Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 07/1013 en 08/7 14 oktober 2008
15300 Telecommunicatiewet
Uitspraak in de zaken van:
1. Tele2 (Netherlands) B.V. en Versatel Nederland B.V., te Amsterdam (thans na fusie: Tele2 Nederland B.V.; hierna: Tele2),
gemachtigde: mr. P. Burger, advocaat te Amsterdam,
2. KPN B.V., te Den Haag (hierna: KPN),
gemachtigde: mr. Q.R. Kroes en mr. B. Braat, beiden advocaat te Amsterdam,
tegen
de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: OPTA),
gemachtigde: mr. J. Bootsma, advocaat te Den Haag.
1. De procedure
Bij besluit van 27 november 2007 heeft OPTA krachtens artikel 12.2 van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) op verzoek van Tele2 een geschil beslecht tussen Tele2 en KPN inzake lokale interconnectie.
Tele2 heeft tegen dat besluit bij brief van 27 december 2007, bij het College binnengekomen op dezelfde dag, beroep ingesteld. Dit beroep is geregistreerd onder nummer AWB 07/1013.
KPN heeft tegen dat besluit bij brief van 3 januari 2008, bij het College binnengekomen op dezelfde dag, beroep ingesteld. Dit beroep is geregistreerd onder nummer AWB 08/7.
Tele2 en KPN hebben bij brieven van 5 februari 2008 de gronden van hun beroep aangevuld.
Bij brief van 7 februari 2008, aangevuld bij brieven van 26 februari en 4 maart 2008, heeft OPTA de op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend, onderverdeeld in A en B-stukken, en met verwijzing naar artikel 8:29 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) medegedeeld dat uitsluitend het College kennis zal mogen nemen van de B-stukken.
Bij brief van 26 februari 2008 heeft OPTA een verweerschrift ingediend.
KPN en Tele2 hebben bij brieven van respectievelijk 11 en 14 maart 2008 een repliek ingediend.
Bij brief van 28 maart 2008 heeft OPTA een dupliek ingediend.
Bij brief van 1 april 2008 heeft OPTA, naar aanleiding van schriftelijke vragen van het College, een nadere toelichting gegeven op haar mededeling als bedoeld in artikel 8:29 Awb Pro en gewijzigde versies van openbare stukken overgelegd, omdat bepaalde gegevens in die stukken bij nader inzien niet als vertrouwelijk behoeven te worden aangemerkt dan wel, waar het getallen betreft, kan worden volstaan met het weergeven daarvan in marges.
Bij beschikking van 8 april 2008 heeft het College beperking van de kennisneming van de stukken gerechtvaardigd geoordeeld. Bij brief van 15 april 2008 heeft Tele2 toestemming gegeven dat het College mede uitspraak doet op grondslag van de B-stukken.
Op 23 april 2008 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen, bij monde van hun gemachtigden, hun standpunten hebben toegelicht.
2. De grondslag van het geschil
2.1 De richtlijn 2002/19/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de toegang tot en interconnectie van elektronische-communicatienetwerken en bijbehorende faciliteiten (Pb EG L 108, blz. 7; hierna: Toegangsrichtlijn) bepaalt onder meer:
"Artikel 2 Definities Pro
Voor de toepassing van deze richtlijn zijn de definities van artikel 2 van Pro Richtlijn 2002/21/EG (kaderrichtlijn) van toepassing.
Voort wordt in deze richtlijn verstaan onder:
a) "toegang": het beschikbaar stellen van faciliteiten en/of diensten aan een andere onderneming, onder uitdrukkelijke voorwaarden, hetzij op exclusieve hetzij op niet-exclusieve basis, met het oog op het aanbieden van elektronische communicatiediensten. Dit omvat onder andere: toegang tot netwerkonderdelen en bijbehorende faciliteiten dat met zich kan brengen het koppelen van apparaten door middel van vaste of mobiele middelen (dit omvat in het bijzonder de toegang tot het aansluitnetwerk en tot alle faciliteiten en diensten die noodzakelijk zijn om via het aansluitnetwerk diensten te verlenen); toegang tot materiële infrastructuur waaronder gebouwen, kabelgoten en masten; toegang tot programmatuursystemen, waaronder operationele ondersteuningssystemen; toegang tot nummervertaling of systemen met vergelijkbare functionaliteit; toegang tot vaste en mobiele netwerken, met name voor roaming; toegang tot voorwaardelijke toegangssystemen voor digitale- televisiediensten; toegang tot virtuele netwerkdiensten;
b) (…) "
In de Tw is onder meer het volgende bepaald:
"Artikel 1.1
In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
a. (…)
l. toegang: het aan een andere onderneming beschikbaar stellen van netwerkonderdelen, bijbehorende faciliteiten of diensten onder uitdrukkelijke voorwaarden al dan niet op exclusieve basis ten behoeve van het aanbieden van elektronische communicatiediensten of het verspreiden van programma's aan het publiek door die onderneming;
m. interconnectie: specifiek type toegang dat wordt gerealiseerd tussen exploitanten van openbare netwerken, inhoudende het fysiek en logisch verbinden van openbare communicatienetwerken die door dezelfde of een andere onderneming worden gebruikt om het de gebruikers van een onderneming mogelijk te maken te communiceren met die van dezelfde of van een andere onderneming of toegang te hebben tot diensten die door een andere onderneming worden aangeboden;
(…)
Artikel 6a.1
1. Het college [van OPTA; toevoeging College] bepaalt in overeenstemming met de beginselen van het algemene Europese mededingingsrecht de relevante markten in de elektronische communicatiesector (…).
(…)
3. Het college onderzoekt de overeenkomstig het eerste (…) lid bepaalde relevante markten zo spoedig mogelijk.
(…)
5. Het in het derde (…) lid bedoelde onderzoek is er in ieder geval op gericht om vast te stellen:
a. of de desbetreffende markt al dan niet daadwerkelijk concurrerend is en of hierop ondernemingen (…) actief zijn die beschikken over een aanmerkelijke marktmacht, en
b. welke verplichtingen (…) passend zijn voor de onder a bedoelde ondernemingen die beschikken over een aanmerkelijke marktmacht.
(…)
Artikel 6a.6
1. Het college kan (…) de verplichting opleggen om te voldoen aan redelijke verzoeken tot door het college te bepalen vormen van toegang (…).
(…)
Artikel 6a.7
1. Het college kan (…) voor door het college te bepalen vormen van toegang een verplichting opleggen betreffende het beheersen van hiervoor te rekenen tarieven of kostentoerekening (…)
2. Een verplichting als bedoeld in het eerste lid kan inhouden dat voor toegang een kostengeoriënteerd tarief moet worden gerekend (…).
(…)
Artikel 6a.16
1. Een onderneming ten aanzien waarvan (…) is vastgesteld dat zij (…) beschikt over een aanmerkelijke marktmacht bij de aanbieding van toegang tot en het gebruik van openbare telefoonnetwerken op een vaste locatie, wordt als zodanig aangewezen door het college.
(…)
Artikel 6a.17
1. Een onderneming die krachtens artikel 6a.16, eerste lid, is aangewezen draagt, voor zover zij is aangewezen, er zorg voor dat voor haar abonnees de voorzieningen beschikbaar zijn die het hen mogelijk maken om per oproep door middel van een keuzecode of standaard door middel van een voorkeuze de diensten af te nemen van aanbieders die toegang hebben tot haar openbare telefoonnetwerk op een vaste locatie en de openbare telefoondienst, of een substantieel onderdeel daarvan, op een vaste locatie aanbieden.
(…)
3. Het college kan een krachtens artikel 6a.16, eerste lid, aangewezen onderneming voorschriften geven met betrekking tot de functionaliteit van de voorzieningen, bedoeld in het eerste lid.
