel te betalen schadevergoeding.

[gedaagde 2] komt tot de conclusie dat de rechtbank [eiser] niet-ontvankelijk zou moeten verklaren in zijn vordering dan wel de vorderingen van [eiser] zou moeten afwijzen met veroordeling van [eiser] om de proceskosten te voldoen binnen veertien dagen na de datum van het vonnis en voor het geval dat voldoening van de proceskosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt te vermeerderen met de wettelijk rente over de proceskosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor de voldoening en om de nakosten te betalen ad € 173,00 zonder betekening dan wel € 271,00 in geval van betekening te voldoen binnen veertien dagen nadat het vonnis is gewezen en voor het geval voldoening van de nakosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.

6.De boordeling

In de hoofdzaak

Schenden klachtplicht/rechtsverwerking.

6.1.

[gedaagde 1] en [gedaagde 3] vinden dat [eiser] niet tijdig geklaagd heeft. Artikel 6:89 BW heeft weliswaar betrekking op niet-nakoming van een verplichting uit overeenkomst, maar [gedaagde 1] en [gedaagde 3] wijzen erop dat [eiser] zich op het standpunt stelt dat curatoren gehouden waren (mede) zijn belangen te dienen. Daaruit vloeit volgens hen voort dat hij ook tijdig had moeten klagen over het werk van de curatoren als dat in zijn ogen onvoldoende zorgvuldig jegens hem was. De rechtbank volgt [gedaagde 1] en [gedaagde 3] hierin niet. Artikel 6:89 BW heeft ten doel een schuldenaar te beschermen tegen te late en daardoor moeilijk te betwisten klachten door de schuldeiser te verplichten met bekwame spoed te onderzoeken of de geleverde prestatie aan de verbintenis beantwoordt, en als dat niet het geval is, dat eveneens met spoed aan de schuldenaar mede te delen. Van een overeenkomst tussen partijen is hier geen sprake. [eiser] doet een beroep op onrechtmatige daad. De situatie waarin de klachtplicht op een onrechtmatige daad kan zien, namelijk indien de vordering uit onrechtmatige daad gegrond is op feiten die tevens de stelling zouden rechtvaardigen dat de prestatie niet aan de verbintenis beantwoordt (zie HR 13 juli 2018 ECLI:NL:HR:2018:1176), doet zich hier niet voor. De rechtbank verwerpt daarom dit verweer.

6.2.

[gedaagde 1] en [gedaagde 3] beroepen zich daarnaast op rechtsverwerking. Op 26 mei 2020 heeft het hof eindarrest gewezen in de zaak tussen curatoren en Rabobank. Op 7 september 2021 stuurt de advocaat van [eiser] een brief aan [gedaagde 1] en [gedaagde 3], waarin laatstgenoemden aansprakelijk gesteld worden voor de schade die voor [eiser] voortvloeit uit de (beroeps)fouten die zij tijdens de procedure tussen de curatoren en Rabobank gemaakt hebben. Dit enkele tijdsverloop van ruim vijftien maanden is op zichzelf niet voldoende om te kunnen aannemen dat [eiser] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid [gedaagde 1] en [gedaagde 3] niet meer aansprakelijk kan stellen. Naar het oordeel van de rechtbank hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 3] geen bijzondere omstandigheden naar voren gebracht op grond waarvan dat anders zou zijn. Zij stellen dat zij de vermeende schade door het verstrijken van de tijd niet meer konden voorkomen of beperken. Zij voeren in dat verband aan dat de cassatietermijn verstreken is. Zij voegen daar echter zelf aan toe dat dit in overleg met [eiser] geschied is. Voor het overige leggen zij, zoals [eiser] terecht stelt, niet uit hoe zij benadeeld zijn doordat [eiser] hen pas in september 2021 aansprakelijk heeft gesteld. Nu [eiser] bovendien onbetwist gesteld heeft dat hij na het verstrijken van de cassatietermijn nog overleg gevoerd heeft met [gedaagde 1] en [gedaagde 3] over het treffen van een minnelijke regeling, bestaat er geen aanleiding om aan te nemen dat [eiser] zijn recht om [gedaagde 1] en [gedaagde 3] aan te spreken verwerkt heeft. De rechtbank verwerpt ook dit verweer.

Inleidende opmerkingen met betrekking tot de gestelde fouten

6.3.

Uitgangspunt bij de beoordeling van gestelde beroepsfouten van een advocaat is dat deze als beroepsbeoefenaar de zorgvuldigheid dient te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht (zie bijvoorbeeld HR 29 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1406). Van belang in deze zaak is onder meer dat [eiser] niet de cliënt van [gedaagde 2] was. Volgens de Hoge Raad kan een advocaat onder omstandigheden gehouden zijn bij zijn dienstverlening aan de cliënt rekening te houden met hem bekende of redelijkerwijs kenbare, gerechtvaardigde belangen van derden die in voor hen nadelige zin zouden kunnen worden geraakt door het (voorgenomen) handelen of nalaten waarop zijn dienstverlening betrekking heeft, en dient hij zijn dienstverlening aan de cliënt daarop af te stemmen (zie HR 17 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:61).

