ECLI:NL:CBB:2014:342

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

Zaaknummers: 12/533, 12/535, 12/536, 12/567 t/m 12/569

15334

Uitspraak van de meervoudige kamer van 18 september 2014 in de zaak tussen

Tele2 Nederland B.V., te Diemen (Tele2),

Pretium Telecom B.V., te Haarlem (Pretium),

Esprit Telecom B.V., te Almere (Esprit),

Zakelijke Telefonie.nl B.V. en MTTM Partners B.V., beide te Amsterdam (gezamenlijk: ZTM),

Vodafone Libertel B.V., te Maastricht (Vodafone),

Koninklijke KPN N.V.en
KPN B.V., beide te Amsterdam (gezamenlijk: KPN),

appellanten,

de Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster.

Elke appellant is partij in de andere beroepsprocedures.

Gemachtigden van Tele2, Pretium en Esprit: mr. M.J. Geus en mr. J. Bessems.

Gemachtigde van ZTM: mr. E.F. van Hasselt.

Gemachtigden van Vodafone: mr. P.M. Waszink en mr. J.J.R. Lautenbach.

Gemachtigden van KPN: mr. C.E. Schillemans, mr. L.P.W. Mensink en mr. S.C. Bledoeg.

Gemachtigden van ACM: mr. J. Bootsma en mr. B.J. Drijber.

Procesverloop

Op 1 mei 2012 heeft ACM krachtens hoofdstuk 6A van de Telecommunicatiewet (Tw) het besluit Marktanalyse Vaste Telefonie 2012 (bestreden besluit) genomen.

Appellanten hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

ACM heeft een verweerschrift en de op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend. ACM heeft daarbij gemotiveerd meegedeeld dat van een aantal stukken, dan wel de vertrouwelijke versie daarvan, uitsluitend het College kennis zal mogen nemen, daarbij verwijzend naar artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).

Op 6 november 2012 heeft een regiezitting plaatsgevonden over onder meer het bestreden besluit.

Bij beslissing van 6 februari 2013 heeft het College beslist dat beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is te achten voor de door ACM ingediende vertrouwelijke stukken. Appellanten hebben ermee ingestemd dat het College mede op grondslag van deze stukken uitspraak doet op de beroepen.

Tele2, Pretium en Esprit, Vodafone en KPN hebben een zienswijze ingediend. ACM heeft een reactie op de zienswijzen ingediend. Tele2, Pretium en Esprit hebben nadere stukken ingediend.

Het onderzoek ter zitting over het bestreden besluit heeft plaatsgevonden op 23 september 2013. Appellanten zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigden.

Overwegingen

Korte samenvatting van het bestreden besluit

Bij het bestreden besluit heeft ACM als volgt retailmarkten voor vaste telefonie afgebakend:
- de retailmarkt voor enkelvoudige gesprekken (PSTN/VoB1);
- de retailmarkt voor tweevoudige gesprekken (ISDN1,2/VoB2);
- de retailmarkt voor meervoudige gesprekken (ISDN15,20,30).
Daarbij staat PSTN voor een analoge verbinding op het ‘Public Switched Telephone Network’, het circuitgeschakelde openbare koperen telefonienetwerk, waarbij een PSTN-aansluiting één spraakkanaal levert. VoB – dat nagenoeg altijd in een bundel met internetdiensten wordt afgenomen – staat voor Voice over Broadband, waarbij via een modem telefoniediensten over een breedbandig netwerk worden aangeboden. Aangezien VoB schaalbaar is, kunnen over een aansluiting meerdere kanalen worden geleverd. Bij ISDN (Integrated Services Digital Network) worden over het openbare koperen telefonienetwerk digitale telefoniediensten aangeboden, waarbij door de digitale aansluittechniek meerdere communicatiekanalen over de aansluitlijn kunnen worden geleverd. Het getal achter VoB en ISDN geeft aan hoeveel gesprekken gelijktijdig gevoerd kunnen worden.

De relevante retailmarkten omvatten geheel Nederland, en beperken zich tot Nederland. Uit de analyse van de concurrentie op deze retailmarkten in afwezigheid van regulering volgt volgens ACM dat in de reguleringsperiode op elk van deze markten een risico bestaat dat KPN aanmerkelijke markmacht (AMM) heeft.

De wholesalemarkten voor vaste telefonie heeft ACM bij het bestreden besluit als volgt afgebakend:
- de wholesalemarkt voor enkelvoudige gespreksdiensten;
- de wholesalemarkt voor tweevoudige gespreksdiensten;
- de wholesalemarkt voor meervoudige gespreksdiensten.

De relevante wholesalemarkten omvatten geheel Nederland en beperken zich tot Nederland. Op elk van deze wholesalemarkten beschikt KPN volgens de dominantieanalyse van ACM over AMM.

Op de onderscheiden wholesalemarkten heeft KPN volgens ACM de prikkel en de mogelijkheid tot mededingingsbeperkende gedragingen. Om deze te redresseren heeft ACM aan KPN verplichtingen opgelegd.

Voor de wholesalemarkt voor enkelvoudige gespreksdiensten heeft ACM aan KPN een toegangsverplichting, een non-discriminatieverplichting en een transparantieverplichting opgelegd. ACM heeft op deze markt aan KPN geen tariefregulering opgelegd. Dit betekent voor KPN een verlichting in vergelijking met het eerdere marktanalysebesluit van 19 december 2008 inzake de retailmarkten voor vaste telefonie en de wholesalemarkten voor vaste telefonie, met uitzondering van de markt voor vaste gespreksafgifte en transitgespreksafgifte (het VT 2008-besluit), waarin op alle onderscheiden markten een tariefverplichting was opgelegd.

Voor de wholesalemarkten voor tweevoudige en meervoudige gespreksdiensten heeft ACM aan KPN naast een toegangsverplichting, een non-discriminatieverplichting en een transparantieverplichting, ook tariefregulering van de wholesaletarieven opgelegd.

De retailmarkt voor enkelvoudige gesprekken is, in aanwezigheid van alle wholesaleregulering, deels opgelegd in andere marktanalysebesluiten en inclusief de hiervoor vermelde verplichtingen, volgens ACM daadwerkelijk concurrerend.

Volgens ACM heeft KPN daarentegen – ook in aanwezigheid van alle wholesaleregulering –op de retailmarkten voor tweevoudige en meervoudige gespreksdiensten nog steeds AMM. Vanwege de potentiële mededingingsproblemen op deze retailmarkten heeft ACM aan KPN ondergrenstariefregulering op deze markten opgelegd.

Afbakening van de drie retailmarkten: algemeen

Tele2, Pretium, Esprit, Vodafone en KPN hebben zich gericht tegen de afbakening van de retailmarkten.

Het College stelt vast dat het uitgangspunt bij marktafbakening is de Aanbeveling van de Commissie van 17 december 2007, PbEU L344, betreffende relevante producten- en dienstenmarkten in de elektronische communicatiesector die overeenkomstig Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronischecommunicatienetwerken en -diensten aan regelgeving ex ante kunnen worden onderworpen (de Aanbeveling Relevante Markten). In de bijlage bij de Aanbeveling Relevante Markten is vermeld als retailmarkt: ‘1. Toegang tot het openbare telefoonnet op een vaste locatie voor particuliere en niet-particuliere gebruikers’.

Evenals in het VT 2008-besluit heeft ACM als startpunt voor de marktafbakening de PSTN- en ISDN-aansluitingen genomen die KPN aanbiedt en vervolgens onderzocht welke diensten aan de vraagzijde substituten zijn voor deze traditionele aansluitingen. ACM heeft hierbij een onderscheid gemaakt tussen de verschillende markten op basis van het aantal gelijktijdig te voeren gesprekken, dat wordt bepaald door het aantal lijnen/(spraak)kanalen per aansluiting. Op basis van het feitelijke en verwachte overstapgedrag van particuliere en zakelijke afnemers, zoals dit in opdracht van ACM is onderzocht door respectievelijk Heliview Research (Heliview; diverse rapporten, die met name waren gericht op het gedrag van consumenten) en Dialogic (“Eindgebruikersonderzoek zakelijke marktsegmenten” van 2 mei 2011; gericht op het gedrag van zakelijke eindgebruikers), in combinatie met de verschillen in prijs en functionaliteit, heeft ACM geconcludeerd dat er niet of nauwelijks sprake is van vraagsubstitutie tussen PSTN-, ISDN1,2- en ISDN15,20,30-aansluitingen.

Omdat VoB een steeds belangrijker rol speelt bij het aanbieden van telefoniediensten, heeft ACM bezien in welke mate dit vanuit de vraagkant leidt tot concurrentiedruk op de traditionele aansluitingen. Voor een particuliere eindgebruiker is VoB, zo blijkt volgens ACM uit het onderzoek van Heliview, nagenoeg een volwaardig vraagsubstituut voor PSTN. Ook voor ISDN1,2 is VoB een vraagsubstituut, zij het in beperktere mate vanwege de lagere kwaliteit en/of mindere functionaliteit. Uit het onderzoek van Dialogic blijkt, aldus ACM, dat zakelijke eindgebruikers ISDN zien als dé zakelijke dienst bij uitstek en dat ISDN15,20,30 nog in onvoldoende mate door deze afnemers worden uitgewisseld met VoB.

Over‑The‑Top‑telefonie (OTT-telefonie) heeft als kenmerk dat deze wordt geleverd over een internetverbinding, waarbij ten behoeve van het telefonieverkeer geen bandbreedte wordt gereserveerd. Dat zowel wat betreft aansluiting als wat betreft verkeer niet of nauwelijks wordt overgestapt van vaste telefonie op OTT-telefonie, betekent volgens ACM dat OTT-telefonie voornamelijk aanvullend wordt gebruikt en niet als substituut voor vaste telefonie wordt beschouwd. De reden hiervoor is te vinden in de door gebruikers gepercipieerde functionaliteitsverschillen tussen beide diensten. OTT-telefonie – waarvan Skype de bekendste dienst is – kan volgens ACM daarom niet tot de relevante productmarkt worden gerekend.
ACM heeft ook geanalyseerd of er sprake is van aanbodsubstitutie vanuit aanbieders die geen diensten aanbieden of slechts diensten aanbieden op één van de drie op basis van vraagsubstitutie onderscheiden markten. ACM heeft vastgesteld dat de grote partijen die reeds actief zijn op de markten voor PSTN/VoB1 en ISDN1,2/VoB2 ook ISDN15,20,30 aanbieden, waardoor van deze partijen vanuit de aanbodzijde geen extra concurrentiedruk uitgaat. Aanbieders die alleen ISDN15,20,30 aanbieden zullen niet op korte termijn overgaan tot het aanbieden van PSTN-, ISDN1,2- of VoB1,2-diensten. ACM ziet daarnaast geen andere partijen die nu nog niet actief zijn op de onderscheiden markten en op korte termijn zonder significante investeringen zouden kunnen toetreden. ACM heeft daarom geconcludeerd dat ISDN15,20,30 enerzijds en PSTN/VoB1 en ISDN1,2/VoB2-diensten anderzijds geen aanbodsubstituten van elkaar zijn.

Afbakening van de drie retailmarkten op basis van type en aantal aansluitlijnen

KPN is van mening dat ACM de retailmarkten te nauw heeft afgebakend, in de eerste plaats door verschillende retailmarkten af te bakenen, afhankelijk van het type en aantal lijnen. KPN heeft in haar beroepsgrond 1.2 aangevoerd dat een eindgebruiker weliswaar behoefte heeft aan een bepaald aantal lijnen, maar het voor hem niet uitmaakt met welk type aansluiting of welke combinatie van typen aansluitingen dat aantal wordt bereikt. Welke combinatie uiteindelijk voor de eindgebruiker het meest aantrekkelijk is, hangt af van de onderlinge prijsverschillen tussen de keuzemogelijkheden die geen andere functionaliteit bieden. KPN deelt dan ook niet het standpunt van ACM dat gestapelde afname van één en hetzelfde type aansluiting tot één en dezelfde afzonderlijke markt behoort als ongestapelde afname van dat type omdat de facto dan meerdere keren dezelfde dienst wordt afgenomen. Dit geldt volgens KPN temeer bij VoB, waarbij ieder aantal gelijktijdige gesprekken kan worden afgenomen en de enige beperking is gelegen in de capaciteit van de breedbandverbinding waarover de VoB-dienst wordt geleverd en afgenomen.

Als ACM een SSNIP-test had uitgevoerd tussen de verschillende typen aansluitingen, was ACM volgens KPN onvermijdelijk tot de conclusie gekomen dat een prijsverhoging van een bepaald type aansluiting leidt tot een andere samenstelling van de combinatie van typen aansluitingen, die beantwoordt aan de behoefte van de eindgebruiker. Volgens KPN is derhalve sprake van één relevante retailmarkt voor vaste telefonie, waartoe alle genoemde typen aansluitingen behoren.

Het College constateert dat ACM in het bestreden besluit allereerst heeft gewezen op het bestaan van functionele verschillen tussen PSTN en ISDN. PSTN is een analoge (gewone) telefoonlijn waarover slechts maximaal één verbinding tegelijkertijd wordt gemaakt (de gebruiker kan alleen bellen of faxen, maar niet beide tegelijkertijd). ISDN biedt in tegenstelling tot PSTN meerdere digitale spraakkanalen waardoor het mogelijk is om meerdere gesprekken tegelijkertijd te voeren of meerdere diensten tegelijkertijd af te nemen. Ook ISDN1 biedt, anders dan PSTN, gebruikers de mogelijkheid om gelijktijdig één signaal te ontvangen en één signaal te versturen. Ook wordt ISDN aangeboden met meer faciliteiten (bijvoorbeeld Wisselgesprek- en Nummer Weergavediensten) dan PSTN. Deze verschillen vertalen zich ook in een verschil in prijsstelling, aldus ACM.

Uit het in opdracht van ACM door Heliview verrichte onderzoek (zie tabel 30 van het Heliview-rapport “Eindgebruikersonderzoek vaste telefonie onder consumenten”) komt naar voren dat consumenten slechts in zeer beperkte mate overstappen tussen PSTN en ISDN. Van de huishoudens die voorheen een PSTN-aansluiting hadden, geeft vrijwel iedereen die is overgestapt aan te zijn overgestapt naar VoB (99 %), slechts 1% is overgestapt op ISDN. Van de huishoudens die voorheen een ISDN-aansluiting hadden, geeft 83% aan te zijn overgestapt op een VoB-aansluiting.

Tevens is door Heliview aan respondenten met een vaste telefoonaansluiting gevraagd of ze zouden overstappen naar een ander type vaste telefonieproduct, indien alle aanbieders van het door hen gebruikte vaste telefonieproduct de prijzen blijvend met 10% zouden verhogen. Circa 70% van de huishoudens geeft aan dat zij (vrijwel zeker) niet zou overstappen naar een andere aansluiting voor vaste telefonie. Van de huishoudens die een intentie hebben om over te stappen en nu een PSTN-aansluiting hebben, overweegt het grootste deel een overstap naar VoB, een veel kleiner percentage overweegt een overstap naar ISDN.

ACM heeft Dialogic een vergelijkbaar onderzoek laten uitvoeren onder zakelijke eindgebruikers. Uit dit onderzoek komt naar voren dat zakelijke afnemers in beperkte mate overstappen naar een ander aansluitingstype en dat ook de overstapverwachting laag is. Dialogic heeft afnemers ook de vraag voorgelegd welke factoren hun afnameprofiel verklaren. Afnemers geven aan dat ISDN nog steeds wordt gezien als de zakelijke standaard. De hoge beschikbaarheid, hoge gesprekskwaliteit en de meerdere lijnen zijn aantrekkelijke eigenschappen voor zakelijke afnemers. De omvang van de zakelijke locatie bepaalt het aantal ISDN-lijnen dat men afneemt. Dat PSTN – dat niet als zakelijke dienst wordt beschouwd – desalniettemin door zakelijke gebruikers wordt afgenomen, wordt voor een deel verklaard uit de gecombineerde afname van meerdere aansluitingstypen, waarbij PSTN dan vaak – naast ISDN als basisdienst – voor specifieke doeleinden wordt ingezet zoals thuiswerkplekken of voor de verzorging van alarmoverdracht.

Uit het in tabel 3 van het bestreden besluit gegeven overzicht van de prijzen voor de verschillende traditionele telefoniediensten, blijkt dat de prijzen van telefoniediensten stijgen naarmate de functionaliteiten van de verschillende diensten toenemen. Zolang een klant meer zal moeten betalen voor iets wat hij niet nodig heeft (meer lijnen), ligt een overstap volgens ACM daarom niet voor de hand.

Naar het oordeel van het College heeft KPN niet aannemelijk weten te maken dat ACM niet had mogen overgaan tot een onderverdeling van de retailmarkt op basis van type en aantal aansluitlijnen.

In dit verband merkt het College allereerst op dat KPN niet ingaat op hetgeen ACM heeft betoogd omtrent de door haar geconstateerde functionele verschillen, maar haar betoog doet steunen op de bewering dat een SSNIP-test – als deze door ACM zou zijn uitgevoerd – zou hebben geleid tot de constatering dat een prijsverhoging van het ene type aansluitlijn zou leiden tot een zodanige mate van overstap naar een ander type, dat deze typen tot dezelfde markt moeten worden gerekend.

Uit de in het bestreden besluit opgenomen gegevens blijkt echter dat een prijsverhoging van 10% slechts in een beperkte mate leidt tot een overstap op een ander type aansluitlijn. Op grond van deze gegevens – die door KPN in haar beroepsgrond 1.2 niet ter discussie zijn gesteld – ligt de conclusie dat een SSNIP-test zou hebben geleid tot de uitkomst dat de verschillende typen aansluitlijn tot dezelfde markt moeten worden gerekend dan ook niet voor de hand. KPN heeft ook geen begin van een berekening aan het College voorgelegd die haar standpunt ondersteunt. KPN heeft slechts het voorbeeld gegeven van een afnemer die behoefte heeft aan de capaciteit voor 22 gelijktijdige gesprekken. In haar verweerschrift heeft ACM in reactie hierop berekend dat deze afnemer 22% goedkoper uit is bij de afname van een ISDN20- (in combinatie met één ISDN2-)aansluiting in plaats van 11 ISDN2-aansluitingen. Dit is een dusdanig prijsverschil dat dit voorbeeld niet kan bijdragen aan de conclusie dat op grond van een SSNIP-test deze typen aansluitingen tot dezelfde markt hadden moeten worden gerekend.

KPN betoogt in de tweede plaats dat ACM is gekomen tot een te nauwe retailmarktafbakening door niet steeds VoB ook tot dezelfde markt te rekenen als de traditionele aansluittypen. KPN ziet VoB steeds als een vraagsubstituut voor PSTN en ISDN en dit geldt ook voor de retailmarkt voor meervoudige gesprekken (ISDN15,20,30), waarover ACM anders heeft geoordeeld. Dat VoB momenteel in mindere mate wordt afgenomen door zakelijke eindgebruikers dan door consumenten, betekent volgens KPN niet dat VoB geen vraagsubstituut vormt voor meervoudige gespreksdiensten.

In het bestreden besluit heeft ACM geconcludeerd dat bij meer dan twee lijnen

nog nauwelijks overstap is naar VoB, gezien het beperkte aandeel VoB-aansluitingen op het totaal aantal van circa 37.584 aansluitingen met meer dan twee typen. Het aandeel VoB-aansluitingen op genoemd totaal is een gegeven ten aanzien waarvan het College beperking van de kennisneming op grond van artikel 8:29 van de Awb gerechtvaardigd heeft geacht. Na kennis te hebben genomen van dit gegeven, volgt het College ACM in haar conclusie dat bij afnemers van meer dan twee lijnen nog nauwelijks sprake is van overstap naar VoB. Voorts blijkt uit het onderzoek van Dialogic dat zakelijke eindgebruikers VoB in beperkte mate afnemen. De overstap van ISDN naar VoB bij zakelijke eindgebruikers wordt beperkt en vertraagd door de hoge kosten in verband met de bestaande investeringen in ISDN. Bovendien heeft VoB bij zakelijke eindgebruikers niet altijd een goed imago in verband met zorgen over de latency (tijdvertraging), jitter (spreiding in tijdvertraging) en de beschikbaarheid. Deze aspecten zijn bij ISDN gegarandeerd, wat bij VoB niet altijd het geval is.

Deze onderzoeksbevindingen worden niet aangetast door de enkele stelling van KPN dat het feit dat VoB in mindere mate wordt afgenomen door zakelijke eindgebruikers dan door consumenten niet betekent dat VoB geen vraagsubstituut vormt voor meervoudige gespreksdiensten. Gelet op deze bevindingen ziet het College in die stelling dan ook geen grond voor het oordeel dat ACM ten onrechte heeft geconcludeerd dat VoB geen vraagsubstituut vormt voor ISDN15,20,30 en nader had moeten onderzoeken of hiervan al dan niet sprake is.