(…) "
2.2 Bij besluiten van 21 december 2005 heeft OPTA krachtens hoofdstuk 6a Tw de volgende markten geanalyseerd: (-) de wholesalemarkt voor gespreksopbouw op het vaste openbare telefoonnetwerk (hierna: marktanalyse gespreksopbouw), (-) de wholesalemarkten voor gespreksafgifte op afzonderlijke openbare telefoonnetwerken, verzorgd op een vaste locatie (hierna: marktanalyse gespreksafgifte) en (-) de wholesalemarkten voor gespreksdoorgifte op het vaste openbare telefoonnetwerk (hierna: marktanalyse gespreksdoorgifte). Het College heeft bij uitspraken van 20 maart 2007 beslist op de beroepen tegen de marktanalyse gespreksopbouw (AWB 06/130 t/m 06/133, www.rechtspraak.nl, LJN BA1009) en de marktanalyse gespreksdoorgifte (AWB 06/115 t/m 06/119, www.rechtspraak.nl, LJN BA1008) en bij uitspraak van 11 mei 2007 op de beroepen tegen de marktanalyse gespreksafgifte (AWB 06/125, 06/127, 06/128 en 06/129, www.rechtspraak.nl, LJN BA4880).
De in die marktanalyses opgelegde wholesale tariefverplichtingen zijn door OPTA uitgewerkt in het wholesale price cap-besluit van 27 september 2006 (hierna: WPC-besluit). Tegen dit besluit zijn geen rechtsmiddelen aangewend.
2.3 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- KPN en Tele2 – waarvan de rechtsvoorgangers zijn Tele2 (Netherlands) B.V. (hierna: Tele2 (Netherlands)) en Versatel Nederland B.V. (hierna: Versatel) – zijn aanbieders van openbare elektronische communicatiediensten en netwerken. Versatel was ten behoeve van het afnemen van de dienst ontbundelde toegang uitgerold naar een aantal van de lokale nummercentrales van KPN. Tele2 (Netherlands) was uitgerold tot de regionale centrales ten behoeve van het afnemen van (C(P)S)-spraakdiensten.
- KPN heeft met Tele2 (Netherlands) overeenkomsten gesloten inzake interconnectie en bijzondere toegang op regionaal niveau ten behoeve van het leveren en afnemen van terminating en originating diensten. Met Versatel heeft KPN een overeenkomst gesloten inzake interconnectie op lokaal niveau ten behoeve van de dienst ontbundelde toegang tot het aansluitnet.
- Tele2 heeft bij brief van 23 februari 2007, zoals gewijzigd bij brieven van 29 maart, 26 september en 22 oktober 2007, bij OPTA een aanvraag om geschilbeslechting ingediend ter zake van het aanbod van KPN voor lokale interconnectie ten behoeve van de diensten gespreksopbouw en gespreksagifte.
- KPN heeft bij brief van 6 april 2007 een zienswijze ingediend.
- Op 27 april 2007 heeft OPTA partijen gehoord. Voorts is op 21 september 2007 een bijeenkomst gehouden over de EDC-rapportage van KPN.
- OPTA heeft partijen gedurende de procedure verschillende malen schriftelijk vragen gesteld, waarop Tele2 en KPN telkens schriftelijk hebben geantwoord.
- Vervolgens heeft OPTA het bestreden besluit genomen.
3. Het bestreden besluit
3.1 Bij het bestreden besluit heeft OPTA met betrekking tot het verzoek om toegang tot de AXE-centrales bepaald dat:
"(i) KPN op basis van de marktanalysebesluiten gespreksopbouw en gespreksafgifte verplicht is om fysieke interconnectie te leveren tot de lokale centrales van KPN.
(ii) KPN op basis van de marktanalysebesluiten gespreksopbouw en gespreksafgifte niet verplicht is om virtuele lokale interconnectie te leveren.
(iii) KPN dient – na de bekendmaking door het college [van OPTA; toevoeging College] van het geschilbesluit en voor die centrales waar Tele2/Versatel lokale interconnectie wenst (…) – aan te geven welke van de in tabel 1 van dit besluit beschreven situaties voor elk van de betreffende AXE-centrales van toepassing is en dient de waarde van de alfa te bepalen. Naar het oordeel van het college dient KPN deze gegevens uiterlijk binnen drie weken na dagtekening van het geschilbesluit aan Tele2/Versatel kenbaar te maken, en in afschrift aan het college. Daarbij houdt het college vast aan de randvoorwaarde dat het percentage van de centrales waar onvoldoende poortcapaciteit is, niet hoger mag zijn dan 30%, zijnde het percentage centrales met onvoldoende capaciteit zoals dat nu door KPN wordt geschat.
(iv) het primaire verzoek dat KPN zowel voor fysieke als voor virtuele lokale interconnectie zelf de ombouwkosten dient te dragen, wijst het college af.
(v) het subsidiaire verzoek dat het college een redelijk ombouwtarief dient vast te stellen, wijst het college toe. Het college stelt tariefplafonds vast op de in tabel 2 en 3 van dit besluit opgenomen bedragen. De tarieven zijn geldig tot het einde van de looptijd van de huidige marktanalysebesluiten.
(vi) het verzoek dat KPN toegang in de lokale centrales dient te bieden ten minste vijf jaar nadat KPN aan Versatel het lokale interconnectietarief in rekening is gaan brengen, wijst het college af.
(vii) KPN Tele2/Versatel tijdig via een schriftelijke kennisgeving voorafgaand aan de voorgenomen uitfasering van een lokale centrale dient te informeren evenals op haar website hiervan melding dient te maken.
(viii) KPN op die AXE-centrales waarop zowel wat betreft de groupswitch als de poorten reeds voldoende capaciteit aanwezig is (en geen uitbreiding nodig is) lokale interconnectie dient te realiseren binnen maximaal vier maanden na het moment van een daadwerkelijke bestelling van Tele2/Versatel (situatie 1 uit tabel 1). Ten aanzien van de AXE-centrales waarop wat betreft de groupswitch of de poorten onvoldoende capaciteit aanwezig is (en uitbreiding nodig is), acht het college een ombouwperiode van maximaal zes maanden redelijk (situatie 2, 3, 4 uit tabel 1). De ombouwperioden gelden voor alle op hetzelfde moment door Tele2/Versatel bestelde centrales.
(ix) indien KPN de in dictumpunt (viii) bedoelde termijnen niet haalt, dient zij vanaf de eerste dag na afloop van de termijn voor het betreffende verkeer van Tele2/Versatel (opbouw en afgifte) lokale tarieven in rekening te brengen.
(x) het verzoek tot onmiddellijke levering van virtuele lokale interconnectie vanaf datum aanvraag dan wel de datum van bekendmaking van het geschilbesluit, ongeacht of mogelijke ombouw van lokale centrales al is gerealiseerd, wijst het college af.
(xi) het verzoek dat KPN inzage dient te verschaffen in de gegevens van het lokale aansluitnet, wijst het college toe. Dit betreft gegevens inzake het type lokale centrales en het daarbij behorende verzorgingsgebied alsmede rehoming plannen ten aanzien van lokale centrales. KPN dient deze gegevens op haar website beschikbaar en up-to-date te houden. "
OPTA heeft het verzoek om virtuele lokale interconnectie ten aanzien van CPS originating afkomstig van PRX-centrales geheel afgewezen.
Aan het dictum heeft OPTA, kort weergegeven en voorzover hier van belang, het volgende ten grondslag gelegd.
3.2 Uit de marktanalysebesluiten gespreksopbouw en gespreksafgifte volgt dat KPN verplicht is te voldoen aan redelijke verzoeken om toegang, waaronder fysieke toegang tot lokale centrales. OPTA heeft het verzoek om virtuele lokale interconnectie – in welk geval niet fysiek wordt geïnterconnecteerd, maar aan Tele2 het tarief in rekening wordt gebracht als ware zij lokaal geïnterconnecteerd – afgewezen, omdat in de voornoemde marktanalysebesluiten op KPN niet de verplichting is gelegd die te leveren en een dergelijke verplichting niet kan worden afgeleid uit het begrip "toegang" als bedoeld in artikel 2, onder a, Toegangsrichtlijn of artikel 1, onder l, Tw. Voorzover Tele2 heeft verwezen naar voetnoot 99 van de marktanalyse gespreksopbouw, heeft OPTA erop gewezen dat de daar bedoelde "administratieve levering" in uitzonderlijke gevallen kan worden opgelegd aan KPN in het kader van CPS, teneinde telco's in staat te stellen om het verkeer aan hun eindgebruikers te factureren, hetgeen OPTA in het belang acht van de effectiviteit van CPS. Dergelijke factureringsoverwegingen hebben betrekking op de retailmarkt en staan los van onderhavige toegang op basis van lokale interconnectie, aldus OPTA.
