Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 22/2073
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 30 januari 2024 in de zaak tussen
[naam 1] B.V., te [plaats] , (de onderneming)
en
de minister van Economische Zaken en Klimaat
(gemachtigden: mr. Y. Ouchène en mr. H.G.M. Wammes)
Procesverloop
Met het besluit van 17 maart 2022 (vaststellingsbesluit) heeft de minister de TVL-subsidie op basis van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor Q2 2021 vastgesteld op € 44.196,50.
Met het besluit van 29 augustus 2022 (bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van de onderneming ongegrond verklaard.
De onderneming heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De zitting was op 23 november 2023. Aan de zitting hebben deelgenomen namens de onderneming [naam 2] en [naam 3] en de gemachtigden van de minister.
Overwegingen
1. Het toepasselijke wettelijke kader is opgenomen in een bijlage bij deze uitspraak.
Aanleiding voor deze procedure
2
De onderneming exploiteert een lunchroom ( [naam 4] ) in het winkelcentrum [locatie] in [plaats] en zij heeft op grond van de TVL een aanvraag ingediend voor een subsidie voor de periode Q2 2021. De minister heeft de aanvraag van de onderneming toegewezen op basis van de haar opgegeven referentieperiode, te weten Q3 2019.
De onderneming exploiteert een lunchroom ( [naam 4] ) in het winkelcentrum [locatie] in [plaats] en zij heeft op grond van de TVL een aanvraag ingediend voor een subsidie voor de periode Q2 2021. De minister heeft de aanvraag van de onderneming toegewezen op basis van de haar opgegeven referentieperiode, te weten Q3 2019.
De onderneming vindt dat de minister had moeten uitgaan van Q4 2019 als referentieperiode. De onderneming heeft op 3 juli 2019 een exploitatievergunning verkregen en kon pas op
4 juli 2019 met haar bedrijfsactiviteiten starten. Het geschil in beroep gaat in de kern over de vraag of de minister de juiste referentieperiode heeft gehanteerd.
4 juli 2019 met haar bedrijfsactiviteiten starten. Het geschil in beroep gaat in de kern over de vraag of de minister de juiste referentieperiode heeft gehanteerd.
Wettelijk kader
3 Op grond van het derde lid van artikel 2.3.3 van de TVL kan een onderneming die na 31 maart 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister kiezen tussen de twee referentieperiodes: het derde kalenderkwartaal van 2020 of het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister. Op verzoek van de onderneming heeft de minister bij de vaststelling van de TVL-subsidie, Q3 2019 als referentieperiode gehanteerd.
Standpunt van de onderneming
4.1
Onder verwijzing naar de uitspraak van het College van 31 augustus 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:845) voert de onderneming aan dat de minister voor de startdatum van haar bedrijfsactiviteiten niet kan vasthouden aan de oprichtingsdatum zoals opgenomen in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK). De onderneming heeft op 3 juli 2019 de exploitatievergunning van de gemeente [plaats] ontvangen. Volgens de onderneming kon zij pas vanaf dat moment zonder juridische belemmeringen haar bedrijfsactiviteiten uitoefenen. Door die omstandigheid heeft zij voorafgaand aan de ontvangst van de exploitatievergunning op 3 juli 2019 en de officiële opening op 4 juli 2019 geen volledige omzet kunnen realiseren. De onderneming stelt dat de in de TVL opgenomen referentieperiode in haar geval niet representatief is.
4.2
De onderneming doet ook een beroep op het vertrouwens- en evenredigheidsbeginsel. Zij verwijst naar de kamerbrief van de minister van 15 maart 2022 en naar de website van RVO. Zij stelt dat wanneer een onderneming met haar bedrijfsactiviteiten is gestart tussen
1 juli en 30 september 2019 dat er dan een mogelijkheid is om te kiezen tussen de referentieperiodes Q4 2019 of Q3 2020. Zij mag op deze informatie vertrouwen. De minister had in haar geval ook een uitzondering moeten maken gelet op het feit dat zij later de exploitatievergunning heeft gekregen, waardoor zij later met de bedrijfsactiviteiten is gestart.
1 juli en 30 september 2019 dat er dan een mogelijkheid is om te kiezen tussen de referentieperiodes Q4 2019 of Q3 2020. Zij mag op deze informatie vertrouwen. De minister had in haar geval ook een uitzondering moeten maken gelet op het feit dat zij later de exploitatievergunning heeft gekregen, waardoor zij later met de bedrijfsactiviteiten is gestart.
Standpunt van de minister
5.1
De minister vindt dat hij in dit geval niet mag afwijken van de standaard referentieperiode. De onderneming heeft haar bedrijf op 8 april 2019 en niet na 1 juli 2019 ingeschreven in het handelsregister van de KvK en dus is de referentieperiode Q3 2020 of
Q3 2019. Dit volgt uit artikel 2.3.3, derde lid, van de TVL. Dat de onderneming 4 juli 2019 met haar bedrijfsactiviteiten is gestart, geeft voor de toepassing van de TVL voor deze aanvraagperiode geen recht op een andere referentieperiode.