Beroepsgrond 1.2 van KPN faalt.

10.

In beroepsgrond 1.3 voert KPN aan dat ACM ten onrechte niet oordeelt dat er sprake is van aanbodsubstitutie.

KPN licht deze beroepsgrond toe met het argument dat (vrijwel) alle aanbieders van vaste telefoniediensten in Nederland beschikken over een VoB-platform en daarom de mogelijkheid hebben om tweevoudige aansluitingen aan te bieden. Het overstappen van VoB1 naar VoB2 heeft voor de aanbieder niet meer om het lijf dan het activeren van een tweede lijn in de bestaande software, aldus KPN. Ook de stap naar drie of meer gelijktijdige gesprekken via VoB is gemakkelijk te zetten.

ACM heeft in reactie op deze beroepsgrond in haar verweerschrift – onder verwijzing naar randnummer 52 van de Richtsnoeren van de Commissie voor de marktanalyse en de beoordeling van aanmerkelijke marktmacht in het bestek van het gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken en –diensten (Richtsnoeren Marktanalyse) – terecht opgemerkt dat het wijzen op een louter hypothetische substitutie aan de aanbodzijde niet volstaat in het kader van de marktafbakening. KPN gaat er aan voorbij dat de huidige aanbieders van VoB1 nu al VoB2 aanbieden, zodat zij niet voldoen aan het voor aanbodsubstitutie noodzakelijke criterium dat zij potentiële toetreders zijn. Dat andere aanbieders – naast de door KPN besproken technische mogelijkheid – ook de economische prikkel hebben om VoB2 of een andere vorm van door hen nu nog niet geleverde meervoudige gespreksdiensten aan te bieden, heeft KPN niet betoogd laat staan aannemelijk gemaakt.

Beroepsgrond 1.3 faalt reeds hierom.

11.

KPN heeft in beroepsgrond 1.4 betoogd dat tot de retailmarkten voor vaste telefonie ook de OTT-telefonie hoort. Volgens KPN kunnen zakelijke gebruikers met veel buitenlands verkeer baat hebben bij een aantal OTT-telefonie lijnen waarop zij buitenlands verkeer afwikkelen. Opnieuw refereert KPN aan de uitkomst die een SSNIP-test volgens haar zou hebben opgeleverd.

Het College constateert dat KPN niet ingaat op hetgeen ACM in het bestreden besluit heeft betoogd omtrent het verschil in functionaliteit tussen OTT- en traditionele telefonie. Evenmin gaat KPN in beroepsgrond 1.4 in op de beperkte mate van overstap naar OTT-telefonie waarvan blijkt volgens een door ACM aangehaald onderzoek van A.T. Kearney/Telecompaper (“Toekomstbeelden Nederlandse Telecommarkten 2014”, maart 2011). Uit hetgeen KPN aanvoert, kan het College dan ook niet afleiden dat het uitvoeren van een SSNIP-test zou hebben geleid tot de conclusie dat OTT-telefonie tot dezelfde relevante markt zou moeten worden gerekend.

Naar aanleiding van het voorbeeld van KPN dat OTT-telefonie zou kunnen worden gebruikt als goedkoop alternatief voor internationaal telefonieverkeer, heeft ACM in randnummer 165 van het verweerschrift er terecht op gewezen dat internationaal telefoonverkeer buiten het bestek van de afgebakende markten valt.

Beroepsgrond 1.4 van KPN faalt.

Afbakening van de retailmarkt voor enkelvoudige gesprekken (PSTN/VoB1)

12.

Het College komt nu toe aan de beoordeling van de door Tele2, Pretium, Esprit en Vodafone met het oog op het aspect van de vraagsubstitutie aangevoerde beroepsgronden tegen de afgebakende retailmarkt voor enkelvoudige gesprekken (PSTN/VoB1).

Tele2, Pretium, Esprit en Vodafone hebben aangevoerd dat VoB1 geen substituut is voor PSTN. Verder hebben deze appellanten betoogd dat zogeheten meervoudige of gestapelde PSTN-diensten niet moeten worden gerekend tot de retailmarkt voor enkelvoudige gesprekken.

13.

In de vorige reguleringsperiode heeft ACM de vraag of VoB1 een substituut is voor PSTN bevestigend beantwoord (zie randnummer 283 van het VT 2008-besluit). De marktafbakening stond destijds in de beroepen tegen het VT 2008-besluit overigens niet ter discussie (zie overweging 10.1 van de daarop betrekking hebbende uitspraak, www.rechtspraak.nl; ECLI:NL:CBB:2011:BT6098; VT 2008-uitspraak). ACM heeft bij de voorbereiding van het bestreden besluit onderzocht of er ontwikkelingen waren die aanleiding gaven om tot een andere conclusie te komen. Daartoe heeft Heliview een kwantitatief onderzoek uitgevoerd naar het overstapgedrag van eindgebruikers in de consumentenmarkt voor vaste telefonie. Daarin is ingegaan op drie hoofdvragen, namelijk:

Welke typen producten worden afgenomen door consumenten en welke redenen liggen aan de keuze van producten ten grondslag?;
2. Hoe groot is de zogeheten churn (waaronder wordt verstaan het klantverloop), hoe kenmerkt de churn zich en welke redenen liggen hieraan ten grondslag? en
3. Welke producten ziet de consument als alternatief voor het vaste telefonieproduct dat momenteel wordt afgenomen en welke productkenmerken zijn bepalend voor de keuze van een vaste telefonieproduct?

Zoals hierboven al werd aangegeven in reactie op beroepsgrond 1.2 van KPN, is volgens het daar aangehaalde rapport van Heliview 99% van de onderzochte huishoudens die voorheen een PSTN‑aansluiting hadden en die het afgelopen jaar zijn overgestapt, overgestapt op VoB. Van de onderzochte huishoudens die nog steeds een PSTN-aansluiting hebben, geeft 31% aan te zullen overstappen naar een ander type vaste telefoonaansluiting als de aanbieders van PSTN hun tarieven blijvend met 10% zouden verhogen, aldus het rapport (zie figuur 14). Op basis van het onderzoek van Heliview heeft ACM geconcludeerd dat consumenten niet snel overstappen naar een ander aansluittype zoals ISDN, maar dat zij wel in bepaalde mate een overstapintentie hebben na een prijsverhoging van 10% en dat consumenten, als zij overstappen, primair overstappen op VoB (zie randnummer 163 van het bestreden besluit). Ook op basis van ander onderzoek heeft ACM geen ontwikkelingen geconstateerd, die mogelijk aanleiding geven om tot een andere conclusie te komen dan voorheen. Daarom heeft ACM geconcludeerd dat VoB1 nog steeds een zodanig sterke prijsdruk op PSTN uitoefent dat VoB1 een substituut vormt voor PSTN.

14.

Tele2, Pretium en Esprit stellen zich in hun beroepsgrond A1 op het standpunt dat tussen PSTN en VoB1 onvoldoende substitutie is om deze tot dezelfde relevante markt te rekenen. In beroepsgrond A3 voegen zij hier aan toe dat de analyse op grond waarvan ACM tot de conclusie komt dat PSTN en VoB1 tot dezelfde relevante retailmarkt behoren, onzorgvuldig is. Vodafone stelt zich in haar beroepsgrond 1 op dezelfde standpunten en verwijst ter ondersteuning hiervan mede naar hetgeen door Tele2, Pretium en Esprit is ingebracht.

Tele2, Pretium en Esprit benadrukken de functionele verschillen tussen PSTN en VoB (dat bovendien wordt aangeboden in een bundel met andere breedbanddiensten) en wijzen er op dat het aantal huishoudens dat overstapt van PSTN naar VoB1 sterk verminderd is ten opzichte van de vorige reguleringsperiode. Dit toont volgens hen aan dat de resterende afnemers van PSTN inert zijn, zodat een tariefverhoging van 10% onvoldoende zal zijn om hen te laten overstappen naar VoB1. Er is in toenemende mate sprake van een gebonden markt voor afnemers van PSTN die niet naar een bundel met VoB met internet en/of televisie kunnen of willen overstappen en voor wie VoB geen (volwaardig) substituut is. Tele2, Pretium en Esprit vinden voor deze opvatting steun in onderzoek dat Ecorys Nederland B.V. (Ecorys) in hun opdracht heeft uitgevoerd. In de finale versie van het onderzoek, getiteld “Marktanalyses derde reguleringsperiode”, gedateerd 10 augustus 2012, constateert Ecorys aan de hand van marktgegevens een afnemende daling van het aantal PSTN-aansluitingen en een afnemende stijging van het aantal VoB‑aansluitingen. Op basis hiervan ziet Ecorys twee scenario’s voor de komende jaren: één met een licht afzwakkende overstap en één met een sterk afzwakkende overstap. Beide scenario’s zijn volgens Ecorys statistisch relevant en er kan dus op basis van de empirie geen conclusie getrokken worden over de vraag of er wel of geen gebonden deel van de markt is. Op basis van een kwalitatieve analyse van de huidige afnemers van PSTN-aansluitingen gaat Ecorys er vervolgens vanuit dat van hen nog hooguit 10 tot 15% zou kunnen overstappen en dat het gebonden deel van de markt bestaat uit ongeveer 2,45 miljoen aansluitingen. Ecorys heeft dit gebaseerd op een inschatting van:

- het aantal zakelijke afnemers van een PSTN-aansluiting dat nauwelijks bereid is tot overstap naar andere soorten aansluitingen;

- het aantal consumenten dat geen breedbandverbinding heeft;

- het aantal huishoudens met een inbraakalarm gebaseerd op PSTN;

- het aantal ouderen met persoonlijke alarmering op basis van PSTN; en

- het aantal afnemers dat om een andere reden inert is.

Volgens Ecorys kan een tariefverhoging door een hypothetische monopolist al binnen twee à drie jaar winstgevend zijn, afhankelijk van welk percentage overstappotentieel en welk percentage tariefverhoging wordt gehanteerd. In ieder geval is binnen vier jaar elke tariefverhoging winstgevend ongeacht het overstappotentieel, aldus Ecorys.

Hun stelling dat het onderzoek van ACM ontoereikend zou zijn, baseren Tele2, Pretium en Esprit met name op het feit dat ACM heeft nagelaten zelf een gedegen kwalitatieve en kwantitatieve SSNIP-test uit te voeren.

15.

Zoals ACM in het verweerschrift terecht uiteen heeft gezet, is zij niet in alle gevallen gehouden tot een kwantitatieve invulling van de variabelen in de test. ACM heeft dit standpunt ondersteund met een verwijzing naar de Richtsnoeren Marktanalyse waarin in randnummer 40 de SSNIP-test wordt genoemd als
een methode(onderstreping ACM) om na te gaan of er sprake is van eventuele substitutie aan de vraag- en aanbodzijde en in randnummer 42 wordt gewezen op mogelijke situaties waarin de SSNIP-test juist niet relevant is. In eerdere jurisprudentie heeft het College in lijn hiermee geoordeeld dat ACM onder omstandigheden met een SSNIP-test in de vorm van een gedachte-experiment kan volstaan of de uitkomst dermate evident is dat een nadere – kwantitatieve – invulling niet nodig is (zie bijvoorbeeld de uitspraak van het College over het Marktanalysebesluit Ontbundelde toegang 2010, ECLI:NL:CBB:2011:BQ3135).

Om deze reden faalt in ieder geval beroepsgrond 1.1 van KPN, die inhoudt dat ACM geen (toereikende) SSNIP-test heeft uitgevoerd. Gelet op de eerdere verwerping van de (sub)beroepsgronden 1.2, 1.3 en 1.4 volgt hieruit dat beroepsgrond 1 van KPN in haar geheel faalt.

16 .

Het voorgaande neemt echter niet weg dat indien ACM een SSNIP-test achterwege heeft gelaten, een appellant een SSNIP-test kan inbrengen ter ondersteuning van zijn betoog dat ACM een onjuiste marktafbakening heeft gemaakt.

Het College zal daarom beoordelen of ACM, met name op basis van de daartoe door ACM aan het onderzoek van Heliview ontleende gegevens, heeft mogen concluderen dat PSTN en VoB moeten worden gerekend tot dezelfde nationale retailmarkt voor enkelvoudige gesprekken en zal het onderzoek van Ecorys in dit licht beschouwen.

Het College stelt vast dat zowel Tele2, Pretium, Esprit en Vodafone als ACM, het er op zichzelf over eens zijn dat het aantal afnemers van PSTN dat overstapt naar VoB1 in absolute zin afneemt. Het College sluit – evenals ACM, blijkens randnummer 76 van haar verweerschrift – niet uit dat dit in de toekomst kan leiden tot de situatie waarin niet of nauwelijks nog sprake zal zijn van overstappotentieel onder de resterende afnemers van PSTN, waardoor VoB1 niet meer kan worden beschouwd als een substituut voor PSTN dat tot dezelfde markt dient te worden gerekend. De vraag die voorligt, is echter of deze situatie al in deze reguleringsperiode wordt bereikt.

Zoals blijkt uit de door Ecorys in de uitvoering van haar SSNIP-test onderscheiden toekomstige scenario’s, is met name van belang hoe hoog het percentage potentiële overstappers van PSTN naar VoB is. In geen van de door Ecorys onderscheiden gevallen zal een door een hypothetische monopolist op de markt voor PSTN doorgevoerde prijsverhoging al in het eerste jaar winstgevend zijn. Een prijsstijging van 5% is in het tweede jaar winstgevend bij een huidig overstappotentieel van 10%, maar leidt zelfs in het derde jaar nog niet tot een winststijging als het overstappotentieel 15% is. Slechts bij een prijsstijging van 10% – het maximum van de bandbreedte van 5 à 10% die als een kleine prijsverhoging in de zin van de SSNIP-test wordt aangemerkt – is ook bij een overstappotentieel van 15% de prijsverhoging binnen twee jaar winstgevend. ACM stelt zich op het standpunt dat het overstappotentieel nog hoger is, zoals blijkt uit randnummer 82 van haar verweerschrift.

Van groot belang voor de schatting van het overstappotentieel, is of er inderdaad sprake is van de door Ecorys aangenomen (licht of sterk) afzwakkende trend in de autonome migratie. Een afzwakkende trend is te verwachten als Ecorys gelijk heeft in haar opvatting dat de groep gebonden PSTN-gebruikers voldoende groot is. Om deze reden keert Ecorys zich (op pagina 22 van haar rapport) tegen ACM, die op grond van historische gegevens uitgaat van een lineaire en dus niet afvlakkende trend.

De door partijen aan het College voorgelegde gegevens geven de meeste steun aan de opvatting van ACM. Zoals ACM in haar verweerschrift naar voren heeft gebracht, is de daling van het aantal PSTN-aansluitingen groter gebleken dan waar Ecorys van was uitgegaan. Ter zitting heeft ACM cijfers overgelegd waaruit blijkt dat dit aantal zelfs is gedaald tot onder het aantal dat Ecorys als gebonden heeft beschouwd. Hierbij heeft ACM een gedetailleerde uitsplitsing gemaakt tussen PSTN en ISDN-lijnen in plaats van deze samen te nemen onder de noemer “laagcapacitair” waarover Tele2, Pretium en Esprit zich eerder hadden beklaagd. Tele2, Pretium en Esprit hebben hier onvoldoende tegenover kunnen stellen.

De conclusie is dan ook dat het Ecorys-rapport geen doorslaggevende reden biedt om aan te nemen dat ACM, mede gelet op het rapport van Heliview, niet op basis van vraagsubstitutie VoB1 met PSTN tot dezelfde nationale retailmarkt voor enkelvoudige gesprekken mocht rekenen.

17.

Over de stelling van Tele2, Pretium en Esprit dat KPN voor PSTN grotere tariefverhogingen heeft doorgevoerd dan voor VoB1 – waaruit zij afleiden dat KPN zich bij PSTN autonoom kan gedragen – heeft ACM betoogd dat de door Tele2, Pretium en Esprit genoemde tariefverhogingen niet representatief zijn. Volgens ACM is geen rekening gehouden met aanbiedingen, terwijl KPN ook tariefverlagingen heeft doorgevoerd, waardoor onduidelijk is hoe de tariefwijzigingen zich in de bundel waarvan VoB1 deel uitmaakt uitmiddelen. Naar het oordeel van het College hebben Tele2, Pretium en Esprit dit onvoldoende weersproken.

18.

In beroepsgrond B hebben Tele2, Pretium en Esprit aangevoerd dat ACM ten onrechte de dienst “meervoudig” of “gestapeld” PSTN rekent tot de retailmarkt voor enkelvoudige gesprekken. ACM zou ten onrechte deze dienst beschouwen als het meerdere malen afnemen van de dienst enkelvoudig PSTN. Ook Vodafone stelt zich – nog steeds in beroepsgrond 1 – op dit standpunt.

Het product gestapeld PSTN (bekend onder de aanduiding ALS70) biedt extra functionaliteiten ten opzichte van enkelvoudig PSTN, namelijk een koppeling van de bedrijfscentrale met nummerblokken, zodat een eindgebruiker beschikt over een doorkiesfaciliteit waarbij de achterliggende nummers ook rechtstreeks kunnen worden bereikt en de eindgebruiker een aantal gesprekken tegelijk kan voeren met behoud van de functionaliteit van de bedrijfscentrale. Deze functionaliteit is vergelijkbaar met de functionaliteit waarin de bedrijfscentrale van de eindgebruiker aan een ISDN30-aansluiting wordt gekoppeld. De dienst gestapeld PSTN is derhalve een substituut voor bijvoorbeeld een dienst als ISDN15,20,30, aldus voornoemde appellanten.

ACM heeft hier in randnummer 150 van het verweerschrift tegenover gesteld dat een gebruiker die meerdere PSTN-aansluitingen afneemt, daardoor beschikt over de functionaliteiten die horen bij elk van de PSTN-aansluitingen: één nummer en één (spraak)kanaal per aansluiting. Uitsluitend als de afnemer van meerdere PSTN-aansluitingen een additionele dienst afneemt, namelijk een zogeheten groepsnummerfaciliteit, is het mogelijk om aan de aansluitingen een gezamenlijk nummer toe te kennen. Dat een gestapelde PSTN-aansluiting in de praktijk altijd wordt afgenomen met deze additionele dienst is echter op zichzelf niet het gevolg van de stapeling, aldus ACM.

19.

Het College constateert dat op basis van de functionaliteit van gestapeld PSTN zowel de door ACM gekozen indeling bij enkelvoudig PSTN, als de door Tele2, Pretium, Esprit en Vodafone voorgestane indeling bij ISDN15,20,30 zich laten bepleiten. Het overige dat door partijen in dit verband is aangevoerd, geeft naar het oordeel van het College echter vooral steun aan het door ACM verdedigde standpunt.

ACM betoogt in randnummer 155 van haar verweerschrift dat meervoudig PSTN een zogenaamde “legacy”-dienst is, die dateert van voor de introductie van ISDN en/of historisch is meegegroeid met een onderneming. Iedere keer dat er een uitbreidingsinvestering moest worden gedaan, werd er voor gekozen om liever één of meer PSTN-lijnen toe te voegen aan de bestaande set, in plaats van een compleet nieuwe ISDN-dienst af te nemen. Een onderneming die nu voor de keuze zou staan op welke wijze zij haar telefoonvoorziening zou inrichten, zou kiezen voor het veel goedkopere ISDN. De prijsverschillen zijn zodanig dat ook geen prijsdruk uitgaat van bijvoorbeeld ISDN30 op gestapeld PSTN.

Het door Tele2, Pretium en Esprit ingebrachte rapport van Dr. Ir. W. Lemstra, “Functionaliteit en gebruik van de dienst Meervoudig PSTN ten behoeve van de marktanalyse vaste telefonie” van 20 december 2012 (Lemstra) geeft steun aan het argument van ACM dat gestapeld PSTN kan worden beschouwd als een legacydienst. Lemstra betwist niet dat het afnemen van meerdere lijnen via ISDN goedkoper is dan het afnemen van eenzelfde aantal lijnen door middel van gestapeld PSTN. Lemstra geeft een voorbeeld waaruit volgens hem blijkt dat de kosten en overlast van een migratie naar ISDN voor afnemers van gestapeld PSTN niet opwegen tegen toekomstige kostenbesparingen en dat verklaart ook naar zijn mening dat gestapeld PSTN nog steeds door zakelijke eindgebruikers wordt afgenomen.

Het College concludeert op basis van het bovenstaande dat er onvoldoende reden is om aan te nemen dat er een dusdanige mate van substitutie is tussen gestapeld PSTN en ISDN15,20,30 dat ACM was gehouden beide diensten tot dezelfde markt te rekenen.

20.

Het College concludeert dat de beroepsgronden A1 en B van Tele2, Pretium en Esprit falen. Beroepsgrond A3 van Tele2, Pretium en Esprit, alsmede beroepsgrond 1 van Vodafone falen in zoverre zij betrekking hebben op de afbakening van de retailmarkt voor enkelvoudige gesprekken.