3.3 Wat betreft de kosten voor het uitbreiden van de poortcapaciteit heeft OPTA overwogen dat die kosten dienen te worden ontmiddeld voor de situaties dat sprake is van voldoende poortcapaciteit dan wel onvoldoende poortcapaciteit. Een gemiddeld tarief weerspiegelt volgens OPTA minder goed de specifieke kosten per situatie, waardoor de afnemer minder goed kan inspelen op de specifieke kostensituatie door alleen interconnectie af te nemen op locaties met relatief lage tarieven. Daarnaast is volgens OPTA het kostenverschil tussen de twee situaties zodanig groot (grofweg een factor 2), dat bij de afweging tussen het belang van een juiste kostenweerspiegeling enerzijds en de belangen van eenvoud, transparantie en voorspelbaarheid anderzijds het eerste prevaleert.
3.4 OPTA heeft in het bestreden besluit ten aanzien van de kosten voor uitbreiding van de groupswitch overwogen dat aannemelijk moet worden geacht dat zich de situatie kan voordoen dat op een lokale centrale onvoldoende groupswitchcapaciteit is. Dit doordat verkeersstromen door lokale interconnectie meer worden opgesplitst en lokale interconnectie dus zal resulteren in een groter beslag op de capaciteit van een centrale. Omdat de groupswitch niet meer leverbaar is, dient in geval van ondercapaciteit extra capaciteit te worden betrokken uit herinzet van groupswitchonderdelen op locaties met overcapaciteit. Dit brengt met zich dat de leverancier in geval van ondercapaciteit ook activiteiten moet uitvoeren op centrales met overcapaciteit en dat op bijna alle AXE-centrales mutaties moeten plaatsvinden om groupswitchcapaciteit te herverdelen. OPTA heeft zich, anders dan KPN, op het standpunt gesteld dat de kosten die worden veroorzaakt door ondercapaciteit, waaronder ook vallen de kosten voor het werk in centrales met overcapaciteit, moeten worden toegerekend aan de centrales met ondercapaciteit. Omdat KPN zich niet in staat achtte om de kosten ontmiddeld te prognosticeren omdat niet op voorhand bekend is op hoeveel locaties sprake is van onder- of overcapaciteit, heeft OPTA voor de kosten van AXE-centrales vier situaties onderscheiden (wel/geen voldoende poortcapaciteit in geval van wel/geen voldoende groupswitchcapaciteit) en daarvoor tariefplafonds vastgesteld.
3.5 OPTA heeft het verzoek van Tele2 om de ombouwkosten toe te rekenen aan KPN afgewezen. De lokale centrales zijn weliswaar niet uitgerust voor lokale interconnectie, maar dat heeft te maken met het feit dat ten tijde van het plaatsen van de lokale centrales – vóór de liberalisering van de telefoniemarkt – nog geen rekening werd gehouden met lokale interconnectie door andere marktpartijen. Anders dan Tele2 heeft gesteld, wordt aan KPN in de marktanalyses niet de verplichting opgelegd om een state of the art-netwerk te houden. Ook kan KPN niet het recht worden ontzegd om investeringen in haar netwerk uit te stellen of achterwege te laten om daarmee financieel voordeel te behalen. Voorts heeft Tele2 niet gemotiveerd waarom de ombouwkosten een weerspiegeling zouden zijn van de inefficiëntie van KPNs netwerk. In dit verband heeft OPTA er op gewezen dat in het WPC-besluit is vastgesteld dat KPN niet inefficiënt is. Opbrengsten die KPN de afgelopen jaren te veel heeft gehad als gevolg van het feit dat regionale tarieven in rekening zijn gebracht, zijn reeds verrekend in de projectkosten uit de periode 1998-2001. Op basis van het beginsel van kostencausaliteit moeten de ombouwkosten aan Tele2, als veroorzaker daarvan, worden toegerekend. Daar heeft OPTA ten overvloede aan toegevoegd dat een uitzondering op het uitgangspunt van kostencausaliteit onverenigbaar zou zijn met de grootschalige investeringen van KPN voor All IP [de verglazing van het netwerk, waarbij de lokale centrales worden uitgefaseerd; toevoeging College] en dat in de uitspraak van het College van 20 maart 2007 inzake gespreksdoorgifte is overwogen dat het bij het bevorderen van infrastructuurconcurrentie moet gaan om efficiënte infrastructuur. Het argument dat met toerekening aan KPN duurzame concurrentie wordt bevorderd, leidt evenmin tot afwijking van het uitgangspunt van kostencausaliteit. Dit effect zou – gelet op de uitfasering van de lokale centrales – slechts tijdelijk zijn en weegt niet op tegen het risico van inefficiënte investeringen.
3.6 OPTA heeft het verzoek van Tele2 om virtuele lokale interconnectie op de PRX-centrales afgewezen, omdat, anders dan Tele2 heeft betoogd, KPN wel een mogelijkheid voor lokale interconnectie heeft, namelijk door migratie naar remote/host 5ESS of AXE. Dat KPN thans al het lokale verkeer van PRX-centrales naar regionaal niveau routeert, betekent volgens OPTA nog niet dat KPN dat verkeer tegen lokaal tarief moet afleveren.
3.7 De tarieven voor lokale interconnectie dienen op grond van de marktanalyses gespreksopbouw en gespreksafgifte op kosten te zijn georiënteerd. De kosten voor het ombouwen van lokale centrales voor interconnectie zijn met interconnectie verbandhoudende tariefelementen en moeten dan ook op kostenoriëntatie worden beoordeeld. OPTA heeft de door KPN opgevoerde kosten, waaronder de door KPN in een EDC-rapportage opgevoerde kosten voor het ombouwen van de lokale centrales (hierna ook: Annex 26), beoordeeld en daarover, naast hetgeen reeds over de groupswitch is gesteld, het volgende overwogen.
3.7.1 Er bestaat geen aanleiding om de kosten voor de koppelkabel opnieuw te onderzoeken, aangezien de onderhavige koppelkabel weliswaar duurder is dan een koppelkabel voor MDF-toegang (€ 4.791,-- in plaats van ongeveer
€ 1.600,--), maar deze producten wezenlijk anders zijn en beide reeds zijn beoordeeld in het besluit van OPTA van 5 september 2003.
3.7.2 De periodieke poortkosten zijn vastgelegd in het WPC-besluit. Tijdens de WPC-beoordeling is gebleken dat de poorten nog niet volledig zijn afgeschreven. De kosten voor de uitbreiding van de poortcapaciteit worden als ombouwkosten aan de afnemer van lokale interconnectie in rekening gebracht. Teneinde dubbeltelling van die kosten te voorkomen, is Annex 26 aangepast, hetgeen heeft geleid tot lagere ombouwkosten.
3.7.3 KPN heeft projectkosten die in de periode van 1998 tot en met 2001 zijn gemaakt ten behoeve van lokale interconnectie opgevoerd in een meerjarenvenster. Waar binnen het kader van de EDC-methodiek meerjarenvensters worden gebruikt, wordt een gerealiseerde over- of onderdekking in het verleden betrokken bij het vaststellen van gereguleerde tarieven. Dit betekent echter ook dat aan onderdekkingen gerelateerde overdekkingen (of extra opbrengsten) in het betreffende meerjarenvenster moeten worden opgenomen. De overdekking die KPN heeft gerealiseerd door de afwikkeling van verkeer op regionaal in plaats van op het voorspelde lokale niveau is gerelateerd aan de projectkosten en compenseert de onderdekking hierin.
Het grootste deel van de kosten voor regionaal verkeer is vast, waardoor een verhoging van het volume slechts beperkt extra kosten oplevert. Dit betekent dat indien de werkelijke hoeveelheid verkeer op regionaal niveau hoger is dan de geprognosticeerde hoeveelheid, de achteraf gerealiseerde kostprijs van interlokale gespreksdoorgifte (het verkeer tussen lokaal en regionaal niveau) lager wordt en een overdekking ontstaat.
