ECLI:NL:CBB:2024:48

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummers: 21/490, 21/492 en 21/494

uitspraak van de meervoudige kamer van 30 januari 2024 op de hoger beroepen van:

1.SpeakUp B.V., te Enschede

(gemachtigde: mr. N.J. Linssen),

2.Koninklijke KPN N.V., te Rotterdam

(gemachtigden: mr. C.E. Schillemans, mr. T.D.O. van der Vijver en mr. E. de Krom) en

3.BT Nederland N.V., te Amsterdam

(gemachtigden: mr. M.J. Geus en mr. J. van Roosmalen),

appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 11 maart 2021, zaaknummers ROT 20/512, ROT 20/530 en ROT 20/579, in de gedingen tussen

appellanten

de Autoriteit Consument en Markt (ACM)

(gemachtigden: mr. B.S. Jansen en mr. J.J. Reuveny).

Als derde-partijen hebben aan de gedingen deelgenomen:
KPNin de procedures van SpeakUp en BT Nederland, en

SpeakUpen
BT Nederlandin de procedure van KPN.

Procesverloop in hoger beroep

SpeakUp, KPN en BT Nederland hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 11 maart 2021 (ECLI:NL:RBROT:2021:2004).

Gevolg gevend aan deze uitspraak heeft de ACM met het besluit van 18 februari 2022 (het herstelbesluit) onder meer het bezwaar van KPN gegrond verklaard, het primaire besluit herroepen en KPN gelast met inachtneming van dit besluit binnen vier weken na dagtekening daarvan haar porteertarieven met terugwerkende kracht te corrigeren vanaf 18 januari 2017.

Ten aanzien van een aantal stukken die de ACM verplicht is over te leggen heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 5 september 2023 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. SpeakUp, KPN en BT Nederland hebben het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen.
De zitting was op 26 september 2023. Aan de zitting hebben deelgenomen de gemachtigden van SpeakUp en van de ACM. Namens KPN hebben de gemachtigden mr. T.D.O. van der Vijver en mr. E. de Krom deelgenomen en namens BT Nederland heeft de gemachtigde mr. J. van Roosmalen deelgenomen. Ook zijn verschenen namens SpeakUp [naam 1] en [naam 2] , namens KPN [naam 3] en [naam 4] en namens de ACM [naam 5] .

Grondslag van de geschillen

1.1

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

1.2

Als een abonnee (eindgebruiker) overstapt van een aanbieder van een openbare elektronische communicatiedienst naar een andere aanbieder, kan die abonnee ervoor kiezen zijn nummer te behouden. Voor nummerbehoud is nummerportering nodig. Daarbij wordt het nummer van de oude aanbieder overgebracht naar de nieuwe aanbieder. De oude aanbieder kan daarvoor kosten in rekening brengen bij de nieuwe aanbieder. In artikel 4.10, zevende lid, aanhef en onder b, van de Telecommunicatiewet (Tw) is bepaald dat het tarief voor nummerportering kostengeoriënteerd moet zijn. Dit artikel is een implementatie van artikel 30, tweede lid, van de Universeledienstrichtlijn, dat ten doel heeft overstapdrempels voor eindgebruikers zoveel mogelijk weg te nemen. De ACM heeft ambtshalve onderzoek gedaan naar de tarieven die KPN rekent voor nummerportering en heeft geoordeeld dat die tarieven niet kostengeoriënteerd waren. De ACM heeft daarom op 29 januari 2019 (het primaire besluit) aan KPN een bindende aanwijzing opgelegd, waarin de ACM de maximumtarieven heeft bepaald die KPN in rekening mag brengen bij andere aanbieders. In de beslissing op bezwaar van 19 december 2019 heeft de ACM de bezwaargronden van SpeakUp gegrond verklaard en de maximumtarieven lager vastgesteld. Tegen dit besluit is beroep ingesteld, omdat partijen het niet eens waren met – samengevat – de invulling die de ACM heeft gegeven aan de kostenoriëntatienorm, de hoogte van de vastgestelde maximumtarieven en de mate waarin de ACM terugwerkende kracht mocht verlenen aan de bindende aanwijzing.

Uitspraak van de rechtbank en het herstelbesluit

2.1

De rechtbank heeft de beroepen gegrond verklaard en de beslissing op bezwaar vernietigd. De rechtbank heeft daarbij – voor zover in hoger beroep van belang – het volgende overwogen. Allereerst is de rechtbank van oordeel dat de ACM niet was gehouden om een aanvullende noodzakelijkheids- en proportionaliteitstoets uit te voeren voordat zij overging tot het opleggen van de tariefmaatregel, omdat de verplichting tot het opleggen van maximaal een kostengeoriënteerd tarief rechtstreeks volgt uit de wet. Daarnaast is de rechtbank van oordeel dat de ACM bij het bepalen van de maximumtarieven op goede gronden is uitgegaan van de werkelijke kosten van KPN. De ACM was niet gehouden om uit te gaan van de efficiënte kosten van KPN. Ten aanzien van de door KPN opgevoerde kostenposten oordeelt de rechtbank dat de kostenposten ‘uitval Manilla’ en ‘cancels’ door de ACM op goede gronden niet zijn toegerekend aan nummerportering. Ten aanzien van het IT-systeem Numbes is de rechtbank echter van oordeel dat wél sprake is van kosten die direct verband houden met nummerportering en niet met het opzeggen van een abonnement. De ACM heeft dus ten onrechte de handelingen ‘IN mutaties’ en ‘uitval/mutaties PTT’ buiten beschouwing gelaten, aangezien die handelingen nodig zijn om wijzigingen in het nummerbestand van Numbes te verwerken. De rechtbank is verder van oordeel dat wat betreft een deel van de arbeidskosten niet is gebleken dat bij de vaststelling van die kosten afdoende rekening is gehouden met het verschil in kosten die zijn gemoeid met nummerportering en de overige afhandelingskosten die ook bij een opzegging van een abonnement zonder nummerbehoud worden gemaakt. De rechtbank vindt de beslissing op bezwaar in zoverre ontoereikend gemotiveerd. Tot slot is de rechtbank van oordeel dat de ACM in redelijkheid de bindende aanwijzing heeft kunnen opleggen, ook voor zover die met terugwerkende kracht is opgelegd. De rechtbank is van oordeel dat dit niet in strijd is met het rechtszekerheids- of vertrouwensbeginsel. De rechtbank heeft, gelet op het voorgaande, bepaald dat de ACM een nieuwe beslissing op bezwaar moet nemen.

