ECLI:NL:CRVB:2018:2472

Uitspraak

16.5740 AWBZ

Centrale Raad van Beroep

Meervoudige kamer

Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 21 juli 2016, 15/6959 (aangevallen uitspraak)

Partijen:

[appellant] te [woonplaats] (appellant)

Zilveren Kruis Zorgkantoor N.V. als rechtsopvolger van Achmea Zorgkantoor N.V. (Zorgkantoor)

Datum uitspraak: 8 augustus 2018

PROCESVERLOOP

Namens appellant heeft H. Botzen hoger beroep ingesteld.

Mr. E. Osinga, advocaat, heeft zich als opvolgend gemachtigde gesteld.

Het Zorgkantoor heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 september 2017. Namens appellant zijn verschenen mr. Osinga en Botzen. Het Zorgkantoor heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. M.R.A. Raghoebarsingh.

Het onderzoek ter zitting is geschorst om partijen in de gelegenheid te stellen tot een minnelijke schikking te komen.

Het Zorgkantoor en appellant hebben bericht dat zij geen schikking hebben bereikt en verzocht om uitspraak.

Geen van de partijen heeft binnen de gestelde termijn verklaard gebruik te willen maken van het recht (nader) ter zitting te worden gehoord, waarna de Raad het onderzoek met toepassing van artikel 8:57, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft gesloten.

OVERWEGINGEN

1. De Raad gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.

1.1.

Appellant is blind en doof en hij heeft een gedragsstoornis. Bij besluit van 17 december 2012 heeft het Zorgkantoor op grond van de Regeling subsidies AWBZ (Rsa) aan appellant voor het jaar 2013 een persoonsgebonden budget (pgb) verleend van netto € 75.702,12.

1.2.

Appellant heeft over het jaar 2013 een bedrag van € 10.340,- verantwoord aan zorg verleend door [X.] , zijn echtgenote, en een bedrag van € 64.240,80 verantwoord aan zorg verleend door [naam zorginstelling] ( [naam zorginstelling] ).

1.3.

Bij besluit van 24 september 2014 heeft het Zorgkantoor het pgb voor het jaar 2013 vastgesteld op € 33.318,93. Daaraan is ten grondslag gelegd dat aan appellant een netto pgb van € 75.702,12 is verleend, dat een verantwoordingsvrij bedrag van € 1.135,53 geldt en dat van de door appellant ingezonden verantwoording een bedrag van € 32.183,40 wordt geaccepteerd. De verantwoording over de eerste helft van 2013 is in zijn geheel goedgekeurd. De verantwoording over de tweede helft van 2013 is in zijn geheel afgekeurd. Dit betekent dat van appellant een bedrag van € 42.383,19 wordt teruggevorderd. Namens appellant is tegen het besluit van 24 september 2014 bezwaar gemaakt.

1.4.

Bij besluit van 10 november 2015 (bestreden besluit) heeft het Zorgkantoor het bezwaar ongegrond verklaard. Het bestreden besluit berust op het standpunt dat appellant niet heeft voldaan aan de aan het pgb verbonden verplichtingen. Uit de overgelegde stukken blijkt dat een deel van de verantwoorde zorg geen is zorg ingevolge de Algmene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ). Verder blijkt uit deze stukken dat appellant er niet voor heeft zorggedragen dat zijn zorgverlener niet meer dan 40 uur per week werkzaamheden voor hem verricht. Ook zijn er diverse administratieve gebreken. Afweging van de betrokken belangen heeft niet geleid tot wijziging van de vaststelling of terugvordering.

2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard.

3. Appellant heeft zich in hoger beroep gemotiveerd tegen de aangevallen uitspraak gekeerd. Hij bestrijdt de aan het pgb verbonden verplichtingen te hebben geschonden. Uit de beschikbare stukken blijkt dat alle verantwoorde zorg AWBZ‑zorg is en dat de administratie van het pgb in orde is. Ten slotte mocht appellant erop vertrouwen dat de verantwoording van de besteding van het pgb zou worden goedgekeurd. Appellant heeft jarenlang op gelijke wijze verantwoording afgelegd en deze verantwoording is steeds goedgekeurd.

4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.

4.1.1.

Artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder b, van de Awb bepaalt dat de subsidie lager kan worden vastgesteld indien de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen.

4.1.2.

Ingevolge artikel 2.6.13, vijfde lid, aanhef en onder a en b, onder 1 en 3, van de Rsa wordt het pgb vastgesteld op de som van: 1,5% van het voor het kalenderjaar beschikbare netto pgb, maar ten minste op € 250,- en ten hoogste op € 1.250,-, en het restant van het voor het kalenderjaar beschikbare netto pgb, voor zover er betalingen mee zijn verricht als bedoeld in artikel 2.6.9, eerste lid, aanhef en onder a, en voor zover het aantal door de zorgverlener voor de verzekerde gewerkte uren niet afwijkt van het Arbeidstijdenbesluit dan wel artikel 2.6.9, eerst lid, aanhef en onder i.