Ten aanzien van de projectkosten die KPN in de periode 1998-2001 heeft gemaakt, heeft OPTA, na uitvoerige uitwisseling van standpunten ter zake met KPN, beslist dat die kosten niet volledig zijn weggevallen tegen de extra, niet geprognosticeerde inkomsten uit regionale interconnectie en derhalve niet geheel uit het meerjarenvenster kunnen worden verwijderd. Tezamen met de in 2007 gemaakte projectkosten resulteert dit in een bedrag van € 4.936.000,-- aan projectkosten ten behoeve van lokale interconnectie. De projectkosten uit 2007 betreffen het reactiveren van de interconnectiedienst en bestaan vooral uit de inzet van personeel van KPN voor het opnieuw inrichten van processen geënt op de huidige situatie, testen van eerder aangepaste systemen, aanpassen van enkele nieuwere systemen en projectmanagement. Volgens OPTA betreffen de door KPN geprognosticeerde kosten een redelijke prognose. Het totale bedrag aan projectkosten dient Tele2 bij eerste bestelling geheel te voldoen, ongeacht het aantal centrales waarop lokale interconnectie wordt afgenomen. Indien meerdere externe partijen lokale interconnectie gaan afnemen, dient verrekening achteraf plaats te vinden.
3.7.4 De overige, niet nader in de overwegingen van het bestreden besluit gespecificeerde, kostenposten in Annex 26 zijn volgens OPTA redelijk. Die kosten betreffen vrijwel volledig de prijs van de werkzaamheden die door externe leveranciers van KPN moeten worden uitgevoerd en zijn gebaseerd op uitgebrachte offertes, aldus OPTA. De offertes en de daarop gebaseerde kostenposten in Annex 26 sluiten op elkaar aan, terwijl voorts die aansluiting is gecontroleerd door de accountant van KPN.
3.8 Er bestaat geen aanleiding om Tele2 een instandhoudingstermijn te garanderen voor vijf jaar, vergelijkbaar met de overgangsmaatregelen die worden getroffen voor afnemers van ontbundelde toegang. Anders dan voor laatstgenoemde afnemers gold, is Tele2 bekend met de All IP-plannen van KPN en kan zij daarmee rekening houden bij het maken van haar keuze om lokale interconnectie af te nemen.
3.9 OPTA heeft voorts de leveringstermijnen vastgesteld waarbinnen KPN door Tele2 bestelde centrales dient op te leveren. Daarbij heeft OPTA tevens beslist dat KPN, indien zij de termijnen niet haalt, is gehouden om vanaf de eerste dag na afloop van die termijn voor het betreffende verkeer van Tele2 lokale tarieven in rekening te brengen. Deze maatregel is volgens OPTA geschikt en noodzakelijk om KPN de prikkel te ontnemen om de ombouw van lokale centrales te vertragen. De maatregel moet overigens niet worden gelijkgesteld aan virtuele interconnectie nu het een tijdelijke verplichting is in het kader van de uitvoering van fysieke interconnectie.
4. Het standpunt van Tele2
Tele2 heeft in beroep, samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd.
4.1 Ten onrechte heeft OPTA bepaald dat de ombouwkosten voor het geschikt maken van de lokale centrales door Tele2 moeten worden gedragen. Tele2 wijst in dit verband op het standpunt van OPTA zoals verwoord in het besluit van 17 december 1997 inzake een geschil tussen Enertel en KPN. Uit dat besluit volgt dat marktpartijen niet hoeven te betalen voor kosten die nodig zijn om het netwerk van KPN te upgraden zodat het voldoet aan de eisen van deze tijd en aansluit bij de te verwachten vraag naar interconnectie. Daaraan moet het netwerk van KPN immers al voldoen, zo volgt uit de in die uitspraak neergelegde plicht dat KPN een state of the art-netwerk moet exploiteren. Investeringen die nodig zijn om lokale interconnectie mogelijk te maken vloeien voort uit achterstanden en inefficiënties en die mogen – zo volgt ook uit voornoemde uitspraak – niet aan marktpartijen in rekening worden gebracht. Verder heeft KPN volgens Tele2 voordeel genoten van het gebruik maken van verouderde apparatuur en is in zoverre ook sprake van strategisch productontwerp, omdat KPN zelf wel switching-mogelijkheden heeft voor haar eigen verkeer, maar andere partijen die mogelijkheden niet krijgen. Tele2 heeft er verder op gewezen dat de All IP-plannen van KPN geen reden mogen vormen om de ombouwkosten voor rekening van Tele2 te laten, nu die plannen niet op verzoek van Tele2 worden gemaakt. Wel acht Tele2 het begrijpelijk indien KPN niet meer in haar lokale centrales zou willen investeren; reden voor Tele2 om naast het verzoek om fysieke interconnectie te vragen om virtuele interconnectie (het in rekening brengen van het lokale tarief). Die mogelijkheid doet in de ogen van Tele2 zowel recht aan het belang van KPN om niet langer te investeren als aan het belang van Tele2 om – gelet op haar uitrol naar de lokale MDF-centrales – profijt te hebben van de investering in die uitrol.
4.2 Subsidiair betoogt Tele2, onder verwijzing naar de punten 569 en 575 van de marktanalyse gespreksafgifte, dat de ombouwkosten door OPTA ten onrechte niet zijn onderworpen aan een efficiëntie-toets, zoals voorgeschreven door de marktanalyses, teneinde te voorkomen dat KPN inefficiënties in haar bedrijfsvoering doorberekent aan haar afnemers. Voor lokale interconnectie geldt bovendien de meest zware tariefvariant 1. OPTA heeft voorts ten onrechte nagelaten een deskundige in te schakelen zoals Stratix Consultancy Group B.V. (hierna: Stratix) om de kosten op redelijkheid en noodzakelijkheid te onderzoeken. Ombouwkosten zijn niet beoordeeld in het WPC-besluit en zijn evenmin meegenomen in de comparatieve efficiëntieanalyse (hierna: CEA). Tele2 heeft in dit verband een rapport van Stratix van 13 november 2002 overgelegd waarin een kostenevaluatie van de door KPN opgevoerde eenmalige kosten voor lokale interconnectie is gemaakt en dat is opgesteld in opdracht van OPTA ten behoeve van het Beleidsvoornemen van 24 april 2003 inzake een redelijk aanbod voor lokale interconnectie (hierna: Beleidsvoornemen). Voorts wijst Tele2 erop dat OPTA ten onrechte heeft geoordeeld dat een tarief van € 4.791,-- voor een koppelkabel redelijk zou zijn, nu het kostenverschil met een koppelkabel 200 dubbel voor MDF-access te groot is. Volgens Tele2 bestaat er geen wezenlijk verschil tussen beide producten en biedt de verwijzing naar het besluit van 2003 ook geen motivering voor die stelling van OPTA, nu de daar beoordeelde kabel een capaciteit heeft voor regionale interconnectie, waarmee een hoeveelheid verkeer wordt afgewikkeld die 25 maal groter is dan de hoeveelheid verkeer bij lokale interconnectie.
4.3 Volgens Tele2 heeft OPTA zich in het bestreden besluit ten onrechte op het standpunt gesteld dat in AXE-centrales waar voldoende poortcapaciteit is, zich de situatie kan voordoen dat er onvoldoende capaciteit is op de groupswitch. Tele2 stelt dat dit technisch onmogelijk is, zoals Tele2 al aan OPTA in een e-mail van 18 oktober 2007 heeft laten weten, aangezien in een groupswitch aan de ene zijde de abonnees zitten en aan de andere zijde de hostpoorten. Is er capaciteit voor hostpoorten, dan moet volgens Tele2 ook capaciteit op de groupswitch aanwezig zijn, aangezien de hostpoorten daarop aangesloten zijn. Gelet hierop, heeft OPTA dan ook ten onrechte niet aan KPN de opdracht gegeven om aan te geven op welke centrales sprake is van voldoende poortcapaciteit. Daarnaast heeft OPTA ten onrechte het vaststellen van de centrales waar voldoende poortcapaciteit aanwezig is zonder controle overgelaten aan KPN.