2.2

De ACM heeft naar aanleiding van de uitspraak van de rechtbank (onder andere) onderzocht welk deel van de kosten van het IT-systeem Numbes kunnen worden toegerekend aan uitporteringen. De ACM bepaalt de beheerskosten van Numbes die mogen worden toegerekend aan nummerportering door eerst te bepalen hoe groot het aandeel is van de uitporteringen. Dat percentage van de beheerskosten mag worden toegerekend. Daarnaast heeft de ACM opnieuw onderzoek gedaan naar de arbeidskosten van KPN. De ACM komt naar aanleiding van dat onderzoek tot de conclusie dat de deelhandelingen van de voorbereidingshandeling voor nummerportering ook moeten worden uitgevoerd als een abonnement wordt opgezegd zonder nummerbehoud. De ACM neemt de arbeidskosten van de voorbereiding van een nummerportering daarom niet mee in het tarief. Dit alles leidt ertoe dat de ACM in het herstelbesluit de maximumtarieven die KPN mag hanteren lager heeft vastgesteld dan in het besluit van 19 december 2019.

2.3

Op grond van artikel 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), gelezen in samenhang met artikel 6:24 van de Awb, is het door SpeakUp, KPN en BT Nederland ingestelde hoger beroep mede gericht tegen het herstelbesluit.

Beoordeling van de geschillen in hoger beroep

De (invulling van de) kostenoriëntatienorm

Hogerberoepsgrond A van KPN

3.1

KPN voert aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de ACM niet apart de noodzakelijkheid en de proportionaliteit van de gewijzigde invulling van de tariefmaatregel hoeft te toetsen. Uit het arrest van het Hof van Justitie van 17 september 2015, KPN/ACM (ECLI:EU:C:2015:610) en de daarop volgende uitspraak van het College van 21 november 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:349) volgt dat een tariefmaatregel buiten het kader van aanmerkelijke marktmacht (AMM) mogelijk is, op voorwaarde dat de tariefmaatregel noodzakelijk en evenredig is voor de te dienen doelstelling. Dit principe geldt volgens KPN ook voor een wijziging in de invulling van de norm, omdat daarmee in feite een andere tariefmaatregel wordt opgelegd. KPN verzet zich niet tegen de kostenoriëntatienorm als zodanig, maar wel tegen het feit dat de ACM met terugwerkende kracht een strengere invulling heeft gegeven aan die norm en deze wijziging voor haar niet kenbaar was. De rechtbank heeft miskend hoe vergaand een niet-kenbare wijziging van een tariefmaatregel met terugwerkende kracht is. De ACM had de noodzaak en de proportionaliteit van de gewijzigde invulling van de norm moeten aantonen. In die toets had de ACM alle relevante omstandigheden in aanmerking moeten nemen, bezien in het licht van het doel van deze regulering. Zo had zij onder andere moeten aantonen dat abonnees door de geldende tarieven werden ontmoedigd om (over te stappen en) van nummerbehoud gebruik te maken en dat het wijzigen van de kostenoriëntatienorm met terugwerkende kracht nodig en evenredig is om die ontmoediging weg te nemen. Dat heeft de ACM nagelaten. Uit de marktcijfers volgt dat er ook geen enkele aanleiding is om aan te nemen dat van ontmoediging sprake is. De rechtbank heeft ten onrechte de noodzaak en proportionaliteit van de tariefmaatregel niet getoetst. Bovendien gaat de rechtbank eraan voorbij dat de ACM zelf overweegt dat, mocht er sprake zijn van ontmoediging, het opleggen van de tariefmaatregel met terugwerkende kracht die niet weg kan nemen. De tariefmaatregel is daarom in strijd met het evenredigheidsbeginsel van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb en het motiveringsbeginsel van artikel 3:46 van de Awb.

3.2

De ACM stelt zich in de kern op het standpunt dat het betoog van KPN niet kan slagen, omdat het tarief dat wordt gehanteerd op grond van de wet maximaal kostengeoriënteerd mag zijn. De verplichting tot het hanteren van kostengeoriënteerde tarieven volgt dus niet uit een besluit van de ACM, zoals in het geval dat aan de orde was in het arrest KPN/ACM en de daarop volgende uitspraak van het College van 21 november 2016. Daarom is toetsing op noodzakelijkheid en proportionaliteit van de (invulling van de) tariefmaatregel niet aan de orde.

3.3

Het College is met de rechtbank van oordeel dat de ACM niet gehouden was om de noodzaak en de proportionaliteit van de tariefmaatregel te onderzoeken. De door KPN aangehaalde rechtspraak van het Hof van Justitie en het College biedt daarvoor geen aanknopingspunt. In de zaak die toen voorlag was geen sprake van wettelijke tariefregulering en stond de vraag centraal onder welke voorwaarden toch een tariefverplichting kon worden opgelegd om een geconstateerde toegangsbelemmering voor eindgebruikers weg te nemen. Het Hof oordeelde dat in een dergelijk geval de noodzaak en evenredigheid van de tariefmaatregel tegen de achtergrond van het op te lossen probleem en het doel van de relevante regelgeving dienen te worden vastgesteld. In het voorliggende geval is echter wel sprake van wettelijke tariefregulering. In artikel 4.10, zevende lid, aanhef en onder b, van de Tw is immers bepaald dat kostenoriëntatie het uitgangspunt is voor de nummerporteringstarieven die aanbieders elkaar in rekening mogen brengen. Dat dit het uitgangspunt moet zijn, volgt uit artikel 30, tweede lid, van de Universeledienstrichtlijn en het arrest van het Hof van Justitie van 13 juli 2006 in de zaak Mobistar (ECLI:EU:C:2006:463). Met de wettelijke verankering van de tariefnorm zijn de noodzaak en proportionaliteit van tariefregulering voor nummerporteringen op grond van kostenoriëntatie gegeven. Dat een gewijzigde invulling van de norm feitelijk een nieuwe tariefmaatregel behelst, kan zo zijn, maar een dergelijke nieuwe tariefmaatregel kan niet gelijk gesteld worden met een nieuwe tariefmaatregel zoals bedoeld in de aangehaalde rechtspraak. Het College merkt verder op dat de bevoegdheid van de ACM tot handhaving volgt uit de vaststelling door de ACM dat de nummerporteringstarieven van KPN niet kostengeoriënteerd zijn. Of abonnees al dan niet door de geldende tarieven werden ontmoedigd (om over te stappen en) van nummerportabiliteit gebruik te maken, is dan niet relevant. Evenmin is het al dan niet ontmoedigen van een overstap relevant voor de rechtmatigheid van het toekennen van terugwerkende kracht aan de tariefmaatregel. De terugwerkende kracht is immers gericht op de vastgestelde overtreding van de kostenoriëntatienorm in het verleden. De hogerberoepsgrond van KPN slaagt niet.