6.4.

De rechtbank zal eerst onderzoeken of [gedaagde 2] niet de zorgvuldigheid heeft betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat mag worden geëist en hij jegens [eiser] onzorgvuldig heeft gehandeld. Alleen dan zou [gedaagde 2] aansprakelijk kunnen zijn voor de schade die [eiser] als gevolg daarvan geleden heeft. Slechts indien de rechtbank tot de slotsom komt dat [gedaagde 2] aansprakelijk is voor die schade dient zij zich te buigen over de vraag of ook [gedaagde 1] en [gedaagde 3] aansprakelijk zijn voor de schade van [eiser]. [eiser] heeft immers niet gesteld dat [gedaagde 1] en [gedaagde 3] aansprakelijk zijn voor de door hem geleden schade anders dan op grond van hun betrokkenheid bij de door [gedaagde 2] hiervoor genoemde, namens de curatoren verrichte proceshandelingen. In de stellingen van [eiser] ligt geen verwijt besloten dat betrekking heeft op een onrechtmatige daad van [gedaagde 1] en [gedaagde 3], die los staat van het handelen en nalaten van [gedaagde 2]. Komt de rechtbank tot de conclusie dat [gedaagde 2] voor de schade van [eiser] niet aansprakelijk is, dan bestaat reeds daarom ook geen ruimte voor aansprakelijkheid van [gedaagde 1] en [gedaagde 3]. In de hiernavolgende overwegingen vermeldt de rechtbank naast [gedaagde 2] ook de curatoren - de procespartijen - als degenen die betrokken geweest zijn bij de relevante proceshandelingen. Dat doet niet af aan het door de rechtbank geformuleerde uitgangspunt bij het beoordelen van de aansprakelijkheid van [gedaagde 1] en [gedaagde 3].

De door [gedaagde 2] en de curatoren ingestelde vordering en het niet tijdig wijzigen van de eis

6.5.

[eiser] stelt dat [gedaagde 2] en de curatoren een verkeerde vordering hebben ingesteld, omdat - zo begrijpt de rechtbank - de (oorspronkelijke) vordering dat Rabobank aansprakelijk is voor het boedeltekort nooit toegewezen had kunnen worden. [eiser] leidt dat onder meer af uit de overwegingen van het hof in het tussenarrest van 10 januari 2017 dat de vordering ‘
niet zonder meer navolgbaar’ is en uit de overwegingen van het hof in het eindarrest van 26 mei 2020. In dat arrest is overwogen dat deze vordering niet toewijsbaar is ‘
omdat hier geen bestuurdersaansprakelijkheid aan de orde is en omdat curatoren ook voor een [naam 2]/[naam 3]-vordering (zie HR 8 september 2017, ECLI:HR:NL:2017:2269) niet hebben gesteld dat Rabobank als derde betrokken was bij een benadelingshandeling van een der gefailleerde vennootschappen of haar bestuurder [eiser]; een enkele tekortkoming tegenover een daardoor faillerende vennootschap brengt nog geen aansprakelijkheid mee jegens haar gezamenlijke schuldeisers.’

6.6.

De rechtbank volgt het standpunt van [eiser] niet en overweegt daartoe het volgende. Het gaat erom of [gedaagde 2] niet heeft voldaan aan de zorgvuldigheidsnorm van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat door, kort gezegd, het boedeltekort te vorderen en die vordering niet op tijd te wijzigen. Het enkele feit dat het hof die vordering niet toewijsbaar acht om reden van de vordering zelf, betekent niet, althans niet zonder meer, dat sprake is van een beroepsfout. Daarvoor is nodig dat [gedaagde 2] in 2012, toen de procedure van de curatoren tegen Rabobank startte en daarna, toen een eiswijziging wat het tijdstip betreft nog mogelijk was, had kunnen en behoren te weten dat het vorderen van het boedeltekort om redenen gelegen in die vordering zelf niet haalbaar was. [eiser], op wie de stelplicht en de bewijslast rusten, heeft echter geen literatuur of jurisprudentie genoemd waaraan [gedaagde 2] die wetenschap had kunnen ontlenen en wel op een zodanig tijdstip dat hij een vordering had kunnen formuleren dan wel op tijd had kunnen wijzigen die niet op de door het hof geformuleerde bezwaren zou stuiten. Eerst uit het arrest van het hof van 10 januari 2017 bleken bezwaren tegen de vordering tot betaling van het boedeltekort. Hoewel [gedaagde 2] die vordering daarna (akte 12 juni 2018) heeft gewijzigd, werd die wijziging niet toegestaan, omdat volgens het hof in de zaak al was gepleit en een tussenarrest (op 10 januari 2017) was gewezen, zo volgt uit het eindarrest van het hof van 26 mei 2020.

6.7.