4.4 Tele2 heeft voorts aangevoerd dat OPTA ten onrechte heeft bepaald dat zij projectkosten moet betalen. Voorzover OPTA daartoe al bevoegd zou zijn, heeft Tele2 gesteld dat OPTA onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt welk deel van de projectkosten ziet op de periode 1998-2001 en welk deel ziet op de nog te maken projectkosten. Daarnaast heeft OPTA ten onrechte projectkosten meegenomen die door KPN in het verleden zijn gemaakt en waarvan OPTA in het EDC VI-besluit van 24 juli 2003, welk besluit volgens Tele2 formele rechtskracht heeft, heeft vastgesteld dat die kosten niet in rekening mogen worden gebracht aan marktpartijen. Daarbij komt, aldus Tele2, dat geen sprake kan zijn van een eenmalige up front vergoeding van alle projectkosten, omdat die kosten in EDC-besluiten in een meerjarenvenster als een opslag in het verkeerstarief worden versleuteld en niet als eenmalig tarief. Tot slot heeft OPTA ten onrechte nagelaten om de redelijkheid en efficiëntie van de door KPN opgevoerde projectkosten te beoordelen.
4.5 Tele2 heeft in haar aanvraag gesteld dat in het geval KPN geen fysieke interconnectie wil leveren, zij virtuele lokale interconnectie dient te verlenen, hetgeen een administratieve levering inhoudt waarbij lokale tarieven in rekening worden gebracht terwijl de facto op regionaal niveau wordt geleverd. Dit verzoek is door Tele2 tevens gedaan voor het geval dat KPN wel fysieke interconnectie wil leveren, maar de ombouw nog niet is gerealiseerd. Volgens Tele2 heeft OPTA ten onrechte niet bepaald dat KPN vanaf de datum van de aanvraag lokale tarieven in rekening moet brengen. OPTA heeft in dit verband de definities in zowel de Toegangsrichtlijn als de Tw onjuist geïnterpreteerd, nu daarin staat dat toegang tot virtuele netwerkdiensten valt onder het begrip "toegang". Ook heeft Tele2 gewezen op voetnoot 99 van de marktanalyse gespreksopbouw, waarin aan KPN de verplichting wordt opgelegd tot administratieve levering. Hierbij wordt de facto geen CPS-toegang gerealiseerd, maar de CPS-aanbieder wel in staat gesteld te factureren als ware CPS afgenomen bij KPN en geleverd aan de klant. Zou die administratieve levering niet onder "toegang" vallen, dan was OPTA volgens Tele2 niet bevoegd geweest die wholesale-verplichting op te leggen. Tot slot wijst Tele2 erop dat OPTA in het bestreden besluit zelf een vorm van virtuele interconnectie oplegt, namelijk voorzover KPN niet voldoet aan de redelijke levertermijnen.
4.6 Tele2 komt voorts op tegen de afwijzing van haar verzoek om de verleende toegang ten minste vijf jaar te garanderen. In haar position paper inzake All IP van 3 oktober 2006, heeft OPTA zich op het standpunt gesteld dat de afnemers van MDF-access er in beginsel van mogen uitgaan dat zij de eenmalig aan KPN betaalde vergoeding voor de basisconfiguratie van hun faciliteiten kunnen terugverdienen en dat een redelijke afschrijvingstermijn in dat verband vijf jaar bedraagt. Volgens Tele2 zou het in lijn met dat standpunt van OPTA zijn om ook in dit geval een termijn te garanderen, met name omdat OPTA in de marktanalyses toegangsverplichtingen op lokaal niveau heeft opgelegd, waarvan ten minste mag worden verwacht dat die rendabel voor marktpartijen zijn, omdat de toegangsverplichting anders een wassen neus zou zijn. Dat Tele2 zich in een andere situatie zou bevinden dan de afnemers van MDF-access, zoals OPTA in het bestreden besluit heeft gesteld, bestrijdt zij, nu Tele2 al sinds 2000 haar netwerk heeft uitgerold naar de lokale centrales in het kader van MDF-access, welke uitrol mede heeft plaatsgevonden in de wetenschap dat daarmee ook lokale interconnectie mogelijk werd. Daarbij komt dat het eerste verzoek om lokale interconnectie dateert van 2003 en sinds 2004 een procedure van Tele2 tegen OPTA loopt over de hoogte van de ombouwtarieven van KPN, aan welke procedure thans nog geen einde is gekomen.
4.7 Volgens Tele2 heeft OPTA in het bestreden besluit ten aanzien van de PRX-centrales miskend dat uit het feit dat KPN zelf het CPS-verkeer op PRX-centrales per definitie naar regionale centrales leidt, volgt dat het desbetreffende verkeer niet lokaal kan worden afgenomen. Dat KPN de PRX-centrales geheel wil vervangen door AXE of 5ESS-centrales kan volgens Tele2 niet als een alternatief worden gezien, nu daarmee het probleem door KPN zou worden omzeild en er effectief geen lokale interconnectie wordt gerealiseerd op die centrales, maar op de vervangers daarvan. OPTA heeft derhalve het verzoek van Tele2 om virtuele interconnectie ten onrechte afgewezen.
5. Het standpunt van KPN
KPN heeft aan haar beroep, samengevat weergegeven, het volgende ten grondslag gelegd.
5.1 KPN komt op tegen de beslissing van OPTA om op de projectkosten, die door KPN in de periode 1998-2001 ten behoeve van lokale interconnectie zijn gemaakt, een neerwaartse correctie toe te passen in verband met de hogere opbrengsten uit regionaal verkeer. Volgens KPN is het in strijd met de door OPTA in de marktanalyses neergelegde uitgangspunten van fully allocated costs en kostencausaliteit om de projectkosten aan een andere dienst toe te rekenen, in dit geval regionale interconnectie. Hanteren van het uitgangspunt van fully allocated costs betekent dat kosten die ten behoeve van diensten en markten worden gemaakt in principe volledig aan deze diensten en markten dienen te worden toegerekend. Dit brengt met zich dat KPN in staat moet worden gesteld de daadwerkelijk gemaakte projectkosten op die dienst en die markten volledig terug te verdienen. Het uitgangspunt van kostencausaliteit brengt mee dat deze projectkosten uitsluitend moeten worden toegerekend aan de tarieven voor lokale interconnectie. Hoewel er een direct verband is tussen de meeropbrengsten uit regionaal verkeer en het niet-afnemen van lokaal verkeer, is er geen causaal verband dat de toerekening kan rechtvaardigen, en wordt aldus de prikkel voor marktpartijen om zelf in infrastructuur te investeren uiteindelijk ondergraven. Voorts is de door OPTA gekozen invulling van de kostenoriëntatie in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel, doordat zij in feite achteraf de kostprijs en daarmee de tarieven voor regionale interconnectie aanpast, terwijl uitgangspunt bij EDC-tarieven is, dat die tevoren en definitief aan de hand van prognoses worden bepaald. De tarieven voor regionaal verkeer zijn destijds in het EDC V-besluit vastgesteld en daarop mag OPTA niet achteraf terugkomen.
5.2 Voorzover OPTA daartoe toch bevoegd moet worden geacht, heeft KPN subsidiair aangevoerd dat OPTA de meeropbrengsten onjuist heeft vastgesteld. KPN heeft in dit verband betoogd dat OPTA op basis van de gerealiseerde regionale volumes de gerealiseerde – lagere – kostprijs had moeten berekenen en deze had moeten aftrekken van de vooraf geprognosticeerde kostprijs. Het prijsverschil had vervolgens moeten worden vermenigvuldigd met alle regionale minuten waarvan de kostprijs op basis van EDC is vastgesteld. In dat geval zou de meeropbrengst nog geen vijfde zijn geweest van de meeropbrengst die OPTA heeft berekend. De methode van OPTA is volgens KPN in strijd met de aan KPN opgelegde verplichtingen, nu OPTA uitgaat van marginale kosten van de "extra" regionale minuten in plaats van fully allocated costs en omdat in feite twee kostprijzen voor regionale minuten ontstaan, namelijk voor geprognosticeerde minuten en voor niet-geprognosticeerde minuten, hetgeen in strijd is met het uitgangspunt van consistentie.