3.4

Voor zover KPN betoogt dat het uitblijven van een onderzoek naar de noodzaak en proportionaliteit van de gewijzigde invulling van de tariefnorm, de opgelegde tariefmaatregel in strijd doet zijn met artikel 3:4, tweede lid, van de Awb, overweegt het College het volgende. Zoals het Hof van Justitie ook heeft geoordeeld, hebben de nationale toezichthouders beoordelingsruimte bij de invulling van de kostenoriëntatienorm (zie het arrest Mobistar). Dat brengt mee dat de bestuursrechter zich bij de inhoudelijke toetsing beperkt tot de vraag of de ACM zich redelijkerwijs op het standpunt heeft kunnen stellen dat al dan niet sprake is van een doelmatige invulling van die norm. Uit de constatering door de ACM dat de nummerporteringstarieven van KPN niet kostengeoriënteerd zijn, volgt dat de oorspronkelijke invulling van die norm niet doelmatig was. Daarom ook gaat de stelling van KPN dat de ACM had moeten aantonen dat abonnees door de geldende tarieven werden ontmoedigd om (over te stappen en) gebruik te maken van nummerbehoud niet op.

Hogerberoepsgrond I van SpeakUp en hogerberoepsgrond A van BT Nederland

4.1

SpeakUp en BT Nederland voeren aan dat de rechtbank een onjuiste uitleg geeft aan het begrip ‘kostenoriëntatie’ door te oordelen dat de ACM als uitgangspunt bij de bepaling van de maximale porteringstarieven de werkelijke kosten van KPN mag hanteren. De rechtbank gaat hiermee voorbij aan de betekenis en de invulling van het begrip ‘kostenoriëntatie’. Onder verwijzing naar de uitspraak van het College van 30 september 2011 (ECLI:NL:CBB:2011:BT6098) en het arrest van het Hof van Justitie van 20 december 2017, Polkomtel (ECLI:EU:C:2017:989), stellen SpeakUp en BT Nederland zich op het standpunt dat de ACM bij de invulling van de kostenoriëntatienorm enkel van de efficiënte kosten had mogen uitgaan, of een efficiencycorrectie had moeten toepassen, en dus niet mocht uitgaan van de werkelijke kosten van KPN. Dat het in die rechtspraak gaat om marktanalysebesluiten, is volgens SpeakUp en BT Nederland niet relevant. De doelstelling van de kostenoriëntatienorm is hetzelfde, namelijk het beschermen van de belangen van eindgebruikers. De aangehaalde rechtspraak sluit niet uit dat het begrip ook zodanig kan worden ingevuld dat dit ziet op de efficiënte kosten in plaats van de werkelijke kosten. In dit geval is uitgaan van de efficiënte kosten juist en geboden, omdat KPN anders geen economische prikkel heeft om lagere tarieven te hanteren. KPN rekent een hoog tarief in vergelijking tot de kosten van de andere aanbieders. Dit belemmert de concurrentie. Hieruit volgt dat een efficiencycorrectie noodzakelijk is. In dit kader verwijst BT Nederland ook naar de conclusie van advocaat-generaal Tanchev van 26 juli 2017 (ECLI:EU:C:2017:611, r.o. 42) in de zaak Polkomtel, waaruit volgens haar volgt dat als de toepassing van het begrip kostenoriëntatie met zich meebrengt dat de kosten hoger worden vastgesteld dan de kosten van een efficiënte exploitant, dit gemotiveerd dient te worden. BT Nederland benadrukt in dit kader dat ook uit de uitspraken van het College van 14 oktober 2008 (ECLI:NL:CBB:2008:BF8897) en 18 september 2014 (ECLI:NL:CBB:2014:342) volgt dat in kostentoerekeningssystemen waarin de werkelijke kosten als uitgangspunt worden genomen, moet worden gecorrigeerd voor inefficiëntie. Ten slotte stelt BT Nederland dat in dit geval een efficiëntie-toets temeer is aangewezen, omdat KPN een werkbezoek van de ACM, bedoeld om inzicht te krijgen in de werkelijke kosten, heeft geweigerd zodat de werkelijke kosten van KPN niet goed vastgesteld konden worden.

4.2

De ACM stelt zich onder verwijzing naar het arrest Mobistar op het standpunt dat haar bij de invulling van de kostenoriëntatienorm een zekere beoordelingsruimte toekomt en dat het uitgaan van de werkelijke kosten van KPN binnen die beoordelingsruimte valt. De Universeledienstrichtlijn verzet zich er in beginsel niet tegen dat de bevoegde nationale instanties vooraf aan de hand van een theoretisch kostenmodel maximumtarieven vaststellen. Dit betekent echter nog niet dat zij daartoe verplicht zijn. Zij mogen ook een andere methode gebruiken, zolang de vastgestelde tarieven niet te hoog zijn in vergelijking met de kostenstructuren van de aanbieders, in dit geval KPN. De ACM heeft bij de beoordeling van de kosten die aan het tarief voor nummerportering ten grondslag liggen, op grond van de uitspraak van de rechtbank en van het arrest Mobistar twee uitgangspunten gehanteerd. Ten eerste moet het gaan om kosten in verband met een oproep naar een geporteerd nummer die naar KPN als zijnde de verlaten aanbieder wordt gestuurd, waarbij KPN die oproep doorstuurt naar de ontvangende aanbieder. Ten tweede gaat het om de extra kosten die KPN maakt als een eindgebruiker met nummerbehoud overstapt naar een andere aanbieder. De ACM vindt dan ook dat zij op goede gronden is uitgegaan van de werkelijke kosten van KPN.

4.3

Het College verwijst naar hetgeen in 3.4 is overwogen over de beoordelingsruimte van de ACM en de toetsing van het gebruik daarvan door de bestuursrechter en volgt het oordeel van de rechtbank dat de ACM mocht uitgaan van de werkelijke kosten van KPN. Uit de door SpeakUp en BT Nederland aangehaalde rechtspraak volgt niet dat de kostenoriëntatienorm zo moet worden uitgelegd dat slechts van efficiënte kosten mag worden uitgegaan. Het gaat in die rechtspraak om marktanalysebesluiten waarin de efficiënte kosten als maatstaf worden gebruikt. De verplichting tot het hanteren van kostengeoriënteerde tarieven in het kader van nummerportabiliteit volgt uit de wet en niet uit een marktanalysebesluit. Uit het arrest Mobistar volgt evenmin dat de kostenoriëntatienorm zo moet worden uitgelegd dat slechts van de efficiënte kosten mag worden uitgegaan. De verwijzing naar de overeenkomsten in de doelstelling van de regulering van markten waarin sprake is van AMM en de doelstelling van artikel 30, tweede lid, van de Universeledienstrichtlijn, maken ook niet dat uitgegaan moet worden van de efficiënte kosten van KPN. De doelstelling om de belangen van eindgebruikers te beschermen door overstapdrempels weg te nemen, is in beginsel al gewaarborgd doordat de verplichting tot het hanteren van kostengeoriënteerde tarieven is neergelegd in de wet. Dat de ACM, zoals BT Nederland stelt, niet in staat zou zijn geweest de werkelijke porteringskosten van KPN vast te stellen, is niet gebleken. De hogerberoepsgrond van SpeakUp en BT Nederland slaagt niet.