4.1.3.

Artikel 2.6.9, eerste lid, aanhef en onder a, van de Rsa verplicht de verzekerde het pgb uitsluitend te gebruiken voor de betaling van zorg als bedoeld in artikel 1.1.1, aanhef en onder j of k, en de betaling van bemiddelingskosten. Dit artikellid voegt daar onder i aan toe dat de verzekerde ervoor moet zorgdragen dat een zorgverlener op wie het Arbeidstijdenbesluit niet van toepassing is niet meer dan veertig uur in één week voor hem werkzaamheden verricht.

4.1.4.

Ingevolge artikel 1.1.1, aanhef en onder j en k, van de Rsa, voor zover hier van belang, wordt in deze regeling onder persoonlijke verzorging, verpleging, begeleiding en vervoer verstaan hetgeen het Besluit zorgaanspraken AWBZ (BzA) daaronder verstaat.

4.1.5.

Ingevolge artikel 6, eerste lid, van het BzA omvat begeleiding activiteiten aan verzekerden met een somatische, psychogeriatrische of psychiatrische aandoening of beperking, of een verstandelijke, lichamelijke of zintuiglijke handicap die matige of zware beperkingen hebben op het terrein van de sociale redzaamheid, het bewegen en verplaatsen, het psychisch functioneren, het geheugen en de oriëntatie, of die matig of zwaar probleemgedrag vertonen. Het tweede lid bepaalt dat de activiteiten, bedoeld in het eerste lid, gericht zijn op bevordering, behoud of compensatie van de zelfredzaamheid en strekken tot voorkoming van opname in een instelling of verwaarlozing van de verzekerde. Het derde lid bepaalt dat de activiteiten, bedoeld in het eerste lid, bestaan uit het ondersteunen bij of het oefenen met vaardigheden of handelingen, het ondersteunen bij of het oefenen met het aanbrengen van structuur of het voeren van regie, of het overnemen van toezicht op de verzekerde.

4.1.6.

Uit de artikelen 2.6.3, eerste lid, 2.6.9, eerste lid, onder a, en 2.6.13, eerste lid, van de Rsa volgt dat het Zorgkantoor bij de beoordeling of de verzekerde het pgb heeft besteed aan AWBZ-zorg als bedoeld in artikel 1.1.1, onder j of k, van de Rsa niet alleen de geïndiceerde zorgfunctie(s) dient te betrekken, maar indien de aard van de ziekte, de aandoening of het gebrek daartoe aanleiding geeft, ook de beperkingen die tot de gestelde indicatie hebben geleid. Indien de budgethouder is geïndiceerd voor de zorgfunctie begeleiding zal deze beoordeling, gelet op artikel 6 van het BzA, mede gericht moeten zijn op de vraag of de geboden ondersteuning in dienst staat van (functioneel is aan) het bevorderen, behouden of compenseren van de zelfredzaamheid van de verzekerde, als bedoeld in het tweede lid van dat artikel en of de verrichte activiteiten zijn aan te merken als vormen van ondersteuning genoemd in het derde lid. Dit betekent dat vormen van ondersteuning die in het algemeen als vrijetijdsbesteding plegen te worden verricht moeten worden aangemerkt als AWBZ-zorg indien deze activiteiten in dienst staan van de met de indicatie beoogde doelen (vergelijk de uitspraak van de Raad van 29 april 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:1337). Bij de beoordeling van de vraag of de verrichte activiteiten zijn aan te merken als zorg in de zin van artikel 6 van het BzA dient de bestuursrechter de uitleg die een zorgkantoor aan dit artikel geeft, vol te toetsen en zo nodig zijn uitleg in de plaats te stellen van die van het zorgkantoor (zie de uitspraken van de Raad van 16 december 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:4578 en 22 maart 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:1123).

4.2.

Gelet op het verhandelde ter zitting is het geschil beperkt tot de verantwoording van het pgb over de tweede helft van 2013. Volgens de verantwoording heeft appellant toen een bedrag van € 42.397,40 besteed aan AWBZ-zorg verleend door [naam zorginstelling] . Ter zitting heeft appellant (nogmaals) toegelicht dat hij deze zorg heeft ingekocht bij [naam zorginstelling] en dat [naam zorginstelling] [X.] als zelfstandige heeft ingeschakeld om de zorg te verlenen.

4.3.1.

