Uitspraak
21/3542 AW, 21/3543 AW, 21/3544 AW, 21/3545 AW, 21/3546 AW, 21/3547 AW, 21/3548 AW
Datum uitspraak: 1 februari 2024
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 13 augustus 2021, 20/1542, 20/4166, 20/4168, 20/4170, 20/6028, 20/6258, 21/1166 (aangevallen uitspraak)
Partijen:
[appellant] te [woonplaats] (appellant)
de voorzitter van het [zelfstandig bestuursorgaan A] (voorzitter)
de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (minister)
SAMENVATTING
Deze zaken gaan over de vraag of bepaalde (concept)brieven besluiten zijn, over de feitelijke stopzetting van de salarisuitbetaling na een verleend ontslag, de hoogte van de eindafrekening na dat ontslag en de hoogte van de aan appellant toegekende werkloosheidsuitkering. Daarbij speelt ook de vraag door wie appellant is aangesteld, de voorzitter of de minister. De rechtbank heeft bij de aangevallen uitspraak de beroepen grotendeels ongegrond verklaard. De Raad bevestigt die uitspraak, op één onderdeel na. Anders dan de rechtbank is de Raad van oordeel dat de inhouding van pensioenpremie op de werkloosheidsuitkering een civielrechtelijke kwestie is, zodat op dit punt niet de bestuursrechter maar de civiele rechter bevoegd is.
PROCESVERLOOP
Bij e-mailbericht van 23 januari 2019 heeft de voorzitter aan de Secretaris-Generaal van het ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (SG BZK) de zogeheten platte tekst van een conceptbrief van dezelfde datum toegezonden. De voorzitter verzoekt daarin de SG BZK om appellant op korte termijn een passende functie met behoud van zijn rechtspositie buiten het [zelfstandig bestuursorgaan A] ( [zbo A] ) en het werkterrein van het [zbo A] aan te bieden. Appellant heeft daar bezwaar tegen gemaakt. De voorzitter heeft dat bezwaar bij besluit van 3 februari 2020 (bestreden besluit 1) niet-ontvankelijk verklaard.
rechtspraak.nl. Dit gebeurt geanonimiseerd.
Aan appellant is door de voorzitter per 1 november 2019 ontslag verleend op grond van artikel 99 van het Algemeen Rijksambtenarenreglement (ARAR). Over dat ontslag loopt momenteel nog een beroepsprocedure bij de rechtbank Rotterdam. Met een besluit van 17 juli 2020 (bestreden besluit 2) heeft de minister het bezwaar van appellant tegen de feitelijke stopzetting van de salarisdoorbetaling na het ontslag niet-ontvankelijk verklaard. Daarnaast heeft de minister het bezwaar ter verdere behandeling doorgezonden naar de voorzitter.
Met een besluit van 12 december 2019 heeft de minister appellant met ingang van 1 november 2019 een werkloosheidsuitkering op basis van het laatstverdiende salaris toegekend. Bij besluit van 30 juni 2020 (bestreden besluit 3) heeft de minister het bezwaar van appellant tegen het besluit van 12 december 2019 gegrond verklaard en dat besluit ingetrokken. Hierbij is appellant meegedeeld dat hij een nieuwe beslissing zal ontvangen. Ook heeft de minister appellant bij bestreden besluit 3 een netto dwangsom van € 777,- toegekend. Bij besluit van 14 juli 2020 (bestreden besluit 4) heeft de minister appellant met ingang van 1 november 2019 een werkloosheidsuitkering op basis van het (lagere) sv-loon toegekend. Verder is bij dat besluit het volledige bedrag aan werkloosheidsuitkering dat appellant in de periode van 1 november 2019 tot en met 30 juni 2020 heeft ontvangen teruggevorderd en is het desbetreffende bedrag met de herziene werkloosheidsuitkering verrekend. Appellant heeft tegen bestreden besluit 3 beroep ingesteld en tegen bestreden besluit 4 bezwaar gemaakt en beroep ingesteld. Met een besluit van 12 oktober 2020 (bestreden besluit 5) heeft de minister het bezwaar van appellant tegen bestreden besluit 4 gegrond verklaard. Beslist is dat de verlaging van het dagloon op billijkheidsgronden niet zal plaatsvinden per 1 november 2019 maar per 30 september 2020, zijnde drie maanden na de beslissing op bezwaar van 30 juni 2020. Verder is beslist dat van terugvordering wordt afgezien.
Bij de salarisbetaling van december 2019 heeft de voorzitter een eindafrekening gemaakt en appellant daarvan een specificatie verstrekt. Appellant heeft daar bezwaar tegen gemaakt. Met een besluit van 20 oktober 2020, gewijzigd bij besluit van 17 december 2020 (bestreden besluit 6), heeft de voorzitter het bezwaar van appellant tegen de eindafrekening deels gegrond en deels ongegrond verklaard.
Verschillende medewerkers van het [zbo A] hebben op 4 maart 2019 de SG BZK en op 6 maart 2019 de Commissie Biesheuvel een brief toegestuurd waarin zij hun visie geven op gemelde vermoedens van misstanden bij het [zbo A] . Bij besluit van 14 december 2020 (bestreden besluit 7) heeft de voorzitter het bezwaar van appellant naar aanleiding van die brieven niet-ontvankelijk verklaard.
Appellant heeft tegen de bestreden besluiten 1 tot en met 7 beroep ingesteld. De rechtbank heeft in de aangevallen uitspraak de beroepen deels gegrond en deels ongegrond verklaard.
Appellant heeft hoger beroep ingesteld. Namens de voorzitter hebben mr. J.P. Heinrich en mr. A.M. Westerduin, beiden advocaat, een verweerschrift ingediend. Namens de minister hebben mr. P.A. de Jong, advocaat, en G. Bremer, die werkt bij de Algemene Pensioen Groep (APG), een verweerschrift ingediend.
De Raad heeft de zaak behandeld op een zitting van 9 november 2023. Appellant is verschenen. De voorzitter heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. Heinrich, mr. Westerduin en mr. W.H.M. Vancken. De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. P.A. de Jong.