De vaststelling van de kostenposten die mogen worden toegerekend aan nummerportering

Hogerberoepsgrond C van KPN

5.1

KPN voert aan dat de ACM ten onrechte de kostenposten ‘uitval Manilla’ en ‘cancels’ niet heeft toegerekend aan het nummerporteringsproces. Hierdoor kan KPN de daadwerkelijk gemaakte kosten niet in rekening brengen, terwijl deze kosten wel direct verband houden met nummerportering en niet met de opzegging van een abonnement. KPN heeft dit ook uitvoerig onderbouwd. De rechtbank heeft slechts volstaan met een verwijzing naar de beslissing op bezwaar en het verweerschrift van de ACM en heeft de argumenten van KPN niet beoordeeld. KPN vindt dat zowel de ACM als de rechtbank niet hebben onderbouwd waarom zij de kostenposten ‘uitval Manilla’ en ‘cancels’ niet mag opvoeren.

5.2

De ACM stelt zich op het standpunt dat het aan KPN is om aannemelijk te maken dat bepaalde kostenposten ten onrechte niet zijn meegenomen. Voor de ACM is tot op heden niet duidelijk welke handelingen KPN uitvoert onder deze kostenposten en daarom kunnen ze niet worden toegerekend aan nummerportering.

5.3

Het College is van oordeel dat de kostenposten ‘uitval Manilla’ en ‘cancels’ terecht niet zijn toegerekend aan nummerportering. Door de ACM is in het herstelbesluit beargumenteerd dat KPN een lijst heeft aangeleverd met handelingen (kostenposten) die nodig zijn voor het porteren van nummers. De posten ‘uitval Manilla’ en ‘cancels’ stonden niet op die lijst.
Voor de ACM is niet duidelijk geworden wat de handeling ‘uitval Manilla’ inhoudt nu het contract met de leverancier in Manilla medio 2017 beëindigd is. Het College constateert dat KPN in beroep bij de rechtbank in dit verband heeft gesteld dat de handelingen die voorheen in Manilla werden uitgevoerd, voortaan intern door KPN worden uitgevoerd onder diezelfde boekingscode. Om welke handelingen het dan gaat, heeft KPN niet toegelicht. Ook in hoger beroep is een inhoudelijke toelichting achterwege gebleven. Het College ziet dan ook geen aanleiding om anders over deze post te oordelen dan de rechtbank heeft gedaan. Voor de kostenpost ‘cancels’ geldt hetzelfde. De ACM heeft in de beslissing op bezwaar en in beroep uitgebreid onderbouwd waarom zij vindt dat deze post niet kan worden meegenomen. Volgens KPN is deze redenering niet juist, maar in hoger beroep heeft KPN niet toegelicht welke handelingen dan onder deze kostenpost worden uitgevoerd. De hogerberoepsgrond van KPN slaagt niet.

Hogerberoepsgrond II van SpeakUp en hogerberoepsgrond B van BT Nederland

6.1

SpeakUp en BT Nederland voeren aan dat de rechtbank ten onrechte heeft nagelaten om de beroepsgrond die ziet op de HV-server te beoordelen. In beroep hebben SpeakUp en BT Nederland zich op het standpunt gesteld dat de kosten van de HV-server door KPN niet kunnen worden toegerekend aan het nummerporteringsproces. Zoals door de ACM en KPN is toegelicht, werd de HV-server tot 1 oktober 2017 gebruikt in het porteringsproces en zorgde die voor de communicatie tussen KPN-afdelingen voor vervolgacties voortvloeiend uit de portering, waaronder billing. Door de ACM en KPN is niet aangetoond dat de handelingen die horen bij deze HV-server worden gedaan om een aanvraag tot nummerbehoud uit te voeren. BT Nederland benadrukt daarbij dat ‘billing’ geen meerkosten kan opleveren, terwijl enkel meerkosten mogen worden toegerekend aan het nummerporteringsproces. Bovendien is het volgens SpeakUp en BT Nederland onwaarschijnlijk dat het kostengeoriënteerde tarief door het meenemen van de HV-server in de periode januari 2017 tot oktober 2017 twee keer zo hoog is als zonder die server.

6.2

De ACM stelt zich op het standpunt dat de kosten van de HV-server terecht door KPN zijn toegerekend aan nummerportering, omdat sprake is van extra kosten die een aanbieder maakt om een aanvraag tot nummerbehoud te verwerken. Omdat de rechtbank niet afzonderlijk is ingegaan op deze kostenpost, gaat de ACM uit van de instandhouding van dit onderdeel van de beslissing op bezwaar. Door KPN is ter zitting bij de rechtbank de functie van de HV-server binnen het nummerporteringsproces nader toegelicht. In de betreffende periode werd de HV-server volgens KPN in zijn geheel gebruikt om de communicatie in de betrokken systemen te ondersteunen. Daarnaast ziet ‘billing’ op het factureren van de kosten van de aanvraag tot nummerbehoud bij de ontvangende aanbieders. Gelet hierop beschouwt KPN terecht de kosten van de HV-server als meerkosten die moeten worden toegerekend aan het nummerporteringsproces.

6.3

Het College stelt allereerst vast dat de rechtbank de beroepsgrond van SpeakUp en BT Nederland inderdaad niet heeft beoordeeld. De hogerberoepsgrond slaagt dus in zoverre, maar leidt niet tot een andere uitkomst. Het College is namelijk van oordeel dat de kosten van de HV-server door de ACM terecht zijn toegerekend aan nummerportering. De HV-server is een IT-systeem waarvan KPN heeft gesteld dat het in zijn geheel is ingezet ten behoeve van nummerportering. Ter zitting is door KPN nader toegelicht dat het systeem wordt ingezet om de communicatie tussen de verschillende systemen te ondersteunen en dat ‘billing’ niet ziet op het factureren van eindgebruikers, maar van de aanbieder waar de abonnee naartoe is overgestapt. De door SpeakUp en BT Nederland aangevoerde gronden bieden onvoldoende aanknopingspunt om te twijfelen aan deze uitleg over de functie van dit systeem binnen het nummerporteringsproces. De kosten van de HV-server zijn dan ook terecht toegerekend aan het nummerporteringsproces.