Afbakening van de retailmarkt voor tweevoudige gesprekken (ISDN1,2/VoB2)

21.

Over de afbakening van specifiek de retailmarkt voor tweevoudige gesprekken (ISDN1,2/VoB2) hebben Tele2, Pretium en Esprit in beroepsgrond A2 aangevoerd dat VoB2 geen substituut is voor ISDN1 en ISDN2. Relevant hierbij is voorts dat zij in beroepsgrond A3 hebben gesteld dat het onderzoek van Heliview geen toereikende grondslag biedt voor de conclusie van ACM dat VoB2 tot dezelfde retailmarkt behoort als ISDN1,2. Vodafone heeft zich in haar beroepsgrond 3 op dezelfde standpunten gesteld.

22.

ACM heeft in het bestreden besluit (zie randnummer 180) op grond van eerder genoemd rapport van Heliview geconcludeerd dat VoB2 een vraagsubstituut is voor ISDN1,2, zij het in beperkte mate vanwege de lagere kwaliteit en/of mindere functionaliteit.

Het College is echter van oordeel dat deze conclusie niet op een deugdelijke motivering berust.

23.

Tele2, Pretium en Esprit hebben aangevoerd dat het hier gaat om volledig verschillende en onderling niet substitueerbare producten. Steun voor deze opvatting kan worden gevonden in randnummer 567 van het bestreden besluit, waarin ACM zelf stelt:

“Zakelijke eindgebruikers verkiezen ISDN2 boven VoB2. ISDN2 is, althans in de perceptie van deze eindgebruikers, superieur aan VoB2. Daarnaast kan met name bij meervoudige ISDN2 een rol spelen dat bij een overstap naar VoB investeringen in bijvoorbeeld een nieuwe telefooncentrale of telefoontoestellen nodig zijn.”

De aan het College voorgelegde gegevens omtrent het overstapgedrag van eindgebruikers tussen ISDN1,2 en VoB2 geven evenmin voldoende steun aan de door ACM getrokken conclusie, waarbij het College opmerkt dat ACM zelf in randnummer 568 van het bestreden besluit het bestaan van overstapdrempels van ISDN2 naar VoB2 benadrukt, waaraan niet afdoet dat ACM deze conclusie trekt in het kader van de door haar uitgevoerde dominantieanalyse.

Het College stelt voorts vast dat het rapport van Heliview – dat betrekking heeft op consumenten – geen gegevens bevat op basis waarvan ACM de conclusie heeft kunnen en mogen trekken dat VoB2 een substituut is voor ISDN1,2. In tabel 37 van het rapport, met als kopje “Alternatieve aansluitingen bij een blijvende prijsverhoging van 10%: naar aansluiting”, zijn immers geen gegevens opgenomen over de overstap van ISDN naar reële alternatieven zoals VoB, omdat de onderzoekspopulatie (n) te laag is. Dit gegeven is weliswaar in het bestreden besluit in voetnoot 80 vermeld (“Van de huishoudens met een ISDN-aansluiting en een overstapintentie zijn geen resultaten bekend vanwege een te geringe steekproef”), maar ACM heeft in dat besluit verder geen aandacht geschonken aan de betekenis daarvan, ook niet in het licht van haar hiervoor genoemde en in het verweerschrift in randnummer 63 herhaalde standpunt. In randnummer 2.8 van haar pleitnotitie heeft ACM gesteld dat substitutie van ISDN2 door VoB2 mogelijk is, maar zich in de praktijk nog slechts in beperkte mate voordoet, waardoor bij tweevoudige gespreksdiensten de marktdynamiek een stuk minder is dan bij PSTN/VoB1. Ook in randnummer 145 van het verweerschrift erkent ACM dat VoB in de praktijk aanzienlijk minder concurrentiedruk op ISDN dan op PSTN uitoefent. Waarom ACM niettemin op basis van het rapport van Heliview meent tot het oordeel te kunnen komen dat VoB2 een substituut is voor ISDN1,2, terwijl gegevens hierover in het rapport ontbreken, is niet duidelijk. Het rapport van Dialogic bevat evenmin specifiek onderzoek naar de mate van overstap van ISDN naar VoB2. Op de pagina’s 37 tot en met 39 zijn weliswaar beschouwingen gewijd aan de overstap van ISDN naar VoB, maar kwantitatieve gegevens zijn niet aanwezig en het rapport benadrukt veeleer het bestaan van overstapproblemen. Dit wordt bevestigd door de subconclusie die ACM trekt in randnummer 167 van het bestreden besluit: “Op basis van het onderzoek van Dialogic komt voor zakelijke eindgebruikers volgens het college het volgende overstapgedrag naar voren: zakelijke afnemers stappen in beperkte mate over naar een ander aansluitingstype, ook de overstapverwachting is laag.” Gelet op het vorenstaande moet worden geconcludeerd dat het standpunt van ACM dat VoB2 als een substituut voor ISDN1,2 moet worden beschouwd, niet is gebaseerd op gegevens die dat standpunt kunnen dragen.

24.

Beroepsgrond A2 van Tele2, Pretium en Esprit slaagt. Beroepsgrond A3 van Tele2, Pretium en Esprit, alsmede beroepsgrond 1 van Vodafone slagen in zoverre zij betrekking hebben op de afbakening van de retailmarkt voor tweevoudige gesprekken.

25.

Het bestreden besluit is wat betreft de afbakening van de retailmarkt voor tweevoudige gesprekken daarom genomen in strijd met artikel 3:46 van de Awb, waarin is bepaald dat een besluit dient te berusten op een deugdelijke motivering. ACM zal in zoverre opnieuw dienen te beslissen.

Dominantieanalyse van de retailmarkten in afwezigheid van regulering

26.

De dominantieanalyse van de retailmarkten in afwezigheid van regulering heeft tot doel om vast te stellen of op de retailmarkten een risico op AMM bestaat voor de betrokken onderneming en of er derhalve aanleiding is voor een onderzoek naar de bovenliggende wholesalemarkten met als doel vast te stellen of op die wholesalemarkten maatregelen passend zijn om de concurrentie op de onderliggende retailmarkten te bevorderen. De dominantieanalyse in afwezigheid van regulering heeft niet tot doel om vast te stellen of er sprake is van AMM op de retailmarkt en op basis daarvan verplichtingen op deze retailmarkt op te leggen. Deze benadering is in overeenstemming met artikel 6a.2, tweede lid, van de Tw, waarin is bepaald dat ACM alleen verplichtingen kan opleggen op de retailmarkt, indien wholesalemaatregelen ontoereikend zijn. De dominantieanalyse is een toekomstgerichte analyse. Gelet op artikel 6a.4 van de Tw hanteert ACM daarvoor een periode van maximaal drie jaar.

27.

KPN heeft in beroepsgrond 3 – nader uitgewerkt in de (sub)beroepsgronden 3.1 tot en met 3.4 – betoogd dat ACM ten onrechte heeft geconcludeerd dat KPN beschikt over AMM op de afgebakende retailmarkten. Tele2, Pretium en Esprit hebben in beroepsgrond C juist aangevoerd dat ACM de sterkte van de marktmacht van KPN heeft onderschat. Gelet op rechtsoverweging 5.3.1 van de ULL-uitspraak heeft KPN ter zitting beroepsgrond 2 ingetrokken, inhoudende dat ACM ten onrechte het risico op en niet de aanwezigheid van AMM heeft onderzocht.

28.

ACM heeft in het bestreden besluit geoordeeld dat het risico bestaat dat KPN in afwezigheid van regulering op alle drie de onderscheiden retailmarkten AMM heeft. ACM heeft dit gebaseerd op de volgende factoren:
- de feitelijke marktaandelen van KPN en haar concurrenten waaronder de kabelaanbieders;
- de verwachte wijzigingen in marktaandelen indien alle regulering wordt weggedacht;
- de beperkte dynamiek van de retailmarkten die volgens ACM in het voordeel van de aanbieder met het hoogste marktaandeel is;
- de netwerkdekking van de eigen netwerken van KPN en de kabelaanbieders en de controle van KPN over de niet eenvoudig te repliceren infrastructuur;
- de verticale integratie van KPN en de kabelaanbieders;
- het brede productportfolio van KPN dat haar breedte- en schaalvoordelen geeft, die haar de mogelijkheid bieden om de hoge vaste kosten van het netwerk te spreiden over verschillende diensten en afnemers;
- de door eindgebruikers gepercipieerde overstapdrempels en de beperkte kopersmacht van eindgebruikers;
- de voor KPN beperkte disciplinering door een mogelijke verschuiving van belvolumes naar mobiele telefonie en OTT-telefonie en de hoge toetredingsdrempels.

29.

Het College ziet zich allereerst gesteld voor de vraag naar de consequenties van het oordeel in randnummer 25. De vraag is of en op welke wijze de conclusie van ACM dat KPN in afwezigheid van wholesaleregulering over AMM beschikt op de retailmarkt voor tweevoudige aansluitingen, kan worden beïnvloed door het feit dat nu niet vaststaat dat VoB2 ook tot deze markt kan worden gerekend.

Het doel van de dominantieanalyse van de retailmarkten in afwezigheid van regulering is in dit concrete geval om vast te stellen of op deze markten het risico bestaat dat KPN over AMM beschikt, hetgeen een noodzakelijke voorwaarde is voor het opleggen van verplichtingen. In dit stadium van de marktanalyse betreft de dominantieanalyse een wel/niet-beslissing, niet een kwestie van gradatie. Het gaat er namelijk om of er een risico op AMM van KPN is, niet hoe sterk deze eventuele AMM is. Dit laatste is een factor die eventueel wel een rol kan spelen bij de bepaling van (de proportionaliteit van) de opgelegde verplichtingen.

Als VoB2 niet tot de retailmarkt voor tweevoudige aansluitingen had mogen worden gerekend, kan dit hooguit leiden tot de conclusie dat de gradatie van eventuele AMM van KPN sterker is. In dat geval zou immers de directe concurrentiedruk die de aanbieders van VoB2 – met name de kabelmaatschappijen – op KPN uitoefenen wegvallen. Hieruit volgt dat indien het oordeel van ACM houdbaar is dat er een risico op AMM van KPN bestaat op de door haar afgebakende retailmarkt voor tweevoudige gesprekken – dus inclusief VoB2 – dit oordeel eveneens houdbaar is in een zonder VoB2 afgebakende retailmarkt voor tweevoudige gesprekken.

30.

Het College is van oordeel dat ACM aannemelijk heeft gemaakt dat het risico bestaat dat KPN op de retailmarkten voor enkelvoudige gespreksdiensten, tweevoudige gespreksdiensten (zoals door ACM afgebakend) en voor meervoudige gespreksdiensten AMM heeft. Dat de gezamenlijke marktaandelen van de kabelaanbieders op deze markten de laatste jaren zijn gestegen ten koste van haar eigen marktaandelen, zoals KPN in beroepsgrond 3.1 heeft betoogd, is onvoldoende om het standpunt van ACM dat op de retailmarkten in afwezigheid van regulering een risico op AMM van KPM bestaat onjuist te achten.

ACM merkt ten aanzien van de verwijzing door KPN naar de daling van haar marktaandelen, terecht op dat deze daling heeft plaatsgehad in aanwezigheid van regulering, zodat hieruit op zichzelf nog niet de conclusie kan worden getrokken dat in afwezigheid van regulering geen risico op AMM van KPN bestaat. De vergelijking die KPN maakt met de onderbouwing van ACM’s weigering bij besluit van 22 december 2011 om een marktanalysebesluit ter zake van de televisiemarkt te nemen, gaat reeds om deze reden niet op. De aan KPN opgelegde regulering heeft er niet aan in de weg gestaan dat KPN op de retailmarkten nog steeds een marktaandeel heeft van tenminste 50%. Volgens de openbare versie van het marktanalysebesluit zijn KPN’s marktaandelen op de markt voor enkelvoudige gespreksdiensten 50-55%, op de markt voor tweevoudige gespreksdiensten 90-95% en op de markt voor meervoudige gespreksdiensten 65-70%. ACM verwacht op grond van de door A.T. Kearney/Telecompaper ontwikkelde scenario’s dat deze marktaandelen in afwezigheid van regulering zullen stijgen. Nu KPN deze scenario’s niet concreet en onderbouwd heeft bestreden, mocht ACM op basis van het onderzoek van A.T. Kearney/Telecompaper haar besluit mede op deze verwachting doen steunen.

Beroepsgrond 3.1 van KPN faalt.

31.

In beroepsgrond 3.2 klaagt KPN er over dat ACM belangrijke marktontwikkelingen miskent in dienstenaanbod en tarieven. Multiplay en telefoniediensten via internet worden steeds belangrijker, met als gevolg dat KPN grote concurrentiedruk ondervindt. ACM heeft hieraan volgens KPN geen of althans te weinig gewicht toegekend. KPN noemt in dit verband ook de opkomst van OTT-telefonie en een verschuiving naar mobiele spraakdiensten.

Het College volgt KPN hierin niet. Reeds in het kader van de marktafbakening heeft ACM zich rekenschap gegeven van de rol van VoB, dat in combinatie met andere diensten (multiplay) pleegt te worden aangeboden. Ook OTT-telefonie en mobiele spraakdiensten zijn door ACM in dit verband geanalyseerd, waarbij ACM tot de – voldoende onderbouwde – conclusie kwam dat hier slechts een beperkte druk van uitgaat. Het College ziet geen aanleiding om aan te nemen dat deze factoren specifiek ten aanzien van een dominantieanalyse ACM tot een andere dan de door haar getrokken conclusie hadden moeten nopen. Dat ACM de concurrentiedruk van OTT‑telefonie en van mobiele spraakdiensten niet heeft gekwantificeerd, zoals KPN naar voren heeft gebracht, is daartoe onvoldoende. In het bestreden besluit heeft ACM de verschuiving naar deze diensten onderkend, maar vanwege het grote aanbod van KPN van mobiele telefoniediensten geoordeeld dat de mate van disciplinering voor KPN beperkter zal zijn dan voor haar concurrenten, hetgeen KPN onvoldoende heeft weersproken.

Beroepsgrond 3.2 van KPN faalt.

32.

In beroepsgrond 3.3 stelt KPN dat ACM ten onrechte meent dat zij controle heeft over niet gemakkelijk te repliceren infrastructuur. Het kabelnetwerk heeft een vergelijkbare penetratie als het kopernetwerk van KPN. Daarnaast heeft bijna elk bedrijf en huishouden in Nederland de mogelijkheid tot internettoegang en daarmee de mogelijkheid VoB-diensten af te nemen.

Het College volgt KPN hierin niet. KPN heeft op de retailmarkt voor enkelvoudige gesprekken een eigen netwerk met een dekking van bijna 100%. Weliswaar hebben de kabelaanbieders gezamenlijk een netwerk met een vergelijkbare dekking, maar elk individueel netwerk is – ten tijde van belang – geografisch beperkt, zodat een kabelaanbieder alleen klantlocaties kan aansluiten waar hij een eigen netwerk heeft. Replicering van het netwerk van KPN door alternatieve aanbieders is niet te verwachten, gelet op de hoge investeringen die daarvoor nodig zijn en het risico dat verzonken kosten niet worden terugverdiend. Wat betreft de retailmarkt voor meervoudige gesprekken is de situatie vergelijkbaar, met dien verstande dat de kabelaanbieders daar ook gezamenlijk een beperktere netwerkdekking hebben. Aldus heeft KPN doordat zij over een eigen, landelijk bijna 100% dekkend, netwerk beschikt, een concurrentievoordeel ten opzichte van haar concurrenten.

Beroepsgrond 3.3 van KPN faalt .

33.

In beroepsgrond 3.4 voert KPN aan dat de dominantieanalyse van ACM onzorgvuldig is uitgevoerd. Naar aanleiding van de VT 2008-uitspraak uitspraak heeft ACM op 7 december 2011 een aanvullend ontwerpbesluit marktanalyse VT 2008 genomen. Hierin komt ACM – aldus KPN – tot conclusies die tegenovergesteld zijn aan die uit het eerdere ontwerpbesluit, terwijl beide analyses zijn uitgevoerd op basis van grotendeels dezelfde uitgangspunten en in ieder geval op basis van identieke marktaandelen van KPN.

Beroepsgrond 3.4 faalt. Het loutere feit dat ACM op basis van een uitspraak van het College tot andere inzichten komt in het kader van het VT 2008-besluit, maakt het thans bestreden marktanalysebesluit niet onzorgvuldig.

34.

Het betoog van Tele2, Pretium en Esprit dat ACM de marktmacht van KPN heeft onderschat, kan in ieder geval geen afbreuk doen aan de conclusie van ACM in het bestreden besluit ten aanzien van het risico dat KPN beschikt over AMM. Het College zal bedoeld betoog voor zover daar aangevoerd – Tele2, Pretium en Esprit verwijzen in dit verband in beroepsgrond C naar de beroepsgronden H, N en O – betrekken bij de beantwoording van de vraag of de verplichtingen die ACM heeft opgelegd in het concrete geval passend zijn.

35.

Gezien het voorgaande slagen beroepsgrond 3 van KPN en beroepsgrond C van Tele2, Pretium en Esprit niet.

Afbakening van de drie wholesalemarkten

36.

ACM heeft in het bestreden besluit geoordeeld dat de wholesalemarkten een afspiegeling vormen van de retailmarkten en heeft in dictumonderdeel I van het bestreden besluit drie wholesalemarkten afgebakend naar analogie van de drie retailmarkten. Voor zover de beroepsgronden die appellanten hiertegen hebben ingediend en het verweer van ACM geen argumenten bevatten die specifiek zien op de wholesalemarkten, kan worden volstaan met verwijzing naar de beoordeling van de beroepsgronden tegen de afbakening van de retailmarkten. Dit betekent dat beroepsgrond D1 van Tele2, Pretium en Esprit, en beroepsgrond 3 van Vodafone, voor zover deze betrekking hebben op de afbakening van de wholesalemarkt voor tweevoudige gespreksdiensten, doel treffen. Het bestreden besluit komt derhalve wat betreft de afbakening van deze wholesalemarkt eveneens in aanmerking voor vernietiging wegens strijd met artikel 3:46 van de Awb. ACM zal opnieuw dienen te beslissen over de afbakening van de wholesalemarkt voor tweevoudige gespreksdiensten.

37.

In beroepsgrond D2 betogen Tele2, Pretium en Esprit dat ACM ten onrechte veronderstelt dat er op wholesaleniveau voldoende indirecte prijsdruk uitgaat van diensten geleverd over kabelnetwerken of netwerken van derden.

Volgens ACM zou een prijsstijging van de wholesalediensten van KPN leiden tot een prijsstijging van de corresponderende diensten op retailniveau, met als gevolg een overstap naar retail- en daarmee wholesalediensten op andere infrastructuren. Tele2, Pretium en Esprit bestrijden deze opvatting. ACM zou ten eerste miskennen dat het overstappotentieel van PSTN-klanten die bij een tariefsverhoging naar VoB via de kabel overstappen gering is en ten tweede over het hoofd zien dat KPN in geval van stijgingen van de door haar aan concurrenten in rekening gebrachte wholesaletarieven niet genoodzaakt is om haar eigen tarieven voor PSTN-diensten te verhogen.

38.

Ten aanzien van hetgeen Tele2, Pretium en Esprit aanvoeren omtrent het vermeend geringe overstappotentieel van PSTN-klanten, verwijst het College naar hetgeen in randnummer 16 is besproken. Hieruit vloeit voort dat dit argument voor beroepsgrond D2 geen steun vindt in de vastgestelde feiten.

Ten aanzien van het tweede argument volgt het College het door ACM gevoerde verweer. Tele2, Pretium en Esprit miskennen dat het hier een analyse betreft in afwezigheid van telefoniespecifieke wholesaleregulering, in welke situatie als uitgangspunt kan worden genomen dat de markt bestaat uit interne leveringen, zodat de aan het argument ten grondslag gelegde verhouding tussen KPN en concurrenten zich niet voordoet.

Beroepsgrond D2 faalt.

39.

In beroepsgrond E betogen Tele2, Pretium en Esprit dat de dienst gestapeld PSTN ook op wholesaleniveau ten onrechte tot de markt voor enkelvoudige gespreksdiensten wordt gerekend.

Deze beroepsgrond volgt het oordeel over beroepsgrond B in randnummer 18 en faalt derhalve.

40.

In randnummer 3.6 van het beroepschrift van KPN verklaart KPN hetgeen zij aanvoert tegen de afbakening van de retailmarkten mutatis mutandis van toepassing op ACM’s afbakening van de wholesalemarkten. Gelet op het oordeel over KPN’s beroepsgronden 1.2 tot en met 1.4 (zie randnummer 9 tot en met 11) behoeft het College hier niet op in te gaan.