OVERWEGINGEN
Inleiding
1. Met ingang van 1 januari 2020 is de Ambtenarenwet gewijzigd en Ambtenarenwet 2017 (AW 2017) gaan heten. Op grond van artikel 16, tweede lid, van de AW 2017 blijft op besluiten of handelingen die vóór 1 januari 2020 bekend zijn gemaakt, het toen geldende recht van toepassing wat betreft de mogelijkheid om bezwaar te maken of beroep in te stellen en wat betreft de behandeling van dat bezwaar of beroep.
1.1.
Bij de beoordeling van het hoger beroep zijn de volgende feiten en omstandigheden van belang.
1.2.
Appellant is op 29 september 2014 voor bepaalde tijd tot en met 30 juni 2015 aangesteld als [Functie] bij het Ministerie van BZK. Hij werd daarbij gedetacheerd naar de Commissie [naam commissie] (Adviespunt [naam adviespunt] ). Nadien is de aanstellingsgrond met terugwerkende kracht tot 29 september 2014 gewijzigd in een aanstelling voor de totale werkingsduur van het Tijdelijk besluit Commissie [naam commissie] .
1.3.
Per 1 juli 2016 is de Wet [zelfstandig bestuursorgaan A] in werking getreden. Op grond van die wet is het [zbo A] ingesteld. Het [zbo A] richt zich op het informeren, adviseren en doorverwijzen van werknemers bij het vermoeden van een misstand. Daarnaast heeft het [zbo A] tot taak het verrichten van onderzoek naar een vermoeden van een misstand en/of de wijze waarop de werkgever zich jegens de werknemer heeft gedragen naar aanleiding van een melding van een vermoeden van een misstand.
1.4.
Appellant is bij besluit van 23 september 2016 per 1 juli 2016 in vaste algemene dienst van het Rijk aangesteld in de functie van [Functie] bij de afdeling Advies van het [zbo A] . Het besluit is ondertekend met: “De Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, namens deze, [Naam] , Voorzitter [zelfstandig bestuursorgaan A] ”.
1.5.
Appellant heeft op 17 september 2018 bij de minister melding gemaakt van vermoedens van misstanden bij het [zbo A] . Deze melding had betrekking op het algemeen functioneren van het [zbo A] , inclusief de administratieve organisatie en verder op de benoemingsprocedure van de huidige voorzitter.
1.6.
In de onder procesverloop vermelde conceptbrief van 23 januari 2019 is verwezen naar die melding. Verder is daarin onder meer het volgende vermeld:
“Bestuur, directeur en medewerkers kunnen in dit [zbo A] , in de ontstane situatie letterlijk en figuurlijk geen kant uit, bejegeningen die al dan niet terecht als benadeling kunnen worden uitgelegd, doen zich onvermijdelijk voor. Kortom, de vereiste bescherming kunnen bestuur en directeur betrokkene niet bieden. Dit is slecht voor betrokkene, slecht voor iedereen die werkt in en voor het [zbo A] en heel slecht (opnieuw) voor het functioneren van het [zbo A] . Omdat verdere schade aan het [zbo A] , maar zeker ook, voor zoveel van toepassing, voor betrokkene, moet worden voorkomen, moet zeer dringend iets gebeuren. Om die reden verzoek ik U om hulp, concreet daaruit bestaande dat door of namens U aan [appellant] op de kortste termijn een, vanzelfsprekend passende functie, met behoud van rechtspositie, buiten het [zbo A] en buiten het daadwerkelijke werkterrein van het [zbo A] wordt aangeboden, tenminste voor de duur van de aangekondigde onderzoeken.”
In het begeleidende e-mailbericht is vermeld dat de brief de volgende dag per post zal worden toegestuurd. Dat is achterwege gelaten.
1.7.
Vervolgens zijn de onder procesverloop vermelde bestreden besluiten 1 tot en met 7 genomen.
Uitspraak van de rechtbank
2.1.
De rechtbank heeft bij de aangevallen uitspraak, voor zover nog in geschil, het volgende beslist. Het beroep tegen bestreden besluit 1 is ongegrond verklaard. Verder heeft de rechtbank het beroep tegen bestreden besluit 2 gegrond verklaard en heeft zij dat besluit vernietigd. Het beroep tegen bestreden besluiten 3 tot en met 5 heeft de rechtbank gegrond verklaard. Die besluiten zijn vernietigd voor zover daarbij de hoogte van de na te betalen bedragen en van de dwangsom zijn vastgesteld. De minister is opgedragen binnen vier weken na de dag na verzending van de aangevallen uitspraak een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen met inachtneming van die uitspraak. Het beroep tegen bestreden besluit 6 is ongegrond verklaard en het in dat beroep gedane verzoek om vergoeding van wettelijke rente is afgewezen. Tot slot heeft de rechtbank het beroep tegen bestreden besluit 7 ongegrond verklaard. Hierna volgt een samenvatting van de overwegingen van de aangevallen uitspraak. In verband met wat de Raad hierna in 4.1.6 zal overwegen, wordt daar waar de rechtbank spreekt van ‘het bestuur’ de term ‘de voorzitter’ gebruikt.
2.2.
Over bestreden besluit 1 heeft de rechtbank overwogen dat de platte tekst een verzoek bevat van de voorzitter aan de SG BZK en niet aan appellant is gericht. De platte tekst heeft geen wijziging in de rechtspositie van appellant tot gevolg en is daardoor geen besluit of een daarmee gelijkgestelde feitelijke handeling in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Pas als de voorzitter daadwerkelijk besluit om appellant in een andere functie te plaatsen of zijn werkzaamheden te beëindigen dan wel een ander besluit neemt of daaraan gelijkgestelde handeling verricht waardoor hij wordt benadeeld, wijzigt de rechtspositie van appellant en is sprake van een besluit. Nu een dergelijk besluit ontbreekt, is de rechtbank niet inhoudelijk ingegaan op de standpunten van appellant over een gestelde toezegging. Verder is volgens de rechtbank voor het karakter van de platte tekst niet van belang of de voorzitter met het verzenden van de platte tekst verschillende wettelijke bepalingen heeft overtreden doordat daarmee vertrouwelijke gegevens over of persoonsgegevens van appellant openbaar zouden zijn gemaakt. Ook als de voorzitter een dergelijke overtreding zou hebben begaan, maakt dat de platte tekst zelf niet tot een besluit. De rechtbank is daarom niet ingegaan op de vraag of de voorzitter de door appellant bedoelde overtreding heeft begaan. Verder heeft de rechtbank onder meer overwogen dat het bezwaar terecht kennelijk niet-ontvankelijk is geacht en dat er voor de voorzitter geen verplichting bestond de op de zaak betrekking hebbende stukken voorafgaand aan bestreden besluit 1 aan appellant te verstrekken.