Hogerberoepsgronden III en IV van SpeakUp en hogerberoepsgronden B en C van BT Nederland

7.1

SpeakUp en BT Nederland betwisten het oordeel van de rechtbank dat de IT-kosten van Numbes en daarmee ook de arbeidskosten die zien op ‘IN mutaties’ (voor enkelvoudige porteringen) en ‘uitval/mutaties PTT’(voor nummerblokken) mogen worden toegerekend aan het nummerporteringsproces. Numbes is een IT-systeem dat door KPN wordt gebruikt om verkeer te routeren. Dit verkeer moet ook worden gerouteerd bij een opzegging. Zowel bij een opzegging als bij een nummerportering moet dus een registratie plaatsvinden. Omdat bij een opzegging zonder nummerbehoud sprake is van een vergelijkbare handeling met vergelijkbare kosten als bij een opzegging met nummerbehoud, kan geen sprake zijn van meerkosten. Dit geldt ook voor de handelingen ‘IN mutaties’ en ‘uitval/mutaties PTT’. SpeakUp benadrukt in dit kader dat sprake is van een wettelijke plicht om ervoor te zorgen dat nummers altijd bereikbaar zijn. De kosten daarvoor mogen niet worden toegerekend aan het nummerporteringsproces. De kosten van Numbes moeten juist worden gezien als investeringskosten die KPN maakt om haar nummerdatabase aan te passen. Deze kosten moeten voor haar eigen rekening komen. Als het College van oordeel is dat de kosten van Numbes wél mogen worden toegerekend aan het nummerporteringsproces, dan vinden SpeakUp en BT Nederland dat het herstelbesluit niet in stand kan blijven omdat de onderbouwing van de opgegeven kosten onvoldoende is. KPN heeft slechts een schatting van de kosten door de functioneel beheerder opgegeven en geen kwantitatieve onderbouwing van de beheerskosten van Numbes. De ACM had de opgegeven beheerskosten dan ook als niet bewezen buiten beschouwing moeten laten. Daar komt bij dat de ACM enkel de (geschatte) beheerskosten van Numbes over 2017 heeft beoordeeld, terwijl het herstelbesluit de periode januari 2017 tot en met 2020 bestrijkt. Dit klemt te meer omdat door KPN tijdens de hoorzitting van 15 november 2021 is aangegeven dat de meeste kosten in 2017 zijn gemaakt.

7.2

De ACM volgt de overwegingen van de rechtbank over de kosten van Numbes en daarmee ook over de kosten van ‘IN mutaties’ en ‘uitval/mutaties PTT’. Daarnaast vindt de ACM dat de kosten van Numbes in het herstelbesluit juist zijn vastgesteld. Anders dan SpeakUp en BT Nederland menen, zijn de toegerekende kosten niet gebaseerd op schattingen van een functioneel beheerder, maar heeft de ACM de kosten berekend door te bepalen wat het aandeel uitporteringen is in het totaal aantal nummerporteringen van KPN en dat deel vermenigvuldigd met de totale kosten van Numbes. Voor het aantal uitporteringen is de ACM uitgegaan van het aantal nummerporteringen naar aanbieders buiten het netwerk van KPN. Omdat de ACM het aandeel van de kosten van Numbes anders heeft berekend dan KPN, is de beantwoording van de vragen van de ACM door KPN, over het toerekenen van kosten van Numbes aan nummerporteringen vanwege incidenten en storingen in 2017, niet relevant geweest voor de toerekening van de kosten. De omstandigheid dat in 2017 veel incidenten en storingen hebben plaatsgevonden heeft geen invloed gehad op de totale toegerekende kosten van Numbes.

7.3

Het College is met de rechtbank van oordeel dat de kosten van Numbes en daarmee ook de kosten voor de handelingen ‘IN mutaties’ en ‘uitval/mutaties PTT’ mogen worden toegerekend aan nummerportering. Door KPN is ter zitting toegelicht dat bij een opzegging met nummerbehoud een uitstap naar het systeem Numbes moet worden gemaakt, die in het geval van een opzegging zonder nummerbehoud niet hoeft te worden gemaakt. Bij die uitstap wordt geregistreerd naar welke aanbieder het nummer moet worden geporteerd. Daarmee is sprake van meerkosten die dus mogen worden toegerekend aan het nummerporteringsproces.

7.4

Het College ziet daarnaast geen aanknopingspunten voor het oordeel dat de kosten van Numbes in het herstelbesluit onjuist zijn vastgesteld. De ACM heeft toegelicht op welke wijze de kosten van Numbes die mogen worden toegerekend aan nummerportering, zijn berekend. Uit die toelichting volgt dat, anders dan waar SpeakUp en BT Nederland vanuit gaan, de ACM niet is uitgegaan van de gemaakte schatting van de functioneel beheerder, maar een eigen berekening heeft gemaakt. Het College ziet daarnaast geen aanknopingspunten voor het oordeel dat die berekening onjuist is, omdat de ACM uit zou zijn gegaan van de kosten over het jaar 2017 terwijl de functioneel beheerder heeft aangegeven dat in dat jaar sprake zou zijn geweest van veel incidenten. Het College merkt op dat uit het verslag van de hoorzitting van 15 november 2021 volgt dat de functioneel beheerder heeft aangegeven dat incidenten de boventoon voerden tot in 2020. Dat de eigen berekening van de ACM aan de hand van de kosten over 2017 niet representatief zou zijn geweest, volgt het College dus niet. Het College ziet daarom geen aanleiding voor het oordeel dat het herstelbesluit op dit punt niet in stand kan blijven. De hogerberoepsgronden van SpeakUp en BT Nederland die zien op het toerekenen van de kosten van het IT-systeem Numbes slagen niet.

Hogerberoepsgrond V van SpeakUp

8.1

SpeakUp voert aan dat de ACM de uitspraak van de rechtbank te beperkt heeft opgevat door bij het herstelbesluit het onderzoek te beperken tot de handeling ‘uitporteren voorbereiden’. De rechtbank heeft onder 10.8 van zijn uitspraak overwogen dat niet is gebleken dat bij de vaststelling van bepaalde arbeidskosten afdoende rekening is gehouden met het verschil in kosten die zijn gemoeid met nummerportering en de overige afhandelingskosten die bij een opzegging van een abonnement worden gemaakt. De rechtbank noemt als voorbeeld de voorbereidingshandelingen. Dat neemt dus niet weg dat de ACM ook de andere handelingen waarvan de arbeidskosten worden toegerekend aan nummerportering had moeten onderzoeken. SpeakUp doelt dan op de handelingen die zijn genoemd in de tabel in randnummer 61 van het primaire besluit. Het herstelbesluit kan op dit punt volgens SpeakUp dan ook niet in stand blijven.