Het vorderen van het boedeltekort is naar het oordeel van de rechtbank geen vordering waarvan een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat had behoren te weten dat het hof die eerst ‘
niet zonder meer navolgbaar’ (arrest 10 januari 2017, rechtsoverweging 4.16) en later ‘
niet toewijsbaar’ zou achten (arrest 26 mei 2020, rechtsoverweging 2.5). Uit rechtsoverweging 4.16 in het arrest van 10 januari 2017 volgt dat het hof niet toen al de vordering niet toewijsbaar achtte; een nadere motivering zou mogelijk alsnog tot navolgbaarheid van de vordering kunnen leiden, zo ligt in de met enige terughoudendheid geformuleerde overwegingen van het hof besloten.

6.8.

Rabobank had in de procedures bij de rechtbank en het hof ook niet gesteld dat het vorderen van het boedeltekort op de door het hof genoemde gronden (of vergelijkbare gronden van meer formele aard) niet mogelijk was. Gesteld noch gebleken is dat Rabobank een dergelijk verweer om tactische redenen achterwege heeft gelaten. Kennelijk was ook Rabobank niet op de bezwaren gekomen die het hof tegen de vordering heeft geformuleerd. [eiser] keert zich tegen [gedaagde 2] en de curatoren met gebruikmaking van wijsheid die hij achteraf, door de arresten van het hof, heeft verkregen.

6.9.

Dat het vorderen van het boedeltekort in vergelijkbare situaties niet ongebruikelijk was, volgt uit gerechtelijke uitspraken die [gedaagde 2] heeft genoemd. Het betreft het eindvonnis van de Rechtbank Den Haag van 29 juni 2016, ECLI:NLRBDHA:2016:7618. De curator vorderde in die zaak betaling van het tekort in het faillissement wegens niet rechtsgeldige opzegging van een kredietovereenkomst door een bank. De rechtbank wees, kort gezegd, de helft van dit tekort toe. [gedaagde 2] heeft ook gewezen op het arrest van het Gerechtshof Amsterdam, 29 mei 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:1832. Ook in die zaak vorderde de curator het boedeltekort van een bank. Die vordering is afgewezen niet omdat die vordering sowieso niet tot toewijzing kon leiden, maar omdat de bank niet onrechtmatig had gehandeld of was tekortgeschoten. Uit deze uitspraken volgt dat een vordering tot betaling van het boedeltekort ook door andere advocaten is ingesteld en door rechterlijke colleges niet om redenen gelegen in de vordering zelf niet toewijsbaar is geoordeeld.

6.10.

Ook is van belang dat deze rechtbank op 7 januari 2015 de vordering niet heeft afgewezen omdat die vordering op zichzelf al op bezwaren stuitte, maar op een andere grond, namelijk het ontbrekend causaal verband tussen de tekortkoming van Rabobank en de schade.

6.11.

[gedaagde 2] heeft naar aanleiding van het tussenarrest van 10 januari 2017 voldoende adequaat gehandeld door de overwegingen van het hof over het ‘
niet zonder meer navolgbaar’ zijn van de boedeltekortvordering niet te negeren en op de bezwaren van het hof door middel van de akte van 7 februari 2017 te reageren en de schade en de vordering nader toe te lichten. Op 12 juni 2018 heeft [gedaagde 2] de vordering gewijzigd en het verlies van de ondernemingswaarde gevorderd. Dat was echter volgens het hof te laat, omdat er al was gepleit (schriftelijk) en een tussenarrest was gewezen. Indien [gedaagde 2] de vordering meteen op 7 februari 2017 had gewijzigd, dan zou dit om dezelfde redenen eveneens te laat zijn geweest, zo mag worden aangenomen. De akte van 7 februari 2017 is immers ingediend na de (schriftelijke) pleidooien en het tussenarrest van 10 januari 2017.

6.12.

De rechtbank komt op grond van deze overwegingen tot de conclusie dat het door [eiser] gestelde onzorgvuldig handelen van [gedaagde 2] bij het instellen van de vordering en het (niet op tijd) wijzigen ervan niet is komen vast te staan.

6.13.

Bij dit alles moet nog worden aangetekend dat ook als [gedaagde 2] een volgens het hof navolgbare vordering zou hebben ingesteld, die vordering door het hof zou zijn afgewezen, omdat volgens het hof van een tekortkoming of onrechtmatige daad van Rabobank niet is gebleken (zie rov. 3.29 en 3.30 hiervóór). Zonder een tekortkoming of onrechtmatige daad hadden de curatoren uiteraard geen recht op welke schadevergoeding dan ook en was dus ook [eiser] reeds daarom met lege handen blijven staan. Of Rabobank had erkend te zijn tekortgeschoten komt hierna aan de orde.

Formeel verweer tegen de akte van de Rabobank van 7 augustus 2018

6.14.

Volgens [eiser] is onvoldoende formeel verweer gevoerd tegen de akte van Rabobank van 7 augustus 2018. Volgens [eiser] heeft Rabobank in eerste aanleg erkend dat sprake is geweest van een ongeoorloofde kredietinperking en daarom van een toerekenbare tekortkoming. Deze erkentenis is volgens [eiser] opgenomen in de conclusie van antwoord van Rabobank waarin staat:

’19. Achteraf, door het arrest van het Hof Arnhem d.d. 23 november 2010 en het arrest van de Hoge Raad d.d. 20 april 2012, is gebleken dat de kredietinperking d.d. 31 december 2012 in strijd was met de met De [bedrijf 3] gemaakte afspraken. Bovendien is gebleken dat de consequenties van het opzeggen van de volmachten in december 2020 mogelijk minder groot waren dan de bank dacht. De bank had hierover in december 2002, met de kennis van nu, wellicht moeten doorvragen bij [eiser] c.q. en de [bedrijf 3] en de verzekeraars.’