5.3 KPN heeft tot slot aangevoerd dat OPTA ten onrechte de door KPN voor het ombouwen van lokale centrales opgevoerde kostenposten, te weten de kosten voor "Configuratie C7" en een deel van de kosten "Uitbreiding Groupswitch", niet heeft meegenomen. Volgens KPN worden ten onrechte geen kosten doorberekend indien sprake is van overcapaciteit op de groupswitch, terwijl KPN heeft aangegeven dat ook in geval van overcapaciteit activiteiten noodzakelijk zijn voor het configureren en testen van de bestaande centrale, zoals OPTA ook stelt in punt 44 van het bestreden besluit. Weliswaar was ten tijde van het bestreden besluit niet bekend hoe hoog de kosten voor die activiteiten zouden zijn, maar KPN dient wel in staat te worden gesteld die kosten door te belasten. Ook de kosten voor de site survey zullen volgens KPN moeten worden doorbelast alsmede de door KPN in de Annex 26 opgevoerde interne kosten in geval van overcapaciteit op de groupswitch. Het buiten beschouwing laten van deze kosten is volgens KPN in strijd met het uitgangspunt van fully allocated costs. Ter zitting is hier namens KPN aan toegevoegd dat OPTA's keuze om de door KPN te maken ombouwkosten uitsluitend toe te rekenen aan centrales waar ondercapaciteit bestaat, ertoe kan leiden dat Tele2 alleen interconnectie zal vragen bij centrales met overcapaciteit. Dat zou er toe leiden, dat KPN de gemaakte kosten niet vergoed zou zien.
6. De beoordeling van het geschil
6.1 Tele2 heeft aangevoerd dat OPTA ten onrechte heeft beslist dat de ombouwkosten voor het geschikt maken van lokale centrales om te kunnen interconnecteren dienen te worden toegerekend aan de verzoeker om lokale interconnectie in plaats van aan KPN, die die kosten in de ogen van Tele2 heeft veroorzaakt door een verouderd netwerk te exploiteren dat ongeschikt is voor lokale interconnectie.
6.1.1 Naar het oordeel van het College heeft OPTA zich in het bestreden besluit terecht op het standpunt gesteld dat uit de dicta van de marktanalyses gespreksopbouw en gespreksafgifte en uit artikel 6a.17 Tw voor KPN alleen de verplichting voortvloeit om te voldoen aan redelijke verzoeken om (directe) lokale interconnectie tegen kostengeoriënteerde tarieven. Noch uit die marktanalyses, noch overigens uit de Tw, kan een verplichting worden afgeleid dat KPN een zogeheten state of the art-netwerk dient te exploiteren, zoals destijds, na het openen van de telecommunicatiemarkten, ingevolge artikel 2.1 Besluit algemene richtlijnen telecommunicatie het geval was en welke verplichting heeft geleid tot de beslissing van OPTA in het Enertel/KPN-geschilbesluit van 17 december 1997. Gelet hierop, heeft OPTA zich terecht op het standpunt gesteld dat – buiten het kader van een daartoe strekkend redelijk verzoek om toegang – geen grondslag kan worden aangewezen KPN verplicht te achten haar lokale centrales om te bouwen teneinde ze geschikt te maken voor lokale interconnectie. Het beroep van Tele2 is in zoverre ongegrond.
6.2 Tele2 heeft in beroep voorts gesteld dat OPTA ten onrechte niet de efficiëntie, redelijkheid en noodzakelijkheid van de eenmalige ombouwkosten heeft onderzocht en gemotiveerd.
6.2.1 De kosten voor lokale interconnectie die in het bestreden besluit aan de orde komen betreffen, kort gezegd, (-) periodieke poortkosten, (-) eenmalige kosten voor koppelkabels, (-) eenmalige kosten voor het ombouwen van de lokale centrales en (-) projectkosten, bestaande uit projectkosten uit de periode 1998-2001 en nog te maken projectkosten. Voor de periodieke poortkosten heeft OPTA verwezen naar het WPC-besluit, waarin het periodieke poorttarief is vastgesteld. De kosten voor de koppelkabels heeft OPTA onderbouwd door te verwijzen naar haar besluit van 5 september 2003, kenmerk OPTA/IBT/2003/203050 (houdende de niet-goedkeuring van kostentoerekeningssystemen ter bepaling van de door KPN Telecom B.V. voor haar collocatiediensten te hanteren kostengeoriënteerde tarieven voor de periode 1 juli 2003 tot 1 juli 2004) en door erop te wijzen dat de door Tele2 bedoelde koppelkabel een wezenlijk ander product is dan de koppelkabel waarvan in het bestreden besluit wordt uitgegaan. De eenmalige kosten voor het ombouwen van lokale centrales zijn door KPN geprognosticeerd en opgevoerd in een EDC-rapportage genaamd Annex 26, die door OPTA in het kader van het bestreden besluit is beoordeeld en – uiteindelijk – goedgekeurd. Onderdeel van de in Annex 26 opgenomen kosten zijn de werkzaamheden van externe leveranciers, waaronder het aanpassen van de groupswitch valt. Die kosten zijn gebaseerd op de offertes van de externe leveranciers en de aansluiting van die offertes met de door KPN opgegeven ombouwkosten is gegarandeerd door een controle door de accountant. In Annex 26 zijn voorts de projectkosten in een meerjarenvenster opgenomen.
6.2.2 Ten aanzien van de efficiëntie van de ombouwkosten heeft OPTA aangevoerd dat door middel van de CEA is voorzien in een objectieve maatstaf aan de hand waarvan de kosten van KPN op efficiëntie kunnen worden beoordeeld en dat derhalve geen aanleiding bestaat tot het door een deskundige laten beoordelen van de efficiëntie van specifieke kosten van KPN. Hierbij is volgens OPTA van belang dat een aanzienlijk deel van die kosten bestaat uit de (verwachte) inkoopkosten van KPN die op basis van de offertes van externe leveranciers zijn vastgesteld.
Het College merkt op dat de CEA een toets is die dient ter vaststelling van de algemene efficiëntie van KPN en dat OPTA deze toets heeft laten uitvoeren teneinde te beoordelen of er bij de relevante tariefstelling een aanpassing dient plaats te vinden ter correctie van een eventuele inefficiëntie van KPN. De CEA leidde tot de conclusie dat KPN de vergelijking met de top 10% van naar efficiëntie gerangschikte US LECs kan doorstaan, waaruit volgt dat de efficiëntiecorrectie nul is en dat de tariefplafonds direct kunnen worden afgeleid uit de relevante EDC-kostprijzen.
Het voorgaande laat onverlet dat er zich omstandigheden kunnen voordoen waarin aanleiding moet worden gevonden onderzoek te verrichten naar eventuele inefficiënties op het niveau van de individuele dienst en het doorberekenen van die inefficiënties aan de afnemers. Van dergelijke omstandigheden is naar het oordeel van het College in het onderhavige geval niet gebleken. In het door Tele2 aangehaalde onderzoek van Stratix is aandacht besteed aan de mogelijkheid dat KPN kosten in rekening zou brengen die niet in lijn zijn met de marktsituatie. Genoemd onderzoek heeft echter geleid tot de conclusie dat dit niet het geval is, zodat een beroep op dit onderzoek Tele2 niet kan baten. Hiernaast heeft OPTA er op gewezen dat de door KPN geoffreerde tarieven zijn onderworpen aan een accountantscontrole en er derhalve geen grond is om aan te nemen dat deze tarieven niet aansluiten op de door KPN gemaakte inkoopkosten en overige daadwerkelijke kosten. De grief van Tele2 faalt in zoverre.