Uit de facturen van [naam zorginstelling] van de maanden juli 2013 tot en met december 2013 volgt dat [X.] in deze maanden 49 uur per week werkzaamheden voor appellant heeft verricht. Dit betekent dat appellant niet heeft voldaan aan de verplichting van artikel 2.6.9, eerste lid, aanhef en onder i, van de Rsa om ervoor zorg te dragen dat een zorgverlener op wie het Arbeidstijdenbesluit niet van toepassing is niet meer dan 40 uur per week werkzaamheden voor hem verricht. Het betoog dat deze verplichting niet op appellant van toepassing is, nu hij de zorg niet inkocht bij een zorgverlener, maar bij een zorginstelling, treft geen doel. Feitelijk kocht appellant de zorg in bij [X.] , zij het dat de facturering en de betalingen verliepen via [naam zorginstelling] . De betrokkenheid van [naam zorginstelling] betrof een louter administratieve constructie.

4.3.2.

Uit het voorgaande volgt dat appellant niet heeft voldaan aan de aan het pgb verbonden verplichtingen. Het Zorgkantoor was dan ook op grond van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder b, van de Awb bevoegd het pgb lager vast te stellen dan het bij de verlening bepaalde bedrag.

4.4.

Zoals de Raad eerder heeft overwogen (uitspraak van 1 mei 2013, ECLI:NL:CRVB:2013:BZ9635) dient het Zorgkantoor de bevoegdheid om een pgb lager vast te stellen uit te oefenen met inachtneming van het geschreven en het ongeschreven recht, daaronder begrepen de in artikel 3:4 van de Awb neergelegde verplichting tot evenredige belangenafweging. Ook heeft de Raad eerder overwogen (uitspraak van 21 februari 2018, ECLI:NL:CRVB:2018:681) dat bij deze afweging van belang is of appellant voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de gedeclareerde zorg daadwerkelijk is verleend, dat deze zorg uit het pgb mag worden betaald en dat voor deze zorg daadwerkelijk is betaald. Tussen partijen is niet in geschil en ook voor de Raad staat voldoende vast dat [X.] aan appellant zorg heeft verleend. Evenmin is in geschil dat een deel van deze zorg persoonlijke verzorging is als bedoeld in artikel 4 van het BzA. Het geschil is beperkt tot de vraag of de door [X.] verleende overige zorg begeleiding is als bedoeld in artikel 6 van het BzA, zodat ook die zorg uit het pgb mag worden betaald.

4.5.1.

Bij de beoordeling of de door [X.] verleende overige zorg kwalificeert als
AWBZ-zorg moet worden uitgegaan van de beschrijving van de door [X.] verleende zorg. In de “zorgbeschrijving bij zorgovereenkomst” is het volgende opgenomen:

“Onderdeel 1: Wat komt de zorgverlener doen en hoe vaak? (…)

Verzorging en begeleiding van [X.] is dagelijks en houdt onder meer in het uitvoeren van de ADL-taken. Douchen, wassen, aankleden, maaltijden klaarzetten en eten en drinken geven. Ondersteuning bij de activiteiten buitenshuis. Bieden van dagelijkse structuur en veiligheid. Cliënt is doof en blind, hij is moeilijk in de omgang en vraagt veel aandacht.

Onderdeel 2: Waarom is deze zorg nodig? (…)

De zorg is voor de [appellant] . Hij is doof en blind en woont alleen met zijn vrouw en twee nog jonge kinderen. Cliënt is 24 uur per dag volledig afhankelijk. Hij kan alleen op de bank zitten en onder begeleiding zich verplaatsen. Cliënt heeft dagelijks meerdere malen ADL‑zorg nodig en daarnaast voortdurend begeleiding om structuur en veiligheid te bieden en zijn zelfredzaamheid op peil te houden, dit alles om verpleeghuisopname te voorkomen.”

4.5.2.

Uitgaande van het beoordelingskader in 4.1.6 moet de onder 4.5.1 omschreven overige zorg worden gekwalificeerd als zorg als bedoeld in artikel 6 van het BzA. Niet is in te zien dat geen sprake is van activiteiten die zijn aan te merken als het ondersteunen bij of het oefenen met vaardigheden en handelingen, of het ondersteunen bij of het oefenen met het aanbrengen van structuur of het voeren van regie, of het overnemen van toezicht op de verzekerde, die gericht zijn op bevordering, behoud of compensatie van de zelfredzaamheid en strekken tot voorkoming van opname in een instelling of verwaarlozing van de verzekerde als bedoeld in het tweede en derde lid van artikel 6 van het BzA. De zorgbeschrijving onder 4.5.1 maakt voldoende duidelijk dat de door [X.] verleende zorg in dienst staat van het compenseren van de beperkingen van appellant in het licht van zijn zintuiglijke handicaps en de psychische problematiek van appellant.

4.6.