Dominantieanalyse van de wholesalemarkten

41.

ACM heeft in dictumonderdeel IV van het bestreden besluit geconcludeerd dat de wholesalemarkten voor enkel-, twee- en meervoudige gespreksdiensten niet daadwerkelijk concurrerend zijn en dat KPN op deze markten beschikt over AMM.

42.

KPN komt tegen dit oordeel van ACM op met de beroepsgronden 4 en 5. In lijn met haar – door het College in de randnummers 9 tot en met 11 verworpen – betoog dat ACM de retailmarkten te nauw heeft afgebakend, spitst KPN haar beroepsgronden 4.1 tot en met 4.4 niet specifiek toe op de wholesalemarkt voor enkel-, twee- en/of meervoudige gespreksdiensten, maar hebben deze een meer algemeen karakter.

Beroepsgrond 4.1 houdt in dat ACM zich in haar dominantieanalyse teveel baseert op marktonderzoeken waaruit blijkt dat huidige zakelijke klanten minder zijn geneigd om over te stappen naar VoB. Deze grond kan niet slagen. Uit de bespreking van de beroepsgronden van Tele2, Pretium, Esprit en Vodafone in randnummer 23, blijkt dat ACM de overstap van zakelijke klanten veeleer overschat. Het College heeft immers geoordeeld dat de beperkte mate van substitutie van ISDN naar VoB2 er aan in de weg staat dat ISDN en VoB2 beide tot eenzelfde markt voor tweevoudige gespreksdiensten worden gerekend.

In beroepsgrond 4.2 beklaagt KPN zich er over dat ACM een te groot belang hecht aan de marktaandelen van KPN, waarbij zij verwijst naar de overweging van het College in de uitspraak van 30 november 2006 (ECLI:NL:CBB:2006:AZ3361) dat AMM een functioneel en geen getalsmatig criterium is. KPN gaat hiermee voorbij aan rechtsoverweging 9.2.2 van dezelfde uitspraak, waarin het College stelt dat het voorgaande niet wil zeggen dat een groot marktaandeel niet een belangrijk gegeven is bij de vaststelling van AMM. ACM heeft niet louter op basis van marktaandelen geoordeeld dat KPN AMM heeft, maar daartoe ook andere relevante factoren betrokken teneinde te bepalen of KPN zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, klanten en de consument kan gedragen. Ook deze grond faalt.

Beroepsgrond 4.3 voegt niets toe ten opzichte van beroepsgrond 3.3, die door het College in randnummer 32 is verworpen, en deelt in dat oordeel.

Beroepsgrond 4.4 houdt in dat ACM de schaalvoordelen van KPN zou overschatten. De vaste kosten bij aansluitnetten zijn volgens KPN variabel met het aantal aangesloten huishoudens en zij zou daarom geen schaalvoordelen hebben ten opzichte van de kabelaanbieders. Voorts zijn bij een VoB-platform (dat voornamelijk bestaat uit servers en software), schaalvoordelen veel minder belangrijk dan bij een traditioneel spraakplatform in de vorm van telefooncentrales. Uit het verweer van ACM leidt het College af dat zij benadrukt dat er ten aanzien van aansluitingen wel degelijk vaste kosten zijn, waardoor KPN als grootste aanbieder schaalvoordelen heeft en dat het feit dat de schaalvoordelen bij VoB kleiner zijn dan bij traditionele telefonie niet wegneemt dat er nog steeds schaalvoordelen zijn. Bij ontstentenis van een nadere onderbouwing van het standpunt van KPN, concludeert het College dat, hoewel er grond is voor relativering van de schaalvoordelen van KPN, ACM deze voordelen heeft mogen meewegen bij haar oordeel dat KPN beschikt over AMM. Beroepsgrond 4.4 faalt.

In beroepsgrond 5 betoogt KPN dat ACM de toetredingsdrempels veel te hoog voorstelt. Hier spitst KPN haar beroepsgrond wel toe, namelijk op de markt voor meervoudige gespreksdiensten. ACM overweegt met betrekking tot deze markt dat er voor partijen een barrière bestaat om hun netwerken volledig uit te rollen omdat zij door marktomstandigheden het risico lopen dat hoge investeringen niet worden terugverdiend. Er zijn geen andere aanbieders dan KPN landelijk actief: de kabelaanbieders functioneren regionaal en Tele2 als belangrijkste alternatieve aanbieder is ook niet op elke locatie aanwezig. KPN bestrijdt de opvatting dat dit tot hoge toetredingsdrempels leidt en voert daartoe aan dat kabelmaatschappijen in staat zijn de kosten van hun netwerk volledig te dekken met de inkomsten uit hun televisie- en internetdiensten. De nadere investering in servers en software ten behoeve van VoB is beperkt.

Met ACM ziet het College niet in welke relevantie de argumentatie van KPN in dit verband heeft, aangezien deze betrekking heeft op partijen die reeds actief zijn op de markt, terwijl toetreding ziet op partijen die dat thans nog niet zijn.

Beroepsgrond 5 van KPN faalt derhalve.

43.

Beroepsgrond F van Tele2, Pretium en Esprit houdt in dat ACM de kracht van de AMM-positie van KPN op de wholesalemarkt voor enkelvoudige gespreksdiensten heeft onderschat als gevolg van het feit dat ACM ten onrechte PSTN en VoB1 tot dezelfde relevante wholesalemarkt rekent.

Reeds uit het falen van de beroepsgronden D1 (voor zover betrekking hebbend op de afbakening van de wholesalemarkt voor enkelvoudige gespreksdiensten) en D2 van Tele2, Pretium en Esprit, volgt dat ook beroepsgrond F niet kan slagen. Voorts is hetgeen het College in de eerste volzin van randnummer 34 heeft gesteld, ook hier van toepassing.

44.

Het College constateert dat alle beroepsgronden tegen het oordeel dat KPN over AMM beschikt op de onderscheiden wholesalemarkten falen. Het College merkt nog op dat, gelet op zijn overwegingen in randnummer 29 en gelet op het feit dat partijen geen beroepsgronden hebben aangevoerd die specifiek betrekking hebben op de dominantieanalyse op de markt voor tweevoudige gespreksdiensten, het oordeel over de afbakening van de markten voor tweevoudige gespreksdiensten niet in de weg staat aan ACM’s conclusie dat KPN ook op de wholesalemarkt voor tweevoudige gespreksdiensten over AMM beschikt.

Dominantieanalyse van de retailmarkten in aanwezigheid van regulering van ontbundelde toegang

45.

In beroepsgrond 6 betoogt KPN dat ACM ten onrechte niet heeft onderzocht of in geval van regulering op de markt van ontbundelde toegang sprake is van daadwerkelijke mededinging op de retailmarkten. De door ACM gehanteerde methode is om indien een retailmarkt niet daadwerkelijk concurrerend is, eerst te onderzoeken of met regulering van de wholesalemarkten kan worden volstaan. De door ACM in het besluit marktanalyse Ontbundelde toegang MDF-, SDF- en ODF-access (FttH)van 29 december 2011 gereguleerde markt voor ontbundelde toegang is de hoogstgelegen wholesalemarkt en ACM had eerst dienen te onderzoeken of deze generieke wholesaleregulering toereikend was, alvorens telefoniespecifieke regulering op lager gelegen wholesalemarkten te overwegen.

46.

ACM stelt te hebben afgezien van een separate analyse van de impact van hoger gelegen regulering op de retailmarkten voor vaste telefonie, omdat deze impact vrijwel identiek is aan de impact van deze regulering op de wholesalemarkten voor vaste telefonie. Dit is volgens ACM zo omdat de afgebakende wholesalemarkten een afspiegeling zijn van de

retailmarkten en op beide markten dezelfde partijen actief zijn. In afwezigheid van telefoniespecifieke regulering (CPS/WLR) wordt de concurrentiepositie van partijen op de retailmarkt in belangrijke mate bepaald door hun concurrentiepositie op de wholesalemarkt. Het uitvoeren van een analyse van de impact van hoger gelegen regulering op de concurrentieverhoudingen op retailmarkten volgt daarom de analyse en de uitkomsten van de concurrentieverhoudingen op de wholesalemarkten voor vaste telefonie.

47.

Het standpunt van ACM komt het College alleszins aannemelijk voor. Het was in dit licht aan KPN om argumenten aan te voeren waarom de analyse van de onderscheiden retailmarkten, gegeven de regulering van ontbundelde toegang, tot een andere uitkomst zou leiden dan een analyse van de wholesalemarkten voor vaste telefonie. KPN heeft hieromtrent echter niets aangevoerd.

Beroepsgrond 6 faalt.

Potentiële mededingingsproblemen op de wholesalemarkten

48.

ACM heeft op de afgebakende wholesalemarkten een aantal potentiële mededingingsproblemen onderscheiden, die volgens haar vergen dat aan KPN verplichtingen worden opgelegd. Hiertegen richten zich de beroepsgronden G en H van Tele2, Pretium en Esprit.

Beroepsgrond G luidt dat ACM ten onrechte oordeelt dat het risico op buitensporig hoge prijzen op de wholesalemarkt voor enkelvoudige gespreksdiensten beperkt zou zijn tot enkelvoudige PSTN-diensten die in een bundel met tweevoudige of meervoudige PSTN-diensten worden aangeboden. In beroepsgrond H betogen Tele2, Pretium en Esprit hetzelfde ten aanzien van het risico op margeuitholling.

Het College constateert dat Tele2, Pretium en Esprit deze beroepsgronden vrijwel geheel laten steunen op hun betoog in de beroepsgronden A, B en D2. Volgens hen zou ACM het overstappotentieel van PSTN-klanten naar VoB hebben overschat, voorbijgaan aan de positie van meervoudige PSTN-diensten en ten onrechte uitgaan van indirecte prijsdruk op KPN vanuit de kabel. Uit het oordeel van het College over deze beroepsgronden in de randnummers 16, 18, 19 en 37 volgt dat de hierin vervatte argumenten ook de beroepsgronden G en H niet kunnen doen slagen.

49.

In het verband van beroepsgrond H hebben Tele2, Pretium en Esprit nog drie aanvullende argumenten gegeven. Ten eerste zou ACM hebben miskend dat een prijsklem zich niet alleen kan voordoen bij een verlaging van de retailtarieven, maar ook bij een stijging van de wholesaletarieven. Dit geldt te meer omdat ACM op de markt voor enkelvoudige gespreksdiensten op wholesaleniveau geen tariefregulering oplegt. Ten tweede zou ACM miskennen dat de retailtarieven voor VoB-diensten structureel veel lager liggen dan de retailtarieven voor enkelvoudige PSTN-diensten en dit KPN niet heeft belemmerd om de PSTN-tarieven herhaaldelijk aanzienlijk te verhogen. Ten derde zou ACM ongefundeerd voorbijgaan aan de positie van meervoudige PSTN-diensten met een eigen functionaliteit en een eigen wholesaletarief, waarvoor een overstap op VoB1 hoe dan ook geen substituut kan zijn.

Met ACM (zie randnummer 249-251 van het verweerschrift) acht het College ook deze argumenten niet overtuigend. De stelling omtrent de verhoging van de PSTN-tarieven door KPN kan niet afdoen aan de feitelijke constatering dat een overstap van PSTN naar VoB plaatsvindt en niet valt in te zien waarom het meerdere malen afnemen van VoB1 niet kan dienen als een substituut voor het meerdere malen afnemen van PSTN.

Het oordeel dat beroepsgrond H van Tele2, Pretium en Esprit faalt, verandert derhalve niet.

Verplichtingen op wholesaleniveau

50.

ACM heeft ter remediëring van de door haar geconstateerde mededingingsproblemen op de afgebakende wholesalemarkten, aan KPN een aantal verplichtingen op deze markten opgelegd. Hiertegen richten zich de beroepsgronden I tot en met O van Tele2, Pretium en Esprit, de beroepsgronden 9 tot en met 12 van KPN en de beroepsgronden 4 en 5 van Vodafone.

51.

Een aantal van deze verplichtingen heeft (mede) betrekking op de wholesalemarkt voor tweevoudige gespreksdiensten. De afbakening van deze markt is vernietigd, maar het College zal de beroepsgronden met betrekking tot de op deze markt opgelegde verplichtingen desalniettemin beoordelen, voor zover dit nodig is voor de beantwoording van de vraag of de op deze markt opgelegde verplichtingen bij wijze van voorlopige voorziening in stand kunnen worden gelaten.

Toegangsverplichtingen op wholesaleniveau

52.

De beroepsgronden I tot en met K van Tele2, Pretium en Esprit, alsmede beroepsgrond 12 van KPN hebben betrekking op de opgelegde toegangsverplichtingen.

Intrekking verplichte toegang op lokaal niveau

53.

Tele2, Pretium en Esprit hebben in beroepsgrond I betoogd dat ACM ten onrechte de eerder aan KPN opgelegde toegangsverplichting op lokaal niveau heeft ingetrokken. Dit betoog is gericht tegen dictumonderdeel XI van het bestreden besluit, waarin is bepaald dat KPN na inwerkingtreding van de wet tot wijziging van de Tw ter implementatie van de herziene telecommunicatierichtlijnen niet langer gehouden is om op lokaal niveau ten behoeve van gespreksopbouw toegang tot haar telefonienetwerk te bieden. ACM heeft in randnummer 262 e.v. van het verweerschrift erop gewezen dat zij in het herstelbesluit lokale interconnectie van 31 juli 2009 – op grond van artikel 6a.17 van de Tw zoals dit artikel gold tot 5 juni 2012 – een tarief heeft vastgesteld voor lokale toegang, maar dat Tele2 daarvan geen gebruik heeft gemaakt. Nu bedoelde wetswijziging per 5 juni 2012 heeft plaatsgevonden en deze bepaling is afgeschaft, heeft ACM deze toegangsverplichting niet meer passend geoordeeld.

54.

Een verplichting is passend, zo is bepaald in artikel 6a.2, derde lid, van de Tw, indien deze gebaseerd is op de aard van het op de desbetreffende markt geconstateerde probleem en in het licht van de doelstellingen van artikel 1.3 proportioneel en gerechtvaardigd is. Vastgesteld moet worden dat de toegangsverplichting op lokaal niveau reguleringskosten voor KPN meebrengt. Daartegenover staat dat Tele2, als enige potentiële afnemer van lokale toegang, tot op heden nooit een concreet verzoek daartoe aan KPN heeft gedaan en dat er geen duidelijke aanwijzingen zijn dat Tele2 voornemens is om in de onderhavige reguleringsperiode alsnog een dergelijk verzoek in te dienen. Gelet hierop is de beslissing van ACM om de toegangsverplichting op lokaal niveau in te trekken, waarmee wordt voorkomen dat KPN kosten moet maken voor een verplichting die, naar mag worden aangenomen, niet het beoogde effect sorteert, niet onrechtmatig te achten.

Beroepsgrond I van Tele2, Pretium en Esprit kan daarom niet slagen.

Geen verplichte toegang tot WLR bij Belbudget-abonnement

55.

Tele2, Pretium en Esprit hebben zich in beroepsgrond J gericht tegen dictumonderdeel XXXV, waarin is bepaald dat KPN niet gehouden is om WLR te leveren voor aansluitingen waarop een BelBudget-abonnement wordt geleverd voor zover ten aanzien van een dergelijke aansluiting geen verplichting geldt voor KPN om op deze aansluiting toegang in de vorm van C(P)S beschikbaar te stellen.

56.

ACM heeft opgemerkt dat het feit dat KPN niet vrij is in de retailtariefstelling van een BelBudget‑aansluiting de reden is om een uitzondering te maken op de opgelegde WLR-toegangsverplichting. Een afspiegeling van BelBudget‑aansluitingen in de WLR-portfolio zou namelijk betekenen dat deze gecombineerd kunnen worden met lage C(P)S-tarieven, hetgeen in de praktijk zou leiden tot een ondermijning van de business case op BelBudget. Tele2, Pretium en Esprit hebben hiertegen ingebracht dat bij het bestreden besluit de wholesaletariefregulering voor enkelvoudige aansluitingen op basis van retail-minus juist wordt ingetrokken, zodat de reden voor een uitzondering op de toegangsverplichting vervalt. In randnummer 5.1.14 van de reactie op deze zienswijze heeft ACM erop gewezen dat Tele2, Pretium en Esprit eraan voorbij gaan dat KPN nog steeds niet vrij is in het vaststellen van de tarieven voor het BelBudget-abonnement en dat het tarief wordt gereguleerd op grond van artikel 2.1, eerste lid, van de Regeling universele dienstverlening en eindgebruikersbelangen (Rude).

Op grond van artikel 2.5, derde lid, aanhef en onder b, van het Besluit universele dienstverlening en eindgebruikersbelangen (Bude), zoals dit ten tijde van het nemen van het bestreden besluit luidde, kunnen consumenten met betrekking tot de toegang tot de openbare telefoondienst op een vaste locatie, bedoeld in artikel 9.1, eerste lid, onderdeel a, van de Tw, via de eerste aansluiting kiezen uit onder meer een bereikbaarheidsabonnement, waarvan het maandelijkse tarief onafhankelijk is van het gebruik, en de gebruiksafhankelijke tarieven niet hoger zijn dan een bij ministeriële regeling vast te stellen bedrag.
Ingevolge artikel 2.5, zesde lid, van het Bude hoeft de aanbieder die krachtens artikel 9.2 van de Tw is aangewezen het krachtens het derde lid, onderdeel b, van eerstgenoemde bepaling gestelde tariefvoorschrift voor het maandelijkse tarief niet in acht te nemen jegens consumenten die tevens geabonneerd zijn op een carrierdienst.
In artikel 2.1 van de Rude zijn het maximale maandelijkse tarief en de maximale gebruiksafhankelijke tarieven vastgesteld.

57.

Het College heeft in de uitspraak over het besluit van ACM van 21 december 2005 inzake de wholesalemarkten voor toegang tot het vaste openbare telefoonnetwerk (VT 2005-besluit), ECLI:NL:CBB:2006:AZ3361, in overweging 9.8.4 overwogen geen grond te zien voor het oordeel dat het VT 2005-besluit onrechtmatig is omdat aansluitingen van eindgebruikers met een BelBudget-abonnement zijn uitgezonderd van WLR. De daaraan ten grondslag gelegde redenen zijn ook met betrekking tot het thans bestreden besluit onverminderd van toepassing. Dat de tariefregulering op de markt voor enkelvoudige gespreksdiensten bij het bestreden besluit is vervallen, doet niet af aan de tariefregulering in het Bude en de Rude. Beroepsgrond J van Tele2, Pretium en Esprit kan daarom niet slagen.

Tariefregulering restverkeer

58.

In beroepsgrond K betogen Tele2, Pretium en Esprit dat ACM ten onrechte accepteert dat KPN restverkeer kan veroorzaken en/of laten ontstaan en daarvoor extra hoge tarieven in rekening mag brengen. In dictumonderdeel XL, onder d, onder v, is bepaald dat KPN in het kader van de haar opgelegde verplichting om WLR te leveren dit dient te doen met de volledige functionaliteit voor het filteren, aggregeren, distribueren en factureren van

het WLR-restverkeer (1655, collect call en verkeer als gevolg van omgevallen

vlaggetjes) alsmede het toepassen van de retail-wholesale korting op dit verkeer. Volgens voetnoot 477 dient de retail-wholesalekorting gelijk te zijn aan het meest recente customer billing-percentage dat ACM heeft vastgesteld in het WPCIIa-besluit met als kenmerk OPTA/AM/2008/203507. KPN zou aldus een financiële prikkel krijgen om restverkeer te laten ontstaan, terwijl ACM juist zodanige verplichtingen moet opleggen dat het veroorzaken of laten ontstaan van restverkeer voor KPN onaantrekkelijk wordt.

59.

ACM heeft in paragraaf 5.1.16 van haar reactie op de zienswijzen van partijen gesteld dat er geen grond is om te veronderstellen dat KPN bewust restverkeer zou veroorzaken. Indien KPN dit toch zou doen, zou dat in strijd zijn met de voorschriften die aan de toegangsverplichting zijn verbonden en op deze wijze kunnen worden tegengegaan. ACM voert aan dat zij in het marktanalysebesluit niet afwijkt van de lijn van het WLR-tarieven II-besluit [het College leest: Herstelbesluit WLR-implementatie] waartegen Tele2 en Pretium eenzelfde beroepsgrond hadden aangevoerd en waarin het College op 26 september 2012 uitspraak heeft gedaan (ECLI:NL:CBB:2012:BY0191), naar welke uitspraak ACM ook verwijst.