Q3 2019. Dit volgt uit artikel 2.3.3, derde lid, van de TVL. Dat de onderneming 4 juli 2019 met haar bedrijfsactiviteiten is gestart, geeft voor de toepassing van de TVL voor deze aanvraagperiode geen recht op een andere referentieperiode.
5.2
In de regelgeving voor TVL Q2 2021 is niet meer de term ‘‘start van de activiteiten’’ vermeld, maar wordt alleen gesproken van ‘‘inschrijfdatum in het handelsregister’’. Anders dan de onderneming stelt, meent de minister dan ook dat voor een subsidie op grond van de TVL Q2 2021, gelet op de tekst daarvan, gekeken dient te worden naar de inschrijfdatum van de onderneming in het handelsregister. Er moet dus niet worden gekeken naar mogelijke evidente juridische belemmeringen waarmee de feitelijke startdatum kan worden bepaald.
5.3
Over het hanteren van de inschrijfdatum in het handelsregister van de KvK voor het bepalen van de referentieperiode merkt de minister, onder verwijzing naar de uitspraken van het College van 21 maart 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:143) en van 17 juli 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:403) op dat deze keuze is gemaakt ten behoeve van de uitvoerbaarheid van de TVL. Geheel in lijn met deze uitspraken meent de minister dat hij de onderneming terecht de keuze heeft gegeven tussen de referentieperiodes als genoemd in de TVL, aan welke keuze hij de onderneming vervolgens ook terecht heeft gehouden. Dit maakt niet dat het bestreden besluit onevenredig is. De minister verwijst naar de uitspraak van het College van 23 maart 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:751).
5.4
Er is ook geen sprake van strijd met het vertrouwensbeginsel. Daar waar op de website “start onderneming” was vermeld, is bedoeld de datum van inschrijving in het handelsregister van de KvK en niet de feitelijke start. Aan de informatie die op de website van de RVO staat, kon de onderneming niet het vertrouwen ontlenen dat de minister in haar geval zou afwijken van de TVL-regeling. De minister verwijst naar de uitspraak van het College van 28 februari 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:107).
Beoordeling door het College
6.1
Het College is met de minister van oordeel dat de uitspraak van het College van
31 augustus 2021 waarnaar de onderneming heeft verwezen, niet maakt dat zij aanspraak kan maken op een andere referentieperiode dan waar de minister vanuit gegaan is. Die uitspraak ziet op het begrip “start van de activiteiten”. Dat begrip maakte onderdeel uit van de TVL-regelingen voor de (aller)eerste subsidieperiodes (tot Q1 2021). Voor subsidieaanvragen voor Q2 van 2021 en latere kwartalen geldt dat niet meer. De referentieperiode wordt dan bepaald aan de hand van de datum van de inschrijving in het handelsregister van de KvK. Flexibiliteit wordt geboden door de invoering van de keuzesystematiek voor de referentieperiodes die vanaf het tweede kwartaal van 2021 in de TVL is opgenomen. Het College ziet in de aangevoerde omstandigheden, waaronder de opening van de lunchroom in juli 2019, dus aan het begin van de gekozen referentieperiode, geen aanleiding om daarvan af te wijken. De minister heeft met verwijzing naar de uitspraken van het College van 21 maart 2023 en van 17 juli 2023 daarom terecht vastgehouden aan het door de onderneming op grond van artikel 2.3.3, derde lid, van de TVL opgegeven kwartaal (Q3 2019).
31 augustus 2021 waarnaar de onderneming heeft verwezen, niet maakt dat zij aanspraak kan maken op een andere referentieperiode dan waar de minister vanuit gegaan is. Die uitspraak ziet op het begrip “start van de activiteiten”. Dat begrip maakte onderdeel uit van de TVL-regelingen voor de (aller)eerste subsidieperiodes (tot Q1 2021). Voor subsidieaanvragen voor Q2 van 2021 en latere kwartalen geldt dat niet meer. De referentieperiode wordt dan bepaald aan de hand van de datum van de inschrijving in het handelsregister van de KvK. Flexibiliteit wordt geboden door de invoering van de keuzesystematiek voor de referentieperiodes die vanaf het tweede kwartaal van 2021 in de TVL is opgenomen. Het College ziet in de aangevoerde omstandigheden, waaronder de opening van de lunchroom in juli 2019, dus aan het begin van de gekozen referentieperiode, geen aanleiding om daarvan af te wijken. De minister heeft met verwijzing naar de uitspraken van het College van 21 maart 2023 en van 17 juli 2023 daarom terecht vastgehouden aan het door de onderneming op grond van artikel 2.3.3, derde lid, van de TVL opgegeven kwartaal (Q3 2019).
