ECLI:NL:GHAMS:2019:1743

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerken 18/00102 tot en met 18/00105

21 mei 2019

uitspraak van de meervoudige douanekamer

op het hoger beroep - na verwijzing door de Hoge Raad der Nederlanden - van

[X BV], gevestigd te [Z] , belanghebbende,

(gemachtigden: mr. J.M. Wolfs en mr. C.W.C. Oostdam)

tegen de uitspraak in de zaken met de kenmerken AWB 09/6094 tot en met 09/6097 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) in het geding tussen

belanghebbende

de inspecteur van de Belastingdienst/Douane, de inspecteur,

de Staat, de Minister voor Rechtsbescherming,te Den Haag, door tussenkomst van de Raad voor de Rechtspraak, de Minister,

op het verzoek van belanghebbende tot het toekennen van een vergoeding van immateriële schade.

1.Ontstaan en loop van het geding voor verwijzing

1.1.1.

De inspecteur heeft met dagtekening 16 december 2005 aan belanghebbende een uitnodiging tot betaling (hierna: UTB) uitgereikt voor een bedrag van € 12.000 aan douanerechten
(Hof: zaaknummer 18/00102).

1.1.2.

De inspecteur heeft met dagtekening 1 maart 2006 aan belanghebbende een UTB uitgereikt voor een bedrag van € 890.748 aan douanerechten
(Hof: zaaknummer 18/00103).

1.1.3.

De inspecteur heeft met dagtekening 2 maart 2006 aan belanghebbende een UTB uitgereikt voor een bedrag van € 67.620 aan douanerechten
(Hof: zaaknummer 18/00104).

1.1.4.

De inspecteur heeft met dagtekening 2 maart 2006 aan belanghebbende een UTB uitgereikt voor een bedrag van € 254.443,30 aan douanerechten
(Hof: zaaknummer 12/00105).

1.2.

De inspecteur heeft bij uitspraken op bezwaar van 23 februari 2010 de UTB’s gehandhaafd.

1.3.

De rechtbank heeft bij uitspraak van 24 februari 2012 de door belanghebbende ingestelde beroepen ongegrond verklaard en de inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 163,88.

1.4.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof. Bij uitspraak van 3 november 2015 (ECLI:NL:GHAMS:2015:4543) heeft het Hof de rechtbankuitspraak bevestigd.

1.5.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld bij de Hoge Raad. Bij arrest van 24 november 2017 (ECLI:NL:HR:2017:2980; hierna ook het verwijzingsarrest) heeft de Hoge Raad het beroep in cassatie gegrond verklaard, de uitspraak van het Hof vernietigd en de zaak ter verdere behandeling en beslissing met inachtneming van het arrest verwezen naar het Gerechtshof Amsterdam.

2.Loop van het geding na verwijzing

2.1.

Belanghebbende en de inspecteur zijn door de griffier van het Hof in de gelegenheid gesteld een schriftelijke reactie op het verwijzingsarrest in te dienen. De inspecteur heeft bij brief van 3 april 2018 van deze mogelijkheid gebruik gemaakt en belanghebbende bij brief van 22 mei 2018.

2.2.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 januari 2019. Namens belanghebbende zijn verschenen de gemachtigden voornoemd, bijgestaan door [persoon A] . Namens de inspecteur is verschenen mr. F. Roozeboom. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2.3.

Bij brief van 4 april 2019 heeft belanghebbende het Hof verzocht (onder verwijzing naar eerder door haar gedane verzoeken) het onderzoek te heropenen en de zaak na verwijzing alsnog te behandelen in een volledig gewijzigde samenstelling ten opzichte van de zetel die de zaak vóór verwijzing heeft behandeld. Gelet op hetgeen onder 6.1 tot en met 6.6 wordt overwogen, heeft het Hof in dit verzoek geen aanleiding gezien voor heropening van het onderzoek.

3.Feiten

3.1.

De rechtbank heeft in haar uitspraak de feiten als volgt vastgesteld (belanghebbende wordt daarin aangeduid als ‘eiseres’ en de inspecteur als ‘verweerder’):

“2.1. Eiseres drijft een internationale handel in groente en fruit.

2.2.1.

In de periode 18 december 2002 tot en met 26 februari 2004 (
Hof: hier dient te worden gelezen ‘1 december 2003’) zijn ten behoeve van eiseres twaalf aangiften ten invoer gedaan voor verse knoflook met aangegeven oorsprong Rusland. Deze aangiften zijn alle gecontroleerd. Van de eerste drie aangiften zijn de bescheiden gecontroleerd. De overige negen aangiften zijn ook fysiek gecontroleerd.

2.2.2.

In de periode 11 maart 2005 tot en met 13 april 2005 zijn ten behoeve van eiseres vijf aangiften ten invoer gedaan voor verse knoflook met aangegeven oorsprong Turkije. Van deze aangiften is er één gecontroleerd.

2.3.

Tot de gedingstukken behoort een kopie van een faxbericht van 22 oktober 2001 van [persoon A] sr. aan [persoon B] waarin, voor zover van belang, het volgende is opgenomen:

“
Garlic

The situation today is that Chinese garlic cost about $ 550,00 per ton C+F.

At the same time Chinese garlic sell on the market at $ 1.425,00 per ton in Holland.

The duty and cost - all in - are only $ 100,00 per ton.

The situation is not going to change and the only country who can export freely no licenses is Turkey.

The difference is that big, that you can import easily Chinese garlic,
Import it in Turkey then pack it in a Turkish box and
Export it again to Europe and make a profit.

(…)”

2.4.

Tot de gedingstukken behoort een kopie van een faxbericht van 14 januari 2002 van [persoon A] sr. aan [persoon C] waarin, voor zover van belang, het volgende is opgenomen:

“But just let’s give it a try for one container and let’s get experience with this routing.

I wonder if the most practical way isn’t to make a Mongolia deal.

Mongolia is free.

Mongolia is relatively close, so that the extra cost is not too high.

Mongolia is a country with local production.

Suppose the government are a company contract to grow in China, then they truck it to Mongolia and pick and pack it for export then you loud them in containers and ship it out of a Chinese port. In this way we can do the entire deal for 50/100 container and we take it to Holland and store it over here. (…)”

Tot de gedingstukken behoort een kopie van een faxbericht van 3 juni 2003 van [persoon A] sr. aan [persoon C] waarin, voor zover van belang, het volgende is opgenomen:

“What is the best period for Russian garlic?

At our end the entry was smooth and simple, however we had 2 objections;

- The carton must be printed and/or sticked with “Produce of Russia.

- Because of the extra handling and the long transit times, the garlic showed a big variation in germination varying from 25% to 75% and this is not good.

Now I was thinking to load in August/September and October the entire Russian crop, which is probably 50-60 containers. In this way we have No germination problems. What do you think?”

Tot de gedingstukken behoort een kopie van een faxbericht van 24 juli 2003 van [persoon A] sr. aan [persoon C] waarin, voor zover van belang, het volgende is opgenomen:

“
Russian Garlic

The company from Taiwan which offered Russian garlic is now offering a lot lower. Please explain to me, as the market is dropping because Spain is also suffering. Spain has No export at all anymore to South America, which was 2 years ago their big business!

Can you give me their round about calculation to study their offer?

Example size 55 mm+ = $ 200,00 F.O.B.

+ Trucking Vostochny = ?

+ Handling Vostochny = ?

+ Searate Rotterdam $ 220,00

(…)

I cannot believe that transport by lorry from Shandong to Vostochny is more than transport from Vostochny to Rotterdam. (…)”

2.5.

Tot de gedingstukken behoort een kopie van een faxbericht van 7 april 2003 van [persoon A] sr. aan [persoon D] van de firma [bedrijf AA] waarin, voor zover van belang, het volgende is opgenomen:

“I enclose hereby all the documents related to the imports of “Turkish” garlic.

- A fax with [persoon B] ’s calculation.

- A fax from us to my Chinese exporter with instructions and a list of 7 Turkish importers to apply in Turkey for a permission of 50 tons Chinese garlic.

- A fax to [persoon B] with the proforma invoices from the Chinese exporters.

If you have anymore questions left, please don’t hesitate to call us.”

2.6.

Tot de gedingstukken behoort een kopie van een faxbericht van 19 juni 2003 van [persoon A] sr. aan de firma [bedrijf BB] waarin, voor zover van belang, het volgende is opgenomen:

“Thanks for your offer. Our problem in the E.C. is that we have
moreconsumption than licences!!

Other countries then China is more easy to import, so that it can you offer Russian garlic, we definitely are interested.
But it got to be correct!

-
Russian garlic, white, season 2003

-
(…)

-
Shipped from Russia port

-
Carton marked with Produce of Russia

-
Russian certificate of origin

-
Russian certificate of phytosanitary

The reason is that there must be no doubt about the identity of any product imported in the E.C. and we have no possibility to control the whole world.”

2.7.

Tot de gedingstukken behoort een kopie van een faxbericht van 22 juli 2003 van [persoon A] sr. aan [persoon E] waarin, voor zover van belang, het volgende is opgenomen:

“I think it must be a project with a subtropical climate around your Caspian Sea.

(…)

If we can grow the product in Russia/ Kazakhstan/Turkmenistan and have it transported into Europe at $ 400,00 to $ 500,00 p/ton C.I.F. EC we sit on a goldmine, as long as it isn’t copied by others.”

En in een faxbericht van [persoon A] sr. van 19 september 2003 is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:

“Furthermore my authorities have put an investigation about the originality of your Russian garlic. If it is truly grown in Russia, then it is no problem but if there is no production in that part of the world we have a problem. The documents and everything is fine, otherwise I would have questioned it. But if they go deeper and will look at growing statistics showing the contrary, then I have a problem.”

2.8.

Tot de gedingstukken behoort een kopie van een faxbericht van 14 oktober 2004 van [persoon A] sr. aan [persoon F] waarin, voor zover van belang, het volgende is opgenomen:

“Actually it was my idea to import Chinese garlic into Turkey and plant and pack it, and export it as Turkish garlic. In this way we can avoid the problem of the limited amount of licenses.

I am definitely interested in your garlic as we handle 5000 tons of Chinese garlic every year, which we sell allover the world.”

Tot de gedingstukken behoort een kopie van een faxbericht van 18 oktober 2004 van [persoon A] sr. aan [persoon G] waarin, voor zover van belang, het volgende is opgenomen:

“We are importing Chinese garlic since 10 years, whereby the average is 5000 tons per season. (…) We are in the E.C. the biggest licence-holder with licenses for probably 2000/2500 tons but we also import in transit, as Holland has become the international Chinese garlic re-distribution centre, with garlic going into many, many directions.

The transit part of it is between us of no interest, as we buy directly from the best sources at following prices;

(…)

We initiated imports of Malaysian Garlic, Birma Garlic, Russian Garlic, we even planted Chinese garlic on our own farm in South Africa; so we really know what is going own. We also experimented in Turkey and the cost of the entire process was financed and initiated by us but [persoon B] betrayed us and walked away with our idea. (…) Now I will try to answer your questions.

- We can accept from now till the end 2/3 containers weekly (…).

- Details about sizes, I can give you later (…).