2.3.
Over bestreden besluit 2 heeft de rechtbank overwogen dat dit onbevoegd is genomen. Appellant is aangesteld bij het [zbo A] , een zelfstandig bestuursorgaan. De voorzitter is het bevoegd gezag. Dat het aanstellingsbesluit van 23 september 2016 op dit punt fouten dan wel onduidelijkheden bevat, maakt dat niet anders. Ook uit het feit dat bij de sollicitatie van appellant die tot zijn benoeming bij het [zbo A] heeft geleid een bij de minister werkende kwartiermaker een rol heeft vervuld, kan niet worden afgeleid dat de minister het bevoegde gezag is. De handelingen die deze kwartiermaker in dat verband heeft verricht, hebben immers plaatsgevonden voordat de Wet [zelfstandig bestuursorgaan A] in werking is getreden. Op het moment van de sollicitatie waren er dan ook nog geen medewerkers van het [zbo A] om de sollicitatieprocedure te voeren. Uit het Organisatie en Formatierapport (O&F-rapport) van 24 mei 2016 blijkt dat de kwartiermaker ervoor moest zorgen dat het [zbo A] per 1 juli 2016 volledig operationeel zou zijn. Om dat voor elkaar te krijgen, heeft de kwartiermaker de overgang van medewerkers van de instromende organisatie naar het [zbo A] gerealiseerd en nieuwe medewerkers geworven. De sollicitatieprocedure van appellant viel in deze kwartiermakersopdracht. In het O&F-rapport is verder duidelijk vermeld dat de voorzitter van het [zbo A] de medewerkers benoemt. Hierbij wordt expliciet verwezen naar artikel 3d, tweede lid, van de Wet [zelfstandig bestuursorgaan A] . Tot slot slaagt volgens de rechtbank het in dit verband gedane beroep van appellant op conversie als bedoeld in artikel 3:42 van het Burgerlijk Wetboek (BW) en de schakelbepaling uit artikel 3:59 van het BW niet. De Awb kent een eigen regeling als het gaat om conversie van een voor vernietiging aan te merken besluit in de beroepsfase. De rechter kan met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Awb zijn eigen uitspraak in de plaats laten treden van het vernietigde (gedeelte van een) besluit. Daarnaast moet bij conversie in de zin van de Awb sprake zijn van een niet rechtsgeldig besluit en daarvan is hier geen sprake.
2.4.
Over de bestreden besluiten 3 tot en met 5 heeft de rechtbank overwogen dat deze besluiten één geheel vormen en dat pas met bestreden besluit 5 de besluitvorming op dit punt is voltooid. Hiermee heeft de minister in strijd gehandeld met het verbod op getrapte besluitvorming. De rechtbank heeft appellant niet gevolgd in zijn stelling dat de besluitvorming in strijd is met het verbod op reformatio in peius. De minister was bevoegd om met toepassing van artikel 22a van de Werkloosheidswet (WW) de werkloosheidsuitkering lager vast te stellen. Aan appellant is een uitkering toegekend die op WW-conforme wijze wordt berekend. Uit artikel 1b, eerste lid, van de WW volgt dat een WW-conforme berekening betekent dat de uitkering op basis van het sv-loon plaatsvindt. Aan appellant is in dit verband een voldoende uitlooptermijn toegekend. De door appellant aangevoerde gronden over de pensioenpremie en de BHV-toelage slagen volgens de rechtbank evenmin. Verder heeft de rechtbank overwogen dat de minister zelf te kennen heeft gegeven dat appellant nog recht heeft op een bruto nabetaling van € 3.621,04 aan te weinig ontvangen uitkering en een bedrag van € 2.145,86 aan te weinig ontvangen vakantiegeld. In verband daarmee heeft appellant ook recht op een bedrag van € 112,36 aan wettelijke rente. Appellant heeft op de zitting met deze bedragen ingestemd. In zoverre is het beroep gegrond. Het beroep is volgens de rechtbank ook gegrond wat betreft de hoogte van de dwangsom, aangezien appellant recht heeft op de maximale dwangsom van € 1.442,- in plaats van het toegekende bedrag van € 777,-.
2.5.1.
Verder heeft de rechtbank het beroep tegen bestreden besluit 6 ongegrond verklaard en het in dat beroep gedane verzoek om vergoeding van wettelijke rente afgewezen.
2.5.2.
In de eerste plaats heeft de rechtbank appellant niet gevolgd in zijn standpunt dat bij het berekenen van het uurloon voor de uitbetaling van niet-genoten vakantie-uren een te laag bedrag aan vakantie- en eindejaarsuitkering is gehanteerd. Volgens de rechtbank is de voorzitter juist van te hoge bedragen uitgegaan.
2.5.3.
Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat het werkgeversdeel van de pensioenpremie bij het berekenen van het uurloon voor de uitbetaling van niet-genoten vakantie-uren niet had moeten worden meegenomen. Het werkgeversdeel van de pensioenpremie staat meer in verband met het bestaan van het dienstverband als zodanig dan met het verrichten van arbeid. Dit sluit volgens de rechtbank aan bij de uitspraak van de Hoge Raad van 15 november 2019. [1] Daarbij mag een medewerker geen financiële belemmeringen ondervinden om daadwerkelijk van de vakantie te kunnen genieten. Een dergelijke belemmering zou ontstaan als een medewerker aan het einde van zijn dienstverband een hoger bedrag voor een vakantie-uur kan ontvangen dan dat hij ontvangt als hij tijdens het dienstverband datzelfde vakantie-uur opneemt. Een medewerker kan immers tijdens het dienstverband geen aanspraak maken op de uitbetaling van het werkgeversdeel van de pensioenpremie.
2.5.4.