8.2

De ACM stelt zich op het standpunt dat, hoewel zij zich ervan bewust is dat de rechtbank de handeling ‘uitporteren voorbereiden’ als voorbeeld heeft opgenomen in de uitspraak, het voor haar niet duidelijk is waar zij een fout zou hebben gemaakt bij de beoordeling van de arbeidskosten, anders dan de kosten voor de voorbereidingshandelingen. Ter zitting is door de ACM op dit punt nader toegelicht dat daarbij van belang is dat een groot deel van de overgebleven handelingen in de tabel in randnummer 61 van het primaire besluit niet zijn toegerekend aan nummerportering. Dat betekent dat de behandeltijd op 0 minuten staat. Dit is echter voor SpeakUp niet zichtbaar, omdat sprake is van vertrouwelijke gegevens.

8.3

Het College stelt voorop dat de handelingen die zijn opgenomen in randnummer 61 van het primaire besluit zien op zowel het uitporteren van enkelvoudige nummers als het uitporteren van nummerblokken. In het primaire besluit heeft de ACM de arbeidskosten voor het porteren van nummerblokken al beoordeeld en niet in de berekening meegenomen voor zover deze geen meerkosten vormden. In hoger beroep is daarom enkel nog in geschil of de ACM, gelet ook op de uitspraak van de rechtbank, de toerekening van de arbeidstijden voor de uitportering van enkelvoudige nummers voldoende heeft gemotiveerd. Het College stelt op grond van de vertrouwelijke versies van het primaire besluit en het herstelbesluit vast dat naast de handeling ‘uitporteren voorbereiden’, de arbeidstijd van slechts twee handelingen wordt toegerekend aan nummerportering. De behandeltijd van de overige in de tabel opgesomde handelingen betreft ‘0 minuten’ of ‘nvt’. Ten aanzien van de twee resterende handelingen is door de ACM in het primaire besluit al beoordeeld en onderbouwd in hoeverre die kunnen worden toegerekend aan nummerportering. Het College begrijpt dat dit voor SpeakUp niet inzichtelijk is geweest, omdat zij niet de beschikking heeft over de vertrouwelijke versies van de besluitvorming. Het College is echter op grond van het voorgaande van oordeel dat de ACM terecht geen aanleiding heeft gezien om nader onderzoek te doen naar andere handelingen dan de handeling ‘uitporteren voorbereiden’. De hogerberoepsgrond slaagt niet.

Hogerberoepsgrond VI van SpeakUp en hogerberoepsgrond D van BT Nederland

9.1

SpeakUp en BT Nederland voeren aan dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan hun betoog dat KPN geen meerkosten kan hebben bij het uitporteren van een IP-nummerblok^[1]in vergelijking tot het uitporteren van een IP-nummer. Dit betoog is van belang, omdat de IP-technologie de positie van de ISDN-technologie inmiddels heeft overgenomen. Door KPN zelf is aangegeven dat de uitporteringen van IP-nummerblokken geautomatiseerd worden uitgevoerd en dat zij daarin even efficiënt is als SpeakUp en BT Nederland. Uit het besluit van de ACM van 28 januari 2022, dat ziet op de porteringstarieven die KPN mag hanteren vanaf 1 januari 2021, volgt dat ook de ACM vindt dat er geen verschil is in de meerkosten voor het uitporteren van een IP-nummer ten opzichte van het uitporteren van een IP-nummerblok. SpeakUp en BT Nederland leiden hieruit af dat KPN in de in deze procedure aan de orde zijnde periode dus voor de portering van een IP-nummerblok slechts het tarief mag rekenen voor een enkelvoudige portering. Als de ACM toch betwist dat voor het porteren van een IP-nummerblokken geen hoger tarief kan gelden dan voor enkelvoudige nummers, dan heeft de ACM nagelaten om onderzoek te doen naar dit type portering en een kostengeoriënteerd tarief vast te stellen en de rechtbank heeft dan nagelaten deze beroepsgrond te beoordelen. In dit kader benadrukt SpeakUp dat de werkelijke kosten voor het porteren van een IP-nummerblok door KPN niet kenbaar zijn gemaakt, omdat zij de ACM geen onderzoek heeft laten doen op de locatie van RoutIT. In dat geval verzoeken SpeakUp en BT Nederland het College om zelf in de zaak te voorzien door te bepalen dat KPN voor IP-nummerblokken geen hoger tarief mag rekenen dan voor enkelvoudige nummers.

9.2

De ACM betwist het standpunt van SpeakUp en BT Nederland en benadrukt dat KPN gedurende het onderzoek te kennen heeft gegeven dat de portering van een IP-nummerblok in de betrokken periode technisch niet mogelijk was. Onder de IP-technologie werden slechts enkelvoudige nummers of reeksen van enkelvoudige nummers geporteerd. Het besluit van 28 januari 2022 ziet op een andere periode, waarin dit voor KPN technisch wel mogelijk was.

9.3

Het College is allereerst van oordeel dat de rechtbank ten onrechte de beroepsgrond van SpeakUp en BT Nederland niet heeft beoordeeld. Dit betekent dat de hogerberoepsgrond in zoverre slaagt, maar dit heeft geen gevolgen voor de aangevallen uitspraak. Het College licht dit als volgt toe.

9.4

SpeakUp en BT Nederland hebben aan de hand van facturen inzichtelijk gemaakt dat uitporteringen van IP-nummerblokken hebben plaatsgevonden die zijn gefactureerd als nummerblok. De stelling van de ACM dat het porteren van IP-nummerblokken voor KPN technisch niet mogelijk was, is dus niet juist. Door KPN is ter zitting niet betwist dat zij IP-nummerreeksen heeft uitgeporteerd, maar zij heeft toegelicht dat die uitporteringen nummer voor nummer zijn afgehandeld, als zijnde enkelvoudige porteringen. De uitportering van een IP-nummerreeks is volgens KPN dan ook geregistreerd als enkelvoudige portering en facturering van een IP-nummerreeks als nummerblok heeft slechts incidenteel plaatsgevonden. Wat hier ook van zij, het College acht op grond hiervan aannemelijk dat in de betrokken periode door KPN uitporteringen van IP-nummerreeksen zijn uitgevoerd. Dan rest de vraag of de portering van een IP-nummerreeks moet worden gekwalificeerd als één enkelvoudige portering of als een reeks van enkelvoudige porteringen.

9.5

Het College is van oordeel dat voor de kwalificatie van de uitportering van een IP-nummerblok door partijen moet worden aangesloten bij de kwalificatie in de onherroepelijke vaststelling van de tarieven die gelden voor de periode vanaf 1 januari 2021. Afhankelijk van die kwalificatie, moet vervolgens worden aangesloten bij het tarief voor één enkelvoudige nummerportering of voor een reeks van enkelvoudige porteringen. Voor de hoogte van het tarief moeten partijen uitgaan van de tarieven zoals bepaald in het herstelbesluit.

