ECLI:NL:GHAMS:2018:3860

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.035.789/01

zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam: 841886 / DX EXPL 07-146

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 oktober 2018

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DEXIA NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

appellante,

tevens incidenteel geïntimeerde,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,

tegen:

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

tevens incidenteel appellant,

advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Bleiswijk.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna Dexia en [geïntimeerde] genoemd.

Dexia is bij dagvaarding van 27 november 2008 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 3 september 2008, onder bovengenoemd zaak- en rolnummer gewezen tussen Dexia als gedaagde en [geïntimeerde] als eiser.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, tevens akte tot wijziging van eis, met producties;

- memorie van antwoord in incidenteel appel, met één productie;

- akte van de zijde van [geïntimeerde] , met producties.

Bij tussenarrest van 4 oktober 2016 is een regiecomparitie gelast voor 188 verschillende Dexia-zaken waarin de problematiek van de onaanvaardbaar zware financiële last aan de orde is. Deze comparitie heeft op 12 december 2016 plaatsgevonden.

Na de comparitie heeft het hof bepaald dat in de Dexia-zaken waarin geen tussenpersoon (cliëntenremisier of anderszins) betrokken was, waaronder de onderhavige zaak, zal worden voortgeprocedeerd in de stand waarin deze zaken zich bevonden voordat deze werden aangehouden. Omdat in onderhavige zaak arrest was gevraagd, is de zaak naar de rol verwezen voor arrest.

Dexia heeft in dit geding geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - haar vordering, zoals geformuleerd in de memorie van grieven, zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten, met rente en nakosten.

[geïntimeerde] heeft in het principaal hoger beroep geconcludeerd tot niet-ontvankelijk-verklaring van Dexia in haar appel, althans tot verwerping daarvan en in het incidenteel hoger beroep zoals in zijn memorie is vermeld, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.

In het incidenteel hoger beroep heeft Dexia geconcludeerd tot niet-ontvankelijk-verklaring van [geïntimeerde] in zijn hoger beroep, althans tot verwerping van de door [geïntimeerde] aangevoerde grieven, met beslissing over de proceskosten.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

2.1

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.8 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil, zodat ook het hof deze feiten als vaststaand zal aannemen. Het gaat in deze zaak om het volgende.

2.2

[geïntimeerde] is de volgende leaseovereenkomsten aangegaan met een rechtsvoorgangster van Dexia:

Nr.

Contractnr.

Datum

Naam overeenkomst

Looptijd

Leasesom

[nummer 1]

17-12-1998

WinstVerDriedubbelaar

36 mnd

€ 10.240,24

[nummer 2]

17-9-1999

WinstVerDriedubbelaar

36 mnd

€ 46.928,92

Deze leaseovereenkomsten zullen hierna worden aangeduid met het in de eerste kolom genoemde nummer.

2.3

Dexia heeft met betrekking tot de leaseovereenkomsten de volgende eindafrekeningen opgesteld:

Nr.

Datum eindafrekening

Resultaat

Aan Dexia voldaan:

Door Dexia voldaan op:

17-12-2001

€ 385,95

17-12-2001

16-09-2002

-/- € 14.672,88

door middel van een afbetalingsregeling

2.4

Bij beschikking van 25 januari 2007 (ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033) heeft dit hof op de voet van artikel 7:907 eerste lid BW een overeenkomst tussen Dexia en anderen verbindend verklaard voor de kring van gerechtigden als bedoeld in artikel 2 van de WCAM-overeenkomst. [geïntimeerde] heeft tijdig een opt-out verklaring uitgebracht, zodat de WCAM-overeenkomst hem niet bindt.