- It is obvious that your price of Eur.900,00 is beyond reality, if it is transit. However if your price is Delivered Rotterdam Duty Paid then it is acceptable.

- In your case we talk about Turkish garlic and not about Chinese garlic, it is fine that Chinese seed was used but we talk about Turkish garlic with Turkish documents.

- We can accept and/or arrange a L/C for Turkish garlic but I like to build in a protection against bad quality.”

In een faxbericht van 25 mei 2005 van [persoon A] sr. aan [persoon G] is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:

“Our authorities have risen a doubt about the correctness of your documentation and/or the origin of your product.

We therefore have no interest, to either discuss or to buy garlic.”

De reactie van 1 juni 2005 luidt, voor zover van belang, als volgt:

“What are you mean the “The correctness of our documentation”?

I’m telling you if there is any problem pls we van cover our documents through “The head department of Turkish customs” to Holland (Dugana) officially through Turkish - government”

[persoon A] sr. antwoordt op 1 juni 2005, voor zover van belang, het volgende:

“You told me you bought Chinese Seed and planted the garlic in Turkey. And they have raised doubts about it.

(…)

We did in good faith what we did but if we cannot convince authorities, there is nothing we can do anymore!”

2.9.

Tot de gedingstukken behoort een kopie van een faxbericht van 29 maart 2005 van de firma [bedrijf CC] te Italië aan eiseres waarin, voor zover van belang, het volgende is opgenomen:

“Dear [persoon H] ,

Would you be so kind to let us know if available Chinese Garlic in size 60+ duty paid and please offer accordingly at Your best level price.”

(…)”

De reactie van [persoon A] sr. luidt, voor zover van belang, als volgt:

“Antonio,

Mr [persoon H] is not working here anymore.

We have only Turkish superwhite garlic – Chinese seed – 10 kgs loose bags at € 11.00 free on truck duty paid. (…)”

2.10.

Tot de gedingstukken behoort een kopie van een faxbericht van 22 april 2005 van [persoon A] sr. aan de firma [bedrijf DD] waarin, voor zover van belang, het volgende is opgenomen:

“Now Egypt is a big producer of garlic, and licences for Egyptian garlic are in amply supply but the Chinese product is better and wanted. The issue is how to combine the two and apparently you know the answers.

Our interest is for 25/50 containers, of which I will sent you as soon as possible comparable offers. The specifications are:

(…)”

2.11.

Tot de gedingstukken behoort een kopie van een faxbericht van 6 juni 2005 van [persoon A] sr. aan International Agency for Investments waarin, voor zover van belang, het volgende is opgenomen:

“
Ourlocal laws are that we can import as much as we want, as long as it was planted in Egypt. So any additional information that your garlic was planted in Egypt is welcome.

Even some photos of your fields, digging, grading and packing is always helpful.”

2.12.

In het Publicatieblad van 12 augustus 2005, nr. C 197, blz. 8, is een waarschuwing opgenomen dat redelijke twijfel bestaat over de oorsprong van knoflook van goederencode 0703 20 00. Aangevers en aanbieders van oorsprongsbewijzen wordt geadviseerd om alle nodige voorzorgsmaatregelen te treffen.

2.13.

Tot de gedingstukken behoort een kopie van een brief van 26 oktober 2005 van OLAF aan het Douane Informatiecentrum waarin, voor zover van belang, het volgende is opgenomen:

“Met betrekking tot de verse knoflook die van oorsprong uit Turkije zou zijn vertelde het handelscontact dat:

“Trade partners would be persons named [persoon G] and [persoon I] .

Containers loads of Chinese garlic are brought to Izmir, or via Gio Tauro or via Damietta.

The garlic is already labeled in China with Turkish labels.

[persoon G] would bribe Turkish customs (€ 5000 per EUR.1 certificate).

The Turkish exporter would be [bedrijf EE] /Turkey with (…)”

(…)”

2.14.

Tot de gedingstukken behoort een kopie van een brief van [Bedrijf GG] . aan J.M. Wolfs van 18 december 2006 waarin, voor zover van belang, het

volgende is opgenomen:

“I understand that [X BV] is now considered to have acted fraudulently since the Dutch police is of the opinion that no Russian garlic has been sold. I did not know how the Dutch police has reached that conclusion. I can only tell you that I have been offered Russian garlic, I have been offered documents and I have done business by selling this garlic to [X BV] . I have not in any way violated any provision, let alone deliberately. As I have already stated, the farmers across the Russian border as well as in other Russian regions grow and sell Russian garlic. Transport and the like has been arranged for by the people who have offered the Russian garlic to me. If I had to do something in this regard, I have done so, for example, if necessary or if requested, by speaking with forwarding agents or agents of carriers. For commercial reasons payment of the garlic has been received in the account of (…). For competition purposes, I am not willing and also not under any obligation to provide with the names of the persons who have offered me the Russian garlic which I have sold to [X BV] .”

2.15.

Naar aanleiding van gerezen vermoedens over de onjuistheid van de onder 2.2.1 bedoelde aangiften is de FIOD-ECD een onderzoek gestart. Van de bevindingen is op 22 februari 2006 een overzichtsproces-verbaal opgemaakt. In dit proces-verbaal is onder andere het volgende opgenomen:

“
3.6.1. Samenvatting verdachte 1 [X BV]

In opdracht van verdachte [X BV] zijn in de periode december 2002 tot en met december 2003 twaalf aangiften ten invoer gedaan voor in totaal 848.640 kg knoflook, waarbij Rusland als land van oorsprong is aangegeven.

De op deze bescheiden vermelde oorsprong Rusland is vermoedelijk onjuist, omdat:

• van de in totaal 36 containers er 22 per vrachtauto vanuit China naar Vladivostok in Rusland zijn gebracht, alvorens naar Nederland te zijn verscheept;

• de overige 14 containers niet vanuit Vostochny in Rusland zijn verscheept;

• de op de Bills of lading vermelde exporteurs [exporteur 1] en [exporteur 2] niet exporteren;

• de firma [exporteur 1] niet bestaat en de eigenaar van [exporteur 2] onbekend is in Rusland;

• de certificaten van oorsprong vals zijn;

• het zeer onwaarschijnlijk is dat de knoflook van de vermelde productieplaats (Regio Rostov) via Vladivostok naar Nederland wordt verscheept.

• [persoon A] Sr. schrijft inzake de Russische knoflook over de kosten van het transport vanuit Shandong in China naar Vostochny;

• Rusland geen verkopersmarkt is;

• de knoflook als Chinese knoflook of als op Chinese knoflook gelijkende knoflook wordt herkend;

• de Italiaanse afnemers Chinese knoflook hebben besteld en de voor Chinese knoflook gangbare prijs hebben betaald.

[X BV] heeft vermoedelijk opzettelijk valse bescheiden overgelegd. [X BV] wist of had kunnen weten dat de op de bescheiden vermelde oorsprong Rusland vals was omdat:

• [X BV] wist dat de eerder via [Bedrijf GG] betrokken Maleisische knoflook van Chinese oorsprong was;

• [X BV] wist dat [Bedrijf GG] betrokken was bij oorsprongsfraude met knoflook;

• [X BV] vaker aanbiedingen krijgt van Chinese knoflook met een andere oorsprong en valse papieren;

• [X BV] niet onwelwillend staat tegenover dergelijke aanbiedingen;

• [X BV] blanco buitenlandse fytosanitaire certificaten probeert te verkrijgen en voornemens was deze zelf af te geven;

• [X BV] daarmee aangeeft bereid te zijn om fraude te plegen;

• [X BV] als grote knoflookhandelaar de markt kent en dus weet dat Rusland een kopersmarkt is;

• [X BV] ondanks de marktpositie van Rusland en de eerdere Maleisische ervaringen toch weer knoflook koopt van [Bedrijf GG] die volgens de papieren niet van Chinese oorsprong is;

• [X BV] uit de vermelde productieplaats ( Regio Rostov) en de verscheping via Vladivostok naar Nederland nog argwanender had moeten zijn ten aanzien van de Russische knoflook van [Bedrijf GG] ;

• [X BV] aan [Bedrijf GG] schrijft inzake de Russische knoflook over de kosten van het transport vanuit Shandong in China naar Vostochny;

• [X BV] dus weet dat de “Russische” knoflook uit Shandong in China komt;

• bij [X BV] het personeel wist dat de knoflook uit China kwam;

• de Italiaanse afnemers verklaarden dat zij alleen Chinese knoflook hadden gekocht van [X BV] ;

• [X BV] als grote knoflookhandelaar een zodanige expertise in huis heeft dat ze Chinese knoflook herkent;

• [X BV] op de hoogte is dat het geen knoflook is die elders met Chinees zaad is geteeld, gelet op de opmerking van [persoon A] Sr. dat hij een probleem heeft als er geen lokale productie is.

(…)

4.6.1.

Samenvatting Verdachte 1 [X BV]

Door [X BV] zijn in de periode maart/april 2005 bescheiden overgelgd bij vijf aangiften ten invoer, waarop Turkije als land van oorsprong is vermeld.

De op deze bescheiden vermelde oorsprong Turkije is vermoedelijk onjuist, omdat:

• de knoflook er uit ziet als Chinese knoflook;

• knoflook in soortgelijke verpakkingen elders is aangetroffen waarvan is vastgesteld dat de daarin verpakte knoflook uit China kwam en niet uit in dat geval Jordanië;

• knoflook in soortgelijke verpakkingen wordt aangeboden op een internetsite van de Chinese aanbieder;

• het bij de aangiften ten invoer overlegde EUR-1 certificaat niet overeenkomt met referentiemateriaal;

• andere EUR-1 certificaten bij door verkoper [bedrijf EE] in de EU verkochte partijen niet echt zijn;

• de Turkse Douane zou zijn omgekocht voor € 5.000 per EUR-1 certificaat;

• er eerder door [X BV] een container Chinese knoflook uit China via Turkije naar Nederland is gehaald;

• de Chinese knoflook in Turkije werd omgepakt en daarna naar Europa werd vervoerd;

• er daarbij geen sprake kan zijn van pootgoed gelet op de vertrek- en aankomstdata;

• door [persoon A] Sr. naar die container wordt verwezen in de correspondentie van [X BV] voorafgaand aan de aankoop van de vijf containers “Turkse” knoflook;

• daarbij wordt geschreven dat het de eerste keer was dat hij het deed;

• in die correspondentie een tijdschema staat, waaruit blijkt dat ook hier geen sprake is van pootgoed voor Turkije;

• de door [X BV] aan [bedrijf EE] betaalde prijs ongeveer gelijk is aan de som van de inkoopprijs van Chinese knoflook en de vergoeding van kosten van [persoon G] ;

• door [X BV] per 10 kg € 7,50 werd betaald voor de inkoop van Turkse knoflook, terwijl een jaar eerder nog Chinese knoflook voor € 2,95 à € 4,80 naar Turkije wordt aangeboden.