De rechtbank heeft appellant evenmin gevolgd in zijn standpunt dat hij door de uitbetaling van niet-genoten vakantie-uren in een nadeligere situatie is gekomen en dat hij ook aanspraak heeft op een vergoeding voor de vakantie-uren die hij zou hebben opgebouwd bij in dienst blijven en het opnemen van de desbetreffende niet genoten vakantie-uren. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat de norm die het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof) in het door appellant genoemde arrest van 20 januari 2009 [2] heeft geformuleerd inhoudt dat bij de berekening van de financiële vergoeding van niet-genoten vakantie-uren de medewerker in de situatie moet worden gebracht die vergelijkbaar is met de situatie waarin de medewerker zou hebben verkeerd wanneer hij tijdens de arbeidsverhouding van dit recht gebruik had gemaakt. Het Hof bevestigt dit ook in het arrest van 29 november 2017. [3] Het Hof gaat dus niet uit van een fictief verlengd dienstverband, maar van de situatie tijdens de arbeidsverhouding. Als appellant tijdens zijn dienstverband zijn vakantie-uren had opgenomen, zou hij niet meer vakantie-uren hebben opgebouwd dan in de situatie zoals nu aan de orde, waarbij hij die vakantie-uren niet heeft opgenomen. De situaties van uitbetalen aan het einde van het dienstverband en van opnemen tijdens het dienstverband zijn volgens de rechtbank dan ook gelijk. Hierdoor loopt appellant door het uitbetalen van de niet-genoten vakantie-uren geen andere vergoedingen zoals de vakantie-uitkering of eindejaarsuitkering mis en is hij door die uitbetaling ook niet in een nadeligere situatie komen te verkeren.
2.6.
Over bestreden besluit 7 heeft de rechtbank overwogen dat de brieven van 4 en 6 maart 2019 niet door of namens de voorzitter zijn ondertekend, maar door een aantal medewerkers van het [zbo A] . Uit de inhoud van de brieven blijkt dat deze brieven de persoonlijke visie van deze medewerkers bevatten. De voorzitter ontkent dat hij bij het opstellen en het versturen van de brieven betrokken is geweest en appellant heeft volgens de rechtbank niet aannemelijk gemaakt dat die betrokkenheid er wel is geweest. Volgens de rechtbank is niet gebleken dat de voorzitter de schrijvers van de brieven een (dienst)opdracht heeft gegeven om die brieven op te stellen of te versturen. Ook in het geval de voorzitter voor het versturen van de brieven daarvan op de hoogte zou zijn geweest, het versturen niet zou hebben tegengehouden of met het versturen daarmee zou hebben ingestemd, blijven de brieven de persoonlijke visie van de schrijvers bevatten en blijven het persoonlijke handelingen van die schrijvers. Nu geen sprake is van een handeling van een bestuursorgaan zijn de brieven niet als een besluit of een daarmee gelijkgestelde feitelijke handeling in de zin van de Awb aan te merken. Overigens hebben de brieven van 4 en 6 maart 2019 ook geen wijziging in de rechtspositie van appellant tot gevolg, waardoor die brieven niet op een rechtsgevolg zijn gericht en appellant daardoor niet in zijn rechtspositioneel belang is geschaad. Ook hierdoor kunnen de brieven volgens de rechtbank niet als een besluit of een daarmee gelijkgestelde feitelijke handeling in de zin van de Awb worden aangemerkt.
Het standpunt van appellant
3. Appellant is het met die uitspraak van de rechtbank niet eens. Wat hij daartegen heeft aangevoerd, wordt hierna besproken
.
.
Het oordeel van de Raad
4. De Raad beoordeelt of het in rubriek 2 weergegeven oordeel van de rechtbank, voor zover dat in hoger beroep nog in geschil is, juist is. Hij doet dat aan de hand van de argumenten die appellant in hoger beroep heeft aangevoerd, de beroepsgronden. Volgens vaste rechtspraak hoeft de bestuursrechter niet op alle aangevoerde gronden in te gaan, maar kan hij zich beperken tot de kern daarvan. [4] Dat zal de Raad in deze zaken ook doen. De Raad komt tot het oordeel dat het hoger beroep niet slaagt, maar dat de aangevallen uitspraak wel op één onderdeel moet worden vernietigd (zie 4.19). De wettelijke regels en beleidsregels die voor de beoordeling van het hoger beroep belangrijk zijn, zijn te vinden in de bijlage bij deze uitspraak.
Appellant is aangesteld door de voorzitter
4.1.1.
In de eerste plaats overweegt de Raad het volgende. Eén van de geschilpunten tussen partijen betreft de vraag door wie appellant is aangesteld, de voorzitter of de minister. Met de voorzitter en de minister is de Raad van oordeel dat appellant is aangesteld door de voorzitter en dat deze dus het bevoegd gezag is. Daartoe overweegt de Raad het volgende.
4.1.2.
In artikel 3d, eerste lid, van de Wet [zelfstandig bestuursorgaan A] [5] is bepaald dat het bestuur van het [zbo A] wordt ondersteund door een bureau. Het tweede lid bepaalde tot 1 januari 2020 dat de voorzitter de medewerkers van het bureau benoemt, schorst en ontslaat. In de Memorie van Toelichting is in dit verband het volgende vermeld [6] : “De strikte scheiding tussen de adviestaak en de onderzoekstaak van het [zbo A] binnen het bestuur wordt ook binnen het bureau doorgevoerd. De medewerkers van het bureau worden door het [zbo A] benoemd, geschorst en ontslagen. Binnen het bureau dat het [zbo A] ondersteunt, zijn er medewerkers die aangesteld zijn in de afdeling advies en medewerkers met een aanstelling als onderzoeker. De initiatiefnemers willen door de benoeming van de medewerkers van het bureau door de voorzitter van het [zbo A] in plaats van door de Minister de onafhankelijkheid van het [zbo A] benadrukken. Deze constructie is vergelijkbaar met het College voor de rechten van de mens. Het College heeft net als het [zbo A] geen rechtspersoonlijkheid, maar benoemt wel de medewerkers van het ondersteunende bureau. Ten aanzien van de medewerkers van het bureau zullen de bevoegdheden in de op de Ambtenarenwet berustende bepalingen, met uitzondering van de bevoegdheid om regels of nadere regels te stellen, worden uitgeoefend door de voorzitter van het [zbo A] .”