3.Beoordeling

3.1

De onderhavige zaak betreft een effectenleasezaak. De Hoge Raad heeft in zijn arresten van 5 juni 2009 (De Treek/Dexia (ECLI:NL:HR:2009:BH2815), Levob/Bolle c.s. (ECLI:NL:HR:2009:BH2811) en Stichting GeSp/Aegon (ECLI:NL:HR:2009:BH2822)) algemene maatstaven en beoordelingskaders ontwikkeld met betrekking tot de behandeling en beslissing van effectenleasezaken waarop de WCAM-overeenkomst niet van toepassing is. Vervolgens heeft dit hof op
1 december 2009 vier zogenoemde richtinggevende arresten gewezen (Dexia/Van der Heijden (ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4978), Dexia/Bouwhuis (ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4981), Dexia/Madarie (ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4982) en Dexia/Wijbenga (ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4983), waarbij is voortgebouwd op de uitgangspunten en het beoordelingskader blijkend uit de overwegingen en de beslissingen van de Hoge Raad in zijn arresten van 5 juni 2009. Aan de arresten van het hof is een breed gevoerd debat vooraf gegaan, waarin Dexia en belangenbehartigers van groepen van afnemers uitvoerig hun standpunten naar voren hebben gebracht. Tegen twee arresten van
1 december 2009 is beroep ingesteld bij de Hoge Raad. De Hoge Raad heeft bij arresten van 29 april 2011 (Van der Heijden/Dexia (ECLI:NL:HR:2011:BP4003) en Bouwhuis/Dexia (ECLI:NL:HR:2011:BP4012)) het beroep tegen die arresten verworpen.

3.2

Vervolgens heeft dit hof in de zaken die hebben geleid tot de arresten van 1 april 2014 (ECLI:NL:GHAMS:2014:1135 en 1136) ten aanzien van onder meer (i) beleggingstechnische gebreken, (ii) dwaling, (iii) bedrog, (iv) misbruik van omstandigheden en (v) eigen schuld, alles afwegende, onvoldoende gegronde redenen aanwezig geacht om terug te komen op eerdere jurisprudentie. Met die eerdere jurisprudentie doelt het hof in het bijzonder op de hiervoor genoemde richtinggevende arresten van dit hof van 1 december 2009. Tegen de arresten van 1 april 2014 is geen cassatieberoep ingesteld.

3.3

In de hiervoor onder 2.4 genoemde WCAM-beschikking heeft dit hof op basis van het door de AFM op 9 november 2006 uitgebrachte deskundigenrapport geoordeeld dat er onvoldoende reden is om de feitelijke verwerving en het daarop volgende behoud door Dexia van de effecten, die onderwerp zijn van de door Dexia gesloten leaseovereenkomsten, in twijfel te trekken. In onder andere de arresten van

29 april 2014 (ECLI:NL:GHAMS:2014:1523 en ECLI:NL:GHAMS:2014:1533), die zien op opt out-gevallen, is dit hof tot eenzelfde oordeel gekomen. Het in de laatstgenoemde zaak tegen dat oordeel aangevoerde cassatiemiddel is door de Hoge Raad met toepassing van artikel 81 RO afgewezen (HR 9 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2822).

3.4

Verder geldt op grond van (onder meer) de hiervoor bedoelde rechtspraak als vaste jurisprudentie dat:

- leaseovereenkomsten moeten worden aangemerkt als overeenkomsten van koop op afbetaling (huurkoop);

- rechterlijke uitspraken die zien op overeenkomsten van effectenlease van overeenkomstige toepassing zijn op overeenkomsten die zien op de lease van certificaten;

- de in het rapport van prof. dr. Damm aangehaalde beleggingstechnische gebreken afdoende kenbaar zijn uit de leaseovereenkomsten en de Bijzondere Voorwaarden. De afnemer had deze gebreken bij raadpleging daarvan kunnen kennen in geval hij, zoals hij ook gehouden was te doen, de moeite had gedaan de hem verstrekte informatie met de vereiste oplettendheid en zorg te lezen en zich redelijke inspanning had getroost om de leaseovereenkomsten te begrijpen, en in geval van onduidelijkheid vragen te stellen;

- het beroep op dwaling en bedrog van een afnemer van de producten van Dexia wordt afgewezen;

- de door Dexia ter hand gestelde informatie voor de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument niet misleidend was;