6.15.

[eiser] vindt dat [gedaagde 2] en de curatoren ten onrechte nagelaten hebben, met een beroep op artikel 154 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv.) het hof erop te wijzen dat de tekortkoming van Rabobank vaststaat en niet meer ter discussie gesteld kon worden.

6.16.

De rechtbank overweegt het volgende. Van een gerechtelijke erkentenis is sprake indien een partij duidelijk en ondubbelzinnig een stelling van de andere partij heeft erkend. Dat was niet het geval. Rabobank heeft in haar conclusie van antwoord van 12 september 2012 gesteld dat door het arrest van het Hof Arnhem van 23 november 2010 en het arrest van de Hoge Raad van 20 april 2012 (waarmee het cassatieberoep is verworpen), gewezen in het geschil tussen [eiser] en Rabobank, is gebleken dat de kredietinperking van 31 december 2012 in strijd is met het convenant. Rabobank heeft niet duidelijk en ondubbelzinnig gesteld dat zij het daarmee eens was. Rabobank constateerde het bestaan van het onherroepelijk rechterlijk oordeel omtrent de tekortkoming, zonder duidelijk en ondubbelzinnig te erkennen dat zij zich achter dit oordeel schaart. Door het arrest van het hof van 23 november 2010 en het daartegen vruchteloos ingestelde cassatieberoep, stond in rechte de tekortkoming van Rabobank in de zaak van [eiser] tegen Rabobank (onherroepelijk) vast. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Rabobank dit in haar conclusie van antwoord tot uitdrukking gebracht. Daar komt bij dat Rabobank vervolgens in haar conclusie van dupliek, waarop de curatoren en [gedaagde 2] zich hebben beroepen, heeft gesteld:

‘
5. In punt 5 beroepen de curatoren zich op het gezag van gewijsde van de uitspraak van het Hof Arnhem. Echter: de curatoren waren daarbij geen partij en dus heeft dit arrest tussen de bank en curatoren geen gezag van gewijsde. Zie art. 236 Rv.’

Ook hieruit volgt dat Rabobank geen uitdrukkelijk en ondubbelzinnige erkentenis heeft afgelegd. Anders had zij dit verweer niet hoeven te voeren.

De rechtbank komt tot de slotsom dat [gedaagde 2] door geen beroep te doen op een gerechtelijke erkentenis door Rabobank geen fout gemaakt kan hebben.

6.17.

Daarnaast vindt [eiser] dat [gedaagde 2] en de curatoren bij de comparitie op 10 februari 2020 niet hadden kunnen volstaan met het in algemene termen verweer voeren tegen de toelaatbaarheid van de akte van Rabobank van 7 augustus 2018. Zij hadden erop moeten wijzen dat Rabobank geen grief had ingesteld tegen het oordeel van de rechtbank over de tekortkoming en dat dat oordeel in verband met de twee-conclusieregel vaststond en niet meer door Rabobank ter discussie gesteld kon worden.

6.18.

[gedaagde 2] wijst erop dat hij in zijn brief van 16 augustus 2018 uitdrukkelijk bezwaar gemaakt heeft tegen de omvang en de inhoud van de akte van Rabobank van 7 augustus 2018. Daarnaast heeft hij ook tijdens de comparitie van 10 februari 2020 bezwaar tegen de akte gemaakt, aldus [gedaagde 2]. [gedaagde 1] en [gedaagde 3] hebben in gelijke zin verweer gevoerd.

6.19.

De rechtbank stelt vast dat [gedaagde 2] in zijn brief van 16 augustus 2018 (productie N-27 van [eiser]) namens de curatoren bezwaar maakt tegen de akte met bijbehorende producties en verzoekt deze (deels) buiten behandeling te laten. [gedaagde 2] schrijft in zijn brief dat partijen na het schriftelijk pleidooi geen inhoudelijke conclusies meer mogen nemen, maar dat Rabobank met haar akte toch een verkapte conclusie neemt. In de brief besteedt [gedaagde 2] ook aandacht aan de devolutieve werking van het hoger beroep en het gezag van gewijsde. [gedaagde 2] stelt zich op het standpunt dat Rabobank de zaken onjuist of onvolledig presenteert, omdat volgens hem onzeker is in hoeverre binnen de grenzen van de memorie van grieven verweren uit een eerdere aanleg opnieuw dienen te worden behandeld. [gedaagde 2] verwijst vervolgens naar de overweging van het hof in het arrest van 10 januari 2017, inhoudende - samengevat - dat indien vast komt te staan dat het tekortschieten van Rabobank de oorzaak is geweest van het faillissement van de [bedrijf 3], het hof toekomt aan de vraag in hoeverre de door curatoren gestelde schade voor vergoeding door Rabobank in aanmerking komt. [gedaagde 2] schrijft in zijn brief dat Rabobank, die aanvoert dat de [bedrijf 3] geen partij waren in de procedure tussen [eiser] en Rabobank, in eerste aanleg noch in (eerder) hoger beroep (rechtbank: in de procedure tussen de curatoren en Rabobank) betwist heeft aansprakelijk te zijn. [gedaagde 2] concludeert dat Rabobank te laat (onder meer) het tekortschieten door Rabobank aan de orde stelt.