Het College merkt op dat deze uitspraak voor wat betreft het restverkeer slechts zag op 090x-restverkeer en dat een dergelijke beperking niet geldt voor de thans te nemen beslissing. Het aan voornoemde uitspraak ten grondslag liggende argument dat aangezien het slechts om een miniem percentage van het totale restverkeer ging en hiermee een dusdanig gering belang was gemoeid dat het onwaarschijnlijk viel te achten dat van de tarifering van het restverkeer de gestelde negatieve prikkels op KPN zouden uitgaan, gaat derhalve nu niet zonder meer op. Het College oordeelde toen echter ook dat het verweer van ACM dat storingen als gevolg van werkzaamheden in het netwerk in de regel van invloed zijn op het hele netwerk van KPN en dus ook betrekking hebben op het eigen telefoonverkeer, plausibel was en legde dit mede ten grondslag aan zijn oordeel. Tevens merkte het College op dat van het totale WLR-verkeer slechts een beperkt percentage (toen: 2,3%) restverkeer is.

Tele2, Pretium en Esprit hebben geen redenen aangevoerd waarom de laatstgenoemde argumenten nu geen opgeld meer zouden doen, zodat het College geen aanleiding ziet om nu tot een ander oordeel te komen.

Beroepsgrond K van Tele2, Pretium en Esprit is ongegrond.

Uitfasering C(P)S en WLR-toegang

60.

KPN richt zich in beroepsgrond 12 tegen de door ACM bij uitfasering van C(P)S en WLR-toegang gehanteerde randvoorwaarde “de beschikbaarheid van gereguleerde redelijke alternatieven”.

In dictumonderdeel XIV, onder m, respectievelijk dictumonderdeel XLII, onder l, van het bestreden besluit is voor C(P)S en WLR bepaald dat KPN de al verleende toegang niet mag intrekken, tenzij voortgezette verlening van toegang redelijkerwijs niet van KPN mag worden verlangd. In dit laatste geval dient KPN een verzoek tot intrekking van reeds verleende toegang aan ACM ter goedkeuring voor te leggen. Bij de beoordeling van dergelijke verzoeken zal ACM, onder andere, de beschikbaarheid van gereguleerde redelijke alternatieven als randvoorwaarde hanteren, zo is in deze dictumonderdelen bepaald.
Dit dictumonderdeel moet worden bezien in relatie met de dictumonderdelen VIII en XXXIV van het bestreden besluit. Dictumonderdeel VIII strekt ertoe KPN te verplichten C(P)S en de daarvoor benodigde toegang mogelijk te maken voor alle gesprekken die origineren op het vaste aansluitnetwerk van KPN. Ingevolge dictumonderdeel XXXIV dient KPN op grond van artikel 6a.2 juncto artikel 6a.6 van de Tw afnemers in staat te stellen om op wholesaleniveau telefonieaansluitingen (WLR) af te nemen ten behoeve van wederverkoop op de retailmarkt.

KPN heeft zich gericht tegen vorengenoemde randvoorwaarde die ACM voor uitfasering van C(P)S en WLR‑toegang heeft gesteld. Volgens KPN heeft ACM hierbij ten onrechte ongereguleerde redelijke alternatieven buiten beschouwing gelaten. De reden dat een dienst niet is gereguleerd, is immers gelegen in het feit dat kennelijk sprake is van voldoende marktwerking op de markt waar deze dienst wordt geleverd.

61.

In randnummer 276 van het verweerschrift heeft ACM de bepaling nader toegelicht door te stellen dat zij heeft bedoeld dat het alternatief voor een gereguleerde dienst ook onder de regulering komt te vallen. ACM heeft beoogd te voorkomen dat de effectiviteit van de aan KPN opgelegde toegangsverplichtingen wordt ondermijnd in de zin dat KPN de verleende toegang kan intrekken zonder dat deze intrekking door ACM op redelijkheid kan worden beoordeeld. De verplichting past volgens ACM ook bij het door de Europese Commissie (Commissie) beoogde beleid ter bevordering van de aanleg van de nieuwe generatie (glas)netwerken binnen de Europese Unie. In de Aanbeveling van de Commissie over gereglementeerde toegang tot toegangsnetwerken van de nieuwe generatie (NGA)-netwerken van 20 september 2010 (2010/572/EU, Pb. EU 2010, L 251/35; De NGA-aanbeveling) zijn namelijk ten behoeve van de nieuwe generatie netwerken diverse randvoorwaarden aan de uitfasering van bestaande netwerkdiensten verbonden. ACM verwijst hierbij naar paragraaf 40 van de NGA-aanbeveling.

62.

Het College kan het verweer van ACM niet onderschrijven. KPN heeft in haar zienswijze naar aanleiding van het verweerschrift terecht opgemerkt dat het standpunt dat het alternatief voor een gereguleerde dienst ook onder de regulering komt te vallen, impliceert dat ACM in strijd met hoofdstuk 6A van de Tw zonder enige vorm van marktonderzoek ex ante regulering zou opleggen. KPN heeft er voorts terecht op gewezen dat paragraaf 40 van de NGA-aanbeveling, anders dan ACM suggereert, niet ziet op de eis dat alternatieve vormen van toegang gereguleerd zijn, maar voorschrijft dat nationale regelgevende instanties een geschikt migratiepad moeten invoeren dat transparant moet zijn en waarbinnen informatie tijdig en van voldoende detailniveau voor bestaande afnemers van toegangsdiensten beschikbaar is.

In haar reactie op de zienswijzen van partijen stelt ACM onder 5.1.3 dat het om een redelijk verzoek van KPN om uitfasering moet gaan, maar dit staat tussen partijen niet ter discussie. Evenmin is in geschil dat ACM ex ante zal beoordelen dat een beschikbaar alternatief redelijk is. Met het standpunt onder 5.1.4 dat nu het om een gereguleerde markt gaat waar KPN over AMM beschikt, het bepaald in de rede ligt dat het beschikbare alternatief een gereguleerde vorm van toegang dient te zijn, maakt ACM nog steeds niet duidelijk waarom een ongereguleerd alternatief dat redelijk is bij voorbaat zou moeten worden uitgesloten, terwijl het College het standpunt van KPN deelt dat ACM niet in het kader van een redelijkheidstoetsing als bedoeld in de hierboven aangehaalde dicta van een ongereguleerd alternatief een gereguleerd alternatief kan maken. Voorts heeft ACM onder 5.1 erkend dat de randvoorwaarde zoals door haar opgelegd, niet door de Commissie in de NGA-aanbeveling is voorgeschreven.

63.

Beroepsgrond 12 van KPN slaagt. Het College zal het bestreden besluit in zoverre vernietigen en zelf in de zaak voorzien door in dictumonderdeel XIV, onder m, alsmede in dictumonderdeel XLII, onder l, van het bestreden besluit de bepaling “(2) de beschikbaarheid van gereguleerde redelijke alternatieven” te vervangen door “(2) de beschikbaarheid van redelijke alternatieven”.

ND-5 toets

64.

Beroepsgronden 9 en 10 van KPN, beroepsgrond M van Tele2, Pretium en Esprit, alsmede beroepsgrond 4 van Vodafone richten zich tegen de invulling van de zogeheten ND-5 toets.

Voor beroepsgrond 4 van Vodafone geldt echter dat de beoordeling hiervan afhankelijk is van de uitkomst van het oordeel van het College over beroepsgrond 2 van Vodafone. Het College zal beroepsgrond 4 van Vodafone daarom in dat kader bespreken.

In dictumonderdeel XXIV van het bestreden besluit heeft ACM als onderdeel van de non‑discriminatieverplichting op de wholesalemarkten voor twee- en meervoudige gespreksdiensten, aan KPN op deze markten de verplichting opgelegd om een minimale marge te hanteren tussen C(P)S en overige gespreksopbouw enerzijds en diensten op de downstream gelegen retailmarkten anderzijds (ND-5 toets). De inhoud van deze verplichting is uitgewerkt in paragraaf 10.2.2.2.
In dictumonderdeel LII van het bestreden besluit heeft ACM als onderdeel van de non‑discriminatieverplichting op de wholesalemarkten voor twee- en meervoudige gespreksdiensten aan KPN de verplichting opgelegd om een minimale marge te hanteren tussen WLR en diensten op de downstream gelegen retailmarkten (ND-5 toets). De inhoud van deze verplichting is uitgewerkt in paragraaf 10.3.2.2.

65.

De passendheid van de ND-5 toets, die is opgelegd als verplichting ter remediëring van het (potentiële) mededingingsprobleem van margeuitholling, dient overeenkomstig artikel 6a.2, derde lid, van de Tw te worden beoordeeld aan de hand van de vraag of deze verplichting gebaseerd is op de aard van het op de desbetreffende markt geconstateerde probleem en in het licht van de doelstellingen van artikel 1.3, eerste lid, van de Tw proportioneel en gerechtvaardigd is. Het gaat hierbij niet alleen om de doelstelling van het bevorderen van concurrentie, maar ook om het bevorderen van de belangen van de eindgebruikers wat betreft keuze, prijs en kwaliteit. Zo komt hierbij ook gewicht toe aan het feit dat toepassing van de ND-5 toets er in de praktijk toe kan leiden dat de eindgebruikerstarieven worden verhoogd. Tegenover de voordelen van de toets staan nadelen voor KPN, die niet alleen wordt belemmerd in de prijsstelling van de door haar geleverde diensten, maar zich ook ziet gesteld voor administratieve kosten en de plicht om informatie openbaar te maken.

De aard van de remedie tegen margeuitholling – die zich op vele wijzen laat invullen – brengt met zich dat aan ACM een grote mate van beleidsvrijheid toekomt en de rechter terughoudend zal toetsen. De invulling van de toets kan in de loop der tijd wijzigingen ondergaan, bijvoorbeeld doordat ACM op basis van ervaring met het in de praktijk functioneren van de toets en/of gewijzigde marktomstandigheden tot de conclusie komt dat op onderdelen van de toets een strengere of minder strenge maatstaf dient te worden gehanteerd. Tevens is denkbaar dat – ook in eenzelfde reguleringsronde – de toets in verschillende marktanalysebesluiten op deels verschillende wijze moet worden ingevuld, bijvoorbeeld doordat er sprake is van verschillende concurrentieomstandigheden in de in de verschillende besluiten onderscheiden markten.

66.

In de reguleringsronde waartoe ook het thans ter beoordeling staande marktanalysebesluit staat, heeft het College zich al eerder uitgelaten over de ND-5 toets, met name in de ULL-uitspraak. De vraag die dient te worden beantwoord, is of en zo ja op welke onderdelen van de ND-5 toets er sprake is van dusdanig verschillende omstandigheden in de verschillende door de besluiten bestreken markten dat het College tot een verschillend oordeel dient te komen. De door partijen tegen de ND-5 toets ingebrachte beroepsgronden zullen in dit licht worden beschouwd.

67.

KPN heeft in beroepsgrond 9.1 aangevoerd dat ACM in het kader van de ND-5 toets ten onrechte heeft bepaald dat voor de beoordeling van de prijstechnische repliceerbaarheid van een dienst de kosten van ongereguleerde wholesalebouwstenen behorend tot het vaste netwerk van KPN dienen te worden vastgesteld aan de hand van Embedded Direct Costs zonder gemeenschappelijke en gezamenlijke kosten (EDC-minus). KPN acht EDC-minus principieel niet geschikt voor een toets op dienstniveau, stelt dat deze berekeningsmethode leidt tot een aanzienlijke verhoging van de door KPN in acht te nemen ondergrens en ziet hierin een belemmering voor de overgang naar nieuwe technologieën.

In randnummers 905 en 1008 van het bestreden besluit is bepaald dat om te beoordelen of een downstreamdienst repliceerbaar is op basis van KPN's voortbrengingswijze, onder meer kostenelement B relevant is: de volledig gealloceerde kosten op basis van EDC-minus van de ongereguleerde wholesalebouwstenen behorend tot het vaste netwerk van KPN. KPN heeft erop gewezen dat, nu met EDC-minus wordt gerekend en niet met de lange termijn incrementele kosten (LRIC) zoals in het VT 2008-besluit, de ND-5 toets voor KPN is aangescherpt. In randnummer 294 van het verweerschrift heeft ACM de keuze voor EDC-minus in het bestreden besluit gerechtvaardigd door erop te wijzen dat voor KPN de lange termijn incrementele kosten voor diensten waarbij voor een groot gedeelte gebruik wordt gemaakt van haar vaste netwerk, zeer laag zijn, terwijl dat anders is voor haar concurrenten. Als ook alternatieve aanbieders in staat moeten worden gesteld op lange termijn netwerkinvesteringen terug te verdienen, dan kan voor het vaste net van KPN niet bij LRIC worden aangesloten.

In rechtsoverweging 5.6.8 van de ULL-uitspraak heeft het College zich uitgelaten over een eendere beroepsgrond van KPN (beroepsgrond 4.1 van KPN, waarbij in dat geval andere partijen zich aansloten). Het College kwam toen tot het oordeel dat deze beroepsgrond ten aanzien van SDF-access slaagde, terwijl kostenelement B in stand werd gelaten ten aanzien van MDF-access.

68.

Ten aanzien van KPN’s argument dat EDC-minus niet goed past bij een toets op dienstniveau merkt het College het volgende op.

Het is weliswaar juist dat – zoals ACM betoogt – het College in rechtsoverweging 10.17.7 van de uitspraak van 3 mei 2011 (ECLI:NL:CBB:2011:BQ3146) een margeuithollingstoets op dienstniveau heeft geaccepteerd, maar KPN stelt hier terecht tegenover dat het toen een toets op LRIC en niet op EDC-minus betrof. KPN wijst op zichzelf terecht ook op mogelijke nadelen voor de welvaart dan wel het consumentensurplus van de eindgebruikers bij het hanteren van een toets op dienstniveau met gebruikmaking van EDC-minus. De aldus berekende kostprijzen komen doordat de EDC-minus kosten hoger uitvallen dan de LRIC-kosten op een hoger niveau te liggen, zonder dat KPN is toegestaan – zoals bij een toets op marktniveau mogelijk zou zijn – de onderprijzing van de ene dienst te compenseren door een hogere prijs voor de andere dienst te rekenen. Aan dit argument komt zeker gewicht toe bij de beoordeling van de proportionaliteit van ND-5.

Hetgeen ACM tegenover het voorgaande stelt over de noodzaak van de hantering van EDC-minus voor de vaststelling van de kosten van ongereguleerde wholesalebouwstenen behorend tot het vaste netwerk van KPN, weegt naar het oordeel van het College echter zwaar genoeg om de gekozen invulling te rechtvaardigen. Met name heeft ACM gewezen op de schaal- en breedtevoordelen die KPN geniet op haar vaste netwerk, zeker in vergelijking met de alternatieve aanbieders. Tegenover het (korte termijn) voordeel voor de eindgebruikers indien KPN in staat is selectief lage prijzen te bieden, staat dat een dergelijke tactiek de mogelijkheid voor een business case voor de concurrenten van KPN aanzienlijk belemmert. ACM heeft dit standpunt ondersteund (5.2.10 reactie op de zienswijzen) door er op te wijzen dat KPN relatief veel klanten heeft met een beperkte prijsgevoeligheid, zodat zij elders marges behaalt die zij kan inzetten ten behoeve van een selectieve prijsonderbieding.

KPN heeft haar betoog grotendeels beperkt tot het benadrukken van haar eigen standpunt inzake de welvaartseffecten en is er aldus niet in geslaagd voldoende twijfel te zaaien over de noodzaak van de door ACM gekozen invulling ten behoeve van de bevordering van concurrentie. Voor zover KPN zich hierover heeft uitgelaten betrof het grotendeels een herhaling van de – door het College reeds onder de randnummers 41 tot en met 44 verworpen – visie dat op markten voor vaste telefonie reeds voldoende concurrentie aanwezig is.

69.

Hetgeen KPN in beroepsgrond 9.1 opmerkt over de aanzienlijke verhoging van de door KPN in acht te nemen ondergrens en de belemmering die dit zou opleveren voor de overgang naar nieuwe technologieën leent zich voor gezamenlijke behandeling aangezien beide punten aansluiten bij de bespreking door het College van de EDC-minus/LRIC-problematiek in de ULL-uitspraak.

Het College oordeelde in de ULL-uitspraak dat onderdeel B van de ND-5 toets diende te luiden: “B. ten aanzien van MDF-access de volledig gealloceerde kosten op basis van EDC minus van de ongereguleerde wholesalebouwstenen behorend tot het vaste netwerk van KPN; ten aanzien van SDF-access van voornoemde bouwstenen de lange termijn incrementele kosten (LRIC);”.

Het verschil ten aanzien van respectievelijk MDF-access en SDF-access werd ingegeven doordat zich bij MDF-access infrastructuurconcurrentie had ontwikkeld en bij SDF-access niet, terwijl deze ook niet in de reguleringsperiode te verwachten viel. De achterliggende gedachte van ACM was dat de hogere prijzen die aan KPN moesten worden betaald voor SDF-access bij waardering van de ongereguleerde wholesalebouwstenen behorend tot het vaste netwerk van KPN op EDC-minus in plaats van LRIC, partijen zouden stimuleren om zelf de benodigde infrastructuur aan te leggen in plaats van diensten bij KPN in te kopen. Ook de daartoe meest gerede partijen verklaarden echter ook in dat geval niet binnen de reguleringsperiode tot de aanleg van eigen infrastructuur over te gaan. Het met EDC-minus beoogde doel van infrastructuurconcurrentie werd niet bereikt, terwijl de hogere prijzen voor inkoop van SDF-access wel de concurrentie op de retailmarkt – specifiek de concurrentie met de kabelmaatschappijen – belemmerden. Ten aanzien van MDF-access deed dit probleem zich, als gezegd, niet voor.

De situatie ten aanzien van het onderhavige marktanalysebesluit verschilt op doorslaggevende punten ten aanzien van die bij SDF-access in het ULL-besluit. Daar werd de ND-5 toets aangelegd tussen het hoogste wholesaleniveau en een lager wholesaleniveau, terwijl de toets hier plaatsvindt tussen wholesale- en retailniveau. Van een oogmerk om infrastructuurconcurrentie te bevorderen – eventueel ten nadele van de dienstenconcurrentie – is hier geen sprake: blijkens randnummer 748 van het marktanalysebesluit is de (prioritaire) doelstelling van de telefoniespecifieke regulering het bevorderen van dienstenconcurrentie. Voor zover KPN doelt op een onbalans tussen oude (koper)diensten en nieuwe(glas)diensten die zij daadwerkelijk door de keuze voor EDC-minus zou ondervinden, is van belang dat ACM in randnummer 308 van het verweerschrift heeft opgemerkt dat dit geheel afhankelijk is van de concrete implementatie door KPN van EDC-minus, die door ACM op redelijkheid wordt beoordeeld.

Beroepsgrond 9.1 van KPN kan daarom niet slagen.

70.

KPN heeft in beroepsgrond 9.2 betoogd dat ACM onvoldoende heeft afgebakend wat moet worden verstaan onder ongereguleerde wholesalebouwstenen behorend tot het vaste netwerk van KPN en daarmee in strijd heeft gehandeld met de rechtszekerheid. Hiermee heeft KPN zich gericht tegen voetnoot 333 behorend bij randnummer 905, en voetnoot 377 behorend bij randnummer 1008 van het bestreden besluit, waarin ACM als voorbeelden heeft vermeld alle bouwstenen (dus inclusief eventuele platforms) die nodig zijn om bijvoorbeeld het vaste telefonieproduct, een internettoegangsdienst of een zakelijke netwerkdienst voort te brengen. Zonder zo'n bouwsteen functioneert het betreffende product niet, zo heeft ACM in het bestreden besluit vermeld. In dit licht heeft ACM als verweer gevoerd dat er geen sprake is van rechtsonzekerheid, maar van een meningsverschil tussen haar en KPN over welke bouwstenen op basis van EDC-minus dienen te worden beoordeeld.

71.

Het College heeft in overweging 5.6.11 van de ULL-uitspraak vastgesteld dat uit de gedachtenwisseling tussen KPN en ACM in beroep- en verweerschrift helder blijkt over welke bouwstenen KPN en verweerster van mening verschillen ten aanzien van de waardering op basis van EDC-minus en er dus geen onduidelijkheid bestaat tussen KPN en ACM over de vraag of bouwstenen behoren tot de ongereguleerde wholesalebouwstenen behorend tot het vaste netwerk van KPN. Van strijd met de rechtszekerheid is derhalve geen sprake. Beroepsgrond 9.2 van KPN faalt.

72.

KPN heeft in beroepsgrond 9.3 aangevoerd dat ACM haar ten onrechte heeft verplicht tot publicatie eens per kwartaal op het openbare deel van haar website van toetsen aan ND-5 voor alle downstreamdiensten. Deze verplichting is neergelegd in dictumonderdeel XXV, aanhef en onder b, en dictumonderdeel LIII, aanhef en onder b, van het bestreden besluit.

KPN had een eendere beroepsgrond aangevoerd tegen het ULL-besluit, maar voert nu aan dat specifiek ten aanzien van de wholesalediensten WLR en C(P)S en de retaildiensten die hiermee zijn verbonden, geldt dat publicatie van deze diensten ten onrechte veel inzicht zou geven aan KPN’s concurrenten.