[X BV] heeft vermoedelijk opzettelijk valse bescheiden overlegd. [X BV] wist of had kunnen weten dat de op de bescheiden vermelde oorsprong Rusland [Hof: bedoeld wordt Turkije] vals was, omdat:

• [X BV] in andere gevallen bereid was om in te gaan op fraude of zelf fraude te plegen;

• er eerder door [X BV] een container Chinese knoflook uit China via Turkije naar Nederland is gehaald;

• de Chinese knoflook in Turkije werd omgepakt en daarna naar Europa werd vervoerd;

• er daarbij geen sprake kan zijn van pootgoed gelet op de vertrek- en aankomstdata;

• [X BV] voor die container betalingen heeft gedaan aan de Chinese leverancier en aan de “ompakker” in Turkije

• door [persoon A] Sr. naar die container wordt verwezen in de correspondentie van [X BV] voorafgaand aan de aankoop van de vijf containers “Turkse” knoflook;

• daarbij wordt geschreven dat het de eerste keer was dat hij het deed;

• in die correspondentie een tijdschema staat, waaruit blijkt dat ook hier geen sprake is van pootgoed voor Turkije;

• door vermelding op de factuur dat het hier om Turkse knoflook uit “Chinese seed” gaat waarmee getracht wordt de gelijkenis met Chinese knoflook te verklaren

• de door [X BV] aan [bedrijf EE] betaalde prijs ongeveer gelijk is aan de som van de inkoopprijs van Chinese knoflook en de vergoeding van kosten van [persoon G] ;

• aan de inkoopprijs [X BV] mede kon afleiden dat het via omleidingslanden verkregen Chinese knoflook betrof.

(…)”

2.16.1.

[persoon J] van [bedrijf HH] s.r.l. te Italië (een van de afnemers van eiseres) heeft op 7 september 2005 onder andere het volgende verklaard:

“Ik heb Chinese knoflook gekocht en ik weet niet waarom de Nederlandse firma “Russische knoflook” heeft geschreven.”

“Ik heb de knoflook altijd en alleen als Chinese knoflook gekocht, ik wist niet eens dat in Rusland knoflook wordt geproduceerd.”

2.16.2.

[persoon K] van [bedrijf HH] s.r.l. te Italië heeft op 7 september 2005 onder andere het volgende verklaard:

“We hebben altijd Chinese knoflook gekocht. Bij de Nederlandse firma hebben we altijd Chinese knoflook besteld.”

“Ik herinner me dat ik van de Nederlandse firma Chinese knoflook heb gekocht die verpakt was in dozen die u me laat zien.”

2.16.3.

[persoon L] , de afnemer van [bedrijf HH] s.r.l. te Italië heeft op 7 september 2005 onder andere het volgende verklaard:

“Ik herinner me slechts dat ik een vracht knoflook heb gekocht van de firma [bedrijf HH] . Op basis van de documenten die ik van hen ontvangen heb ging het om Chinese knoflook, en als zodanig is de knoflook ook gefactureerd.”

2.16.4.

[persoon M] , voormalig adjunct-directeur van eiseres, heeft op 15 september 2005 onder andere het volgende verklaard:

“Vanuit het personeel wist iedereen wat er gebeurde met de Chinese knoflook. Het kwam niet uit deze landen maar uit China en het ging dan via deze landen. Administratief was het voor de firma [X BV] geen Chinese knoflook maar knoflook uit een eerder genoemd land. De knoflook werd door [persoon A] gekocht bij zijn Chinese kanaal. Als alternatief land van oorsprong pakte [persoon A] landen waar knoflook werd geteeld. Na Maleisië werd ieder jaar een ander land gezocht. Hierdoor was het eigenlijk altijd goed als er eerder problemen waren geweest met dat land. Dit alles was natuurlijk alleen op papier. Wij zeiden altijd een tomaat, appel of een bolletje knoflook praat toch niet. [persoon N] moest alleen de papieren dan kloppend maken. Op papier was natuurlijk alles voor elkaar maar de knoflook kwam natuurlijk uit China. Hij heeft dit ongetwijfeld bewust gedaan. Hij zocht altijd het randje. Dit gebeurde met alle handel. Hij zocht altijd een betere manier om goedkoop in te kopen of meer marge te zetten dan gebruikelijk was. Dit kan je ook zien in de bedrijfsresultaten van [X BV] . Hij gaat net zover dat iemand stop zegt. Als niemand dit zegt dan mag het volgens hem.

De klanten en de afnemers wisten dit ook. Als ik knoflook verkocht dan wist ik dat dit Chinese knoflook was. De klanten kochten Chinese knoflook die op papier met een ander land van oorsprong werd gekocht. Chinese knoflook herken je aan de blankheid (wit), schoonheid, de geur, loof en wortels kort afgesneden. Iedere klant kan dit zien, ook bijv. [bedrijf HH] ”

2.16.5.

Op 15 december 2005 heeft [persoon A] sr. onder andere het volgende verklaard:

“Ik wist het niet voor en tijdens de transactie. Pas de laatste maanden ben ik erachter gekomen dat de knoflook uit China komt. Dit concludeer ik uit het feit dat wij meerdere malen aan [persoon C] om opheldering hebben gevraagd en we tot nu toe niets van hem hebben gekregen.”

2.16.6.

Op 15 december 2005 heeft [persoon N] onder andere het volgende verklaard:

“Ik wist dit in ieder geval niet. Ik heb andere collega’s er ook nooit over horen praten …”

2.17.

Verweerder heeft voor zestien van de zeventien aangiften de onderhavige utb’s opgelegd. Voor de eerste aangifte was de navorderingstermijn verstreken.

2.18.

Tot de gedingstukken behoort een verklaring van M. van der Lans, medewerker van eiseres, van 4 januari 2012. In deze verklaring is onder andere het volgende opgenomen:

“Naar mijn mening kwam de knoflook die binnen kwam uit de landen Maleisië, Iran, Rusland en Turkije wel degelijk uit deze landen. Dit was heel duidelijk op te maken uit de originele documenten die binnen kwamen zoals Bill of Lading en verdere certificaten. Ik heb ook nooit iets vernomen van hetgeen [persoon M] stelt dat het hier ging om Chinese knoflook en dat iedereen op kantoor wist dat het om Chinese knoflook ging. Ik heb dat nooit gezien of gehoord. Tenminste als hij bedoeld dat de knoflook uit China i.p.v. bijvoorbeeld Rusland kwam, dan klopt dit niet. Als hij bedoeld dat het knoflook van de Chinese variëteit bedoeld, die uit diverse windstreken komt, dan klopt dat wel. Ik weet dat [persoon C] een leverancier was, een tussen handelaar, die contacten had met diverse leveranciers uit diverse landen. Soms verrichtte hij een kwaliteitsinspectie van het product. Verder stelt hij dat knoflook uit China heel makkelijk te herkennen is aan kleur geur en wortels die kort afgesneden zijn. Dit kan naar mijn mening niet zo gesteld worden omdat ik uit meerdere landen knoflook gezien heb die er wit uitzien en sterk ruiken en ook kort afgesneden wortels hebben. Het heeft naar mijn mening alleen te maken met kwaliteitseisen die je stelt aan je leverancier, ongeacht welk land. (…) Verder ontvangen wij per expres post (zoals DHL) altijd de originele documenten van alle partijen goederen die wij overzee ontvangen. Ik bedoel hiermee de Bill of Lading, phyto certificaat, paklijst etc. Na ontvangst wordt een Bill of Lading naar de rederij verstuurt om de container vrij gesteld te krijgen in de haven zodat de container getransporteerd kan worden naar [Z] . Uit deze documenten haalt [persoon N] ook de gegevens die hij weer nodig heeft voor de keuring of inklaring. (…)”

2.19.

Tot de gedingstukken behoort een verklaring van [persoon O] , medewerker van eiseres, van 27 januari 2012. In deze verklaring is onder andere het volgende opgenomen:

“Bij goederen die wij overzee kopen is het zeetransport de verantwoordelijkheid van de leverancier.

Met betrekking tot de herkomst van de knoflook, kan ik niet anders concluderen dat de goederen daadwerkelijk uit de desbetreffende landen kwam, in die periode was ik voor een deel logistiek medewerker en kwam eigenlijk net kijken op de commerciële afdeling ik weet niet beter als dat de knoflook uit die landen kwam zoals intern aangegeven. De karakter eigenschappen van de Chinese variëteit knoflook is overal in de wereld gelijk of identiek, er kan niet gesteld worden naar mijn inziens dat knoflook vanuit China van een bepaalde variëteit anders van kwaliteit zou zijn dan dezelfde variëteit uit bijvoorbeeld Turkije. Ik weet dat die Chinese variëteit vanuit verschillende landen ter wereld wordt aangeboden.

[persoon N] is binnen onze organisatie verantwoordelijk voor het inklaren van de goederen die buiten de EU geïmporteerd worden bij, hij is niet verantwoordelijk voor inkoop administratie binnen [X BV] . Dat hij documenten kloppend moest maken is lariekoek. Ruud maakte geen documenten, hij zorgde voor de inklaring op basis van de documenten die wij van de aflader hadden ontvangen.

(…)

Wat [persoon M] zegt over dat iedereen wist dat het bij knoflook uit andere landen om Chinese knoflook ging is onzin. Tenminste als hij bedoeld dat de knoflook daarvandaan kwam. We hebben wat ik weet uit diverse landen (Rusland, Turkije, Egypte, Mexico, Argentinië) knoflook van de Chinese variëteit gekocht. Ik weet dat deze variëteit bijvoorbeeld ook uit Spanje komt. De uitspraak van [persoon M] dat iedereen iets zou weten is typisch voor hem. Veel roepen met weinig of geen inhoud. Hij is een type dat altijd populair wilde doen en snel vriendjes wil maken.”

3.2.

Belanghebbende heeft de vaststelling van de rechtbank dat het FIOD-onderzoek is gestart naar aanleiding van “gerezen vermoedens” (2.15) bestreden en gesteld dat het FIOD-onderzoek zijn oorsprong vindt in het controleprofiel op knoflook. Het Hof ziet geen aanleiding af te wijken van genoemde feitenvaststelling door de rechtbank, nu de term “gerezen vermoedens” een neutrale term is, welke geen enkele aanleiding uitsluit. Nu de overige door de rechtbank vastgestelde feiten door partijen op zichzelf niet zijn bestreden, zal ook het Hof daarvan uitgaan. Het Hof voegt aan de door de rechtbank vastgestelde feiten de volgende feiten toe.

3.2.1.

Tot de gedingstukken behoort een verklaring van [persoon M] , opgesteld op 12 november 2013 te [Z] , waarin onder meer het volgende is opgenomen:

“Middels deze verklaring wil ik [mijn] verklaring van 15 september 2005
(Hof: zie rechtbankuitspraak onder 2.16.4)herzien // verduidelijken.

Op 15 september 2005 heb ik gesproken met de FIOD. Vanaf het begin af aan was de toon dreigend. Sterker nog, het gesprek voorafgaand aan de bespreking van 15 September was van dien aard dat als ik niet zou meewerken, zij mij zouden komen halen. Ze waren mijn naam ook tegen gekomen en zeiden dat ik behoorlijke problemen kon gaan krijgen. Volgens de FIOD was er namelijk gefraudeerd en omdat ik er volgens de FIOD van af wist zou ik mij ook bij de strafrechter moeten gaan verantwoorden. Er werd gedreigd met een gevangenisstraf. Om er vanaf te zijn en omdat die [FIOD-medewerker A] ook zei dat ik dan niet vastgehouden zou worden, heb ik wat dingen over knoflook besproken. Hij heeft mij geconfronteerd met valse verklaringen van andere personeelsleden van [X BV] en hij heeft de woorden in de mond gelegd van hetgeen verklaard moest worden.