4.1.3.
Gezien deze wettelijke regeling en de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever moet de in 1.4 weergegeven ondertekening van het aanstellingsbesluit worden gezien als een omissie, zoals de voorzitter in de loop van de procedure ook heeft gesteld. Dat, zoals appellant heeft gesteld, hier sprake is van een bewuste keuze, is niet gebleken. Daarbij is mede van belang dat in de aan de aanstelling voorafgaande brief van 14 juni 2016 (bevestiging arbeidsvoorwaarden) een aanstellingsbesluit door de voorzitter wordt aangekondigd. Op basis van de stukken kan evenmin worden vastgesteld dat appellant door de minister is aangesteld en dat deze appellant vervolgens heeft gedetacheerd bij het [zbo A] . Dat zou ook niet in overeenstemming zijn met de wettelijke regeling en de bedoeling van de wetgever. Tot slot bestaat er voor de door appellant beschreven conversie naar een aanstelling door de minister geen wettelijke grondslag.
4.1.4.
Appellant heeft zich meer subsidiair beroepen op een brief van de minister van 23 november 2018, waarin de toezegging is gedaan dat als het [zbo A] als werkgever niet de bescherming zou bieden die uit de Wet [zelfstandig bestuursorgaan A] voortvloeit, de minister in dat geval rechtsbescherming zal bieden in die zin dat appellant, wanneer dat nodig is, elders binnen het gezagsbereik van het ministerie wordt geplaatst. Of sprake is van een dergelijke situatie, ligt in deze procedure niet voor, maar mogelijk wel in de nog bij de rechtbank in behandeling zijnde ontslagprocedure.
4.1.5.
De conclusie is dat appellant is aangesteld door de voorzitter. Daarbij tekent de Raad wel aan dat de voorzitter, net als de minister, op dit punt niet steeds duidelijk is geweest richting appellant en dat deze gang van zaken geen schoonheidsprijs verdient. Dat kan echter niet afdoen aan wat hiervoor is overwogen over de vraag door wie appellant is aangesteld.
4.1.6.
In het verlengde van het voorgaande overweegt de Raad dat de rechtbank in een aantal zaken ten onrechte het bestuur van het [zbo A] als procespartij heeft aangemerkt in plaats van de voorzitter daarvan. De Raad heeft dit hersteld.
21/3542 AW (e-mailbericht van 23 januari 2019)
4.2.
De Raad volgt appellant niet in zijn standpunt dat de voorzitter ten onrechte heeft nagelaten de op de zaak betrekking hebbende stukken ter inzage te leggen dan wel toe te sturen. Als geen hoorzitting plaatsvindt, en ook niet hoeft plaats te vinden, heeft de belanghebbende geen recht op inzage in de op de zaak betrekking hebbende stukken op de voet van artikel 7:4, tweede lid, van de Awb. Het in die bepaling voorziene recht op afschrift van stukken, waarop appellant zich beroept, is in de wet neergelegd in aansluiting op het inzagerecht. Hieruit moet worden afgeleid dat geen recht bestaat op afschrift van stukken op de voet van artikel 7:4, vierde lid, van de Awb als een hoorzitting in de bezwaarfase achterwege blijft en ook achterwege mocht blijven met als gevolg dat geen recht bestaat op inzage in stukken. [7] Zoals hierna in 4.4 zal worden overwogen, hoefde in dit geval geen hoorzitting plaats te vinden.
4.3.
Appellant wordt evenmin gevolgd in zijn standpunt dat de voorzitter in de beroepsfase niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in artikel 8:42 van de Awb heeft overgelegd. In deze zaak staat in eerste instantie de vraag centraal of het bezwaar van appellant terecht kennelijk niet-ontvankelijk is verklaard. Voor die beoordeling zijn voldoende stukken voorhanden. Uit wat hierna in 4.4 zal worden overwogen, volgt dat het bezwaar terecht niet-ontvankelijk is verklaard. Los daarvan staat ook niet vast dat de door appellant in dit verband genoemde stukken die zouden ontbreken er wel allemaal zijn, aangezien de voorzitter het bestaan ervan grotendeels heeft ontkend.
4.4.
Op grond van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb wordt onder een besluit verstaan een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling. Met het begrip rechtshandeling wordt gedoeld op een handeling die is gericht op rechtsgevolg. Met de rechtbank is de Raad van oordeel dat het e-mailbericht van 23 januari 2019 en de bijgevoegde conceptbrief niet als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb kunnen worden aangemerkt. Het e-mailbericht en de conceptbrief zijn niet gericht aan appellant en bevatten niet een beslissing die erop is gericht een bevoegdheid, recht of verplichting voor appellant te doen ontstaan of teniet te doen. De door appellant in dit verband genoemde omstandigheden zoals die in 2.2 zijn weergegeven, maken dat niet anders. Dat geldt ook voor de omstandigheid dat appellant zich niet kan verenigen met de in de conceptbrief opgenomen weergave van de feitelijke situatie. In de gegeven omstandigheden kon de voorzitter het bezwaar kennelijk niet-ontvankelijk verklaren.
21/3543 AW (bezwaar tegen feitelijke stopzetting salarisuitbetaling)
4.5.
Uit wat in 4.1.1 tot en met 4.1.3 is overwogen, volgt dat de voorzitter het bevoegd gezag is en dat de minister dus geen beslissing kon nemen op het bezwaar van appellant gericht tegen de feitelijk stopzetting van de salarisuitbetaling vanaf de ontslagdatum 1 november 2019. De rechtbank heeft bestreden besluit 2 dan ook terecht vernietigd.
21/3544 AW, 21/3545 AW, 21/3546 AW (werkloosheidsuitkering)
4.6.
In de eerste plaats overweegt de Raad in deze zaken het volgende. De bestreden besluiten 3 tot en met 5 zijn genomen door APG namens de minister. Ter zitting is door de Raad aan de orde gesteld of dit juist is. Aangezien de voorzitter het bevoegd gezag is en het ontslagbesluit heeft genomen, hadden bestreden besluiten 3 tot en met 5 genomen moeten worden door de voorzitter. De Raad zal dit bevoegdheidsgebrek passeren met toepassing van artikel 6:22 van de Awb, omdat aannemelijk is dat appellant hierdoor niet is benadeeld.