Met de door hem overgelegde stukken heeft appellant voldoende aannemelijk gemaakt dat hij voor aan hem in de tweede helft van 2013 verleende zorg een bedrag van € 38.040,- aan [X.] heeft betaald. In de facturen is vermeld dat appellant zorg heeft ingekocht in juli 2013 voor € 6.510,-, in augustus 2013 voor € 6.510,-, in september 2013 voor € 6.300,-, in oktober 2013 voor € 6.510,-, in november 2013 voor € 6.300,- en in december 2013 voor € 5.910,-. Uit de bankafschriften volgt dat appellant deze facturen alle heeft betaald (juli, augustus en september op 18 oktober 2013, oktober op 5 november 2013, november (na een stornering) op 15 januari 2014 en december op 7 januari 2014). Verder is in de facturen vermeld dat persoonlijke verzorging en begeleiding zijn verleend tegen een tarief van € 30,- per uur wat correspondeert met de inhoud van de op deze periode betrekking hebbende (ondertekende) zorgovereenkomst(en) (vergelijk de uitspraak van de Raad van 4 april 2018, ECLI:NL:CRVB:2018:968).

4.7.

Gelet op wat hiervoor is overwogen, is het niet met een redelijke belangenafweging in overeenstemming om de verantwoording van de besteding van het pgb van appellant over de tweede helft van 2013 volledig af te keuren. Dit betekent dat het hoger beroep slaagt en dat de aangevallen uitspraak en het bestreden besluit voor vernietiging in aanmerking komen. De Raad ziet aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Awb zelf in de zaak te voorzien, door het besluit van 24 september 2014 te herroepen, het pgb voor het jaar 2013 vast te stellen op € 64.371,99 en de terugvordering ten aanzien van het jaar 2013 te bepalen op € 11.330,13. Het genoemde bedrag van € 64.371,99 bestaat voor de eerste helft van 2013 uit het verantwoorde en goedgekeurde bedrag van € 32.183,40, voor de tweede helft van 2013, conform artikel 2.6.13, vijfde lid, aanhef en onder b, onder 3, van de Rsa, uit een bedrag van € 31.053,06 (40/49 van € 38.040,-) en uit het verantwoordingsvrije bedrag van € 1.135,53. Nu aan appellant een bedrag van € 75.702,12 aan pgb-voorschotten is verleend, is aan hem onverschuldigd een bedrag van € 11.330,13 betaald (€ 75.702,12 minus € 64.371,99). Wat appellant nog heeft aangevoerd, leidt niet tot het oordeel dat bij een afweging van de belangen het pgb op een hoger bedrag moet worden vastgesteld. De (gestelde) omstandigheid dat het Zorgkantoor de verantwoording van de besteding van het pgb voor andere, eerdere, jaren (op basis van een globale controle) steeds heeft goedgekeurd, laat onverlet dat appellant de verplichtingen verbonden aan het voor het jaar 2013 verleende pgb moest nakomen. Van een gerechtvaardigde verwachting dat de verantwoording van de besteding van het pgb voor het jaar 2013 (na een intensieve controle) ook zou worden goedgekeurd, is dan ook geen sprake (zie de eerdergenoemde uitspraak van de Raad van 4 april 2018). Verder heeft appellant geen omstandigheden aangevoerd die meebrengen dat tot terugvordering van bovengenoemd bedrag in redelijkheid niet kan worden overgegaan.

5. Aanleiding bestaat om het Zorgkantoor te veroordelen in de proceskosten van appellant in hoger beroep. Deze kosten worden begroot op € 1.002,- voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand. De (proces)kosten in bezwaar en beroep komen niet voor vergoeding in aanmerking, (reeds) nu appellant in die fasen van de procedure niet werd bijgestaan door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent. Kosten van rechtsbijstand komen in dat geval ingevolge artikel 1, aanhef en onder a, van het Besluit proceskosten bestuursrecht niet voor vergoeding in aanmerking (vergelijk de uitspraak van de Raad van 8 februari 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:432).

BESLISSING

De Centrale Raad van Beroep

vernietigt de aangevallen uitspraak;
verklaart het beroep gegrond en vernietigt het besluit van 10 november 2015;
herroept het besluit van 24 september 2014, stelt het pgb voor het jaar 2013 vast op € 64.371,99, bepaalt de terugvordering ten aanzien van het jaar 2013 op € 11.330,13 en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het besluit van 10 november 2015;
veroordeelt het Zorgkantoor in de proceskosten van appellant tot een bedrag van € 1.002,-;
bepaalt dat het Zorgkantoor aan appellant het in beroep en in hoger beroep betaalde griffierecht van in totaal € 170,- vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan door H.J. de Mooij als voorzitter en M.F. Wagner en S.E. Zijlstra als leden, in tegenwoordigheid van B. Dogan als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 8 augustus.

(getekend) H.J. de Mooij

(getekend) B. Dogan