Het College heeft in overweging 5.6.12 van de ULL-uitspraak over een soortgelijke publicatieverplichting geoordeeld dat deze niet disproportioneel is. Het College constateerde toen dat KPN had erkend dat een aldus ingevulde publicatieplicht slechts in beperkte mate bezwaarlijk was en bovendien niet het verweer van verweerster weersprak dat de openbare ND-5 toetsen per kwartaal uitsluitend hoeven te worden aangepast aan tussentijdse ontwikkelingen en zijn voorzien van slechts een aantal tabbladen met vertrouwelijke gegevens.

Ten aanzien van hetgeen KPN nu specifiek heeft aangevoerd inzake WLR en C(P)S heeft ACM in randnummer 322 van haar verweerschrift verzekerd dat KPN’s zorgen onterecht zijn aangezien zij niet wordt verplicht om vertrouwelijke gegevens in de openbaarheid te publiceren. Dit blijkt volgens ACM mede uit het feit dat KPN door ACM slechts wordt gehouden aan publicatie van de toetsen van die retaildiensten waarvan zij zelf ook een dienstbeschrijving op haar website publiceert.

KPN heeft in randnummer 6.36 van haar zienswijze naar aanleiding van het verweerschrift dit verweer verwelkomd.

Beroepsgrond 9.3 van KPN kan derhalve niet slagen.

73.

KPN is het in beroepsgrond 10 niet eens met de definitie van ‘bundel’ in randnummers 902 en 1005 van het bestreden besluit. ACM heeft dit begrip daarin als volgt gedefinieerd: “Een gecombineerd aanbod van diensten of een gecombineerde afname van diensten. Niet iedere dienst is een bundel, maar elke bundel is wel een dienst”. Naar het oordeel van KPN heeft ACM in het bestreden besluit ten onrechte niet uitdrukkelijk bepaald dat uitsluitend sprake is van een “bundel”, indien het diensten betreft die financieel of contractueel met elkaar verbonden zijn. ACM heeft hierbij ten onrechte ruimte gelaten voor een te ruime uitleg en zodoende onzekerheid gecreëerd over de opgelegde verplichtingen.

Het College stelt vast dat ACM in de vorige reguleringsronde dezelfde definitie van bundel gebruikte, zij het dat die definitie toen niet in het marktanalysebesluit was neergelegd, maar in de Beleidsregels over gedragsregel 5. Van een inhoudelijke wijziging op dit punt is derhalve geen sprake. Het College volgt ACM in haar betoog in randnummer 5.2.26 van de reactie op de zienswijzen, dat pas daadwerkelijk kan worden verzekerd dat KPN een gereguleerde dienst aanbiedt tegen een tarief dat niet tot marge-uitholling leidt, als KPN ook de diensten waarmee zij die dienst in combinatie aanbiedt of levert, in de toets betrekt. Met ACM acht het College aannemelijk dat de door KPN gewenste beperking tot diensten die financieel of contractueel met elkaar zijn verbonden een deel van de mogelijk feitelijk voorkomende combinaties van diensten zou uitsluiten. Naar het oordeel van het College zou daarmee afbreuk worden gedaan aan het met de ND-5 toets beoogde doel, gelegen in het garanderen van prijstechnische repliceerbaarheid van KPN’s downstreamdiensten door alternatieve aanbieders ten einde marge-uitholling tegen te gaan. In dit licht kan niet worden gezegd dat ACM niet in redelijkheid tot de door haar gegeven definitie van het begrip bundel heeft kunnen komen.
Voor zover KPN stelt dat de ruime definitie van het begrip bundel leidt tot onaanvaardbaar hoge uitvoeringslasten in het kader van de ND-5 toets, verwijst het College allereerst naar overweging 10.17.5 van de uitspraak van 3 mei 2011 over het Marktanalysebesluit inzake de retailmarkt voor breedbandinternettoegang, de wholesalemarkt voor lage kwaliteit breedbandtoegang en de wholesalemarkt voor hoge kwaliteit breedbandtoegang (WBT 2008-uitspraak, ECLI:NL:CBB:2011:BQ3146). Daarin heeft het College in verband met de regulering van evengenoemde retailmarkt met betrekking tot de daarin aan de orde zijnde gedragsregel 5 overwogen dat de uitvoeringslasten zullen afnemen wanneer de downstreammarkt vooral een consumentenmarkt is en/of de geleverde producten of diensten met behulp van uitontwikkelde technologie en bestaande infrastructuur geleverd kunnen worden omdat de noodzaak om voor individuele gevallen bijzondere arrangementen te treffen geringer zal zijn. Aangenomen mag worden dat deze situatie zich bij uitstek voordoet bij vaste telefonie, al dan niet geleverd in een bundel. In dit verband wijst het College ook op randnummer 325 van het verweerschrift, waar ACM heeft betoogd dat de door KPN aan haar toegezonden opsomming van combinaties van diensten die zijn aan te merken als bundel waarop de ND-5 toets betrekking heeft, een vrij overzichtelijke lijst is. Hetgeen KPN in haar zienswijze hierover naar voren heeft gebracht, geeft het College geen aanleiding voor het oordeel dat de uitvoering van de ND-5 toets door ACM op een voor KPN minder belastende wijze had kunnen en moeten plaatsvinden en de definitie van bundel daarom zou moeten worden aangepast.

Beroepsgrond 10 van KPN faalt.

74.

Tele2, Pretium en Esprit hebben zich in beroepsgrond M1 gericht tegen de keuze van ACM om bij de beoordeling van de prijstechnische repliceerbaarheid niet uit te gaan van de voortbrengingswijze van de (grootste) efficiënte concurrent (Reasonably Efficient Operator, REO), maar van de wijze waarop KPN de diensten voortbrengt, waarbij ACM aanneemt dat KPN een efficiënte aanbieder is (Equally Efficient Operator), zoals vermeld in randnummers 903 en 1006 van het bestreden besluit.

In overweging 5.6.15 van de ULL-uitspraak heeft het College opgemerkt dat hij in vaste jurisprudentie de keuze van ACM voor EEO heeft goedgekeurd. Aangezien de argumentatie van deze beroepsgrond niet op een wezenlijk punt verschilt van de argumentatie van beroepsgrond B.III van (toen) Tele2 e.a. tegen het ULL-besluit, ziet het College geen grond om nu anders te oordelen. Beroepsgrond M1 van Tele2, Pretium en Esprit slaagt niet.

75.

Tele2, Pretium en Esprit hebben zich in beroepsgrond M2 gericht tegen de indeling van bouwsteen ODF FttO (Fibre-to-the-Office) en alle bouwstenen downstream gelegen van de bouwsteen ODF FttH (Fibre-to-the-Home), naar rato van gebruik door de op ODF FttH gebaseerde dienstverlening, als (ongereguleerd) kostenelement C en niet als (gereguleerd) kostenelement B. Daardoor moet bij de bepaling van de kosten worden uitgegaan van LRIC en niet van EDC-minus, zo volgt uit voetnoot 333 behorend bij randnummer 905 en voetnoot 377 behorend bij randnummer 1008 van het bestreden besluit. Wat betreft de waarderingsgrondslag voor ongereguleerde wholesalebouwstenen die zich downstream van ODF FttH bevinden, heeft ACM in randnummer 2520 van het ULL-besluit geoordeeld dat invoering van EDC-minus vooralsnog niet aan de orde is vanwege de huidige marktomstandigheden. ACM heeft hiernaar verwezen in randnummer 346 van het verweerschrift. Wat betreft ODF FttO heeft ACM naar voren gebracht dat KPN hieraan relatief minder schaal- en breedtevoordelen zou ontlenen dan aan de overige onderdelen van haar vaste netwerk(en) en hierdoor een keuze voor LRIC in plaats van EDC gerechtvaardigd zou zijn.

76.

Het College stelt voorop dat gewicht toekomt aan de door ACM ten aanzien van respectievelijk ODF FttH (marktomstandigheden) en FttO (schaal- en breedtevoordelen, dus concurrentieomstandigheden) genoemde factoren en de rechter ten aanzien van de weging van deze factoren terughoudend toetst.

Het College stelt vast dat Tele2, Pretium en Esprit niet specifiek hebben betwist dat zich de marktomstandigheden onderscheidenlijk beperkte schaal- en breedtevoordelen voordoen waarop ACM heeft gewezen. Het College ziet daarom in hetgeen Tele2, Pretium en Esprit naar voren hebben gebracht, geen reden om het bestreden besluit te vernietigen. Wat betreft ODF FttO overweegt het College voorts dat zij bij uitspraak van 18 december 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:273) heeft geoordeeld dat de door ACM verzamelde informatie en gegevens ontoereikend waren voor haar vaststelling in het marktanalysebesluit ontbundelde toegang tot zakelijke glasvezelnetwerken (ODF-acces (FttO)) dat KPN op de ODF-access (FttO) markt aanmerkelijke marktmacht heeft.

Beroepsgrond M2 van Tele2, Pretium en Esprit kan niet slagen.

77.

Tele2, Pretium en Esprit hebben in beroepsgrond M3 betoogd dat ACM had moeten voorschrijven dat KPN voor kostenelement C (de overige ongereguleerde wholesalebouwstenen) steeds moet uitgaan van een representatief door KPN extern gerekend tarief. ACM had KPN dus niet de keuze mogen laten tussen dat externe tarief en LRIC. Alleen in geval er geen sprake is van externe levering, zou KPN moeten worden toegestaan een LRIC-tarief te hanteren.

78.

Het College is van oordeel dat ACM deze beroepsgrond in randnummer 350 van het verweerschrift toereikend heeft weerlegd. ACM heeft er namelijk terecht op gewezen dat, nu geen sprake is van gereguleerde bouwstenen, en afnemers van ongereguleerde bouwstenen niet zodanig van die bouwstenen afhankelijk zijn dat KPN over AMM beschikt, er geen rechtvaardiging is voor een verplichting dat KPN het extern gehanteerde tarief moet hanteren om de inkoopkosten van haar afnemers te bepalen. ACM biedt KPN deze mogelijkheid omdat het hanteren van LRIC een complexe berekening en kostenverantwoording kan vergen en KPN er om die reden de voorkeur aan geeft met het externe tarief te rekenen.

Het College merkt hierbij op dat Tele2, Pretium en Esprit klaarblijkelijk geen principieel bezwaar hebben tegen het hanteren van LRIC voor de onder kostenelement C begrepen ongereguleerde bouwstenen van KPN. Als zij echter zouden worden gevolgd in hun opvatting dat LRIC door KPN alleen zou mogen worden gehanteerd indien er geen externe levering plaatsvindt, dan gaat hier – zoals ACM terecht opmerkt – de onwenselijke prikkel van uit om een dergelijke bouwsteen niet langer extern te leveren.

Beroepsgrond M3 van Tele2, Pretium en Esprit kan daarom niet slagen.

79.

Tele2, Pretium en Esprit hebben zich in beroepsgrond M4 gericht tegen de mogelijkheid voor KPN om in bepaalde gevallen uit te gaan van een langere terugverdienperiode dan de uniforme standaard van drie jaar. In randnummers 908 en 1011 van het bestreden besluit heeft ACM overwogen dat KPN ten behoeve van de ND-5 toetsing de eenmalige tarieven en incentives dient te verdisconteren over een redelijke terugverdientijd. ACM verstaat onder redelijke terugverdienperiode de periode die een aanbieder in zijn business case hanteert waarbinnen de kosten voor een klant gemiddeld gesproken moeten zijn terugverdiend. Om praktische redenen stelt ACM een uniforme standaard terugverdienperiode vast van drie jaar. In die gevallen dat het evident is dat de periode van de business case de uniforme standaard periode van drie jaar overstijgt (in het geval van langjarige contracten), is het KPN toegestaan om te rekenen met de initieel overeen te komen contractduur als terugverdienperiode in de ND-5 toets, aldus het bestreden besluit.

Het College heeft in overweging 10.4.2 van de VT 2008-uitspraak geoordeeld dat het niet onredelijk kan worden geacht dat ACM heeft gekozen voor een terugverdientijd voor incentives van drie jaar en daarbij heeft gewezen op de relevantie van de werkelijke duur van de contractuele relatie tussen KPN en haar klanten en daarmee de beschikbare terugverdientijd van een incentive. Hetgeen in dit geschil aan de orde is, is de mogelijkheid van verlenging van deze terugverdientijd. ACM heeft in randnummer 353 van het verweerschrift als reden hiervoor aangegeven dat in geval van een langjarig contract dat de termijn van drie jaar overtreft, de periode voor het terugverdienen van de eenmalige kosten ook langer dan drie jaar beslaat. De prijstechnische repliceerbaarheid blijft daarmee gewaarborgd.

Deze opvatting van ACM vindt steun in voornoemde overweging van het College. Tele2, Pretium en Esprit hebben in hun zienswijze hier verder niets meer tegen ingebracht. Beroepsgrond M4 van Tele2, Pretium en Esprit kan niet slagen.

80.

In beroepsgrond M5 voeren Tele2, Pretium en Esprit aan dat voor de ND-5 toets ten onrechte wordt gerekend met verschillende tarieven voor C(P)S, afhankelijk van de soort aansluiting. Dit leidt tot oncontroleerbaarheid en willekeur bij de ND-5 toetsing, waar onduidelijk is met welke inkoopkosten voor C(P)S-diensten wordt gerekend en in welke mate: de op tarief gereguleerde C(P)S-tarieven of de in het referentieaanbod opgenomen niet op tarief gereguleerde C(P)S-tarieven.

ACM heeft hier tegen ingebracht dat KPN de afnemers van haar wholesalediensten op grond van de opgelegde transparantieverplichting inzicht zal moeten verschaffen in de door haar gehanteerde tarieven en voorwaarden. Ook zal KPN bij de ND-5 toetsing ACM inzicht dienen te verschaffen in de inkoopkosten van C(P)S-diensten waarmee wordt gerekend. Het College acht dit verweer afdoende.

Beroepsgrond M5 van Tele2, Pretium en Esprit faalt.

81.

Tele2, Pretium en Esprit hebben in beroepsgrond M6 aangevoerd dat ACM KPN ten onrechte een termijn van negen maanden heeft gegund voor de implementatie van de ND-5 verplichting voor zogeheten installed base. Hiermee richten zij zich tegen dictumonderdeel XXV, aanhef en onder c, en dictumonderdeel LIII, aanhef en onder c, waarin ACM heeft bepaald dat vanaf het moment van inwerkingtreding van het bestreden besluit KPN enige tijd nodig zal hebben om de impact van ND-5 op haar installed base (lopende contracten) te onderzoeken en ACM voor de eventuele correcties van de installed base een termijn van negen maanden redelijk acht.

ACM heeft als reden voor de implementatietermijn van negen maanden in randnummer 358 van het verweerschrift aangevoerd dat KPN een nieuw toetsingsmodel zal moeten ontwerpen, bij elk reeds gesloten contract zal moeten nagaan of dit de ND-5 toets kan doorstaan, zo nodig de betrokken afnemer zal moeten aanschrijven, en het contract zal moeten aanpassen. In hetgeen Tele2, Pretium en Esprit hebben gesteld, ziet het College geen grond om aan te nemen dat ACM hiermee een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven. Gelet op genoemde omstandigheden en de beoordelingsruimte die ACM toekomt bij het concretiseren van een verplichting als hier in geding, is het College van oordeel dat een termijn van negen maanden niet onredelijk lang is. Er zijn ook geen aanwijzingen dat Tele2, Pretium en Esprit sedert de inwerkingtreding van het besluit concreet nadeel hebben ondervonden van deze termijnstelling.

Beroepsgrond M6 van Tele2, Pretium en Esprit is daarom ongegrond.

Tariefregulering van de wholesalemarkten;

Geen tariefregulering wholesalemarkt voor enkelvoudige gespreksdiensten

82.

Tele2, Pretium en Esprit (beroepsgrond L) en Vodafone (beroepsgrond 5) hebben zich er tegen gericht dat ACM op de wholesalemarkt voor enkelvoudige gespreksdiensten geen tariefregulering heeft opgelegd aan KPN.

83.

Vodafone voert in beroepsgrond 5 aan dat het onlogisch is dat ACM enerzijds oordeelt dat de kabelmaatschappijen KPN onvoldoende disciplineren en aldus komt tot een AMM-aanwijzing van KPN en anderzijds van mening is dat van de kabel voldoende druk op KPN uitgaat waar het de prijsstelling betreft.

Het College acht het standpunt van ACM niet bij voorbaat onlogisch. De vaststelling dat er op een afgebakende markt een risico op AMM van een bepaalde partij bestaat, laat onverlet dat bij een onderzoek naar prikkel en mogelijkheid voor mededingingsbeperkende gedragingen de conclusie wordt getrokken dat er ten aanzien van sommige uit de lijst van mogelijke mededingingsbeperkende gedragingen wel een risico bestaat en ten aanzien van andere niet. ACM is tot het oordeel gekomen dat in het licht van de concurrentiedruk die van de kabelmaatschappijen uitgaat op de retailmarkten, de opgelegde non-discriminatieverplichting toereikend is om bij KPN de prikkel weg te nemen voor het hanteren van buitensporige prijzen op de wholesalemarkt voor enkelvoudige gespreksdiensten. In randnummer 1989 van het marktanalysebesluit heeft ACM dit standpunt toegelicht door er op te wijzen dat de opgelegde non-discriminatieverplichting, die inhoudt dat KPN toegang onder

gelijke omstandigheden onder gelijke voorwaarden dient te verlenen, tevens ziet op de tarieven. Door de voortgaande migratie van PSTN naar VoB, en de sterke positie van de kabelaanbieders, zal KPN haar wholesaletarieven op een niveau willen vaststellen waarmee wholesale-afnemers met de kabel kunnen concurreren. Als zij dit op een excessief hoog niveau zou doen dan zou dit uiteindelijk tot gevolg hebben dat eindgebruikers naar aanleiding daarvan versneld zullen overstappen op VoB-diensten, waardoor een (aanzienlijk)

deel van de eindgebruikers die nu nog op het netwerk van KPN zitten, zullen migreren naar de

kabelaanbieders. In aanwezigheid van de non-discriminatieverplichting leidt dit ertoe dat KPN niet meer de mogelijkheid heeft om haar tarieven in specifieke gevallen op buitensporig hoge niveaus vast te stellen.

Het betoog van Vodafone dat KPN er de voorkeur aan zal geven een klant op haar eigen netwerk aan zich te binden via een multiplay aanbod met VoB boven het verkopen van een WLR-aansluiting aan een alternatieve aanbieder, kan aan het voorgaande niet afdoen. Bij een prijsverhoging van PSTN-diensten en de daaruit resulterende versnelde overstap naar diensten op basis van VoB, zal een aanzienlijk deel van de eindgebruikers overstappen naar de kabelmaatschappijen, waarbij KPN geen belang heeft.

Beroepsgrond 5 van Vodafone is in zoverre ongegrond.

84.

In beroepsgrond L stellen Tele2, Pretium en Esprit zich op het standpunt dat een onderscheid wat betreft het opleggen van tariefverplichtingen tussen enerzijds enkelvoudige en anderzijds twee- en meervoudige gespreksdiensten, intransparant is, ruimte biedt voor manipulatie met diensten en tarieven en tot problemen leidt wat betreft uitvoerbaarheid. Afnemers van C(P)S-dienstverlening kunnen niet beoordelen of verkeer afkomstig is van een PSTN- of een ISDN-aansluiting, zodat zij niet in staat zijn hun facturen voor C(P)S-diensten op juistheid te controleren. Daarnaast leidt dit tot oncontroleerbaarheid en willekeur bij de ND-5-toetsing, waar onduidelijk is met welke inkoopkosten voor C(P)S-diensten wordt gerekend en in welke mate, aldus deze partijen.

Het College constateert met ACM dat, wat er verder zij van de door Tele2, Pretium en Esprit genoemde problemen, deze niet kunnen leiden tot het oordeel dat ACM op de wholesalemarkt voor enkelvoudige gespreksdiensten prijsregulering aan KPN had moeten opleggen. Een tariefverplichting als bedoeld in artikel 6a.7, eerste lid, van de Tw kan op grond van artikel 6a.2, derde lid, van de Tw alleen worden opgelegd op grond van een op de desbetreffende markt geconstateerd probleem. Genoemde problemen kunnen derhalve niet de grondslag vormen voor het opleggen van een tariefmaatregel.

Beroepsgrond L van Tele2, Pretium en Esprit is ongegrond.

Tariefregulering: safety cap

85.