6.20.

Uit het proces-verbaal van de comparitie van partijen d.d. 10 februari 2020 (productie N-30 van [eiser]) leidt de rechtbank af dat [gedaagde 2] ter comparitie, onder verwijzing naar zijn brief van 16 augustus 2018, zijn bezwaren tegen de akte van Rabobank van 7 augustus 2018 herhaald heeft.

6.21.

In het proces-verbaal van de comparitie van 10 februari 2020 staat in verband met de akte ook wat de voorzitter van het hof gezegd heeft:

‘
Het is goed om te bekijken hoe de procedure tot nu toe in elkaar zit. [eiser] heeft een onherroepelijke aansprakelijkheid gevestigd en dat heeft geleid tot de schadestaatprocedure. De curatoren hebben die volgorde niet gevolgd, maar meteen veroordeling gevorderd. Deze eerste en enige procedure van curatoren en de tweede procedure van [eiser] zijn samen behandeld. Dat had voordelen, maar ook nadelen. Het voordeel was dat in beide zaken gescoped kon worden op de causaliteit. Wat heeft de (gestelde) tekortkoming van Rabobank veroorzaakt? In de [eiser]-zaak was dat duidelijk. In de zaak van de curatoren staat die tekortkoming niet per se vast. De rechterlijke beslissing in de zaak [eiser] tegen de bank kan misschien wel of misschien niet gezag van gewijsde hebben in de zaak van de curatoren. Dat heeft consequenties, want in de zaak van curatoren tegen Rabobank liggen de weren die de bank heeft aangevoerd er nog. Als we nu doorgaan op de vraag wat de oorzaak van het faillissement is geweest, dan blijft de vraag: blijven de weren van de bank staan? Als we terugkijken naar het proces-verbaal van de vorige zitting, dan is nogal veel aandacht besteed aan de positie van [eiser]. Pas daarna (vanaf p. 11) komt de positie van de curatoren aan de orde en dan met name de vraag wat de vordering precies inhoudt. Het [naam 2]/[naam 3]-begrip is niet door curatoren als eersten genoemd, maar door het hof. Daaruit ontstond een voortdenkend en verder ontwikkeld standpunt. De curatoren hebben daarover gezegd: primair gaan we voor het verloren gegane ondernemingsvermogen en subsidiair voor de [naam 2]/[naam 3]-vordering. Na deze perspectiefschets kom ik op de processuele bezwaren. De akte van de bank is uitvoerig, maar voor een deel een soort bladwijzer wat eerder door de bank is aangevoerd. Er zitten ook nieuwe elementen in. Dat is de verhouding tussen [bedrijf 2] en de PVK. Daarnaast de kwestie van de overdracht van de assurantietak aan Mandatis. Die beide aspecten heeft de bank, voor haar nieuw, uitgediept. Vooralsnog, zoals we het nu zien, delen we het standpunt niet dat de Rabobank het eerder had moeten inbrengen. De akte wordt dus toegelaten.(…).’

6.22.

Uit wat de rechtbank hiervoor onder 6.17. en 6.18. overwogen heeft, maakt zij in de eerste plaats de gevolgtrekking dat [gedaagde 2] in tegenstelling tot wat [eiser] stelt weldegelijk bezwaar gemaakt heeft tegen de akte van Rabobank van 7 augustus 2018, in het bijzonder waar deze betrekking heeft op de stelling van Rabobank, en de onderbouwing daarvan, dat zij niet tekortgeschoten is in de nakoming van het convenant (de kredietinperking). Het verwijt van [eiser] jegens [gedaagde 2] gaat al hierom niet op. Daarnaast komt de rechtbank tot de conclusie dat het hof in het arrest van 6 mei 2020 bespreekt, ook zonder dat Rabobank daarover een grief heeft geformuleerd, of Rabobank tekortgeschoten is in de nakoming van het convenant. Dat zou niet anders geweest zijn als [gedaagde 2] namens de curatoren het hof erop gewezen had dat Rabobank een dergelijke grief niet ingesteld heeft. Op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep diende het hof overigens ook zonder dat [gedaagde 2] op de ontbrekende grief had gewezen een oordeel te vormen over de (mogelijke erkenning van) aansprakelijkheid van Rabobank, indien het hof tot het oordeel was gekomen dat het vonnis van de rechtbank van 7 januari 2015 niet in stand kon blijven. Bijvoorbeeld omdat het causaal verband tussen de tekortkoming en de schade, anders dan de rechtbank had geoordeeld, wel was aangenomen. De slotsom van de rechtbank is dat [gedaagde 2] ook op dit punt niet verweten kan worden een beroepsfout gemaakt en de belangen van [eiser] veronachtzaamd te hebben.