4.7.
Verder merkt de Raad op dat, zoals al in de rubriek procesverloop is vermeld, over het aan appellant verleende ontslag nog een beroepsprocedure loopt bij de rechtbank Rotterdam. Als de uiteindelijke uitkomst van die procedure is dat het ontslag geen stand houdt, zou dat betekenen dat aan bestreden besluiten 3 tot en 5 de grondslag komt te ontvallen. Het oordeel van de Raad in deze zaken heeft dan ook in zoverre een voorwaardelijk karakter.
4.8.
De rechtbank heeft in deze zaken geoordeeld dat appellant recht heeft op een dwangsom van € 1.442,- in plaats van het toegekende bedrag van € 777,-. Dat oordeel is in hoger beroep niet in geschil. Zoals ter zitting is besproken, is inmiddels een besluit genomen tot toekenning van een dwangsom van € 1.442,- en is verder aan appellant toegezegd dat hem de wettelijke rente zal worden vergoed over de vertraagde uitbetaling van het verschil tussen € 1.442,- en € 777,-.
4.9.
Het geschil in deze zaken spitst zich toe op de vraag of de voorzitter terecht de hoogte van de werkloosheidsuitkering heeft berekend op basis van het ongemaximeerde sv-loon en of daarbij terecht tot inhouding van pensioenpremie is overgegaan. Volgens appellant heeft hij in ieder geval recht op een uitkering op basis van het laatstverdiende salaris met inhouding van pensioenpremie en anders op een uitkering die is gebaseerd op het ongemaximeerde sv-loon zonder inhouding van pensioenpremie. Daarbij heeft hij er onder meer op gewezen dat de minister op het desbetreffende aanvraagformulier de optie ‘het laatstgenoten salaris’ heeft aangekruist. Verder heeft hij aangevoerd dat de uiteindelijk aan hem toegekende uitkering de meest ongunstige variant is en dat de WW en het Besluit bovenwettelijke uitkeringen bij werkloosheid voor de sector Rijk er niet aan in de weg staan dat één van de twee meer gunstige varianten wordt toegekend.
4.10.
De Raad volgt appellant hierin niet. De voorzitter heeft appellant ontslag verleend op grond van artikel 99 van het ARAR per 1 november 2019. In het daarbij aangehaalde tweede lid van dat artikel is bepaald dat de uitkering ten minste gelijk is aan het voor de ambtenaar geldende totaal van uitkeringen berekend op basis van de WW en het Besluit bovenwettelijke uitkeringen bij werkloosheid voor de sector Rijk, als ware als gevolg van het ontslag geen sprake van verwijtbare werkloosheid als bedoeld in artikel 24 van de WW. Verder is in dat artikellid bepaald dat voor zover door het bevoegde gezag ten gunste van de ambtenaar niet anders is beslist, op de uitkering voor het overige de WW en het Besluit bovenwettelijke uitkeringen bij werkloosheid voor de sector Rijk van overeenkomstige toepassing zijn. Een dergelijke uitkering wordt in zijn geheel door APG uitgevoerd en wordt in de praktijk een INR-uitkering [8] genoemd. In een brief van de voorzitter van 6 november 2019, gericht aan APG, is vermeld dat aan appellant een uitkering is toegekend overeenkomstig de bepalingen van de WW en het Besluit bovenwettelijke uitkeringen bij werkloosheid sector Rijk, zoals die regulier door het Uitvoeringsinstituutwerknemersverzekeringen worden toegepast. In bestreden besluit 5 is vermeld dat de hoogte van een INR-uitkering wordt vastgesteld in overeenstemming met de wijze waarop een WW-uitkering zou zijn vastgesteld, dat wil zeggen aan de hand van het svloon zoals bedoeld in artikel 1b, eerste lid, van de WW. Ter zitting heeft appellant bevestigd dat op dit punt geen bijzondere afspraken zijn gemaakt. In wat appellant heeft aangevoerd, ziet de Raad geen aanleiding om de gehanteerde berekeningswijze voor onjuist te houden. Verder is de Raad met de rechtbank van oordeel dat de oorspronkelijk vastgestelde hoogte van de uitkering als een fout moet worden gezien, die met inachtneming van een uitlooptermijn voor de toekomst gecorrigeerd mocht worden.
4.11.
Voor zover appellant opkomt tegen de inhouding van pensioenpremie geldt het volgende. Volgens vaste rechtspraak [9] betreft de inhouding van pensioenpremie de uitvoering van de op basis van artikel 4 van de Wet privatisering ABP gesloten Pensioenovereenkomst. Daarmee is de inhouding van pensioenpremie civielrechtelijk van aard, waardoor geen sprake is van een besluit als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. Het bezwaar van appellant tegen de inhouding van pensioenpremie had dan ook niet-ontvankelijk moeten worden verklaard, met de vermelding dat appellant zich in zoverre tot de civiele rechter moet wenden.
21/3547 AW (eindafrekening)
4.12.
In de eerste plaats merkt de Raad op dat in deze zaak hetzelfde geldt als wat in 4.7 is overwogen in het kader van de zaken over de werkloosheidsuitkering.
4.13.
De Raad volgt appellant niet in zijn standpunt dat het bedrag aan uitbetaalde vakantieuren te laag is vastgesteld vanwege het niet juist indexeren van de bedragen aan vakantietoeslag en eindejaarsuitkering. In artikel 24, eerste lid, van het ARAR was bepaald dat als de ambtenaar op de datum van zijn ontslag nog aanspraak had op vakantie, hem voor ieder uur vakantie dat hij niet heeft opgenomen een vergoeding wordt toegekend ten bedrage van het salaris per uur dat de ambtenaar direct voorafgaand aan zijn ontslag genoot. In artikel 2, aanhef en onder a, van het Bezoldigingsbesluit Burgerlijke Rijksambtenaren (BBR) was salaris gedefinieerd als het bedrag dat met inachtneming van de bepalingen van dit besluit voor de ambtenaar is vastgesteld aan de hand van een van de bijlagen van dit besluit vermenigvuldigd met de voor de ambtenaar geldende arbeidsduurfactor. Een verplichting om bij de uitbetaling van vakantie-uren bij ontslag die uren te vermeerderen met een vakantietoeslag en een eindejaarsuitkering, was er voor de voorzitter niet. Mede in dat licht bezien, kan de wijze van berekenen die de voorzitter heeft gehanteerd, die er kort gezegd op neer komt dat is uitgegaan van de gemiddelde opbouw in de voorafgaande periode, niet voor onjuist worden gehouden.