6.2.3 Het College begrijpt het betoog van Tele2, dat OPTA onvoldoende heeft onderzocht of de door KPN opgevoerde kosten noodzakelijk zijn, als zijnde gericht tegen de goedkeuring van de EDC-rapportage, Annex 26. In dit verband acht het College van belang dat Annex 26, voor wat betreft de meeste cijfers, alsmede de offertes van externe leveranciers die daaraan ten grondslag liggen, in hun geheel, voor Tele2 geanonimiseerd zijn geweest en alleen OPTA in staat is geweest om de opgevoerde kosten en offertes te beoordelen. Uit de stukken noch uit het bestreden besluit blijkt naar het oordeel van het College echter dat OPTA de offertes van de externe leveranciers inhoudelijk heeft beoordeeld wat betreft de noodzaak van de voorgestelde investeringen of de benodigde arbeidsuren. Dat de aansluiting van de offertes op Annex 26 is gecontroleerd door een accountant kan hieraan niet afdoen, nu daarmee geen inhoudelijke beoordeling wordt gegeven. Het ontbreken van een dergelijk onderzoek klemt in dit geval temeer daar de ombouwkosten – afgezien van de projectkosten – de belangrijkste kostenpost betreffen. Voorts is OPTA in het bestreden besluit nergens kenbaar ingegaan op het genoemde rapport van Stratix of het Beleidsvoornemen en de eventuele betekenis daarvan voor de beoordeling van Annex 26, terwijl die stukken destijds juist zijn opgesteld met het oog op de beoordeling van het aanbod voor lokale interconnectie van KPN en door Tele2 juist daarom vanaf het begin van de procedure onder de aandacht van OPTA zijn gebracht. Tot slot heeft OPTA ter motivering van de kosten van de koppelkabels gewezen op haar beoordeling van koppelkabels in bijlage 2 bij haar besluit van 5 september 2003. Daargelaten dat dit besluit is ingetrokken bij besluit van 30 juni 2004, blijkt uit die beoordeling niet in hoeverre onderscheid kan, en in redelijkheid wellicht zou moeten, worden gemaakt tussen benodigde capaciteit voor lokale dan wel regionale interconnectie en de daarmee samenhangende keuze voor één van beide kabels. De enkele stelling van OPTA in het verweerschrift, dat voor lokale en regionale interconnectie dezelfde coaxkabels worden gebruikt, acht het College in dit verband een onvoldoende motivering, nu met die stelling de noodzaak van het gebruik van dezelfde kabels niet nader is onderbouwd. Daarbij acht het College van belang dat geen ervaring bestaat met lokale interconnectie zodat niet op grond daarvan vast kan staan dat het noodzakelijk is dat dezelfde kabels worden gebruikt. Van de onder paragraaf 2.2 van Annex 26 genoemde, nog te maken projectkosten heeft het College in de stukken geen nadere specificatie aangetroffen, zodat niet aannemelijk is dat die kosten door OPTA op hun noodzakelijkheid zijn beoordeeld.
6.2.4 Voorts merkt het College op dat er in het Stratix-rapport op is gewezen dat het de vraag is in hoeverre de door KPN opgevoerde kosten redelijkerwijs bij marktpartijen in rekening moet worden gebracht. Met name wordt de vraag opgeroepen of sommige kosten niet deels aan andere oorzaken dan de wens tot lokale interconnectie zijn toe te schrijven of door KPN op andere wijze kunnen worden terugverdiend. Tele2 heeft er ook in zoverre terecht op gewezen dat OPTA onvoldoende is ingegaan op het Stratix-rapport en/of het Beleidsvoornemen.
6.2.5 Gelet op het voorgaande, is het College van oordeel dat het bestreden besluit wat betreft de redelijkheid en noodzakelijkheid van de ombouwkosten onvoldoende zorgvuldig is voorbereid en onvoldoende is gemotiveerd. Het beroep van Tele2 is in zoverre gegrond.
6.3 Tele2 stelt zich in beroep op het standpunt dat OPTA ten onrechte heeft geoordeeld dat op AXE-centrales zich de mogelijkheid kan voordoen dat sprake is van voldoende poortcapaciteit, maar dat niettemin uitbreiding van de groupswitch noodzakelijk is, terwijl volgens Tele2 aan de ene zijde van de groupswitch de abonnees zitten en aan de andere zijde de hostpoorten. Daarnaast heeft OPTA volgens Tele2 ten onrechte de vaststelling van de centrales waar onvoldoende poortcapaciteit is aan KPN overgelaten.
6.3.1 OPTA heeft zich in het bestreden besluit en het verweerschrift op het standpunt gesteld dat KPN voldoende heeft gemotiveerd dat er situaties kunnen zijn met voldoende poortcapaciteit en onvoldoende capaciteit op de groupswitch. Daarbij heeft OPTA erop gewezen dat, indien Tele2 gelijk zou hebben, dit zal blijken uit de opgave van KPN van het aantal centrales waar uitbreiding van de poort- en/of groupswitchcapaciteit nodig is. Het College onderschrijft die conclusie van OPTA. Voorzover Tele2 vreest dat KPN onnodig centrales zal opvoeren waar uitbreiding van de groupswitch is vereist en daarmee onnodig de kosten voor lokale interconnectie zou opdrijven, zou dat naar het oordeel van het College in strijd zijn met de uit het bestreden besluit voortvloeiende verplichting om alleen redelijke en noodzakelijke ombouwkosten in rekening te brengen. Het College verwacht dat OPTA, als KPN op basis van dictumonderdeel iii van het bestreden besluit een opgave doet van de situatie in de verschillende centrales, de gevallen waarin KPN de poortcapaciteit wel, maar de groupswitch niet voldoende zou achten, kritisch zal bezien en zonodig zelf doen onderzoeken. Tele2 kan in zo'n geval eventueel dan OPTA verzoeken om de correcte naleving van het bestreden besluit bij KPN af te dwingen. Het beroep is in zoverre ongegrond.
6.4 Tele2 heeft verschillende gronden aangevoerd tegen de projectkosten die zijn gemoeid met de dienst lokale interconnectie en die zij eenmalig en voorafgaand dient te voldoen. KPN heeft op haar beurt gronden aangevoerd tegen de wijze waarop OPTA de in het meerjarenvenster opgevoerde projectkosten uit de periode 1998-2001 heeft bepaald.
6.4.1 Bij het bestreden besluit heeft OPTA beslist dat de door KPN in 1998-2001 gemaakte projectkosten voor lokale interconnectie gedeeltelijk mogen worden opgevoerd in een meerjarenvenster voor projectkosten in Annex 26, waarin eveneens de nog door KPN te maken projectkosten zijn opgenomen. Dit resulteert in een bedrag van € 4.936.000,-- aan projectkosten die door Tele2 moeten worden voldaan bij eerste bestelling. OPTA heeft gekozen voor eenmalige toerekening, omdat de verkeersminuten reeds zijn vastgelegd in het WPC-besluit. Had Tele2 de projectkosten in de verkeersminuten opgenomen willen zien, dan had zij volgens OPTA tegen het WPC-besluit beroep moeten instellen, maar dat heeft geen enkele aanbieder gedaan.
6.4.2 In paragraaf B.2.2 van Annex B bij de marktanalyses wordt over de kostentoerekening van het EDC-systeem uiteengezet dat eenmalige hoge kosten via meerjarenvensters over een periode van een aantal jaren in de kostprijzen en tarieven van de wholesalediensten worden verwerkt. Teneinde een meer gelijkmatig tariefpatroon te creëren, waardoor het gebruik van die dienst niet door eenmalige hoge tarieven wordt ontmoedigd, is het beter om de eenmalige hoge kosten over een aantal jaar te spreiden en gelijkmatig toe te rekenen aan de afzet in die periode, zo blijkt uit die paragraaf.
6.4.3 In het WPC-besluit van 27 september 2006 heeft OPTA de door KPN ingediende EDC-rapportages beoordeeld en de daaruit voortvoeiende tariefplafonds vastgesteld die zullen gelden gedurende de reguleringsperiode. In Annex A van het WPC-besluit heeft OPTA onder meer de tariefplafonds vastgesteld voor lokale en regionale terminating en originating diensten. Mede gelet op het vermelde in paragraaf B.2.2 van Annex B bij de marktanalysebesluiten en het in het WPC-besluit neergelegde uitgangspunt dat de kostprijs van een dienst wordt berekend door de totale kosten van een dienst te delen door het volume, is het College van oordeel dat de in Annex A van WPC-besluit vermelde tariefplafonds geacht moeten worden te zijn vastgesteld met medeneming van relevante aan de betreffende dienst toe te rekenen eenmalige en vaste kosten, zoals projectkosten. Gelet hierop, en anders dan OPTA in het verweerschrift stelt, mocht Tele2 er naar het oordeel van het College op vertrouwen dat eventueel nog niet goedgemaakte projectkosten uit de periode 1998-2001 voor lokale interconnectie bij de voorbereiding van het WPC-besluit zijn beoordeeld en door OPTA vastgelegd in Annex A. Gelet hierop, heeft OPTA die projectkosten niet in redelijkheid in de vorm van een eenmalig tarief voor lokale interconnectie in rekening kunnen laten brengen. Het beroep van Tele2 is in zoverre gegrond. In verband hiermee wordt aan de beroepsgronden van KPN ten aanzien van de berekening van de projectkosten uit het verleden niet meer toegekomen.