(…)

Ik moet ook bekennen dat het niet zo is dat [persoon A] ieder jaar een alternatief land van oorsprong pakte. Maleisië is door de FIOD genoemd, maar ik wist daar niks van. Dat was voor mijn tijd. Dat geldt ook voor Iran en Turkije. Wel weet ik dat wij een keer zelf Russische knoflook ingekocht hebben. Van de Russische knoflook die [persoon A] Sr. heeft gekocht, weet ik verder niets, alleen maar dat die gekocht is. Wat verder hierover geschreven staat in mijn verklaring is op verzoek van de FIOD. Zij wilden dat allemaal erin hebben.

(…)

Ik heb ook in de mond gelegd gekregen en toen maar laten opschrijven, hoewel onjuist, dat [persoon A] Sr. dat ongetwijfeld bewust gedaan heeft, dat hij altijd het randje zocht en dat dat gebeurde met alle handel.

(…)

Dat ze nu zeggen dat [persoon A] Sr. wetenschap had dat de knoflook van een andere oorsprong was dan de aangegeven oorsprong, dan klopt dat niet. Ik kan daarover in elk geval niets verklaren: wat ik daarover heb gezegd, is onjuist.”

3.2.2.

De onder 1.1.1 tot en met 1.1.4 genoemde UTB’s betreffen de volgende aangiften.

3.2.2.1. De onder 1.1.1 genoemde UTB van 16 december 2005 ten bedrage van € 12.000, betreft twee aangiften, gedaan door belanghebbende op eigen naam en voor eigen rekening, met aangegeven oorsprong Rusland:

Aangiftenr.

21490/00 02

Aanvaardings-

Datum

Reeds betaald ad valorem 9,6%

Netto-gewicht

Specifiek recht

Boeking achteraf

1095

30.12.2002

€ 563,42

€120/100kg

€ 7.200

1097

30.12.2002

€ 375,65

€120/100kg

€ 4.800

€ 12.000

3.2.2.2. De onder 1.1.2. genoemde UTB van 1 maart 2006 ten bedrage van € 890.748, betreft zes aangiften, gedaan in opdracht van belanghebbende door [bedrijf II] , op eigen naam en voor eigen rekening, met aangegeven oorsprong Rusland:

Aangiftenr.

12737/00 03

Aanvaardings-

Datum

Reeds betaald ad valorem 9,6%

Netto-gewicht

Specifiek recht

Boeking achteraf

7004511

03.03.2003

€ 11.455,39

150.5

€120/100kg

€ 180.600

7005303

01.09.2003

€ 4.796,06

€120/100kg

€ 90.000

7005304

01.09.2003

€ 2.800,90

43.8

€120/100kg

€ 52.560

7005305

01.09.2003

€ 19.834,46

318.78

€120/100kg

€ 382.536

7005676

01.12.2003

€ 4.433,28

€120/100kg

€ 90.000

7005679

01.12.2003

€ 4.596,96

79.21

€120/100kg

€ 95.052

€ 890.748

3.2.2.3. De onder 1.1.3 genoemde UTB van 2 maart 2006 ten bedrage van € 67.620, betreft drie aangiften, gedaan door belanghebbende op eigen naam en voor eigen rekening, met aangegeven oorsprong Rusland:

Aangiftenr.

21490/00 03

Aanvaardings-

datum

Reeds betaald ad valorem 9,6%

Netto-gewicht

Specifiek recht

Boeking achteraf

1173

05.03.2003

€ 1.909,25

25.125

€120/100kg

€ 30.150

1174

05.03.2003

€ 1.903,49

24.375

€120/100kg

€ 29.250

1516

28.10.2003

€ 401,86

6.85

€120/100kg

€ 8.220

€ 67.620

3.2.2.4. De onder 1.1.4 genoemde UTB van 2 maart 2006 ten bedrage van € 254.443,30, betreft vijf aangiften, gedaan in opdracht van belanghebbende door [bedrijf JJ] , op eigen naam en voor eigen rekening, met aangegeven oorsprong Turkije:

Aangiftenr.

71122/01 05

Aanvaardings-

Datum

Boeking achteraf ad valorem 9,6%

Netto-gewicht

Boeking achteraf

€ 120/100 kg

Boeking achteraf

Totaal

1463

11.03.2005

€ 743,14

10.29

€ 12.348

€ 13.091,14

1464

11.03.2005

€ 743,14

10.29

€ 12.348

€ 13.091,14

1466

14.03.2005

€ 72,19

€ 1.200

€ 1.272,19

1468

14.03.2005

€ 7.468,61

103.42

€ 124.104

€ 131.572,61

1615

13.04.2005

€ 5.416,22

€ 90.000

€ 95.416,22

€ 254.443,30

4.De rechtsoverwegingen in het verwijzingsarrest

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 24 november 2017 - voor zover voor het geding na verwijzing van belang - het volgende overwogen:

“2.2.1. Voor het Hof was in de eerste plaats in geschil of de Inspecteur bij het opleggen van de hiervoor in 2.1.6 vermelde uitnodigingen tot betaling het Unierechtelijke beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging heeft geschonden. Het Hof heeft in dit verband verworpen de stelling van de Inspecteur dat vanwege het verhoor van [persoon A] door de FIOD-ECD dit beginsel niet is geschonden. Naar het oordeel van het Hof doet een dergelijk verhoor onvoldoende recht aan dat beginsel, reeds omdat, aldus het Hof, belanghebbende met dit verhoor niet in staat is gesteld naar behoren en daadwerkelijk haar standpunt kenbaar te maken in het kader van de administratieve procedure.

Vervolgens heeft het Hof – onder verwijzing naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 3 juli 2014, Kamino International Logistics B.V. en Datema Hellmann Worldwide Logistics B.V., C-129/13 en C-130/13, ECLI:EU:C:2014:2041, BNB 2014/231 – geoordeeld dat het beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging niet is geschonden aangezien de Leidraad Invordering 1990 voor situaties als de onderwerpelijke een voldoende adequate waarborg biedt voor opschorting van de tenuitvoerlegging van de uitnodigingen tot betaling en dat aan belanghebbende voor alle uitnodigingen tot betaling ook daadwerkelijk uitstel van betaling is verleend.

2.2.2.

Het Hof heeft voorts met betrekking tot de hiervoor in 2.1.1 vermelde invoeraangiften geoordeeld dat de Inspecteur met al hetgeen hij heeft overgelegd, aannemelijk heeft gemaakt dat de met vermelding oorsprong uit Rusland aangegeven knoflook niet van Russische oorsprong is.

2.2.3.

Wat betreft de hiervoor in 2.1.3 vermelde vijf invoeraangiften heeft het Hof geoordeeld dat bij die aangiften aanspraak is gemaakt op een preferentiële behandeling voor knoflook van oorsprong uit Turkije, onder overlegging van het certificaat EUR-1, en dat op die grond heffing van zowel het douanerecht van 9,6 percent als het specifieke recht van € 120 per 100 kilogram achterwege is gebleven. Aangezien het overgelegde certificaat EUR-1 niet geldig is, is de preferentiële oorsprong uit Turkije niet aangetoond zodat belanghebbende ten onrechte aanspraak heeft gemaakt op het preferentiële tarief, aldus het Hof.

2.2.4.

Het Hof heeft voorts geoordeeld dat de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat [persoon A] wist dat de knoflook die op naam en voor rekening van [bedrijf II] onderscheidenlijk [bedrijf JJ] voor het vrije verkeer is aangegeven, niet van oorsprong was uit de landen vermeld in de daarop betrekking hebbende handels- en oorsprongsbescheiden en dat belanghebbende op die grond terecht op de voet van artikel 201, lid 3, CDW in samenhang gelezen met artikel 54 van het Douanebesluit als schuldenaar is aangemerkt voor de uit die invoeraangiften voortvloeiende douaneschulden.

2.3.1.

Middel I is gericht tegen het hiervoor in 2.2.1 weergegeven oordeel van het Hof. Het middel betoogt dat het Hof het beroep op schending van de eerbiediging van de rechten van de verdediging niet had mogen verwerpen op de grond dat het bezwaarschrift van belanghebbende is aangemerkt als een verzoek om uitstel van betaling en dat voor de uitnodigingen tot betaling daadwerkelijk uitstel van betaling is verleend.

2.3.2.

Bij de behandeling van middel I wordt het volgende vooropgesteld.

De eerbiediging van de rechten van de verdediging vormt een algemeen beginsel van Unierecht dat in het bijzonder meebrengt dat eenieder het recht heeft om te worden gehoord alvorens een besluit wordt genomen dat zijn belangen op nadelige wijze kan beïnvloeden. Het beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging heeft geen absolute gelding, maar kan beperkingen inhouden mits deze werkelijk beantwoorden aan de doeleinden van algemeen belang die met de betrokken maatregelen worden nagestreefd, en, het nagestreefde doel in aanmerking genomen, geen onevenredige en onduldbare ingreep impliceren waardoor de gewaarborgde rechten in hun kern worden aangetast (vgl. HR 14 augustus 2015, nr. 13/01940, ECLI:NL:HR:2015:2161, BNB 2015/207 – hierna: het arrest BNB 2015/207 - rechtsoverweging 2.6.4 en de aldaar aangehaalde rechtspraak).

Naar volgt uit het arrest BNB 2015/207 dient de vraag of het niet horen van een belanghebbende voorafgaand aan het uitreiken van een uitnodiging tot betaling is gerechtvaardigd, te worden beoordeeld met inachtneming van hetgeen het Hof van Justitie in dat kader aan de nationale rechter als aanwijzingen heeft meegegeven. Daartoe dient de inspecteur de omstandigheden aan te voeren die in het individuele geval rechtvaardigen waarom hij een belanghebbende niet van te voren in de gelegenheid heeft gesteld te worden gehoord over zijn voornemen tot het uitreiken van een uitnodiging tot betaling. Een zodanige rechtvaardiging kan niet zijn de omstandigheid dat uitstel van betaling zal worden verleend.

Indien het niet horen van een belanghebbende voorafgaand aan het uitreiken van een uitnodiging tot betaling is gerechtvaardigd, moet worden aangenomen dat de rechten van de verdediging niet zijn geschonden, indien tevens vaststaat dat voldoende waarborgen bestaan voor opschorting van de tenuitvoerlegging van het bezwarende besluit.

2.3.3.

Het Hof heeft geen omstandigheden vastgesteld die rechtvaardigen dat de Inspecteur belanghebbende niet voorafgaand aan het uitreiken van de uitnodigingen tot betaling in de gelegenheid heeft gesteld te worden gehoord. Aldus heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Middel I slaagt derhalve.

2.4.