- op Dexia een tweeledige zorgplicht rustte. Enerzijds de plicht om degene met wie zij een leaseovereenkomst aanging tevoren indringend en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het risico dat de verkoopopbrengst van de geleasde effecten bij (tussentijdse) beëindiging van de overeenkomst niet toereikend zou zijn voor de terugbetaling van het geleende bedrag, in welk geval een restschuld zou overblijven. Anderzijds de plicht om alvorens de leaseovereenkomst aan te gaan inlichtingen in te winnen over de inkomens- en vermogenspositie van haar beoogde wedepartij teneinde na te gaan of deze naar redelijke verwachting de uit de overeenkomst voorvloeiende financiële verplichtingen zou kunnen dragen;

- Dexia wegens schending van de zorgplicht twee derde deel van de restschuld als schade aan de afnemer dient te vergoeden. Een derde deel van de restschuld blijft op grond van aan hem zelf toe te rekenen omstandigheden (eigen schuld) voor rekening van de afnemer. Als de overeenkomst van effectenlease bij het aangaan daarvan naar redelijke verwachting leidde tot een onaanvaardbaar zware financiële last, worden rente, aflossing en kosten volgens dezelfde maatstaf tussen de afnemer en Dexia verdeeld; en

- voor de beoordeling van de vraag of overeenkomsten van effectenlease op afnemers mogelijk een onaanvaardbaar zware financiële last legden is door dit hof de hofformule ontwikkeld. Aan de hand daarvan kan de financiële ruimte van de afnemer worden getoetst, mits die formule voldoende ruimte laat om ook met individuele omstandigheden van de afnemer rekening te houden.

Voor zover door Dexia en of [geïntimeerde] hieromtrent andersluidende stellingen hebben ingenomen, ziet het hof daarin geen aanleiding om in het voorliggende geval anders te oordelen. De daarop gebaseerde grieven van Dexia en [geïntimeerde] zullen daarom worden verworpen.

3.5

In hoger beroep is aan de orde of de betalingsverplichtingen van de in het geding zijnde effectenleaseovereenkomsten naar redelijke verwachting op [geïntimeerde] een onaanvaardbaar zware financiële last legden. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat het hof voor de beoordeling daarvan volgens vaste jurisprudentie de hofformule hanteert. De factoren die bij de toepassing van de hofformule in het voorliggende geval een rol spelen, worden hierna besproken. Daarbij baseert het hof zich op de over en weer ingenomen stellingen en de overgelegde stukken.

3.6

Ook ten aanzien van de factoren die bij de toepassing van de hofformule een rol spelen gaat het hof uit van de vaste jurisprudentie daaromtrent. Als vaste jurisprudentie kan onder andere worden genoemd dat:

- ter bepaling van het in aanmerking komende inkomen in beginsel een ‘Biljet van een proces’ of een ander stuk in het geding dient te worden gebracht waaruit het inkomen blijkt in het jaar waarin de betreffende overeenkomst is/overeenkomsten zijn gesloten;

- bij het vaststellen van het netto gezinsinkomen in beginsel, naast de inkomsten uit loondienst, de (negatieve) bedrijfsinkomsten in aanmerking worden genomen als de afnemer mede heeft gewerkt als zelfstandig ondernemer (hof Amsterdam 18 oktober 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:4185 (Klein/Dexia) en hof Amsterdam 26 juli 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:3068 (Dexia/Kroon));

- het netto-inkomen bij loonvormende arbeid in beginsel wordt bepaald door het brutoloon te verminderen met de ingehouden loonbelasting en premie volksverzekeringen (zie onder andere hof Amsterdam 10 september 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:2830 en HR 2 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2749 (Groeneveld/Dexia)). De procentuele premie Ziekenfondswet wordt niet in mindering gebracht op het besteedbaar maandinkomen;

- als een lijfrenteproduct wordt gebruikt om vermogen op te bouwen, de premie buiten de berekening van de hofformule wordt gehouden. Als uitzondering daarop geldt dat als het product is gesloten in verband met de aankoop van de eigen woning de premie wel in de berekening wordt meegenomen. Pensioenpremies worden buiten beschouwing gelaten bij de berekening volgens de hofformule (hof Amsterdam 10 juni 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:2211, onder 3.10); en

- de kosten van kinderopvang in beginsel niet als bijzondere last in de hofformule worden meegenomen (hof Amsterdam 3 december 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:4475).