6.5 Tele2 heeft voorts, onder verwijzing naar de definitie van "toegang" in de Toegangsrichtlijn, voetnoot 99 van de marktanalyse gespreksopbouw en punt 97 van het bestreden besluit waar OPTA een vorm van administratieve levering oplegt voor de gevallen waarin KPN de redelijke ombouwtermijnen niet haalt, betoogd dat OPTA ten onrechte geen verplichting tot virtuele interconnectie heeft opgelegd. Tele2 heeft voorts ten aanzien van alle PRX-centrales – die niet kunnen worden omgebouwd voor lokale interconnectie – verzocht om virtuele interconnectie voor C(P)S-originating verkeer, omdat KPN zelf dat verkeer al direct naar de regionale centrales brengt.
6.5.1 Naar het oordeel van het College heeft OPTA zich in het bestreden besluit terecht op het standpunt gesteld dat noch uit de marktanalyses gespreksopbouw en gespreksafgifte noch uit de Toegangsrichtlijn voortvoeit dat onder "toegang" ook de door Tele2 gewenste administratieve levering kan worden begrepen. Weliswaar wordt in artikel 2, aanhef en onder a, Toegangsrichtlijn onder meer vermeld "toegang tot virtuele netwerkdiensten", maar naar het oordeel van het College staat buiten twijfel dat daaronder niet anders kan worden begrepen dan toegang tot concrete diensten, terwijl het verzoek van Tele2 in feite inhoudt dat zij de dienst regionale interconnectie afneemt tegen het tarief van de dienst lokale interconnectie. Anders dan Tele2 betoogt, kan aan deze vaststelling niet afdoen dat OPTA in onderdeel ix van het dictum van het bestreden besluit heeft bepaald dat KPN lokale tarieven aan Tele2 in rekening moet brengen indien KPN de ombouwtermijnen niet haalt. Het voorgaande geldt eveneens voor C(P)S-originating verkeer van PRX-centrales. Ook daarvoor geldt immers, dat het verzoek van Tele2 neerkomt op een verzoek om het verlagen van de regionale tarieven en geen verzoek is om enigerlei vorm van concrete toegang. Het beroep van Tele2 kan op dit punt niet slagen.
6.6 Tele2 heeft in beroep voorts betoogd dat OPTA, met het oog op de All IP-plannen van KPN, ten onrechte niet heeft bepaald dat de verleende toegang gegarandeerd minimaal vijf jaar moet worden geleverd, zoals wel het geval is bij MDF-diensten.
6.6.1 OPTA heeft zich in het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat het niet redelijk is KPN te verplichten tot het hanteren van een instandhoudingstermijn voor lokale interconnectie nu de plannen voor All IP – waarin de uitfasering van de lokale centrales is begrepen – in een vergevorderd stadium zijn en Tele2 daarvan ook op de hoogte was ten tijde van het verzoek om toegang. In zoverre is de situatie volgens OPTA dan ook niet vergelijkbaar met de situatie van de reeds verleende toegang ten behoeve van ontbundelde toegang tot het aansluitnet, omdat in die gevallen de aanbieders om toegang verzochten zonder dat er zicht was op mogelijke uitfaseringsplannen van KPN. Het College ziet, gelet op de in de marktanalyses neergelegde verplichting die uitsluitend ziet op redelijke verzoeken om toegang en nu Tele2 niet heeft weersproken dat zij ten tijde van het verzoek om toegang op de hoogte was van de uitfaseringsplannen van KPN, geen grond om het standpunt van OPTA, dat een instandhoudingstermijn van minimaal vijf jaar onder deze omstandigheden niet redelijk is jegens KPN, niet te onderschrijven. Het beroep van Tele2 is in zoverre ongegrond.
6.7 KPN heeft in beroep aangevoerd dat OPTA ten onrechte niet toestaat dat alle ombouwkosten van de AXE-centrales worden meegenomen. Onder verwijzing naar haar brief van 20 november 2007, het antwoord op herberekeningsverzoek 3, heeft KPN gesteld dat ook in de situatie van overcapaciteit op de groupswitch activiteiten moeten worden uitgevoerd op een centrale, waarvan de kosten volgens KPN volledig moeten kunnen worden doorbelast.
6.7.1 In het bestreden besluit heeft OPTA zich op het standpunt gesteld dat de kosten die moeten worden gemaakt om centrales met onvoldoende capaciteit om te bouwen moeten worden toegerekend aan die centrales, ook indien die kosten gemaakt zijn op centrales met overcapaciteit, waar de ontbrekende capaciteit vandaan moet komen. Het College ziet in hetgeen KPN heeft aangevoerd geen aanleiding om dat standpunt in strijd te achten met het door OPTA gehanteerde, en door KPN onderschreven, uitgangspunt van kostencausaliteit of fully allocated costs. OPTA heeft immers bepaald dat de kosten, veroorzaakt door ondercapaciteit vallen onder de ombouwkosten van centrales met ondercapaciteit. KPN heeft in dit verband niet weersproken dat de door haar in het beroepschrift bedoelde kosten worden veroorzaakt doordat op sommige AXE-centrales onvoldoende capaciteit op de groupswitch aanwezig is, hetgeen vooraf per centrale zal moeten worden onderzocht. Niet valt in te zien dat die onderzoekskosten niet ook dienen te worden toegerekend aan de omstandigheid dat sommige centrales moeten worden omgebouwd vanwege gebrek aan voldoende capaciteit om van het begin af aan lokaal te kunnen interconnecteren. KPN heeft erop gewezen dat de mogelijkheid bestaat dat zij de door haar in verband met een dergelijk onderzoek te maken kosten niet zal kunnen verhalen als geen lokale interconnectie op om te bouwen centrales zou worden afgenomen. Het College overweegt echter, dat KPN geacht mag worden over voldoende kennis over de voorzieningen op en mogelijkheden van haar eigen netwerk te beschikken. Een beslissing van OPTA die ertoe zou kunnen leiden dat KPN de in verband met het verwerven van nadere kennis omtrent haar eigen netwerk te maken kosten niet op een toegang vragende derde zou kunnen verhalen, kan dan ook niet op die grond onrechtmatig geacht worden. Gelet hierop, kan het beroep van KPN niet slagen.
6.8 De conclusie uit het voorgaande moet zijn dat de beroepen van Tele2 en KPN gegrond zijn. Het bestreden besluit is in strijd met artikel 3:2 Awb Pro onvoldoende zorgvuldig genomen en berust in strijd met artikel 3:46 Awb Pro niet op een deugdelijke motivering. Het bestreden besluit komt derhalve voor vernietiging in aanmerking.
6.9 Het College acht termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 Awb Pro. Op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden de kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.207,50, op basis van 2,5 punt tegen een waarde van € 322,-- per punt en vermenigvuldigd met een factor 1,5, omdat de zaak als zwaar dient te worden aangemerkt.
7. De beslissing
Het College:
- verklaart de beroepen van Tele2 en KPN gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit van OPTA van 27 november 2007, kenmerk OPTA/TN/2007/202552;
- veroordeelt OPTA in de voor de behandeling van het beroep door Tele2 en KPN gemaakte proceskosten, ieder tot een
bedrag van € 1.207,50 (zegge: twaalfhonderdzeven euro en vijftig eurocent);
- bepaalt dat OPTA de door Tele2 en KPN voor de beroepen betaalde griffierechten ten bedrage van € 285,-- (zegge:
tweehonderdvijfentachtig euro) aan hen vergoedt.
Aldus gewezen door mr. W.E. Doolaard, mr. H.O. Kerkmeester en mr. M. Munsterman, in tegenwoordigheid van mr. J.M.W. van de Sande als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 14 oktober 2008.
w.g. W.E. Doolaard w.g. J.M.W. van de Sande