Aangezien thans niet ervan kan worden uitgegaan dat alle uitnodigingen tot betaling vanwege schending van het beginsel van de eerbiediging van de rechten van de verdediging moeten worden vernietigd, zal de Hoge Raad tevens de overige middelen van het onderhavige cassatieberoep behandelen.

2.5.1.

Middel II is gericht tegen de hiervoor in 2.2.2 en 2.2.3 weergegeven oordelen van het Hof. Het middel voert in de eerste plaats aan dat belanghebbende niet in de gelegenheid is geweest om de door de douane ten tijde van de verificatie van de hiervoor in 2.1.1 en 2.1.3 vermelde invoeraangiften genomen monsters zelf te laten onderzoeken op de oorsprong Rusland onderscheidenlijk Turkije en dat het Hof heeft nagelaten te beslissen op het door belanghebbende in hoger beroep gedane verzoek tot afgifte van die monsters. Hierdoor is belanghebbende, aldus het middel, in haar verdedigingsrechten geschaad. Middel II betoogt voorts dat het oordeel van het Hof dat de Inspecteur aan zijn bewijslast heeft voldaan, onvoldoende is gemotiveerd aangezien het Hof niet heeft vastgesteld dat China het land van oorsprong is. Voorts betoogt het middel dat het Hof heeft miskend dat per partij knoflook moet worden vastgesteld dat de oorsprong onjuist is en dat extrapolatie niet mag plaatsvinden.

2.5.2.

Bij de behandeling van middel II wordt het volgende vooropgesteld.

De wijze van beheer van het GATT-contingent is vastgesteld bij Vo. (EG) nr. 565/2002. Ingevolge artikel 3, lid 1, van Vo. (EG) nr. 565/2002 moet voor elke invoer in het kader van het GATT-contingent een invoercertificaat worden overgelegd dat overeenkomstig Verordening (EG) nr. 1291/2000 van de Commissie van 9 juni 2000
,Pb L 152
,houdende gemeenschappelijke uitvoeringsbepalingen inzake het stelsel van invoer-, uitvoer- en voorfixatiecertificaten voor landbouwproducten (hierna: Vo. (EG) nr. 1291/2000), is afgegeven. Op grond van artikel 8, lid 1, van Vo. (EG) nr. 1291/2000 heeft de houder van een invoercertificaat het recht en de verplichting de op dat certificaat vermelde hoeveelheid producten in te voeren binnen de geldigheidsduur van het certificaat. Het invoercertificaat verplicht, zo bepaalt artikel 8, lid 3, van Vo. (EG) nr. 1291/2000 en voor zover hier van belang, tot invoer uit het land of de groep landen vermeld in het invoercertificaat wanneer dat volgens de specifieke regeling wordt vereist.

Ingevolge artikel 4, lid 1, van Vo. (EG) nr. 565/2002 dient op de certificaataanvraag en op het certificaat zelf in vak 8 het land van oorsprong te worden vermeld en is het certificaat slechts geldig voor producten van oorsprong uit het in vak 8 vermelde land. Niet is vereist, zo moet worden afgeleid uit artikel 9 van Vo. (EG) nr. 565/2002, dat de aangever bij de invoer uit eigen beweging bewijs over moet leggen van de oorsprong, behoudens voor een aantal aangewezen landen. Voorts geldt ingevolge artikel 4, lid 2, van Vo. (EG) nr. 565/2002 dat het certificaat slechts geldig is voor het kwartaal waarvoor het is afgegeven.

Vermeldingen op de certificaten mogen na afgifte daarvan volgens artikel 26, lid 1, van Vo. (EG) nr. 1291/2000 niet worden gewijzigd.

2.5.3.

Voor zover middel II is gericht tegen de hiervoor in 2.2.2 weergegeven oordelen van het Hof met betrekking tot de knoflook, opgegeven als van oorsprong uit Rusland, wordt het volgende overwogen.

2.5.3.1. Naar volgt uit hetgeen hiervoor in 2.5.2 is overwogen hoeft een aangever voor het maken van aanspraak op het GATT-contingent voor knoflook van oorsprong uit derde landen niet bij de aangifte voor het vrije verkeer uit eigen beweging een bewijsmiddel over te leggen van het land van oorsprong wanneer dat land Rusland is. Indien echter op basis van door de douaneautoriteiten aangevoerde feiten en omstandigheden het vermoeden is gerechtvaardigd dat de desbetreffende knoflook niet uit het opgegeven derde land afkomstig is maar uit China, ligt het op de weg van de aangever of de douaneschuldenaar dat vermoeden van oorsprong uit China te ontzenuwen aangezien voor China een exclusief deel van het GATT-contingent is gereserveerd waarop niet achteraf aanspraak kan worden gemaakt.

Aangezien de stukken van het geding geen andere conclusie toelaten dan dat in de onderhavige gevallen de Inspecteur voldoende aanwijzingen had dat de knoflook niet uit Rusland maar uit China afkomstig was, en op belanghebbende derhalve de last rust dit vermoeden te ontzenuwen, wordt in dit verband van belang hetgeen middel II aanvoert.

2.5.3.2. Voor zover middel II in dit kader betoogt dat de inspecteur bij toepassing van het GATT-contingent bij elke invoeraangifte is gehouden een monster te nemen, te analyseren en/of te bewaren om (achteraf) uit te sluiten of te kunnen uitsluiten dat de ingevoerde partij van oorsprong is uit het in de bijbehorende invoeraangifte en invoercertificaat opgegeven land
,of voor het geval de aangever zelf dit monster ooit nodig mocht hebben voor het vergaren van bewijs omtrent de oorsprong van de knoflook, vindt dat betoog geen steun in het recht. Dit wordt niet anders ingeval – zoals het middel in de onderhavige zaak betoogt – de douaneautoriteiten ten tijde van het doen van de invoeraangiften signalen hebben bereikt dat knoflook van oorsprong uit China via andere landen naar de Unie wordt geleid. Middel II faalt in zoverre.

2.5.3.3. Voor zover middel II heeft aangevoerd dat het Hof heeft nagelaten bij zijn beoordeling omtrent de bewijslevering van de oorsprong van de knoflook te betrekken het door belanghebbende in hoger beroep, bij conclusie van repliek van 14 juni 2013, gedane beroep op haar belang bij teruggave van het bij verificatie van de douaneaangiften genomen monster en haar in de gelegenheid te stellen een zogenoemd metaalsporenonderzoek te doen verrichten met het oog op het bepalen van de oorsprong van de knoflook, heeft het volgende te gelden.

In het hier aan de orde zijnde geval waarin een monster is genomen, staat in cassatie – onbestreden - vast dat de Inspecteur dat monster niet heeft gebruikt voor een analyse of grondig onderzoek ervan als bedoeld in artikel 244 van de Uitvoeringsverordening Communautair douanewetboek (hierna: de UCDW) om de oorsprong ervan vast te (doen) stellen.

Ingevolge artikel 246 van de UCDW moeten monsters
,behoudens wanneer zij door de analyse of het grondige onderzoek zijn vernietigd, aan de aangever op diens verzoek en op diens kosten worden teruggegeven wanneer het geen zin meer heeft dat de douaneautoriteiten deze monsters nog langer bewaren, met name wanneer de aangever alle mogelijkheden van beroep tegen de beschikking van de douaneautoriteiten op grond van deze analyse of dit grondig onderzoek heeft uitgeput. De douaneautoriteiten kunnen de monsters die door de aangever niet zijn teruggevraagd, ofwel vernietigen ofwel bewaren. In artikel 16, lid 2, van de Douanewet is bepaald dat het monster of hetgeen daarvan is overgebleven, zodra het kan worden gemist, desverlangd aan de belanghebbende wordt teruggegeven.

In cassatie heeft de Staatssecretaris opgeworpen dat het onderhavige monster door de douaneautoriteiten is vernietigd.

Uit de uitspraak van het Hof noch uit de stukken van het geding kan worden afgeleid dat de douaneautoriteiten de aangever ervan in kennis hebben gesteld dat zij het niet nodig vonden het bij diens aangiften genomen monster te bewaren of dat zij de aangever de gelegenheid hebben geboden het monster terug te vragen alvorens tot vernietiging van het monster over te gaan, dan wel dat een zodanige kennisgeving achterwege mocht blijven. Voorts blijkt niet of de desbetreffende aangever, indien een dergelijke kennisgeving wel is gedaan, naar aanleiding van die kennisgeving heeft verzocht om teruggave van het monster. Gezien het voorgaande had het Hof bij zijn beoordeling omtrent de bewijslevering van de oorsprong van de knoflook niet in het midden mogen laten het belang dat belanghebbende (mogelijk) heeft bij teruggave van het monster. In zoverre slaagt middel II.

2.5.4.

Voor zover middel II is gericht tegen de hiervoor in 2.2.3 weergegeven oordelen van het Hof met betrekking tot de ingevoerde knoflook, opgegeven als van oorsprong uit Turkije, wordt het volgende overwogen.

2.5.4.1. De stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat de hiervoor in 2.1.3 vermelde invoeraangiften de invoer van knoflook betroffen waarbij in de aangiften telkens aanspraak is gemaakt op de preferentiële regeling bedoeld in artikel 2 van het Besluit nr. 1/98 van de Associatieraad EG-Turkije van 25 februari 1998
,Pb L 86, betreffende de handelsregeling voor landbouwproducten voor de invoer van landbouwproducten van oorsprong uit Turkije (hierna: het Besluit nr. 1/98), en dat bij die aangiften ten bewijze van de preferentiële oorsprong uit Turkije het certificaat EUR-1 met nummer C01013977 is overgelegd. Anders dan middel II aanvoert geldt de in artikel 3, lid 1, van Vo. (EG) nr. 565/2002 tot overlegging van een invoercertificaat neergelegde verplichting blijkens overweging 3 van de considerans alsmede artikel 13 van Vo. (EG) nr. 565/2002 niet voor hoeveelheden knoflook die vanaf 1 juni 2002 buiten het GATT-contingent om in het vrije verkeer worden gebracht. Anders dan middel II vooropgesteld heeft, betrof het dus niet een invoer waarbij aanspraak is gemaakt op een vrijstelling uit hoofde van het GATT-contingent en mist het middel, voor zover het stelt dat sprake was van overlegging van een invoercertificaat als bedoeld in artikel 3 van Vo. (EG) nr. 565/2002, feitelijke grondslag.

2.5.4.2. Middel II voor het overige kan niet tot cassatie leiden reeds omdat het miskent dat toepassing van het hiervoor bedoelde preferentiële tarief volgens Protocol 1 in samenhang gelezen met Protocol 3 bij Besluit nr. 1/98 alleen mogelijk is bij overlegging van een geldig certificaat EUR-1, afgegeven door de daartoe bevoegde autoriteiten in Turkije. Een eventueel onderzoek door belanghebbende van een door de douane bij een van de invoeraangiften genomen monster, met als doel aan de hand daarvan het land van oorsprong van de knoflook te doen vaststellen, kan niet bewerkstelligen dat toepassing van de preferentiële regeling bedoeld in artikel 2 van het Besluit nr. 1/98 mogelijk wordt (vgl. HvJ 6 februari 2014, Helm Düngemittel GmbH, C-613/12, ECLI:EU:C:2014:52, punt 33, HvJ 15 december 2011, Afasia Knits Deutschland GmbH, C-409/10, ECLI:EU:C:2011:843, punt 55, HvJ 17 juli 1997, Pascoal & Filhos, C 97/95, ECLI:EU:C:1997:370, punt 33). Gelet op de omstandigheden van dit geval en de daartoe gestelde voorwaarden in artikel 16 van Protocol 3 bij Besluit nr. 1/98 wordt een dergelijk certificaat ook niet alsnog door de Turkse autoriteiten verstrekt. Middel II voor het overige faalt derhalve.