Inhoudelijk verweer tegen de akte van de Rabobank van 7 augustus 2018

6.23.

Volgens [eiser] hebben [gedaagde 2] en de curatoren niet of nauwelijks inhoudelijk verweer gevoerd tegen de akte van Rabobank van 7 augustus 2018. Daarnaast heeft [gedaagde 2] geen spreekaantekeningen voorbereid of voorgedragen tijdens de comparitie van partijen op 10 februari 2020. Ten slotte hadden [gedaagde 2] en de curatoren er niet op mogen vertrouwen dat tijdens die comparitie geen inhoudelijk debat gevoerd zou worden over de normschending (wanprestatie door de Rabobank) en het causaal verband (tussen de wanprestatie en het faillissement van de [bedrijf 3]). [eiser] noemt een aantal stellingen van Rabobank waarmee deze haar tekortkoming en het causaal verband betwist en waarop volgens hem niet deugdelijk is gereageerd:

het voornemen van [eiser] om de assurantieportefeuille aan Mandatis over te dragen, zodat al voor de gestelde tekortkoming van Rabobank het plan voor een nieuwe volmachtgever bestond;
de aanvraag van het faillissement door de PVK in verband met negatief eigen vermogen en negatieve vooruitzichten bij de [bedrijf 3];
de verkoop van vastgoed, waarvan Rabobank gesteld heeft dat het niet realistisch was dat al die verkopen in 2003 zouden plaatsvinden;
een rekening-courant krediet van ING, waarmee rekening gehouden diende te worden bij het maken van de cashflow-prognose;
de jaaromzet 2002 die volgens Rabobank lager zou zijn dan de omzet die in het convenant vermeld staat;
de saldocompensatie van alle bankrekeningen, die een maximaal negatief saldo voor de gezamenlijke rekeningen van de [bedrijf 3] oplevert.

6.24.

Daarnaast hebben [gedaagde 2] en de curatoren volgens [eiser] nagelaten de alternatieve financieringsmogelijkheden van de [bedrijf 3] toe te lichten. [eiser] verwijst hier naar de overweging van het hof in zijn arrest van 26 mei 2020 luidende: ‘
Waar de [bedrijf 3] er al in begin van 2003 niet in slaagden om ter voorkoming van faillissementen aanvullende financiering te verkrijgen, is zonder nadere toelichting van curatoren, die ontbreekt, niet aannemelijk dat dit dan in de loop van 2003 wel zou zijn gebeurd, hetzij door verzekeraars (waarom zouden de opzeggende crediteuren dat doen), hetzij door familie van [eiser].’

6.25.

De rechtbank overweegt als volgt. In haar akte van 7 augustus 2018 heeft Rabobank gemotiveerd betwist dat aan haar zijde sprake was van een tekortkoming in de nakoming van het convenant en dat causaal verband bestaat tussen die tekortkoming, indien aanwezig, en het faillissement van de [bedrijf 3]. Bij brief van 16 augustus 2018 heeft [gedaagde 2] namens curatoren bij het hof bezwaar gemaakt tegen deze akte (zie hiervoor onder 3.21 en 6.17). Zolang het hof niet op dat bezwaar beslist had, dienden [gedaagde 2] en de curatoren rekening te houden met de mogelijkheid dat het hof de akte zou toelaten. Dat laatste is nog eens versterkt door de brief van het hof van 5 februari 2020 (zie hiervoor onder 3.23), waarin het hof aan partijen bericht dat zij er rekening mee moeten houden dat tijdens de te houden comparitie niet alleen de schade en het causaal verband, maar ook de gestelde normschendingen (gelegen in de tekortkoming) aan de orde kunnen komen. De tijdens de comparitie genomen beslissing van het hof dat het de akte van Rabobank toelaat heeft de stelling van [gedaagde 2] en curatoren dat de inhoudelijke discussie niet verder gevoerd kon worden gelogenstraft

6.26.

Wat betreft de spreekaantekeningen overweegt de rechtbank dat het hof in het dictum van arrest van 10 januari 2017 waarin een comparitie is bevolen, heeft opgenomen: ‘
bij deze comparitie bestaat geen gelegenheid om pleitnotities voor te dragen’. Gesteld noch gebleken is dat het hof daarop is teruggekomen bij het opnieuw houden van de comparitie wegens de raadsherenwissel. Het verwijt dat [gedaagde 2] geen spreekaantekeningen heeft voorbereid, waarmee kennelijk tot uitdrukking is gebracht dat hij zich niet voldoende heeft voorbereid, is ongegrond. [gedaagde 2] heeft overigens spreekaantekeningen voor zichzelf opgesteld en die uiteindelijk aan het hof overgelegd. In die aantekeningen zijn, naast een toelichting op de wijziging van eis, formele bezwaren tegen de akte van de Rabobank opgenomen.

6.27.