4.14.
Ook het standpunt van appellant dat bij de vergoeding van vakantie-uren ten onrechte het werkgeversdeel van de pensioenpremie niet is uitbetaald, volgt de Raad niet. Voor deze component geldt dat de regeling in artikel 24 van het ARAR en artikel 2 van het BBR geen aanspraak geeft op vergoeding. Anders dan appellant stelt, vloeit uit de rechtspraak van het Hof, waaronder het arrest Schultz-Hoff [10] , niet voort dat de genoemde bepalingen in zoverre onverbindend zijn dan wel buiten toepassing moeten worden gelaten en dat deze component desondanks moet worden vergoed. In dat arrest heeft het Hof onder meer overwogen dat het bedrag van de financiële vergoeding bij het einde van het dienstverband aldus moet worden berekend dat de werknemer in een situatie wordt gebracht die vergelijkbaar is met die waarin hij zou hebben verkeerd wanneer hij tijdens zijn dienstverband van dit recht gebruik had gemaakt. Als appellant de vakantie-uren tijdens zijn dienstverband had opgenomen, had hij geen andere pensioenopbouw gehad. Bovendien is het werkgeversdeel van de pensioenpremie geen financiële vergoeding die door de betrokken ambtenaar wordt ontvangen. Deze premie is gedurende het dienstverband verschuldigd aan een derde partij, namelijk het pensioenfonds. Als appellant tijdens het dienstverband de desbetreffende vakantie-uren zou hebben opgenomen, had hij geen recht gehad op (afzonderlijke) betaling van deze vergoeding. In die situatie zou de pensioenopbouw niet anders zijn geweest dan nu het geval is. [11]
4.15.
Tot slot volgt de Raad evenmin het standpunt van appellant dat hij aanspraak heeft op een vergoeding voor de vakantie-uren die appellant zou hebben opgebouwd als hij vanaf 1 november 2019 wel in dienst zou zijn gebleven en de desbetreffende 302,5 vakantie-uren zou hebben opgenomen. De regeling in artikel 24 van het ARAR en artikel 2 van het BBR geeft geen aanspraak op een dergelijke vergoeding. De Raad onderschrijft verder het oordeel van de rechtbank op dit punt en de overwegingen die daaraan ten grondslag liggen. Anders dan appellant is de Raad van oordeel dat de rechtbank een juiste vergelijking heeft gemaakt en dat er geen aanleiding is om in dit verband op basis van het Europese recht van een fictieve verlenging van het dienstverband uit te gaan. Appellant heeft een vergoeding gekregen voor de tot 1 november 2019 opgebouwde en niet opgenomen vakantie-uren. [12] Van een nadeligere situatie zoals door appellant bedoeld, is geen sprake.
21/3548 AW (brieven van 4 en 6 maart 2019)
4.16.
Voor de door appellant in deze zaak naar voren gebrachte procedurele beroepsgronden verwijst de Raad naar wat in 4.2 en 4.3 is overwogen. Uit wat in 4.17 zal worden overwogen, volgt dat ook hier het bezwaar terecht niet-ontvankelijk is verklaard.
4.17.
Verder oordeelt de Raad evenals de rechtbank dat de brieven van 4 en 6 maart 2019 niet als besluiten in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb kunnen worden aangemerkt. Deze brieven zijn niet ondertekend door of namens de voorzitter en zijn niet gericht aan appellant. De brieven bevatten ook naar de inhoud bezien geen beslissingen van de voorzitter die erop zijn gericht een bevoegdheid, recht of verplichting voor appellant te doen ontstaan of teniet te doen. De door appellant gestelde betrokkenheid van de voorzitter bij het opstellen en versturen van de brieven, voor zover die betrokkenheid al zou komen vast te staan, kan daar niet aan afdoen. In de gegeven omstandigheden kon de voorzitter het bezwaar kennelijk niet-ontvankelijk verklaren.
Conclusie en gevolgen
4.18.
Uit wat in 4.11 is overwogen, volgt dat het beroep tegen bestreden besluit 5 in zoverre gegrond is dat het bezwaar tegen de inhouding van pensioenpremie niet-ontvankelijk had moeten worden verklaard. Bestreden besluit 5 zal in zoverre worden vernietigd, evenals de aangevallen uitspraak op dit punt. De Raad zal zelf in de zaak voorzien door dit bezwaar van appellant niet-ontvankelijk te verklaren. Appellant zal zich moeten wenden tot de civiele rechter om een rechterlijk oordeel over de inhouding van de pensioenpremie te krijgen. De aangevallen uitspraak zal voor het overige worden bevestigd.
5. Van voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten is niet gebleken. Appellant krijgt wel het in hoger beroep betaalde griffierecht terug.
BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep
- vernietigt de aangevallen uitspraak voor zover daarbij het beroep tegen het besluit van 12 oktober 2020 wat betreft de inhouding van pensioenpremie ongegrond is verklaard;
- verklaart het beroep tegen het besluit van 12 oktober 2020 gegrond wat betreft de inhouding van pensioenpremie en vernietigt het besluit van 12 oktober 2020 in zoverre;
- verklaart het bezwaar tegen de inhouding van pensioenpremie niet-ontvankelijk en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het in zoverre vernietigde besluit van 12 oktober 2020;
- bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;
- bepaalt dat de voorzitter aan appellant het in hoger beroep betaalde griffierecht van € 270,- vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door Y. Sneevliet als voorzitter en J.J.T. van den Corput en H. Lagas als leden, in tegenwoordigheid van I. van der Hout als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 1 februari 2024.