[…]

2.8.

Gelet op hetgeen hiervoor in 2.3.2, 2.3.3 en 2.5.3.3 is overwogen, kan ’s Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen.

2.8.1.

Het verwijzingshof moet in de eerste plaats onderzoeken of omstandigheden aanwezig zijn geweest die kunnen rechtvaardigen dat belanghebbende niet voorafgaand aan het uitreiken van de uitnodigingen tot betaling in de gelegenheid is gesteld te worden gehoord. Een omstandigheid kan zijn dat vanwege een niet aan de inspecteur toe te rekenen tijdsverloop de in artikel 221, leden 3 en 4, van het CDW genoemde (verjarings)termijnen in het gedrang komen (vgl. HR 13 november 2015, nr. 14/05685, ECLI:NL:HR:2015:3295, BNB 2016/43, rechtsoverweging 2.2.2)
.Wat betreft het schatten van de duur van de termijn die nodig is voor een belanghebbende om naar behoren zijn standpunt kenbaar te maken, wordt verwezen naar de aanwijzingen die het Hof van Justitie daarover heeft gegeven in zijn arrest van 18 december 2008, Sopropé – Organizações de Calçado Lda, C‑349/07, ECLI:EU:C:2008:746.

Voor het geval na verwijzing wordt vastgesteld dat de Inspecteur geen voldoende rechtvaardiging had om belanghebbende niet te horen voorafgaand aan de uitreiking van de uitnodigingen tot betaling, moet het verwijzingshof beoordelen of het besluitvormingsproces van de Inspecteur met betrekking tot het uitreiken van de uitnodigingen tot betaling een andere afloop had kunnen hebben (vgl. HR 9 oktober 2015, nr. 13/01275, ECLI:NL:HR:2015:2989, BNB 2015/227, HR 16 september 2016, nr. 15/01894, ECLI:NL:HR:2016:2077, BNB 2016/208, en HR 2 juni 2017, nr. 16/03921, ECLI:NL:HR:2017:959, BNB 2017/159).

2.8.2.

Indien het verwijzingshof op grond van de hiervoor in 2.8.1 bedoelde beoordeling tot de slotsom komt dat een of meer uitnodigingen tot betaling met betrekking tot de knoflook die met de oorsprong uit Rusland is aangegeven, in stand moeten blijven, dient het verwijzingshof bij de verdere behandeling het hierna volgende in aanmerking te nemen.

Indien de douaneautoriteiten een aangever tijdig in kennis ervan hebben gesteld dat zij het niet nodig vinden het genomen monster nog langer te bewaren en die aangever naar aanleiding van die kennisgeving niet heeft verzocht om teruggave van het monster, is de omstandigheid dat een monster in een gerechtelijke procedure niet meer ter beschikking staat van de inspecteur die aangever aan te rekenen, en draagt hij het daardoor ontstane bewijsrisico. In dat geval moet het ervoor worden gehouden dat de onderhavige knoflook van oorsprong uit China is.

Indien de douaneautoriteiten hebben nagelaten de aangever de hiervoor bedoelde kennisgeving te doen en deze ook niet achterwege mocht blijven, valt dat de Inspecteur aan te rekenen. In dat geval dient het verwijzingshof, uitgaande van de hiervoor in 2.5.3.3 omschreven bewijspositie van belanghebbende, aan de hand van de daartoe door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden te beoordelen of en zo ja welke gevolgen dit verzuim moet hebben.”

5.Geschil in hoger beroep na verwijzing

5.1.

Tussen partijen is in geschil of de UTB’s terecht zijn opgelegd. Het geschil spitst zich daarbij toe op de vragen:

1) of het beginsel van de eerbiediging van de rechten van de verdediging is geschonden, en zo ja, of het besluitvormingsproces met betrekking tot de UTB’s een andere afloop had kunnen hebben;

2) of belanghebbende met betrekking tot de sub 3.2.2.1, 3.2.2.2 en 3.2.2.3 vermelde aangiften met aangegeven oorsprong Rusland het vermoeden, dat de op die aangiften vermelde zendingen knoflook de oorsprong China hebben, heeft ontzenuwd.

Uit de stukken van het geding volgt, en ter zitting is door belanghebbende bevestigd, dat de sub 1.1.4 vermelde UTB niet langer in geschil is.

5.2.

Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in

de van hen afkomstige stukken. Voor hetgeen zij daaraan ter zitting hebben toegevoegd wordt verwezen naar de naar aanleiding van het verhandelde ter zitting opgemaakte proces-verbaal.

6.Beoordeling van het geschil

Samenstelling zetel

6.1.

Belanghebbende heeft zowel voor als tijdens de behandeling ter zitting na verwijzing haar onvrede geuit over de samenstelling van de zetel van de douanekamer na verwijzing van de zaak door de Hoge Raad. In de opvatting van belanghebbende dient de douanekamer die de zaak na verwijzing behandelt en beslist, uit een volledig andere samenstelling te bestaan ten opzichte van de raadsheren die bij de uitspraak vóór verwijzing betrokken zijn geweest. In de onderhavige zaak is de zetel samengesteld uit twee andere raadsheren, terwijl één raadsheer (mr. Van Brummelen) ook deel uitmaakte van de zetel die de in cassatie vernietigde uitspraak heeft gedaan. Volgens belanghebbende is hierdoor in objectieve zin de vrees gerechtvaardigd dat de onpartijdigheid van de desbetreffende raadsheer, vanwege zijn eerdere betrokkenheid bij de vernietigde uitspraak, schade zou kunnen lijden. Belanghebbende heeft een uitdrukkelijk verzoek ingediend tot wijziging van de zetel in de door haar voorgestane zin en heeft hierbij onder meer verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 15 februari 2019, nr. 18/00958, ECLI:NL:HR:2019:164, r.o. 3.7.

6.2.

Het Hof heeft geen gevolg gegeven aan het verzoek van belanghebbende; mr. Van Brummelen heeft - hetgeen belanghebbende tijdens de zitting van 22 januari 2019 ook is medegedeeld - in het verzoek van belanghebbende geen aanleiding gezien zich van de zaak te verschonen. In de onder 2.3 vermelde brief van belanghebbende, waarin zij haar verzoek tot wijziging van de zetel uitdrukkelijk heeft herhaald, heeft het Hof geen aanleiding gezien haar verzoek alsnog te honoreren en het onderzoek te heropenen. Het Hof motiveert zijn beslissing als volgt.

6.3.

Geen regel in het recht verzet zich er a priori tegen dat een raadsheer die zich reeds eerder over een zaak heeft gebogen na verwijzing nogmaals deel uitmaakt van de zetel die de zaak behandelt. Het Hof verwijst ter zake naar de rechtspraak van het EHRM, zoals bijvoorbeeld de zaak
Ringeisen v. Austria(Application no 2614/65), § 97, slotzin:

“(…), for it cannot be stated as a general rule resulting from the obligation to be impartial that a superior court which sets aside an administrative or judicial decision is bound to send the case back to a different jurisdictional authority or to a differently composed branch of that authority.”

6.4.

De jurisprudentie van de rechter in wrakingszaken is hiermee in overeenstemming. Volgens vaste jurisprudentie van de rechter in wrakingsprocedures dient bij de beoordeling van een beroep op het ontbreken van onpartijdigheid van de rechter in de zin van artikel 6, eerste lid, EVRM voorop te staan dat een rechter uit hoofde van zijn aanstelling moet worden vermoed onpartijdig te zijn, tenzij zich uitzonderlijke omstandigheden voordoen die zwaarwegende aanwijzingen opleveren voor het oordeel dat een rechter jegens een procespartij vooringenomenheid koestert, althans dat de bij die procespartij bestaande vrees daarvoor objectief gerechtvaardigd is (zie onder meer HR 6 juni 2014, 14/01289, ECLI:NL:HR:2014:1331). Dergelijke uitzonderlijke omstandigheden kunnen niet gevonden worden in het enkele gegeven dat de rechter eerder bemoeienis heeft gehad met een zaak waarin dezelfde rechtsvragen of feitelijke vragen beantwoord moesten worden (vgl. HR 14 november 2014, 12/05832, ECLI:NL:HR:2014:3041, r.o. 2.2.2). Het behoort immers tot de normale, uit zijn benoeming voortvloeiende, taak van een rechter om in elke aan zijn oordeel onderworpen zaak opnieuw de relevante feiten te selecteren en te waarderen, en op die feiten de in aanmerking komende rechtsregels toe te passen. Dit zou anders kunnen zijn als er een objectief gerechtvaardigde reden is om aan te nemen dat de betrokken raadshe(e)r(en) niet (meer) onbevangen staa(t)(n) tegenover nieuwe feiten en omstandigheden die tot een andere beslissing zouden kunnen leiden. Dergelijke uitzonderlijke omstandigheden zijn in de onderhavige zaken niet gesteld.

6.5.

De Hoge Raad heeft recentelijk kenbaar gemaakt dat bij een tweede verwijzing (en dus een derde behandeling door de douanekamer van het Hof Amsterdam) op eenzelfde grond als waarop de eerste verwijzing heeft plaatsgevonden het Hof uit het oogpunt van een behoorlijke rechtspleging de zaak na verwijzing dient te behandelen en te beslissen in volledig andere samenstelling (HR 15 februari 2019, 18/00958, ECLI:NL:HR:2019:164, r.o. 3.7). Een dergelijke situatie doet zich hier niet voor.

6.6.

Overigens merkt het Hof ter zake op dat bij wet is geregeld dat uitsluitend het gerechtshof Amsterdam beschikt over een (of meer) douanekamer(s). Ingevolge artikel 65 van de Wet op de rechterlijke organisatie bepaalt het bestuur van het gerechtshof de bezetting van deze kamer(s).

Verdedigingsbeginsel

6.7.

Gelet op het verwijzingsarrest dient het Hof in de eerste plaats te onderzoeken of omstandigheden aanwezig zijn geweest die kunnen rechtvaardigen dat belanghebbende niet voorafgaand aan het uitreiken van de uitnodigingen tot betaling in de gelegenheid is gesteld te worden gehoord. Is dat het geval, dan dient het Hof vervolgens te beoordelen of vaststaat dat voldoende waarborgen bestaan voor opschorting van de tenuitvoerlegging van het bezwarende besluit.

6.8.