Bindende aanwijzing met terugwerkende kracht

Hogerberoepsgrond B van KPN

10.1

KPN voert aan dat het opleggen van een bindende aanwijzing met terugwerkende kracht, waarin een gewijzigde invulling is gegeven aan de kostenoriëntatienorm, in strijd is met de rechtszekerheid en het vertrouwensbeginsel. Uit de mededeling van de ACM van 27 januari 2006 volgt dat de marktpartijen de ruimte hebben om onderling overeenstemming te bereiken over de porteringstarieven, waarbij de tarieven dienen te voldoen aan de redelijkheid. Het arrest Mobistar dwong niet tot een wijziging van het in de mededeling door de ACM ingenomen standpunt. Gelet hierop mocht KPN aan de mededeling vertrouwen ontlenen dat de wettelijke norm voortaan op de daarin uiteengezette wijze zou worden ingevuld. Daarbij komt dat uit de uitspraak van het College van 18 juli 2008 (ECLI:NL:CBB:2008:BE9674) volgt dat een eerder ingenomen standpunt slechts kan worden gewijzigd als die gewijzigde benadering is gelegen in een factor die voor rekening komt van de belanghebbende. Daarvan is in dit geval geen sprake. Daarom heeft de ACM niet in redelijkheid kunnen overgaan tot het geven van een bindende aanwijzing waarin een onvoorzienbare strengere invulling wordt gegeven aan de kostenoriëntatienorm. Voor zover dit anders mocht zijn, had de ACM in ieder geval in redelijkheid niet met terugwerkende kracht kunnen overgaan tot het geven van een bindende aanwijzing. Uit de uitspraak van het College van 25 april 2001 (ECLI:NL:CBB:2001:AB1647) volgt dat slechts in uitzonderlijke gevallen terugwerkende kracht kan worden toegekend aan dergelijke maatregelen, maar van uitzonderlijke omstandigheden is volgens KPN in dit geval geen sprake. Bovendien kon KPN op zijn vroegst pas rekening houden met de gewijzigde invulling van de norm vanaf het moment dat de ACM de bindende aanwijzing gaf. De tariefmaatregel kan ook daarom niet eerder inwerking treden. Dit zou ook in strijd zijn met de uitspraak van het College van 13 juli 2006 (ECLI:NL:CBB:2006:AY3826).

10.2

De ACM stelt zich op het standpunt dat de mededeling niet de strekking heeft tot het geheel anders invullen van de kostenoriëntatienorm. Daarom slaagt het betoog van KPN niet. Gegeven de omstandigheden vindt de ACM het redelijk om terugwerkende kracht te verlenen aan de bindende aanwijzing tot 18 januari 2017. Vanaf dat moment kon KPN namelijk rekening houden met bemoeienis door de ACM.

10.3.1

In de mededeling van 27 januari 2006 heeft de ACM te kennen gegeven dat aanbieders met KPN tot overeenstemming dienden te komen over de onderlinge tarieven voor nummerporteringen over het vaste net, met dien verstande dat de tarieven voldoen aan de wettelijke norm van redelijkheid. Ook is vermeld dat als partijen geen overeenstemming bereiken, zij een geschil kunnen indienen bij de ACM. Het College stelt allereerst vast dat niet bestreden is dat de ACM met de mededeling van 27 januari 2006 een invulling heeft gegeven aan de kostenoriëntatienorm die is opgenomen in artikel 4.10, zevende lid, aanhef en onder b, van de Tw. De inhoudelijke ruimte die de ACM bij de mededeling aan aanbieders heeft gelaten, vindt daarom per definitie zijn begrenzing in de wettelijke tariefnorm. Dat de ACM in de mededeling heeft geconcludeerd dat de door KPN voorgestelde tarieven voor nummerporteringen vanaf (uiteindelijk) 1 januari 2006 vooralsnog niet onredelijk leken, moet dan ook tegen die achtergrond worden begrepen.

10.3.2

In het onderzoek volgend op het geschil over de nummerporteringstarieven van KPN dat [naam 6] op 18 januari 2017 bij de ACM heeft ingediend, heeft de ACM geconstateerd dat de tarieven niet (meer) voldeden aan de wettelijke tariefnorm en dus de grens van de bij de mededeling geboden ruimte overschreden. Dit heeft uiteindelijk geleid tot de bindende aanwijzing waarbij de tarieven weer in overeenstemming zijn gebracht met de wettelijke tariefnorm. Het College ziet niet in dat deze gang van zaken een schending van het vertrouwensbeginsel oplevert. Volgens vaste rechtspraak moet voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel drie stappen worden doorlopen. Voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel is vereist dat de betrokkene aannemelijk maakt dat van de zijde van de overheid toezeggingen of andere uitlatingen zijn gedaan of gedragingen zijn verricht waaruit de betrokkene in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kon en mocht afleiden of en zo ja, hoe het bestuursorgaan in een concreet geval een bevoegdheid zou uitoefenen. Uit de inhoud van de mededeling volgt al dat deze stap niet genomen kan worden. Dat de in de mededeling beschreven wijze van invulling van de tariefnorm ingekaderd was door die wettelijke tariefnorm, was kenbaar voor KPN. Het College ziet ook geen aanleiding voor het oordeel dat sprake is van een schending van het rechtszekerheidsbeginsel. De wettelijke tariefnorm is onveranderd, zodat de verwijzing naar de uitspraak van 18 juli 2018 niet opgaat. Verder kon KPN voorzien dat de conclusie van de ACM over de nummerporteringstarieven in 2006 aan verandering onderhevig kon zijn. Niet alleen was van aanvang af duidelijk dat (in ieder geval) een geschil een verandering in de tarieven zou kunnen brengen, ook was voorzienbaar dat de kosten die met nummerportering gemoeid zijn, een ontwikkeling zouden doormaken. Dat de invulling van de wettelijke tariefnorm vanwege de eis van kostenoriëntatie op enig moment aan herziening toe zou zijn, kon daarom voor KPN geen verrassing zijn. Het College ziet evenmin in dat de recente invulling van de wettelijke tariefnorm onvoorzienbaar streng is, zoals KPN stelt. Het vaststellen van tarieven op grond van relevante kostenposten is een gangbare invulling van de kostenoriëntatienorm en KPN heeft de concretisering ervan – de belangrijkste inputs van het nummerporteringsproces en de daarbij behorende kosten als uitgangspunt – zelf aan de ACM voorgesteld.

10.3.3

Ten slotte heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de bindende aanwijzing met terugwerkende kracht tot 18 januari 2017 mocht worden opgelegd. Gelet op de mededeling uit 2006 kon KPN er vanaf het moment van indienen van het geschil door [naam 6] rekening mee houden dat de ACM onderzoek zou doen naar de gehanteerde tarieven en dat dit mogelijk tot een wijziging van die tarieven zou leiden. De aan de bindende aanwijzing toegekende terugwerkende kracht is dan ook niet in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel. De verwijzing naar de uitspraken van het College van 25 april 2001 en 13 juli 2006 gaat niet op.