(getekend) Y. Sneevliet
(getekend) I. van der Hout
Bijlage: de voor deze uitspraak van belang zijnde wettelijke regels
Wet [zelfstandig bestuursorgaan A] /aanstelling
Artikel 16 van de Wet zelfstandige bestuursorganen bepaalt dat het personeel dat werkzaam is ten behoeve van een zelfstandig bestuursorgaan onder het gezag staat van het zelfstandig bestuursorgaan en legt over werkzaamheden uitsluitend daaraan verantwoording af.
Tot 1 januari [jaar] luidden de volgende artikelen van de Wet [zelfstandig bestuursorgaan A] (per [datum en jaar] vervangen door de Wet [naam wet] ) als volgt:
Artikel 3
1. Er is een [zelfstandig bestuursorgaan A] .
2 De Kaderwet zelfstandige bestuursorganen is van toepassing op het [zbo A] , met uitzondering van de artikelen 12, 21 en 22.
(…)
Artikel 3d
1. Het bestuur van het [zbo A] wordt ondersteund door een bureau.
2 De voorzitter benoemt, schorst en ontslaat de medewerkers van het bureau.
3 De keuze van de medewerkers geschiedt op zodanige wijze dat alle relevante deskundigheid in het bureau aanwezig is.
4 Het bureau bestaat uit medewerkers die in de afdeling advies als adviseur zijn aangesteld, medewerkers die in de afdeling onderzoek als onderzoeker zijn aangesteld en medewerkers in algemene dienst van het [zbo A] .
5 Een medewerker die als adviseur betrokken is geweest bij de advisering inzake een vermoeden van een misstand neemt geen deel aan een onderzoek dezelfde misstand betreffende.
In artikel 5a van het per 1 januari 2020 ingetrokken Algemeen rijksambtenarenreglement (ARAR) was bepaald dat aanstelling in vaste dienst geschiedt in algemene dienst van het rijk.
Besluit/andere handeling
Op grond van artikel 1:3, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) wordt onder besluit verstaan: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling.
In artikel 8:2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb is bepaald dat met een besluit wordt gelijkgesteld een andere handeling van een bestuursorgaan waarbij een persoon met betrekking tot diens in artikel 3 van de Ambtenarenwet 2017 bedoelde hoedanigheid, zijn nagelaten betrekkingen of zijn rechtverkrijgenden belanghebbende zijn.
Ontslaguitkering
Artikel 99 van het ARAR luidde tot 1 januari 2020 als volgt:
1. Aan de ambtenaar in vaste dienst kan ook op andere gronden dan die in artikel 98 zijn geregeld of waarnaar in dat artikel wordt verwezen, ontslag worden gegeven. Dat ontslag wordt eervol verleend.
2 In geval van ontslag ingevolge het eerste lid wordt door het tot ontslagverlening bevoegde gezag een voorziening getroffen waarbij de ambtenaar een uitkering verleend wordt, die, naar het oordeel van dat bevoegde gezag, met het oog op de omstandigheden redelijk is te achten. Deze uitkering zal ten minste gelijk zijn aan het voor de ambtenaar geldende totaal van uitkeringen berekend op basis van de Werkloosheidswet en het Besluit bovenwettelijke uitkeringen bij werkloosheid voor de sector Rijk, als ware als gevolg van het ontslag geen sprake van verwijtbare werkloosheid als bedoeld in artikel 24 van de Werkloosheidswet. Voor zover door het bevoegde gezag ten gunste van de ambtenaar niet anders is beslist, zijn op de uitkering voor het overige de Werkloosheidswet en het Besluit bovenwettelijke uitkeringen bij werkloosheid voor de sector Rijk van overeenkomstige toepassing. 3 Indien de ambtenaar terzake van zijn ontslag ingevolge het eerste lid recht heeft op een uitkering krachtens de Werkloosheidswet of het Besluit bovenwettelijke uitkeringen bij werkloosheid voor de sector Rijk, wordt de in het tweede lid bedoelde uitkering met die uitkering verminderd.
In artikel 1b, eerste lid, van de Werkloosheidswet is bepaald dat voor de berekening van de hoogte van de uitkering waarop op grond van deze wet recht bestaat als dagloon wordt beschouwd 1/261 deel van het loon dat de werknemer in de periode van één jaar, die eindigt op de laatste dag van het tweede aangiftetijdvak voorafgaande aan het aangiftetijdvak waarin het arbeidsurenverlies, bedoeld in artikel 16, eerste lid, onderdeel a, is ingetreden, verdiende, doch ten hoogste het bedrag, bedoeld in artikel 17, eerste lid, van de Wet financiering sociale verzekeringen, met betrekking tot een loontijdvak van een dag.
Vergoeding vakantie-uren
Artikel 24, eerste lid, van het ARAR luidde tot 1 januari 2020: Indien de ambtenaar op de datum van zijn ontslag nog aanspraak heeft op vakantie, wordt hem voor ieder uur vakantie dat hij niet heeft opgenomen een vergoeding toegekend ten bedrage van het salaris per uur dat de ambtenaar direct voorafgaand aan zijn ontslag genoot.
In artikel 2 van het per 1 januari 2020 ingetrokken Bezoldigingsbesluit Burgerlijke Rijksambtenaren was onder meer het volgende bepaald:
In dit besluit wordt verstaan onder:
a. salaris: het bedrag, dat met inachtneming van de bepalingen van dit besluit voor de ambtenaar is vastgesteld aan de hand van een van de bijlagen van dit besluit vermenigvuldigd met de voor de ambtenaar geldende arbeidsduurfactor;
b. salaris per uur: 1/156 deel van het salaris bij een volledige werktijd;
c. salarisschaal: een als zodanig in de bijlagen A, B, C of D van dit besluit vermelde reeks van genummerde salarissen;
(…)
f. bezoldiging: de som van:
het salaris;
de toelagen, genoemd in hoofdstuk III;
de periodieke toeslag, genoemd in artikel 22a;
de maandelijkse toeslag, genoemd in artikel 22b;
waarop de ambtenaar aanspraak heeft;
g. volledige arbeidsduur: een arbeidsduur welke gemiddeld zesendertig werkuren per week omvat;
(…)
(…)