Voor zover Dexia en [geïntimeerde] hieromtrent andersluidende stellingen hebben ingenomen, ziet het hof daarin geen aanleiding om in het voorliggende geval anders te oordelen. De daarop gebaseerde grieven van Dexia en [geïntimeerde] zullen daarom worden verworpen.

De hofformule

3.7

De hofformule is een vuistregel waarvan de Nibud basisnorm, als een absoluut minimum, een bestanddeel vormt. Daarbij wordt uitgegaan van 110% van de Nibud basisnorm en wordt een opslag toegepast ter grootte van 15% van het verschil tussen de basisnorm en het netto-inkomen.

Leaseovereenkomst 1

Netto maandinkomen (factor X)

3.8

Leaseovereenkomst 1 is gesloten in 1998. Uit het Overzicht Biljetten van een proces over dat jaar (productie 18 bij memorie van grieven) blijkt dat [geïntimeerde] in 1998 een brutoloon uit arbeid heeft ontvangen van fl. 73.234 (ofwel: € 33.232,14) en dat daarvan fl. 23.895 (ofwel: € 10.843,08) aan loonbelasting/premie volksverzekeringen is ingehouden. Zijn nettoloon in 1998 was aldus € 22.389,06. Het in aanmerking te nemen netto-inkomen per maand bedraagt aldus € 1.865,76 (€ 22.389,06 : 12). In voormeld Overzicht Biljetten van een proces is verder fl. 4.020 aan winst uit onderneming opgenomen en fl. 22.200 aan partners arbeidsinkomen huwelijkse periode.

Woonlasten (factor W)

3.9

Partijen zijn het erover eens dat de woonlasten van [geïntimeerde] in 1998 het basisbedrag van het Nibud niet overtroffen. Bij de berekening volgens de hofformule hoeft derhalve bij factor W geen bedrag te worden opgenomen.

Verplichtingen uit de overeenkomst (factor A)

3.1

Voorts zijn partijen het erover eens dat de verplichtingen uit de leaseovereenkomst € 284,45 per maand bedragen (de leasesom gedeeld door de looptijd ofwel: € 10.240,24 : 36 maanden).

Andere kredieten (factor C) en vermogen (factor V)

3.11

Er was in het betreffende jaar geen sprake van verplichtingen uit hoofde van andere kredieten. Ook was er in dat jaar geen vermogen.

Nibud basisnorm (factor Y)

3.12

De toepasselijke Nibud-basisnorm (factor Y) bij een huishouden met twee volwassenen en drie kinderen was in 1998 f1. 2.370, dat is € 1.075.

Berekening volgens de hofformule- leaseovereenkomst 1

3.13

Uitgaande van het nettoloon uit arbeid van [geïntimeerde] in 1998 van € 1.865,76 per maand en de overige hierboven vastgestelde bedragen was de bestedingsnorm (Y+(0,1xY)+0,15x(X-Y)) € 1.301,11 per maand. Het besteedbaar inkomen (X+V-W-A-B-C) was € 1.581,31. Dit bedrag is hoger dan de bestedingsnorm van € 1.301,11. Dit betekent dat alleen al op grond van voormeld nettoloon uit arbeid kan worden vastgesteld dat de verplichtingen uit leaseovereenkomst 1 naar redelijke verwachting geen onaanvaardbaar zware financiële last op [geïntimeerde] legden. Gelet hierop kunnen de bedragen ter zake van winst uit onderneming en partners arbeidsinkomen huwelijkse periode buiten beschouwing worden gelaten.

Nu leaseovereenkomst 1 niet is geëindigd met een restschuld (zie hiervoor onder 2.3), is Dexia ter zake daarvan niet tot schadevergoeding jegens [geïntimeerde] gehouden.

Leaseovereenkomst 2

3.14

Ten aanzien van leaseovereenkomst 2 is tussen partijen niet (meer) in geschil dat de verplichtingen uit deze leaseovereenkomst naar redelijke verwachting wel een onaanvaardbaar zware financiële last op [geïntimeerde] legden. Dit betekent dat Dexia, naast twee derde deel van de restschuld, ook twee derde deel van de rente, aflossing en kosten als schade aan [geïntimeerde] dient te vergoeden.