Tele2, Pretium en Esprit (beroepsgrond N1 tot en met N4) en Vodafone (resterend deel beroepsgrond 5) hebben beroepsgronden gericht tegen de zogenaamde safety caps die ACM in dictumonderdeel XXXI heeft bepaald voor bestaande C(P)S en overige gespreksopbouwdiensten (en bijbehorende faciliteiten) en in dictumonderdeel LVIII voor bestaande WLR-diensten waarvoor ACM al eerder een kostprijs heeft vastgesteld. Een safety cap is een manier van tariefregulering die voor de tariefplafonds voor de komende reguleringsperiode uitgaat van het meest recente tariefplafond in de voorgaande reguleringsperiode. Dat meest recente tariefplafond wordt – gecorrigeerd voor de verwachte inflatie – doorgetrokken naar de komende reguleringsperiode.

86.

Over een aantal van de door Tele2, Pretium en Esprit alsmede Vodafone tegen het hanteren van een safety cap ingebrachte punten heeft het College zich reeds uitgelaten in de ULL-uitspraak, waaruit volgt dat de betreffende beroepsgronden ook hier niet kunnen slagen.

In de beroepsgrond N1 en N2 betogen Tele2, Pretium en Esprit dat een safety cap niet passend is. Dit geldt voor C(P)S-diensten die voorheen op basis van kostenoriëntatie waren gereguleerd en a fortiori voor WLR-diensten die op retail-minus waren gereguleerd. Hetgeen Vodafone in beroepsgrond 5 had aangevoerd tegen de safety cap heeft zij ter zitting ingetrokken.

In rechtsoverweging 5.10.6 van de ULL-uitspraak heeft het College overwogen dat ACM bij de keuze van een systeem voor tariefbepaling een ruime beoordelingsvrijheid toekomt, de safety cap wel degelijk een relatie heeft met de kosten en verzekert dat KPN geen te (buitensporig) hoge tarieven voor ontbundelde toegang vraagt. De argumentatie van de beroepsgronden N1 en N2 suggereert dat Tele2, Pretium en Esprit er van uitgaan dat slechts kostenoriëntatie toereikend is om buitensporige tarieven tegen te gaan. Uit de aangehaalde rechtsoverweging blijkt echter dat ACM zich (in randnummer 394 van het verweerschrift) terecht op het standpunt heeft gesteld dat artikel 6a.7, eerste lid, van de Tw een grondslag biedt voor uiteenlopende verplichtingen betreffende het beheersen van de voor toegang te rekenen tarieven zodat ook andere vormen van toegang dan kostenoriëntatie kunnen worden opgelegd.

Specifieke feiten of omstandigheden die betrekking hebben op C(P)S- en/of WLR-diensten, die er toe leiden dat thans anders dient te worden beslist, hebben Tele2, Pretium en Esprit niet aangevoerd. Hun in beroepsgrond N2 verwoorde standpunt dat ten aanzien van WLR-diensten het vertrekpunt van de safety cap regulering reeds een buitensporig hoog tariefplafond was omdat in de vorige periode deze diensten werden gereguleerd op basis van retail-minus, is niet nader gemotiveerd en gaat er aan voorbij dat het College in eerdere uitspraken tariefregulering van WLR-diensten op basis van retail-minus steeds in stand heeft gelaten (zie de uitspraken van 9 november 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BY2811, en van 26 september 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BY0191, en de daarin gegeven verwijzingen).

Beroepsgrond N3 houdt in dat in het marktanalysebesluit ten onrechte geen verplichting is opgenomen tot tariefsaanpassing ingeval van een wijzing van een bestaande dienst of de daarvoor geldende voorwaarden. In beroepsgrond N4 klagen Tele2, Pretium en Esprit er over dat ACM nalaat in het marktanalysebesluit te specificeren wanneer sprake is van een bestaande dienst waarop de safety cap van toepassing is en wanneer sprake is van een nieuwe dienst waarvoor een nieuw kostengeoriënteerd tarief dient te worden ingesteld. Dat deze beroepsgronden falen, blijkt uit rechtsoverweging 5.10.3 van de ULL-uitspraak.

Beroepsgronden N1 tot en met N4 van Tele2, Pretium en Esprit falen.

Tariefregulering: overig

87.

Beroepsgrond N5 van Tele2, Pretium en Esprit luidt dat in het marktanalysebesluit ten onrechte voor nieuwe diensten niet standaard is voorzien in een efficiëntiecorrectie indien daarvoor een kostengeoriënteerd tarief moet worden vastgesteld. De door ACM in 2008/2009 uitgevoerde comparatieve efficiëntie analyse (CEA) kan niet rechtvaardigen dat geen efficiëntiekorting wordt toegepast.

Dat ACM niet standaard hoeft over te gaan tot een efficiëntiecorrectie als door Tele2, Pretium en Esprit wordt voorgestaan, volgt uit rechtsoverweging 6.2.2 van de uitspraak van 14 oktober 2008 (ECLI:NL:CBB:2008:BF8897). Daarin merkte het College op dat de CEA een toets is die dient ter vaststelling van de algemene efficiëntie van KPN en dat ACM deze toets heeft laten uitvoeren teneinde te beoordelen of er bij de relevante tariefstelling een aanpassing dient plaats te vinden ter correctie van een eventuele inefficiëntie van KPN. De CEA leidde tot de conclusie dat KPN de vergelijking met de top 10% van naar efficiëntie gerangschikte US LECs (qua omvang met KPN vergelijkbare Amerikaanse telecomoperators) kan doorstaan, waaruit volgt dat de efficiëntiecorrectie nul is en dat de tariefplafonds direct kunnen worden afgeleid uit de relevante EDC-kostprijzen. Dit laat onverlet dat er zich omstandigheden kunnen voordoen waarin aanleiding moet worden gevonden onderzoek te verrichten naar eventuele inefficiënties op het niveau van de individuele dienst en het doorberekenen van die inefficiënties aan de afnemers, zo oordeelde het College.

In randnummer 408 van haar verweerschrift stelde ACM dat KPN bij bepaalde nieuwe diensten inefficiënt kan zijn en ACM deze beoordeling doet in het geval van het kostenonderzoek bij een nieuwe dienst. ACM sluit hiermee – anders dan Tele2, Pretium en Esprit – aan bij voornoemde rechtsoverweging van het College.

Beroepsgrond N5 van Tele2, Pretium en Esprit faalt.

88.

Beroepsgrond N6 van Tele2, Pretium en Esprit klaagt over de tarifering van het restverkeer van KPN. Deze beroepsgrond bevat geen relevante nieuwe elementen ten opzichte van beroepsgrond K en dient derhalve eveneens te worden verworpen.

89.

Beroepsgrond N7 van Tele2, Pretium en Esprit houdt in dat het marktanalysebesluit ten onrechte aan KPN de mogelijkheid biedt om voor te laat opgezegde WLR-diensten zowel bij de WLR-aanbieder als bij de WLR-retailklant kosten in rekening te brengen.

ACM heeft hierover in randnummer 412 van haar verweerschrift en 5.3.12 van haar reactie op de zienswijzen van partijen uiteengezet dat het creëren van de mogelijkheid van dubbel factureren door KPN een strategisch productontwerp zou zijn, dat op grond van het marktanalysebesluit niet is toegestaan. Het College volgt ACM hierin.

Beroepsgrond N7 van Tele2, Pretium en Esprit slaagt niet.

Aankondigingstermijn voor nieuwe of gewijzigde diensten

90.

KPN heeft zich in beroepsgrond 11 gericht tegen de aankondigingstermijn voor nieuwe of gewijzigde diensten. Tele2, Pretium en Esprit hebben de daartegen eveneens gerichte beroepsgrond O ingetrokken.

91.

In dictumonderdelen XXIX en LVI van het bestreden besluit is onder b ten aanzien van de wijze van bekendmaking van het referentieaanbod vermeld dat KPN voor nieuwe of gewijzigde diensten een aankondigingstermijn van minimaal twee maanden in acht dient te nemen, voordat een dergelijke dienst wordt geïmplementeerd. In randnummer 1885 van de Nota van bevindingen bij het bestreden besluit is vermeld dat ACM twee concrete uitzonderingssituaties ziet waarbij KPN een kortere aankondigingstermijn mag hanteren dan twee maanden, namelijk indien:
- alle potentiële (externe) afnemers unaniem akkoord zijn met een snellere introductie van de betreffende dienst en daarmee met een kortere aankondigingstermijn dan twee maanden; en
- het wijzigingen betreft in het referentieaanbod uit hoofde van regulering, zoals een handhavings- of aanwijzingsbesluit van ACM.

92.

Het College heeft in rechtsoverweging 5.9.3 van de ULL-uitspraak geoordeeld dat niet valt in te zien dat van KPN niet in redelijkheid kan worden gevergd om, met uitzondering van twee gevallen die overeenkomen met de beide hiervoor genoemde uitzonderingen, een aankondigingstermijn van minimaal twee maanden te hanteren. Die twee uitzonderingsgevallen waren alleen in de Nota van bevindingen bij het ULL-besluit opgenomen, maar niet in het dictum van het ULL-besluit waardoor onduidelijk was of rechtens gold dat in deze gevallen een kortere aankondigingstermijn mocht worden gehanteerd. Dat was voor het College reden om het ULL-besluit in zoverre te vernietigen en zelfvoorziend het dictum aan te passen.

93.

Het College ziet aanleiding voor hetzelfde oordeel ten aanzien van het hier bestreden besluit. Ook in het dictum van dit besluit is een aankondigingstermijn van minimaal twee maanden gesteld, zonder dat daarin is vermeld dat ACM daarop volgens randnummer 1885 van de Nota van Bevindingen twee uitzonderingen toestaat. Het College ziet daarom reden om het bestreden besluit in zoverre te vernietigen en zelfvoorziend het dictum aan te passen. Met die aanpassing kan het voorschrift de rechterlijke toetsing doorstaan overeenkomstig hetgeen verder is overwogen in voornoemde rechtsoverweging in de ULL-uitspraak.

Beroepsgrond 11 van KPN is gegrond.

Conclusie ten aanzien van verplichtingen op de wholesalemarkten voor tweevoudige gespreksdiensten

94.

Het College heeft in de hierboven besproken beroepsgronden van Tele2, Pretium en Esprit alsmede Vodafone, geen elementen aangetroffen die er toe dienden te leiden dat de betreffende beroepsgronden (deels) onbesproken dienden te blijven in afwachting van het nieuwe besluit van ACM terzake van de afbakening van de retail- en wholesalemarkten voor tweevoudige gespreksdiensten en de nadere analyse van deze markten. Evenmin heeft het College in de beroepsgronden van KPN elementen aangetroffen die er toe leiden dat de aan KPN opgelegde verplichtingen op de wholesalemarkten voor tweevoudige gespreksdiensten niet in stand kunnen blijven.

Afbakening en dominantieanalyse van de retailmarkten

95.

ACM heeft in de hoofdstukken 11 tot en met 13 van het marktanalysebesluit de retailmarkten opnieuw geanalyseerd, teneinde te bezien of deze markten in aanwezigheid van de opgelegde wholesaleregulering (inclusief de telefoniespecifieke wholesaleregulering) al dan niet daadwerkelijk concurrerend zijn.

96.

Beroepsgrond P van Tele2, Pretium en Esprit klaagt over de marktafbakening van de retailmarkten bij deze hernieuwde analyse van ACM, die overeenstemt met de initiële afbakening van de retailmarkten. Tele2, Pretium en Esprit hadden zich hiertegen gekeerd in hun beroepsgrond A.

Uit het oordeel over deze beroepsgrond volgt dat beroepsgrond P slaagt voor zover deze zich er tegen richt dat ISDN en VoB2 tot dezelfde retailmarkt voor tweevoudige gesprekken zijn gerekend en voor het overige faalt.

97.

In beroepsgrond Q richten Tele2, Pretium en Esprit zich tegen de conclusie van ACM dat KPN op de retailmarkt voor enkelvoudige gesprekken in aanwezigheid van generieke en telefoniespecifieke wholesaleregulering niet over AMM beschikt. Dit geldt volgens deze partijen ook indien VoB1 – anders dan zij wensen – ook tot de retailmarkt voor enkelvoudige gesprekken wordt gerekend. Zij betogen onder verwijzing naar het Ecorys-rapport dat de concurrentiële situatie op de markt aantoont dat KPN zich wat betreft PSTN in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, klanten en uiteindelijk consumenten kan gedragen.

Vodafone is in beroepsgrond 2 dezelfde mening toegedaan en beargumenteert deze vooral met de stelling dat de analyse van ACM gebrekkig is. ACM is van oordeel dat in aanwezigheid van de wholesaleregulering de markt voor enkelvoudige gesprekken concurrerend is en concludeert dat omdat daarmee in ieder geval niet voldaan wordt aan het

tweede criterium van de drie-criteriatoets, de markt niet in aanmerking komt voor ex-anteregulering. Vodafone voert aan dat volgens de Aanbeveling Relevante Markten de retailmarkt die in beginsel voor regulering ex ante in aanmerking komt betreft “Toegang tot het openbare telefoonnet op een vaste locatie voor particuliere en niet-particuliere gebruikers”. Voor zover het aansluitingen betreft, zou dus in ieder geval aan de driecriteriatoets zijn voldaan.

Het College is van oordeel dat ACM niet kan volstaan met de stelling dat niet is voldaan aan (het tweede criterium van) de drie criteriatoets. Zoals het College heeft opgemerkt in rechtsoverweging 10.7.2 van de VT 2008-uitspraak, is de driecriteriatoets van belang bij de selectie van markten die aan een marktanalyse onderworpen moeten worden en niet bij de waardering van de resultaten van een dergelijke analyse. Indien een markt niet in de Aanbeveling Relevante Markten is opgenomen dan is het voldoen aan de driecriteriatoets een noodzakelijke voorwaarde voor regulering. Vodafone heeft er echter terecht op gewezen dat het hier een markt betreft waarvan in ieder geval een deel in de Aanbeveling Relevante Markten is opgenomen.

Het verweer van ACM (randnummer 446 verweerschrift) kan evenmin slagen. ACM wijst er op dat het College in de VT 2008-uitspraak de conclusie dat KPN op de residentiële retailmarkt niet over AMM beschikt, heeft vernietigd. Nu ACM voor een andere marktafbakening heeft gekozen dan in 2008, is de conclusie dat KPN op de retailmarkt voor enkelvoudige gesprekken (het College leest: niet) over AMM beschikt volgens ACM nog evidenter. ACM gaat er echter aan voorbij dat het hier een analyse van de retailmarkten in aanwezigheid van wholesaleregulering betreft en dat ten opzichte van het VT 2008-besluit, waarin op de residentiële wholesalemarkt de verplichting tot tariefregulering was opgelegd, een belangrijk verschil is dat nu geen tariefregulering is opgelegd op de wholesalemarkten voor enkelvoudige gespreksdiensten. Er is dus een lichtere regulering op de bovenliggende wholesalemarkt dan in het VT 2008-besluit en dat impliceert dat niet zonder nader onderzoek kan worden aangenomen dat de toen getrokken conclusie dat de wholesaleregulering toereikend was voor de remediëring van de mededingingsproblemen op de residentiële markt ook geldig is voor de nu onderscheiden retailmarkt voor enkelvoudige gesprekken. ACM zal dit onderzoek alsnog dienen te verrichten.

Het bestreden besluit is in zoverre in strijd met artikel 3:2 Awb. Dictumonderdeel LXVI van het bestreden besluit zal moeten worden vernietigd. Beroepsgrond 2 van Vodafone slaagt en hetzelfde geldt voor beroepsgrond Q van Tele2, Pretium en Esprit.

Verplichtingen op de retailmarkten voor enkelvoudige gesprekken

98.

Gelet op het oordeel in het vorige randnummer komt het College niet toe aan beroepsgrond R van Tele2, Pretium en Esprit, dat inhoudt dat ten onrechte minder vergaande [het College leest: geen] verplichtingen op de retailmarkt voor enkelvoudige gesprekken zijn opgelegd dan op de retailmarkten voor twee- en meervoudige gesprekken. ACM zal zich hierover opnieuw moeten uitlaten, afhankelijk van de uitkomst van de alsnog uit te voeren dominantieanalyse. Voor beroepsgrond 4 van Vodafone geldt hetzelfde. Hierin heeft Vodafone betoogd dat de ND-5 toets ontoereikend is om de reden dat ACM ten onrechte heeft vastgesteld dat de markt voor enkelvoudige gespreksdiensten (in aanwezigheid van wholesaleregulering) daadwerkelijk concurrerend is. Beroepsgrond 5 van Vodafone moet onbesproken blijven voor zover zij hierin betoogt dat de ondergrenstariefmaatregel zich ook dient uit te strekken over de retailmarkt voor enkelvoudige gesprekken omdat de conclusie in het bestreden besluit dat deze markt daadwerkelijk concurrerend is, op onvoldoende onderzoek berust.

Potentiële mededingingsproblemen op de retailmarkten voor twee- en meervoudige gespreksdiensten

99.

Het College merkt op dat voor zover Tele2, Pretium en Esprit alsmede Vodafone aanvoeren dat ACM de potentiële mededingingsproblemen op de retailmarkten voor tweevoudige gespreksdiensten heeft onderschat, deze beroepsgronden gelet op de gegrondverklaring van de door deze partijen tegen de afbakening van de retail- en wholesalemarkten voor tweevoudige gespreksdiensten aangevoerde beroepsgronden onbesproken dienen te blijven.

100. In beroepsgrond 6 stelt Vodafone dat de retailtariefmaatregel ten onrechte niet geldt voor diensten die door KPN middels VoB worden geleverd. Zij acht het merkwaardig dat ACM – ten aanzien van tweevoudige gespreksdiensten – in algemene zin constateert dat er diverse mededingingsproblemen zijn die dienen te worden geremedieerd. Dit zou dan dus ook gelden voor VoB en dit laat zich niet rijmen met het eenvoudigweg uitsluiten van VoB-diensten. Deze beroepsgrond behoeft – in lijn met het in het vorige randnummer betoogde – geen bespreking, omdat de marktafbakening ten aanzien van ISDN/VoB2 wordt vernietigd en ACM in dat kader opnieuw de verplichtingen zal moeten beoordelen.

101. Beroepsgrond S van Tele2, Pretium en Esprit houdt in dat ACM ten onrechte concludeert dat KPN slechts een beperkte prikkel heeft, en alleen wat betreft ISDN-diensten op de retailmarkten voor twee- en meervoudige gesprekken, om buitensporig hoge prijzen te hanteren voor dienstverlening aan een beperkte groep inerte afnemers.

Het College zal deze beroepsgrond bespreken voor zover deze betrekking heeft op de retailmarkt voor meervoudige gesprekken. ACM stelt in randnummer 1159 niet uit te sluiten dat er een bepaalde bijzonder inerte groep afnemers van ISDN-diensten bestaat voor wie KPN buitensporig hoge prijzen zou kunnen hanteren zonder dat deze overstapt naar concurrenten. Voor ACM is dit voldoende reden om te concluderen dat zich het potentiële mededingingsprobleem van buitensporig hoge prijzen voordoet en er grond is voor het opleggen van tariefregulering. Hetgeen Tele2, Pretium en Esprit in beroepsgrond E aanvoeren, kan aan deze vaststelling niets toevoegen, maar is hooguit van belang voor de beoordeling van de passendheid van de opgelegde tariefregulering, die bij de bespreking van beroepsgrond W van deze partijen aan de orde komt.

Beroepsgrond S is in zoverre ongegrond.

In beroepsgrond T stellen Tele2, Pretium en Esprit zich op het standpunt dat ACM ten onrechte heeft geconcludeerd dat prijsdiscriminatie slechts een probleem is voor zover dit ertoe leidt dat KPN voor een bepaalde groep afnemers dusdanig lage tarieven hanteert dat voor deze groep afnemers de tarieven niet prijstechnisch te repliceren zijn. Prijsdiscriminatie is volgens deze partijen ook een mededingingsprobleem, indien KPN daarvan gebruik maakt om te voorkomen dat afnemers die dreigen over te stappen naar een alternatieve aanbieder daartoe daadwerkelijk overgaan (gerichte anti churn aanbiedingen), of om afnemers die eenmaal zijn overgestapt terug te winnen (gerichte win-back aanbiedingen).

Het College oordeelt dat ook ten aanzien van deze beroepsgrond geldt dat zij niets toevoegt aan de vaststelling van ACM dat er een te remediëren mededingingsprobleem is. Voor zover Tele2, Pretium en Esprit zich richten tegen de passendheid van de door ACM aan KPN opgelegde non-discriminatieverplichting, komt deze bij de bespreking van de beroepsgrond U en V aan de orde.

Beroepsgrond T is in zoverre ongegrond.

102. KPN heeft in beroepsgrond 7 aangevoerd dat ACM ten onrechte heeft geconcludeerd dat het potentiële mededingingsprobleem van marge-uitholling zich voordoet op de retailmarkt voor twee- en meervoudige gespreksdiensten, alsmede ook bij ISDN-diensten betreft die in gebundelde vorm worden aangeboden. Beroepsgrond 8 van KPN luidt dat ACM ten onrechte heeft geconcludeerd dat zij op deze markten de prikkel en de mogelijkheid heeft om prijsdiscriminatie toe te passen.