De vraag is nu of [gedaagde 2] namens de curatoren toch voldoende inhoudelijk verweer gevoerd heeft. Uit het proces-verbaal van de comparitie valt af te leiden, zoals [gedaagde 2], [gedaagde 1] en [gedaagde 1] [gedaagde 2] terecht aanvoeren, dat de meeste van de door [eiser] genoemde punten tijdens de comparitie ter sprake gekomen zijn en dat door of namens de curatoren verweer gevoerd is. Niet alleen hebben [gedaagde 2] en [gedaagde 1] het woord gevoerd, ook [eiser] heeft dat gedaan. Dat hebben [gedaagde 2], [gedaagde 1] en [gedaagde 3] aangevoerd en [eiser] heeft dat ook erkend. De rechtbank merkt op dat in het proces-verbaal van de comparitie staat dat [eiser], voormalig bestuurder van de [bedrijf 3], verschenen is en verklaringen heeft afgelegd
ten behoeve van en namens curatoren.Hij heeft tijdens de mondelinge behandeling op 16 november 2023 op vragen van de rechtbank geantwoord dat het hof hem de gelegenheid heeft gegeven tijdens de comparitie op 10 februari 2020 uitgebreid te antwoorden, zodat hij opmerkingen heeft kunnen maken over de vier punten waar het hof in het bijzonder overwegingen aan gewijd heeft bij de motivering van zijn oordeel dat sprake is van causaal verband tussen de (eventuele) tekortkoming van Rabobank en het faillissement van de [bedrijf 3] en dat die opmerkingen niet in het proces-verbaal van de comparitie terecht gekomen zijn. Dat laatste kan [gedaagde 2] of de curatoren echter niet tegengeworpen worden. De vier punten waar [eiser] op doelt zijn de volgende: de overdracht van de assurantieportefeuille naar Mandatis, de positie van de verzekeringskamer, de verkoop van vastgoed en de saldocompensatie. Die vier punten maken deel uit van de hiervoor onder 6.23 opgesomde stellingen van Rabobank. Tijdens de mondelinge behandeling is [eiser] ook ingegaan op zijn verhouding met de curatoren als procespartij. Ter onderbouwing van de aansprakelijkheid van de curatoren heeft hij naar voren gebracht dat hij nauw betrokken was bij de procedure, dat hij uitgenodigd werd om zittingen en besprekingen bij te wonen, dat hij veelvuldig geraadpleegd werd en dat hij voortdurend geïnformeerd werd over de voortgang. De rechtbank laat hier in het midden of dit alles van belang is voor de aansprakelijkheid van curatoren jegens [eiser], maar zij leidt hier wel uit af dat [eiser] een, ook door het hof aanvaarde, bijdrage leverde aan de procesvoering door de curatoren, zodat aan wat [eiser] bij de comparitie van 10 februari 2018 gezegd heeft ook betekenis toegekend moet worden. Naar het oordeel van de rechtbank kan [eiser] [gedaagde 2] of de curatoren dan ook niet verwijten geen verweer gevoerd te hebben, waar hij dat zelf heeft gedaan.

6.28.

De rechtbank stelt vast dat twee punten die [eiser] in de dagvaarding onder randnummer 102 noemt niet ter comparitie besproken zijn. Het eerste punt is de opzegging van de financiering door ING, waarbij de vraag is of deze opzegging geleid heeft tot een voor de liquiditeitsprognose relevante opeisbare vordering. Rabobank beschouwt deze opzegging als een onderdeel van de slechte financiële situatie van de [bedrijf 3], die tot het faillissement geleid heeft. Rabobank heeft deze opzegging voor het eerst genoemd in haar akte van 7 augustus 2018. Voordien hebben curatoren dan ook geen bijzondere aandacht aan deze opzegging besteed, met uitzondering van hun opmerking in de memorie van grieven dat de door de rechtbank ingeschakelde deskundige deze opzegging niet had mogen betrekken in zijn onderzoek (productie N-13 van [eiser], nr. 74). De curatoren hebben hiertegen geen verweer gevoerd, niet in hun akte en evenmin tijdens de comparitie. In die zin is aan hun zijde sprake van omissie. Het voert echter te ver dat te zien als een fout, die onzorgvuldig handelen jegens [eiser] oplevert. In de eerste plaats hebben curatoren in verband met de oorzaak van het faillissement meer dan beperkt verweer gevoerd. Bovendien heeft het hof in zijn motivering van de beslissing de opzegging van de financiering door ING als één van de negen feiten en omstandigheden opgenomen, waaruit de financiële problemen van de [bedrijf 3] blijken, die tot het faillissement geleid hebben en is niet gesteld of gebleken dat de aan die opzegging daarbij een doorslaggevend karakter toegekend kan worden.

6.29.