6.2
Uit de rechtspraak van het College (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 17 november 2020, ECLI:NL:CBB:2020:852) volgt dat bij de beoordeling van een beroep op het vertrouwensbeginsel drie stappen worden doorlopen. De eerste is de juridische kwalificatie van de uitlating en/of gedraging waarop de betrokkene zich beroept. Daarbij moet de vraag worden beantwoord of de uitlating en/of gedraging kan worden gekwalificeerd als een toezegging. Naar het oordeel van het College zijn de verwijzingen naar de kamerbrief van
15 maart 2022 en de website van de RVO niet op te vatten als een toezegging dat in het specifieke geval van de onderneming van een andere referentieperiode zou moeten worden uitgegaan. De passage in de brief waar de onderneming naar verwijst, heeft betrekking op de eerste subsidieperiodes tot en met het eerste kwartaal van 2021, toen de formulering van de aanvang van de alternatieve referentieperiode anders luidde. Onder 6.1 is dat uitgelegd. De website heeft wel betrekking op het kwartaal dat in deze zaak van belang is. Zoals de minister terecht opmerkt, verwijst het daar vermelde “start onderneming” naar het moment van aanvang van de referentieperiode zoals is opgenomen in artikel 2.3.3, derde lid, van de TVL-regeling, te weten het moment waarop de onderneming “voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister”. Met “start onderneming” is dus niet “start van de activiteiten” bedoeld. Geen van beide uitlatingen kon de onderneming daarom niet opvatten als een toezegging dat de minister de referentieperiode moest bepalen aan de hand van een latere datum dan de datum van inschrijving in het handelsregister van de KvK.
15 maart 2022 en de website van de RVO niet op te vatten als een toezegging dat in het specifieke geval van de onderneming van een andere referentieperiode zou moeten worden uitgegaan. De passage in de brief waar de onderneming naar verwijst, heeft betrekking op de eerste subsidieperiodes tot en met het eerste kwartaal van 2021, toen de formulering van de aanvang van de alternatieve referentieperiode anders luidde. Onder 6.1 is dat uitgelegd. De website heeft wel betrekking op het kwartaal dat in deze zaak van belang is. Zoals de minister terecht opmerkt, verwijst het daar vermelde “start onderneming” naar het moment van aanvang van de referentieperiode zoals is opgenomen in artikel 2.3.3, derde lid, van de TVL-regeling, te weten het moment waarop de onderneming “voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister”. Met “start onderneming” is dus niet “start van de activiteiten” bedoeld. Geen van beide uitlatingen kon de onderneming daarom niet opvatten als een toezegging dat de minister de referentieperiode moest bepalen aan de hand van een latere datum dan de datum van inschrijving in het handelsregister van de KvK.
6.3
De regelgever heeft geen hardheidsclausule in de TVL opgenomen. Het doel van de TVL is om te voorkomen dat getroffen ondernemingen in de problemen komen door omzetverlies. Omdat er heel veel aanvragen zijn ingediend, is de uitvoering zo ingericht dat zo veel mogelijk ondernemers zo snel mogelijk een voorschot krijgen uitgekeerd. Om te zorgen dat de TVL uitvoerbaar blijft, maakt de minister alleen in zeer bijzondere gevallen een uitzondering. Het College verwijst bijvoorbeeld naar de uitspraak van 8 juni 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:594). Het College begrijpt dat de onderneming de systematiek van de TVL in dit geval als onredelijk ervaart, omdat de referentieperiode voor haar ongunstig uitpakt. Dat de minister voor de verlening en vaststelling van TVL-subsidies over Q2 2021 niet langer de start van de activiteiten hanteerde voor de bepaling van de referentieperiode, is in overeenstemming met de TVL en maakt het bestreden besluit niet onevenredig. Dat de in Q3 2019 behaalde omzet lager was dan in het daaropvolgende kwartaal is geen bijzondere omstandigheid die maakt dat de minister van de TVL had moeten afwijken. Er is geen sprake van een zeer uitzonderlijk geval waarin het bestreden besluit onevenredig nadelig uitpakt. De minister heeft het bestreden besluit ook zorgvuldig voorbereid en voldoende gemotiveerd.
6.4
Het voorgaande betekent dat de minister terecht is uitgegaan van de omzet in de referentieperiode Q3 2019 zoals die ook is opgegeven door de onderneming. De minister heeft dus terecht de subsidie terecht vastgesteld op € 44.196,50.
Slotsom
7 Het beroep is ongegrond. De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden.
Beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van Duuren in aanwezigheid van mr. D. Uç, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 30 januari 2024.
w.g. M. van Duuren w.g. D. Uç
Bijlage
Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19
Artikel 2.3.3. (bepaling omzetverlies)
1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten.
2. De omzet in de referentieperiode is naar keuze van de aanvrager: de omzet in het tweede kalenderkwartaal van 2019 of de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2020.
3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor een getroffen MKB-onderneming die na 31 maart 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister naar keuze van de aanvrager: de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2020 of de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister.
3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor een getroffen MKB-onderneming die na 31 maart 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister naar keuze van de aanvrager: de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2020 of de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister.
[…]