3.15

Vaststaat dat de restschuld € 14.672,88 bedraagt. Twee derde deel daarvan

(€ 9.781,92) komt voor vergoeding in aanmerking, terwijl een derde gedeelte

(€ 4.890,96) voor rekening van [geïntimeerde] blijft. Over het aan [geïntimeerde] te betalen bedrag is wettelijke rente verschuldigd vanaf de datum van beëindiging van de overeenkomst (16 september 2002). Vaststaat dat [geïntimeerde] de volledige restschuld uit hoofde van leaseovereenkomst 2 aan Dexia heeft voldaan door middel van een betalingsregeling. Gelet op het voorgaande dient Dexia de restschuld deels bij wijze van schadevergoeding aan [geïntimeerde] te betalen, met rente vanaf 16 september 2002.

[geïntimeerde] heeft € 7.912,80 aan termijnen betaald en € 99,19 aan dividenden ontvangen, zodat de netto-inleg € 7.813,61 bedraagt. Daarvan komt twee derde deel (€ 5.209,07) voor vergoeding door Dexia in aanmerking, over welk deel wettelijke rente is verschuldigd vanaf het moment waarop het desbetreffende gedeelte van de inleg daadwerkelijk is voldaan (ECLI:NL:HR:2015:1198).

Slotsom en kosten

3.16

Gelet op de uitkomst van de zaak is
grief Iin principaal hoger beroep terecht voorgesteld, slaagt
grief IIgedeeltelijk voor wat betreft leaseovereenkomst 1 en faalt
grief III.De tweede grief van [geïntimeerde] in incidenteel hoger beroep treft doel voor zover die betrekking heeft op leaseovereenkomst 2. De overige grieven in incidenteel hoger beroep falen. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en de uit de hofformule voortvloeiende (subsidiaire) vordering van Dexia zal (gedeeltelijk) worden toegewezen, met inachtneming van het voorgaande.

3.17

De primair en meer subsidiair door [geïntimeerde] gevorderde verklaringen voor recht zijn niet toewijsbaar. Hij heeft onvoldoende belang bij toewijzing van de subsidiair door hem gevorderde verklaring voor recht.

3.18

Het aangeboden bewijs, indien bewezen, kan niet tot andere beslissingen in deze zaak leiden, zodat de bewijsaanbiedingen als niet ter zake dienend worden gepasseerd.

3.19

De uitkomst van het hoger beroep betekent dat beide partijen in eerste aanleg deels in het gelijk en deels in het ongelijk worden gesteld. De kosten van de procedure in eerste aanleg zullen daarom tussen partijen worden gecompenseerd. Dexia zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal en incidenteel hoger beroep.

3.2

De door Dexia ingestelde restitutievordering, met 1 oktober 2008 als ingangsdatum van de wettelijke rente, is door [geïntimeerde] niet bestreden, zodat deze zal worden toegewezen, zoals hierna wordt vermeld.

4.Beslissing

Het hof:

in het principaal en het incidenteel hoger beroep:

vernietigt het vonnis waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Dexia € 9.781,92 aan [geïntimeerde] te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 16 september 2002 tot aan de dag van de algehele voldoening;

veroordeelt Dexia € 5.209,07 aan [geïntimeerde] te betalen, telkens te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de momenten waarop betreffende gedeelten van de inleg daadwerkelijk aan Dexia zijn voldaan, tot aan de dag van de algehele voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan Dexia van hetgeen hij ter uitvoering van het bestreden vonnis méér van Dexia heeft ontvangen dan hem op grond van dit arrest toekomt, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 oktober 2008 tot aan de dag van algehele terugbetaling;

compenseert de proceskosten in eerste aanleg aldus, dat iedere partij de eigen kosten daarvan draagt;

veroordeelt Dexia in de kosten van het geding in principaal en incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 262 aan verschotten en € 1.341 voor salaris;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.W.M. Tromp, J.W. Hoekzema en M. Jurgens en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 oktober 2018.