103. KPN betoogt in beroepsgrond 7 dat andere aanbieders het aanbod van KPN vooral disciplineren door het aanbieden van VoB-diensten. ACM’s bevindingen dat op de markt voor tweevoudige gesprekken VoB slechts een geringe positie inneemt en slechts een beperkt gedeelte van de afnemers van ISDN2 naar VoB overstapt, valt volgens KPN niet te rijmen met haar eigen conclusie dat VoB op de markt voor tweevoudige gesprekken als volwaardig substituut wordt beschouwd. Deze door KPN geconstateerde inconsistentie is ook door het College opgemerkt – zie randnummer 23 – maar gelet op de hieruit door het College getrokken conclusie dat de afbakening van de markten voor tweevoudige gesprekken dient te worden vernietigd, kan beroepsgrond 7 voor zover KPN deze toespitst op de markt voor tweevoudige gesprekken niet slagen.

Ten aanzien van meervoudige gesprekken zou ACM volgens KPN miskennen dat op de markt voor meervoudige gesprekken andere aanbieders actief zijn die voor een belangrijk deel beschikken over een eigen infrastructuur, waarmee zij in staat zijn spraakdiensten te leveren. WLR-hoogcapacitair hebben zij hiervoor niet nodig, maar biedt hooguit een extra mogelijkheid.

ACM heeft hier tegen ingebracht dat het marktaandeel van partijen met een eigen infrastructuur medio 2011 onder de 15 procent lag, deze partijen als gevolg van schaal- en breedtevoordelen van KPN op achterstand staan en dat zij van KPN afhankelijk zijn voor hun klanten die zij niet met hun eigen netwerk kunnen bedienen. Alle andere concurrerende aanbieders van meervoudige gesprekken zijn in hoge mate afhankelijk van KPN en hun marges kunnen worden uitgehold op de wijze als uitgewerkt in paragraaf 11.5 van het bestreden besluit. Het College volgt dit verweer en ziet geen reden om anders te oordelen indien de diensten ten aanzien waarvan KPN in staat is om marges uit te hollen in gebundelde vorm worden aangeboden.

Beroepsgrond 7 treft geen doel.

104. KPN doet haar beroepsgrond 8 steunen op de door het College in randnummer 44 reeds verworpen stelling dat zij niet beschikt over AMM op de markten voor tweevoudige en voor meervoudige gesprekken en voorts op de stelling dat zij op deze markten wordt gedisciplineerd door het aanbod van met name de VoB-aanbieders. Voor wat betreft de markt voor tweevoudige gesprekken verwijst het College naar hetgeen in randnummer 103 naar aanleiding van beroepsgrond 7 over deze markt is opgemerkt en evenzeer op beroepsgrond 8 van toepassing is. Voorts geldt ten aanzien van de markt voor meervoudige gesprekken dat ACM gesprekken over VoB niet tot deze markt heeft gerekend, welk oordeel door het College in stand is gelaten. In dit licht ziet het College voor deze markt evenmin grond om KPN te volgen in haar betoog dat zij in voldoende mate wordt gedisciplineerd.

Beroepsgrond 8 faalt.

Verplichtingen op de retailmarkt

105. In de beroepsgronden U en V betogen Tele2, Pretium en Esprit dat ACM op de retailmarkten voor twee- en meervoudige gespreksdiensten niet kan volstaan met de als tariefverplichting opgelegde ondergrensregulering. Deze zou onvoldoende zijn om de mededingingsproblemen op deze markten te voorkomen en daarmee niet voldoen aan het passendheidsvereiste. Het College zal deze beroepsgronden bespreken voor zover zij zien op de retailmarkten voor meervoudige gespreksdiensten. Beroepsgrond U houdt in dit kader in dat ondergrensregulering onvoldoende is om prijsdiscriminatie te voorkomen en beroepsgrond V dat naast ondergrenstariefregulering ook non-discriminatieverplichtingen nodig zijn om te voorkomen dat er contractvoorwaarden worden gebruikt die leiden tot overstapdrempels.

106. Tele2, Pretium en Esprit hebben beroepsgrond U toegespitst op het probleem dat KPN de mogelijkheid behoudt om gerichte anti-churn en win-back aanbiedingen te doen aan klanten die dreigen over te stappen of die zij wil terugwinnen.

ACM heeft hier tegen ingebracht dat de door haar opgelegde ondergrensregulering bewerkstelligt dat de door KPN gedane aanbiedingen voor KPN’s concurrenten prijstechnisch repliceerbaar zijn. Het opleggen van een non-discriminatieverplichting zou juist niet passend zijn, aangezien op de markten een grote variëteit aan eindgebruikers actief is met verschillende behoeftes waaraan in dat geval geen recht zou worden gedaan. ACM heeft er hierbij – terecht – op gewezen dat zij bij haar afweging welke verplichtingen passend zijn ook dit belang van de eindgebruikers ingevolge artikel 1.3, eerste lid, van de Tw dient mee te nemen.

Ten aanzien van de met name aan beroepsgrond V ten grondslag gelegde lock-in door KPN van circa 450.000 Zakelijk BelBasis abonnees – waaronder abonnees met een meervoudige aansluiting – die per 1 januari 2011 zou hebben plaatsgevonden, heeft ACM opgemerkt dat voor zover dit probleem zich zou hebben voorgedaan, dit in ieder geval is opgelost door de toezegging van KPN dat de contracten met deze abonnees worden aangepast in de zin dat zij de mogelijkheid krijgen hun contracten eenvoudig op te zeggen met één beëindigingsmoment voor alle aansluitingen. In de randnummers 13.7 en 13.8 van de door Tele2, Pretium en Esprit naar aanleiding van het verweerschrift ingebrachte zienswijze leest het College een erkenning dat het ingrijpen van ACM dat tot genoemde toezegging heeft geleid effectief is geweest. Voor wat betreft nieuwe gevallen heeft ACM gewezen op de contractsvrijheid. Het gaat om zakelijke afnemers van wie bij het aangaan van een contract met KPN verwacht mag worden dat zij de contractvoorwaarden vergelijken met die van een alternatieve aanbieder.

Het College acht het verweer van ACM afdoende, zodat beroepsgronden U en V niet kunnen slagen.

107. Beroepsgrond W van Tele2, Pretium en Esprit houdt in dat de invulling die ACM heeft gegeven aan de op de retailmarkten voor twee- en meervoudige diensten opgelegde ondergrensregulering niet passend is. Het College zal ook deze beroepsgrond bespreken voor zover zij ziet op de retailmarkten voor meervoudige gespreksdiensten.

108. In beroepsgrond W1 betogen Tele2, Pretium en Esprit dat de systematiek voor de bepaling van de integrale retailopslag niet passend is, aangezien deze aansluit bij de EEO- in plaats van de REO-benadering. Partijen verwijzen hierbij naar hetgeen zij hebben aangevoerd in het kader van de door hen ingebrachte beroepsgrond M1.

Uit het oordeel van het College over beroepsgrond M1 volgt dat ook beroepsgrond W1 niet kan slagen.

109. Volgens beroepsgrond W2 van Tele2, Pretium en Esprit hanteert ACM ten onrechte voor andere bouwstenen dan bouwstenen die worden gebruikt voor de voortbrenging van de traditionele vaste telefoniediensten de incrementele retailkostenopslag in plaats van de integrale retailkostenopslag. KPN is hierdoor in staat tarievencomponenten voor aanzienlijke delen van een bundel (zoals VoB- of niet-telefoniegerelateerde diensten) extra laag vast te stellen, waardoor de bundelprijs als geheel voor haar concurrenten alsnog niet repliceerbaar is.

ACM heeft zich in haar verweer tegen deze beroepsgrond op het juiste standpunt gesteld dat de integrale retailopslag is bedoeld om concurrenten te beschermen tegen een partij met AMM, maar dat op die diensten in een bundel waarop KPN geen AMM heeft, een integrale retailopslag niet noodzakelijk is om prijstechnische repliceerbaarheid te garanderen of concurrenten te beschermen. Voorts kan het College ACM volgen in het standpunt dat als alle componenten in een bundel zowel technisch als prijstechnisch repliceerbaar zijn, voor de bundel als geheel hetzelfde geldt.

Beroepsgrond W2 is ongegrond.

110. Tele2, Pretium en Esprit voeren in beroepsgrond W3 aan dat de invulling van de toets tegen margeuitholling op wholesaleniveau waarop de ondergrensregulering is gebaseerd op onderdelen niet passend is en verwijzen ter motivering naar beroepsgrond M.

Aangezien het College beroepsgrond M in al haar onderdelen M1 tot en met M6 ongegrond heeft verklaard, faalt ook beroepsgrond W3.

111. In beroepsgrond 13.1 betoogt KPN dat ACM een onjuiste invulling heeft gegeven aan de tariefregulering voor zover zij heeft aangesloten bij de ND-5 toets. KPN verwijst ter motivering naar hetgeen zij in beroepsgrond 9 heeft aangevoerd.

Uit het oordeel van het College over deze beroepsgrond volgt dat ook beroepsgrond 13.1 faalt.

112. Beroepsgrond 13.2 van KPN houdt in dat ACM bij de invulling van de ondergrensregulering ten onrechte uitgaat van de integrale retailopslag in plaats van de incrementele retailkosten. ACM geeft de hoogte van deze integrale retailopslag op dezelfde wijze vastgesteld als in het Aanvullend besluit Marktanalyse Vaste Telefonie 2008 van 21 april 2012. ACM heeft daarbij een marktbreed gemiddelde percentage berekend over alle dienstverlening op de retailmarkt voor vaste telefonie gedurende een jaar, dat zich niet leent als ondergrens voor elke afzonderlijke dienst of aanbieding.

In randnummer 1208 van het bestreden besluit heeft ACM overwogen dat alleen een toets op dienstniveau op effectieve wijze margeuitholling voorkomt. Een toets op een ander (hoger) niveau biedt volgens ACM onvoldoende bescherming, omdat dan voor KPN de mogelijkheid bestaat om selectief te lage aanbiedingen te doen. Hierbij heeft ACM erop gewezen dat met name KPN ook niet-prijsgevoelige eindgebruikers bedient. Dit concurrentievoordeel betekent dat KPN lagere prijzen in het competitieve of prijsgevoelige deel van de markt zou kunnen compenseren door hogere prijzen voor minder prijsgevoelige eindgebruikers, waardoor nog steeds aan de toets op marktniveau wordt voldaan. In randnummer 1210 van het bestreden besluit heeft ACM overwogen dat het ook noodzakelijk is dat KPN bij elke aangeboden dienst voor bouwstenen die worden gebruikt voor de voortbrenging van de traditionele vaste telefoniediensten de relevante integrale retailkosten dekt. Indien slechts de incrementele kosten worden gedekt, wordt geen prijstechnische repliceerbaarheid bereikt, omdat KPN er dan voor kan kiezen om bij bepaalde afnemers genoegen te nemen met dekking van slechts de incrementele kosten. Concurrerende aanbieders – met relatief veel prijsgevoelige klanten – zijn niet in staat om onvolledige dekking van de integrale retailkosten op dienstniveau te compenseren, omdat zij geen of minder prijsongevoelige klanten hebben, aldus ACM. Daarbij heeft ACM erop gewezen dat KPN een breed dienstenportfolio heeft en haar marktaandeel op de retailmarkt voor twee- en meervoudige gesprekken veel hoger is dan dat van al haar concurrenten.

Het College wijst ook op randnummer 517 van het verweerschrift waar ACM erop heeft gewezen dat in het VT 2008-besluit de door KPN voorgestane incrementele retailopslag was opgelegd als onderdeel van de wholesale ND-5 toets, en dat het College in de uitspraak over dat besluit heeft aangenomen dat de opgelegde wholesaleregulering onvoldoende was om op de retailmarkt voor zakelijke vaste telefonie daadwerkelijke concurrentie te waarborgen. ACM heeft daarbij in het verweerschrift gewezen op de sterke mate van overeenstemming tussen enerzijds de in het VT 2008-besluit afgebakende retailmarkt voor zakelijke vaste telefonie en de hier aan de orde zijnde retailmarkt. In randnummer 65 heeft het College reeds benadrukt dat de invulling van de ND-5 toets in de loop der tijd wijzigingen kan ondergaan, bijvoorbeeld doordat ACM op basis van ervaring met het in de praktijk functioneren van de toets en/of gewijzigde marktomstandigheden tot de conclusie komt dat op onderdelen van de toets een strengere of minder strenge maatstaf dient te worden gehanteerd. Het College is derhalve van oordeel dat ACM haar keuze voor integrale in plaats van incrementele retailkosten hiermee voldoende heeft onderbouwd.

Daarbij wijst het College er ook op dat ACM ervoor heeft gekozen om geen non-discriminatieverplichting aan KPN op te leggen, zodat de door ACM gesignaleerde mogelijkheid van compensatie door hogere prijzen voor minder prijsgevoelige eindgebruikers zich daadwerkelijk zou kunnen voordoen.

Beroepsgrond 13.2 is ongegrond.

Voorlopige voorziening

113. Aangezien het College begrijpt dat de strekking van de door Tele2, Pretium en Esprit alsmede Vodafone aangevoerde gronden terzake van de retailmarkten voor tweevoudige gesprekken en de wholesalemarkt voor tweevoudige gespreksdiensten een verzwaring van de aan KPN opgelegde verplichtingen is en zij door het slagen van hun beroep inzake de afbakening van deze markten in een slechtere positie zouden worden gebracht indien de gegrondverklaring van hun beroepen er toe zou leiden dat deze verplichtingen zouden vervallen, ligt het in de rede dat het College de voorlopige voorziening zal treffen dat de aan KPN op deze markten opgelegde verplichtingen in stand zullen blijven tot het tijdstip van inwerkingtreding van het nieuw door ACM te nemen besluit.

Het beroep van ZTM

114. ZTM heeft aandacht gevraagd voor de problematiek van bedrijfsverzamelgebouwen, waarbij, veelal kleine, ondernemers hun kantoor houden binnen gebouwen die meerdere bedrijven huisvesten. Doordat het de beheerder van een bedrijfsverzamelgebouw is die een contract aangaat met een aanbieder van zakelijke telecommunicatiediensten, is het niet mogelijk om de kleine ondernemers die de eindgebruikers zijn, individueel te contracteren terwijl alleen zij een groot belang hebben bij besparing op telecommunicatiekosten. Volgens ZTM zal ACM moeten beoordelen of een beheerder een registratieplichtige aanbieder van openbare elektronische communicatiediensten is en of het toezicht inzake nummerbeheer gewijzigd moet worden. ZTM acht de redenering van ACM dat het enkel gaat om de aansluiting inconsistent, aangezien het door ACM gebruikte rapport van Heliview zou uitgaan van het begrip eindgebruiker per vestiging. De aan de marktafbakening en dominantieanalyse ten grondslag gelegde gegevens geven aldus onvoldoende inzicht in de daadwerkelijke marktaandelen van KPN en de mate waarin zij zich onafhankelijk van derden kan gedragen.

115. ACM heeft als verweer gevoerd dat het feit dat wanneer de beheerder van een bedrijfsverzamelgebouw een aansluiting afneemt bij KPN de onderliggende eindgebruikers niet kunnen overstappen naar een andere aanbieder, dit geen oorzaak vindt in de concurrentiesituatie maar in het gegeven dat in een dergelijke situatie sprake is van slechts één aansluiting. Dit is de keuze van de beheerder om slechts één enkele aansluiting af te nemen en van de eindgebruiker om bedrijfsruimte te huren in een bedrijfsverzamelgebouw met telefoniefaciliteiten. ACM ziet dit niet als een mededingingsprobleem. Er is geen strategisch productontwerp van KPN en concurrenten van KPN – zoals ZTM – moeten in staat worden geacht om effectief met KPN om de aansluiting van het bedrijfsverzamelgebouw te concurreren.

116. Het College volgt het verweer van ACM. Het College merkt daarbij op dat er geen reden is om aan te nemen dat ACM de retailmarkten niet had mogen afbakenen aan de hand van het gebruik van de aansluiting. Uit de Richtsnoeren van de Commissie van 11 juli 2002 voor de marktanalyse en de beoordeling van AMM in het bestek van het gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken en -diensten (PbEG 2002/C 165) volgt dat de relevante markt wordt beschreven aan de hand van de producten of diensten die deze markt omvat. ACM heeft niet in strijd met deze bepaling gehandeld. Hetgeen ZTM opmerkt omtrent het gebruik van de term eindgebruiker in het Heliview-rapport, is gezien de door ACM gemaakte marktafbakening niet relevant.

Het beroep van ZTM is ongegrond.

Conclusie

117. Gezien het voorgaande dienen de beroepen van Tele2, Pretium, Esprit, Pretium, Vodafone en KPN gegrond te worden verklaard. Het beroep van ZTM is ongegrond.

118. Het College veroordeelt ACM in de door Tele2, Pretium, Esprit, Vodafone en KPN gemaakte proceskosten, waarbij Tele2, Pretium en Esprit gezamenlijk als één partij worden beschouwd. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2435 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting en 0,5 punt voor het indienen van een zienswijze) met een waarde per punt van € 487,-- en een wegingsfactor 2.

Beslissing

Het College:

- verklaart de beroepen van Tele2, Pretium, Esprit, Vodafone en KPN gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit op de volgende onderdelen:

o dictumonderdeel I, tweede gedachtestreepje: “de wholesalemarkt voor levering van gespreksopbouw en toegang tot de telefonieaansluiting ten behoeve van de retailmarkt voor tweevoudige gesprekken (wholesalemarkt voor tweevoudige gespreksdiensten)”, alsmede dictumonderdeel LXI, tweede gedachtestreepje, de zinsnede “de retailmarkt voor (gestapelde) ISDN1,2/VoB-aansluitingen en het verkeer hierover (hierna: retailmarkt voor tweevoudige gesprekken)”;

o het oordeel van ACM in dictumonderdeel LXVI dat in aanwezigheid van de wholesaleregulering de (retail)markt voor enkelvoudige gesprekken concurrerend is;

o dictumonderdeel XXIX, onder b, en dictumonderdeel LVI, onder b;

o dictumonderdeel XIV, onder m, alsmede dictumonderdeel XLII, onder l;

- verklaart het beroep van ZTM ongegrond;

- bepaalt dat dictumonderdeel XXIX, onder b, en dictumonderdeel LVI, onder b, van het bestreden besluit als volgt luiden:
“KPN dient voor nieuwe of gewijzigde diensten een aankondigingstermijn van minimaal twee maanden in acht te nemen, voordat een dergelijke dienst wordt geïmplementeerd. In de volgende gevallen mag KPN een kortere aankondigingstermijn dan twee maanden hanteren, namelijk indien:
- alle potentiële (externe) afnemers unaniem akkoord zijn met een snellere introductie van de betreffende dienst en daarmee met een kortere aankondigingstermijn dan twee maanden; en
- het wijzigingen betreft in het referentieaanbod uit hoofde van regulering, zoals een handhavings- of aanwijzingsbesluit van het college.”;

- bepaalt dat in dictumonderdeel XIV, onder m, alsmede in dictumonderdeel XLII, onder l, van het bestreden besluit de bepaling “(2) de beschikbaarheid van gereguleerde redelijke alternatieven” wordt vervangen door “(2) de beschikbaarheid van redelijke alternatieven”;

- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde dictumonderdelen XXIX, onder b, LVI, onder b, XIV, onder m en XLII, onder l, van het bestreden besluit;

- draagt ACM op binnen een termijn van zes maanden na verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen ten aanzien van de retailmarkt voor tweevoudige gesprekken en de wholesalemarkt voor tweevoudige gespreksdiensten en hierbij alsnog een dominantieanalyse uit te voeren voor de retailmarkt voor enkelvoudige gesprekken in aanwezigheid van wholesaleregulering;

- treft met toepassing van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb de voorlopige voorziening dat de verplichtingen die aan KPN zijn opgelegd op de wholesalemarkt voor tweevoudige gespreksdiensten en op de retailmarkt voor twee gesprekken in stand blijven totdat het nieuw te nemen besluit in werking is getreden;

- draagt ACM op om het betaalde griffierecht van telkens € 310,-- te vergoeden aan Tele2, Pretium, Esprit, Vodafone en KPN;

- veroordeelt in ACM in de proceskosten tot een bedrag van telkens € 2435,-- te betalen aan Tele2, Pretium en Esprit (gezamenlijk), Vodafone en KPN.

Deze uitspraak is gedaan door mr. H.O. Kerkmeester, mr. S.C. Stuldreher en mr. H.S.J. Albers, in aanwezigheid van mr. M.B.L. van der Weele, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 18 september 2014.

w.g. H.O. Kerkmeester w.g. M.B.L. van der Weele