Voor de uitvoering van voormelde verwijzingsopdracht van de Hoge Raad is van belang dat na de datum waarop het verwijzingsarrest is gewezen nieuwe rechtspraak van het Hof van Justitie is verschenen. Het betreft de beantwoording van een prejudiciële vraag van het Italiaanse Corte suprema di cassazione. Uit de vraagstelling van deze rechter blijkt dat het geschil in de hoofdzaak navorderingen van douanerechten (“rectificatieaanslagen”) betreft uit een periode waarin, op grond van Italiaans recht, nimmer vooraf werd gehoord alvorens tot navordering van douanerechten werd overgegaan, maar de wetgeving wel voorzag in de mogelijkheid om achteraf, in de fase van bezwaar/administratief beroep, alsnog te worden gehoord, gelijk dat ook in Nederland het geval was ten tijde van het uitreiken van de onderwerpelijke UTB’s. In zijn arrest van 20 december 2017 in de zaak nr. C-276/16, Prequ’ Italia Srl, ECLI:EU:C:2017:1010, BNB 2018/58, heeft het Hof van Justitie onder meer overwogen:

“50 Het is echter vaste rechtspraak dat het algemene Unierechtelijke beginsel van eerbiediging van de rechten van verdediging geen absolute gelding heeft, maar beperkingen kan bevatten, mits deze werkelijk beantwoorden aan de doeleinden van algemeen belang die met de betrokken maatregel worden nagestreefd, en, het nagestreefde doel in aanmerking genomen, niet zijn te beschouwen als een onevenredige en onduldbare ingreep, waardoor de gewaarborgde rechten in hun kern worden aangetast (zie in die zin arresten van 3 juli 2014, Kamino International Logistics en Datema Hellmann Worldwide Logistics, C‑129/13 en C‑130/13, EU:C:2014:2041, punt 42, en 9 november 2017, Ispas, C‑298/16, EU:C:2017:843, punt 35).

51 Het Hof heeft reeds erkend dat het algemeen belang van de Europese Unie en met name het belang dat zij heeft bij een snelle inning van haar eigen middelen, vereisen dat de controles onverwijld en doeltreffend kunnen worden uitgevoerd (zie in die zin arresten van 18 december 2008, Sopropé, C‑349/07, EU:C:2008:746, punt 41, en 3 juli 2014, Kamino International Logistics en Datema Hellmann Worldwide Logistics, C‑129/13 en C‑130/13, EU:C:2014:2041, punt 54).

52 Dat is het geval voor beschikkingen van de douaneautoriteiten.”

“58 Wat beschikkingen tot invordering van een douaneschuld betreft, is het algemeen belang van de Unie bij een snelle inning van haar eigen middelen de reden waarom artikel 244, tweede alinea, van het douanewetboek bepaalt dat instelling van beroep tegen een belastingaanslag slechts tot gevolg heeft dat tenuitvoerlegging van die aanslag wordt opgeschort, indien er redenen zijn om aan de overeenstemming van de aangevochten beschikking met de douanewetgeving te twijfelen of indien de belanghebbende onherstelbare schade dreigt te lijden (zie in die zin arrest van 3 juli 2014, Kamino International Logistics en Datema Hellmann Worldwide Logistics, C‑129/13 en C‑130/13, EU:C:2014:2041, punt 68).

59 Aangezien de bepalingen van Unierecht als die van het douanewetboek moeten worden uitgelegd op basis van de grondrechten, die volgens vaste rechtspraak integrerend deel uitmaken van de algemene rechtsbeginselen waarvan het Hof de eerbiediging verzekert, moeten de nationale bepalingen ter uitvoering van de in artikel 244, tweede alinea, van het douanewetboek vastgelegde voorwaarden voor opschorting van de tenuitvoerlegging, verzekeren, wanneer de belanghebbende niet vooraf wordt gehoord, dat die voorwaarden niet eng worden toegepast of uitgelegd (zie in die zin arrest van 3 juli 2014, Kamino International Logistics en Datema Hellmann Worldwide Logistics, C‑129/13 en C‑130/13, EU:C:2014:2041, punten 69 en 70).”

“61. Voor zover de adressaat van rectificatieaanslagen als die in het hoofdgeding de mogelijkheid heeft om opschorting van de tenuitvoerlegging van deze handelingen tot aan de eventuele herziening ervan te krijgen en voor zover in de administratieve procedure de voorwaarden van artikel 244 van het douanewetboek niet eng worden toegepast, hetgeen de nationale rechter dient te beoordelen, wordt geen afbreuk gedaan aan de eerbiediging van de rechten van verdediging van de adressaat van de rectificatieaanslagen.”

6.9.

Het Hof oordeelt dienaangaande als volgt.

Vorenaangehaalde rechtsoverwegingen 50 tot en met 52 uit het arrest Prequ’ Italia stellen buiten twijfel dat, in geval sprake is van een (bezwarende) douanebeschikking, het algemeen belang van de Europese Unie en in het bijzonder het belang dat de Unie heeft bij de snelle inning van haar eigen middelen, een algemeen belang vormen dat rechtvaardigt dat niet vooraf wordt gehoord, als maar vaststaat dat de nationale bepalingen ter uitvoering van de in artikel 244, tweede alinea, van het Communautair douanewetboek (hierna ook: CDW) vastgelegde voorwaarden voor opschorting van de tenuitvoerlegging van (bezwarende) douanebeschikkingen niet eng worden toegepast of uitgelegd. Zulks geldt onverkort voor de drie in deze zaak nog in geschil zijnde UTB’s.

6.10.

In de - ten tijde van de bezwaarschriften geldende - Leidraad invordering 1990, van 25 juni 1990, nr. AFZ 90/1990 (hierna: de Leidraad) is bepaald dat het verlenen van uitstel van betaling in beginsel geschiedt op schriftelijk verzoek van de belastingplichtige (artikel 25, par. 1, punt 3, van de Leidraad). Indien de belastingplichtige bezwaar maakt tegen de belastingaanslag, is het - anders dan blijkens het arrest Prequ’ Italia in Italië het geval is - niet nodig om een afzonderlijk verzoek om uitstel in te dienen: artikel 25, par. 2, punt 1a, van de Leidraad bepaalt dat een bezwaarschrift ook als een verzoek om uitstel van betaling wordt aangemerkt, indien in het bezwaarschrift het bestreden bedrag van de belastingaanslag en de berekening van dat bedrag zijn vermeld. De mogelijkheid tot het verkrijgen van uitstel voor bedragen aan rechten welke zijn vermeld in een uitnodiging tot betaling is in de Leidraad niet aan enige beperking onderworpen. Wel wordt bij het verlenen van uitstel voor bedragen vermeld in een UTB in beginsel altijd zekerheidstelling verlangd (artikel 25, par. 1, punt 17, van de Leidraad), doch deze verplichting, zo deze al kan worden aangemerkt als een ‘beperking’ in vorenbedoelde zin, vloeit voort uit artikel 244, derde alinea, van het CDW en niet uit de nationale bepalingen ter uitvoering van artikel 244, tweede alinea, van het CDW.

6.11.

Gelet op het vorenoverwogene bood de Leidraad voor de onderhavige situaties een adequate waarborg voor opschorting van de tenuitvoerlegging van de UTB’s.

6.12.

Vorenoverwogen omstandigheden rechtvaardigen reeds dat de inspecteur in het onderhavige geval belanghebbende niet voorafgaand aan het uitreiken van de UTB’s in de gelegenheid heeft gesteld te worden gehoord. Derhalve is in casu geen afbreuk gedaan aan de eerbiediging van de rechten van verdediging van belanghebbende. In de na cassatie door de inspecteur aangevoerde rechtvaardigingsgronden hoeft het Hof derhalve niet te treden.

6.13.

Derhalve hoeft niet te worden beoordeeld of het besluitvormingsproces van de inspecteur met betrekking tot het uitreiken van de uitnodigingen een andere afloop had kunnen hebben.

Kennisgeving inzake niet verdere bewaring van het monster

6.14.

In overweging 2.5.3.2 van het verwijzingsarrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat, anders dan belanghebbende in cassatie heeft betoogd, de inspecteur niet gehouden was van elke zending knoflook een monster te nemen. In casu heeft de inspecteur één zending bemonsterd. Het betreft een zending “Super White” met een nettogewicht van 43.800 kilogram, welke op 1 september 2003 is aangegeven met aangiftenummer 12737/00 03 07005304. Op deze aangifte heeft een navordering plaatsgevonden van € 52.560, welk bedrag is begrepen in de onder 1.1.2 genoemde UTB met nummer 0656.7.0121B, van 1 maart 2006. Blijkens het controleformulier heeft de douane bij een fysieke controle op 1 september 2003 van deze zending één carton met 10 kilogram knoflook meegenomen als ‘monster’. Tien jaar na de monstername heeft belanghebbende, in haar conclusie van repliek van 14 juni 2013, verzocht om afgifte van het genomen monster. Wederom gelet op het verwijzingsarrest dient het Hof, naar aanleiding van dit verzoek van 14 juni 2013, een oordeel te geven over de vraag of de inspecteur destijds, in 2003, verzuimd heeft de aangever ervan in kennis te stellen dat hij het niet nodig vond het genomen monster nog langer te bewaren, en zo ja, welke gevolgen dit verzuim moet hebben.

6.15.

De inspecteur heeft verklaard dat hij thans, ruim zestien jaar na dato, geen vastlegging heeft kunnen vinden van een kennisgeving als bedoeld in 6.14, en dat hij derhalve niet kan aantonen dat een dergelijke kennisgeving is gedaan. Het Hof gaat er dan ook vanuit dat een dergelijke kennisgeving niet is gedaan. Een geldige reden om de kennisgeving achterwege te laten is door de inspecteur niet aangevoerd. Het verzuim om de kennisgeving te doen dient de inspecteur te worden aangerekend.

6.16.

Belanghebbende heeft gesteld dat het verzuim onherstelbaar is, nu het monster is vernietigd, dat het monster in de onderhavige zaak de kern van het bewijs vormt, en dat door de vernietiging aan haar de enige mogelijkheid is ontnomen om door middel van metaalsporenonderzoek de oorsprong van de knoflook te toetsen. Dergelijk onderzoek was al in 2002 mogelijk, in Californië, en wellicht ook in Spanje, zo stelt belanghebbende. De inspecteur stelt zich op het standpunt dat metaalsporenonderzoek eerst mogelijk was vanaf 2008/2009, dat knoflook bederfelijke waar is en dat er na verloop van tijd weinig over is van een knoflookbol.

Inzake de vraag of en zo ja welke gevolgen dit verzuim moet hebben, oordeelt het Hof als volgt.

6.17.

Zoals vermeld onder 6.14 is bij aangifte nr. 12737/00 03 07005304 op 1 september 2003 een monster genomen en heeft belanghebbende bij conclusie van repliek van 14 juni 2013 om afgifte van dit monster gevraagd. Het Hof acht niet aannemelijk dat van bederfelijke waar, zoals knoflook, na een dergelijk tijdsverloop nog een bruikbaar monster over is, zodat belanghebbende in zoverre geen onderzoeksmogelijkheden zijn ontnomen door het niet ter beschikking stellen van het in 2003 genomen monster.