Een ander ter comparitie onbesproken gebleven punt is de aanvullende financiering. Volgens [eiser] hebben [gedaagde 2] en curatoren nagelaten de mogelijkheden daarvoor toe te lichten. [eiser] vindt dat [gedaagde 2] en [gedaagde 1] tijdens de comparitie het hof erop hadden moeten wijzen dat meerdere verzekeraars bereid waren geweest mee te werken aan een langzamere en meer gespreide betaling dan in het convenant was overeengekomen. [eiser] verwijst naar twee namens verzekeraars in de procedure van Rabobank tegen [eiser] afgelegde getuigenverklaringen, die hij als productie in het geding gebracht heeft. In de eerste plaats stelt de rechtbank vast dat het hier niet gaat om het niet voeren van verweer. [eiser] vindt dat de curatoren de mogelijkheid van aanvullende financiering als argument hadden moet aandragen in het debat over de oorzaak van het faillissement. En de curatoren hadden dat argument zelf uit de verklaringen van de getuigen moeten afleiden, zo begrijpt de rechtbank [eiser]. De rechtbank is echter van oordeel dat dit niet van de curatoren geëist kan worden. In de eerste plaats is het debat over de oorzaak van het faillissement in de verschillende procedures met andere argumenten gevoerd en daarnaast zagen de verhoren van de twee getuigen, die [eiser] noemt, in de eerste plaats op de vraag wat de betekenis was, in het licht van het debat over het al dan niet nakomen van het convenant door Rabobank, van het intrekken van de volmachten van de verzekeraars. De rechtbank kan hier dus, los van het feit dat het niet gaat om het voeren van verweer tegen de akte van Rabobank, geen fout van [gedaagde 2] in zien.

6.30.

De rechtbank komt tot de conclusie dat [gedaagde 2] niet het verwijt te maken valt dat met het instellen van de oorspronkelijk vordering of met het gevoerde verweer tegen de akte van Rabobank onzorgvuldig gehandeld is jegens [eiser] door niet voldoende met zijn belangen rekening te houden. Daaruit vloeit, gelet op wat de rechtbank hiervoor onder 6.4 overwogen heeft, voort dat onrechtmatig handelen van [gedaagde 1] of [gedaagde 1] [gedaagde 2] evenmin vast komt te staan. De rechtbank zal de vordering van [eiser] dan ook afwijzen.

Slotsom

6.31.

De rechtbank komt tot de conclusie dat [gedaagde 2] niet het verwijt te maken valt dat met het instellen van de oorspronkelijk vordering tot betaling van het boedeltekort of met het gevoerde verweer tegen de akte van de Rabobank onzorgvuldig gehandeld is jegens [eiser] door niet voldoende met zijn belangen rekening te houden. Daaruit vloeit voort, gelet op wat de rechtbank hiervoor onder 6.12. overwogen heeft, dat onrechtmatig handelen van [gedaagde 1] of [gedaagde 3] evenmin vast komt te staan. De rechtbank zal de vordering van [eiser] afwijzen.

6.32.

De rechtbank zal [eiser] als in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten (met rente) van [gedaagde 1] en [gedaagde 3] tot op heden begroot op:

griffierecht: € 5.737,00
salaris advocaat: (2 punten à € 4.357,00 en ½ punt € 9.021,00

à € 614,00 voor akte na oproeping curator

op grond van artikel 27 Fw.)

Totaal: € 14.758,00

6.33.

De rechtbank zal [eiser] als in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten (met rente) van [gedaagde 2] tot op heden begroot op:

- explootkosten art. 27 Fw.: € 103,33

- griffierecht: € 2.277,00

- salaris advocaat: (2 punten à € 4.357,00) € 8.714,00

Totaal: € 11.094,33

6.34.

De rechtbank zal [eiser] veroordelen tot betaling van de nakosten op de wijze zoals hierna onder de beslissing vermeld.

In het incident tot vrijwaring

6.35.

[eiser] heeft zich in het incident tot vrijwaring gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank. De rechtbank zal daarom de kosten in het incident compenseren in die zin dat elk der partijen de eigen kosten draagt.

7.De beslissing

De rechtbank

In de hoofdzaak

7.1.

wijst de vorderingen af;

7.2.

veroordeelt [eiser] in de proceskosten tot op heden aan de zijde van [gedaagde 1] en [gedaagde 3] begroot op € 14.758,00 te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de vijftiende dag na het vonnis tot aan de algehele voldoening;

7.3.

veroordeelt [eiser] in de na dit vonnis ontstane kosten aan de zijde van [gedaagde 1] en [gedaagde 3], begroot op € 178,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiser] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 92,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de algehele voldoening;

7.4.

veroordeelt [eiser] in de proceskosten tot op heden aan de zijde van [gedaagde 2] begroot op € 11.094,33 te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de vijftiende dag na het vonnis tot aan de algehele voldoening;

7.5.

veroordeelt [eiser] in de na dit vonnis ontstane kosten aan de zijde van [gedaagde 2], begroot op € 178,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiser] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 92,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;

7.6.

verklaart genoemde veroordelingen in de proceskosten en in de nakosten uitvoerbaar bij voorraad;

In het incident

7.7.

compenseert de proceskosten in die zin dat elk der partijen de eigen kosten draagt.

Dit vonnis is gewezen door mr. C.A. de Beaufort, mr. C.H. de Haan en mr. E.C. Rozeboom en in het openbaar uitgesproken op 28 februari 2024
.

Aansprakelijkheid van curatoren en advocaat in faillissementen van een assurantiebedrijf

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

1.[gedaagde 1],

1.De procedure

3.De feiten

4.De vordering

5.Het verweer

6.De boordeling

In de hoofdzaak

7.De beslissing