11.1

KPN voert aan dat sprake is van een motiveringsgebrek, nu de rechtbank in zijn uitspraak niet is ingegaan op de argumenten van KPN dat het arrest Mobistar niet kan worden gebruikt ter rechtvaardiging van de terugwerkende kracht, omdat het arrest geen wijziging inhield van de invulling van de kostenoriëntatienorm. Daarnaast is door zowel de ACM als de rechtbank niet nader gemotiveerd waarom sprake is van zodanig uitzonderlijke omstandigheden dat er terugwerkende kracht mocht worden verleend aan de tariefmaatregel.

11.2

Het College is van oordeel dat zowel door de rechtbank als door de ACM de terugwerkende kracht van de tariefmaatregel voldoende is gemotiveerd. Dat de rechtbank en de ACM niet ingaan op uitzonderlijke omstandigheden, levert geen motiveringsgebrek op omdat die geen rol spelen in de onderbouwing van de terugwerkende kracht en ook, zoals blijkt uit 10.3.3, niet hoeven te spelen.

Conclusie

12.1

Uit de overwegingen 6.3 en 9.3 volgt dat de hoger beroepen van SpeakUp en BT Nederland slagen en het hoger beroep van KPN niet. Dit leidt echter niet tot een vernietiging van de aangevallen uitspraak. Het College zal de aangevallen uitspraak, in verband met wat is overwogen onder 6.3, 9.3, 9.4 en 9.5 van deze uitspraak, met verbetering van gronden, bevestigen.

12.2

Het College ziet in het gegeven dat de rechtbank een uitdrukkelijke overweging over de beroepsgronden van SpeakUp en BT Nederland over de HV-server en de IP-nummerblokken achterwege heeft gelaten, aanleiding om de ACM te veroordelen in de door SpeakUp en BT Nederland in hoger beroep gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.750,- (1 punt voor het indienen van het hogerberoepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 875,- en een wegingsfactor 1). Verder zal het College de ACM veroordelen tot vergoeding van het door SpeakUp en BT Nederland betaalde griffierecht.

Beslissing

Het College:

- bevestigt de aangevallen uitspraak, met verbetering van gronden;

- verklaart de beroepen tegen het herstelbesluit ongegrond;

- veroordeelt de ACM in de proceskosten van SpeakUp tot een bedrag van € 1.750,-;

- veroordeelt de ACM in de proceskosten van BT Nederland tot een bedrag van € 1.750,-;

- bepaalt dat de ACM het betaalde griffierecht van € 541,- aan SpeakUp moet vergoeden;

- bepaalt dat de ACM het betaalde griffierecht van € 541,- aan BT Nederland moet vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van Duuren, mr. H.S.J. Albers en mr. B. Bastein, in aanwezigheid van mr. L. van Loon, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 30 januari 2024.

w.g. M. van Duuren w.g. L. van Loon

Bijlage

Richtlijn 2002/22/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de universele dienst en gebruikersrechten met betrekking tot elektronische-communicatienetwerken en -diensten (Universeledienstrichtlijn)

Artikel 30

Nummerportabiliteit

1. De lidstaten zorgen ervoor dat alle abonnees van openbare telefoondiensten, met inbegrip van mobiele diensten, die daarom verzoeken, hun nummer(s) kunnen behouden, ongeacht de onderneming die de dienst levert:

a. a) in het geval van geografische nummers, op een specifieke locatie en

b) in het geval van niet-geografische nummers, op elke locatie.

Dit lid is niet van toepassing op het overdragen van nummers tussen netwerken die diensten op een vaste locatie aanbieden en mobiele netwerken.

2. De nationale regelgevende instanties zorgen ervoor dat de prijsstelling voor interconnectie in verband met de nummerportabiliteit kostengeoriënteerd is en dat eventuele directe kosten voor abonnees het gebruik van die faciliteiten niet ontmoedigen.

3. De nationale regelgevende instanties leggen voor de nummerportabiliteit geen tarieven voor eindgebruikers op die de concurrentie zouden kunnen verstoren, zoals specifieke of uniforme tarieven voor eindgebruikers.

Algemene wet bestuursrecht

Artikel 3:4

1. Het bestuursorgaan weegt de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen af, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit.

2. De voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.

Artikel 3:46

Een besluit dient te berusten op een deugdelijke motivering.

Artikel 6:19

1. Het bezwaar of beroep heeft van rechtswege mede betrekking op een besluit tot intrekking, wijziging of vervanging van het bestreden besluit, tenzij partijen daarbij onvoldoende belang hebben.

2. Het eerste lid geldt ook indien het bezwaar is gemaakt of het beroep is ingesteld nadat het bestuursorgaan het bestreden besluit heeft ingetrokken, gewijzigd of vervangen.

3. Het bestuursorgaan stelt het nieuwe besluit onverwijld ter beschikking aan het orgaan waarbij het beroep aanhangig is.

4. Indien een ander orgaan een bezwaar- of beroepschrift tegen het nieuwe besluit ontvangt, zendt het dit met toepassing van artikel 6:15, eerste en tweede lid, door.

5. De bestuursrechter kan het beroep tegen het nieuwe besluit echter verwijzen naar een ander orgaan, indien behandeling door dit orgaan gewenst is.

6. Intrekking of vervanging van het bestreden besluit staat niet in de weg aan vernietiging van dat besluit indien de indiener van het bezwaar- of beroepschrift daarbij belang heeft.

Artikel 6:24

Deze afdeling is met uitzondering van artikel 6:12 van overeenkomstige toepassing indien hoger beroep, incidenteel hoger beroep, beroep in cassatie of incidenteel beroep in cassatie kan worden ingesteld.

Telecommunicatiewet

Artikel 4.10

1. Bij algemene maatregel van bestuur kan worden bepaald dat een aanbieder van een bij die maatregel aan te wijzen categorie van openbare elektronische communicatiediensten verplicht is degene die op grond van een met hem gesloten overeenkomst die elektronische communicatiedienst afneemt:

a. de mogelijkheid te bieden het in het kader van de afgenomen elektronische communicatiedienst bij hem in gebruik zijnde nummer te blijven gebruiken na beëindiging van de levering van de dienst in het geval de beëindiging van de levering plaatsvindt ten gevolge van een rechtsgeldige beëindiging van de overeenkomst;

(…)

7. Een aanbieder van een openbaar elektronisch communicatienetwerk waarover een krachtens het eerste lid aangewezen categorie van openbare elektronische communicatiediensten wordt verzorgd:

a. zorgt ervoor dat zijn netwerk zodanig is ingericht dat een aanbieder van die dienst een krachtens het eerste lid opgelegde verplichting kan nakomen, en

b. stelt voor interconnectie verband houdende met een krachtens het eerste lid opgelegde verplichting een kostengeoriënteerd tarief vast.