Belanghebbende heeft ter zitting in hoger beroep gesteld dat het tijdverloop van tien jaar niet aan het uitvoeren van een metaalsporenonderzoek in de weg staat, omdat het onderzoek dat zij had willen laten uitvoeren zich richt op de grondresten op de knoflookbol en deze grondresten ook na tien jaar nog aanwezig zullen zijn. Het Hof verwerpt deze stelling. Anders dan belanghebbende veronderstelt gaat het bij metaalsporenonderzoek ter bepaling van de oorsprong van knoflook niet om een onderzoek van grondresten welke zich op het product bevinden, maar om een onderzoek naar metaalsporen in de knoflookbol zelf (vgl. Hof Amsterdam 30 januari 2018, 15/00858, punt 2.13.1, ECLI:NL: GHAMS:2018:421). Het Hof wijst in dit verband mede op de door belanghebbende overgelegde print van U.S. Customs Today (bijlage 43 bij de conclusie van repliek voor de rechtbank), waarin onder meer is vermeld:

“Tracing the country-of-origin

Because agricultural products contain trace metals from the soil in which they are grown, that trace metal may be used as a fingerprint to identify geographic origin. There are a number of factors such as rainfall, sunshine, soil characteristics, and plant species that may also play an important role in identifying the trace metals. In most cases, the trace metal profiles of agricultural products from various countries display enough statistical uniqueness to make a definitive country-of-origin prediction.”

De door belanghebbende gestelde mogelijkheid van onderzoek naar metaalsporen in grondresten is derhalve niet relevant voor het vaststellen van de oorsprong van knoflookbollen. Het Hof gaat daarom voorbij aan het tijdens de zitting van 22 januari 2019 door belanghebbende (voorwaardelijk) geformuleerde aanbod om, indien het Hof dit relevant zou achten, nader bewijs te leveren van haar stelling dat het destijds (in 2003) mogelijk was om door laboratoria in Spanje en/of Californië grondresten op knoflookbollen te laten onderzoeken.

Ander gebruik van het monster ten behoeve van de bepaling van de oorsprong is door belanghebbende niet, althans onvoldoende, geconcretiseerd. Ten overvloede merkt het Hof in dit verband op dat de oorsprong geen zichtbare eigenschap van een knoflookbol vormt.

Derhalve moet worden geoordeeld dat aan belanghebbende geen onderzoeksmogelijkheden zijn onthouden als gevolg van de omstandigheid dat in 2003 verzuimd is aan de aangever een kennisgeving te doen dat de inspecteur het niet nodig vond het monster nog langer te bewaren. Er is daarom geen reden aan dit verzuim gevolgen te verbinden.

Oorsprong

6.18.

De Hoge Raad heeft in overweging 2.5.3.1. van het verwijzingsarrest geoordeeld dat de stukken van het geding geen andere conclusie toelaten dan dat in de onderhavige gevallen de inspecteur voldoende aanwijzingen had dat de knoflook niet uit Rusland maar uit China afkomstig was, en op belanghebbende derhalve de last rust dit vermoeden te ontzenuwen.

Het Hof acht belanghebbende daarin, in het licht van al hetgeen de inspecteur heeft overgelegd en aangevoerd, en mede gelet op het onder 6.17 gegeven oordeel, niet geslaagd. Er moet dan ook van worden uitgegaan dat de onderhavige zendingen knoflook de oorsprong China hebben.

Schuldenaarschap

6.19.

De aangiften begrepen in de onder 1.1.1 en 1.1.3 genoemde UTB’s heeft belanghebbende ingediend op eigen naam en voor eigen rekening. Zij is derhalve, als aangever, schuldenaar voor de uit deze aangiften voortvloeiende douaneschulden (artikel 201, derde lid, eerste volzin van het CDW).

6.20.

De aangiften begrepen in de onder 1.1.2 genoemde UTB zijn in opdracht van belanghebbende ingediend op naam en voor rekening van [bedrijf II] . Belanghebbende is als (mede)schuldenaar aangemerkt op grond van artikel 201, derde lid, van het CDW, in samenhang met artikel 54 Douanebesluit. Ingevolge artikel 201, derde lid, derde volzin, van het CDW kunnen lidstaten naast de in artikel 201, derde lid, eerste en tweede volzin, van het CDW aangewezen personen, overeenkomstig de geldende nationale bepalingen als schuldenaar beschouwen de personen die de voor de opstelling van de aangifte benodigde gegevens hebben verstrekt. Daarvoor is nodig dat de douaneaangifte is opgesteld op basis van gegevens die ertoe leiden dat de wettelijk verschuldigde rechten geheel of gedeeltelijk niet worden geheven en dat de personen die deze gegevens hebben verstrekt wisten of redelijkerwijs hadden moeten weten dat die gegevens onjuist waren. Belanghebbende heeft betwist dat zij wist of redelijkerwijs had moeten weten dat de door haar aan de aangever verstrekte gegevens onjuist waren. Zij heeft daartoe aangevoerd dat de vereiste wetenschap bij [persoon A] Sr. niet aanwezig was en, zo dit anders mocht zijn, dat de wetenschap van [persoon A] Sr. niet aan haar kan worden toegerekend. Het Hof overweegt ter zake als volgt.

6.21.

Zoals aangehaald door de rechtbank onder 2.16.4 heeft [persoon M] , voormalig adjunct-directeur van belanghebbende, op 15 september 2005 verklaard dat de door belanghebbende ingevoerde knoflook niet uit de aangegeven oorsprongslanden afkomstig was maar uit China, dat de knoflook werd aangekocht door [persoon A] Sr. en dat [persoon A] Sr. telkens een ander omleidingsland uitzocht. Het Hof hecht geloof aan deze verklaring, nu deze bevestiging vindt in diverse stukken van het geding, waaronder de door de rechtbank onder 2.3 (Turkije), 2.4 (Rusland), 2.5 (Turkije) en 2.10 (Egypte) aangehaalde gedingstukken. Al hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd ter verklaring van voormelde en andere belastende gedingstukken kan het Hof niet overtuigen. Het Hof volgt belanghebbende evenmin in haar stelling dat [persoon A] Sr. juist zijn uiterste best heeft gedaan om er voor te zorgen dat de goederen daadwerkelijk van oorsprong waren uit het aangegeven oorsprongsland. Uit de stukken van het geding volgt enkel dat [persoon A] Sr. zich heeft ingespannen om er voor te zorgen dat
op papieralles in orde was (vgl. de door de rechtbank onder 2.6 en 2.8 aangehaalde gedingstukken).

6.22.

Eén van de betrokken opsporingsambtenaren van de FIOD-ECD, [FIOD-medewerker A] , heeft ter zitting van 24 maart 2015 bij het Hof gesteld dat [persoon M] zijn verklaring in alle vrijheid heeft afgelegd en dat hij, nu hij als eerste van alle betrokkenen is gehoord, ook niet kan zijn ‘gestuurd’ in zijn verklaringen. [persoon M] is tijdens het verhoor ‘leeggelopen’, aldus de opsporingsambtenaar. Mede in het licht van voormelde uitlatingen van de opsporingsambtenaar, die het Hof geloofwaardig acht, hecht het Hof geen geloof aan de herroeping door [persoon M] van zijn tegenover de FIOD-ECD afgelegde verklaring (zie 3.2.1).

6.23.

Gelet op het vorenoverwogene heeft de inspecteur naar ’s Hofs oordeel aannemelijk gemaakt dat [persoon A] Sr. wist dat de door hem aangekochte knoflook niet van oorsprong was uit de oorsprongslanden vermeld in de handels- en oorsprongsbescheiden.

6.24.

Ten tijde van de desbetreffende knoflookaankopen en -aangiften was [persoon A] Sr. blijkens het Handelsregister (enig) directeur van [Holding X BV] , welke BV op haar beurt (enig) directrice van belanghebbende was. [persoon A] Sr. was daarmee volledig bevoegd om belanghebbende in rechte te binden, zodat zijn handelen en zijn wetenschap, anders dan belanghebbende heeft betoogd, volledig dient te worden toegerekend aan belanghebbende.

6.25.

Gelet op het vorenoverwogene is belanghebbende ook voor wat betreft de UTB genoemd onder 1.1.2 terecht als schuldenaar aangemerkt.

Slotsom

6.26.

De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is. De uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd.

7.Immateriëleschadevergoeding

Belanghebbende heeft tijdens de procedure na verwijzing verzocht om vergoeding van immateriële schade vanwege overschrijding van de redelijke termijn van de procedure na verwijzing.

De Hoge Raad heeft in de onderhavige zaak arrest gewezen op 24 november 2017. Als uitgangspunt geldt dat het Hof uitspraak doet binnen een jaar na het arrest van de Hoge Raad (HR 19 februari 2016, nr. 14/03907, ECLI:NL:HR:2016:252, BNB 2016/140). De termijn die is gemoeid met de behandeling van het hoger beroep na verwijzing, eindigt met het heden uitspreken van de beslissing in de onderhavige zaken, en bedraagt afgerond een jaar en zes maanden. De redelijke termijn voor de verwijzingsfase is derhalve met (afgerond) zes maanden overschreden. Die overschrijding wordt niet gerechtvaardigd door bijzondere omstandigheden en valt niet toe te rekenen aan belanghebbende. Op grond hiervan dient aan belanghebbende – aangezien de zaken in hoofdzaak betrekking hebben op hetzelfde onderwerp – een vergoeding van immateriële schade groot € 500 te worden toegekend, waartoe de Staat (de Minister) veroordeeld dient te worden.

8.Kosten en griffierecht

Het Hof acht termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht in verbinding met artikel 8:108 van die wet. De voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn opgenomen in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht (het Besluit). Voor het onderhavige geval zijn dat de in onderdeel a vermelde kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit stelt het Hof het bedrag van deze kosten overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief op:

hoger beroep: 3 (hoger beroepschrift, repliek, zitting, nadere zitting) x € 512 x 0,5 (wegingsfactor) = € 768;
procedure na verwijzing: 1,5 (conclusie na verwijzing, zitting) x € 512 x 0,5 (wegingsfactor) = € 384. Ook het in hoger beroep betaalde griffierecht dient aan belanghebbende te worden vergoed.

9.Beslissing

Het Hof:

bevestigt de uitspraak van de rechtbank;
veroordeelt de Minister tot vergoeding van de immateriële schade die belanghebbende heeft geleden tot een bedrag groot € 500;
gelast de griffier het door belanghebbende in hoger beroep betaalde griffierecht ad € 466 aan belanghebbende te vergoeden;
veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag groot € 1.152.

De uitspraak is gedaan door mrs. A. Bijlsma, voorzitter van de douanekamer,

H.E. Kostense en B.A. van Brummelen, leden van de douanekamer, in tegenwoordigheid van

mr. A.H. van Dapperen als griffier. De beslissing is op 21 mei 2019 in het openbaar uitgesproken.

De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen. In verband daarmee is de uitspraak ondertekend door mr. H.E. Kostense

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

Douanerechten en bewijslevering van de oorsprong van knoflook in hoger beroep na verwijzing door de Hoge Raad

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

1.Ontstaan en loop van het geding voor verwijzing

2.Loop van het geding na verwijzing

3.Feiten

4.De rechtsoverwegingen in het verwijzingsarrest

5.Geschil in hoger beroep na verwijzing

6.Beoordeling van het geschil

7.Immateriëleschadevergoeding

8.Kosten en griffierecht

9.Beslissing