ECLI:NL:CBB:2023:676

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummer: 22/1411

uitspraak van de enkelvoudige kamer van 5 december 2023 in de zaak tussen

[naam] B.V. te [plaats] , (de onderneming)

(gemachtigde: mr. L.J. Bloem)

de minister van Economische Zaken en Klimaat

(gemachtigden: mrs. A.M.D. Dijkstra en N.J. Mathura).

Procesverloop

Met het besluit van 25 januari 2022 (het vaststellingsbesluit) heeft de minister de subsidie voor de onderneming voor het tweede kwartaal (Q2) van 2021 vastgesteld op € 107.576,76 op grond van Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL).

Met het besluit van 3 juni 2022 (het bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van de onderneming ongegrond verklaard.

De onderneming heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

De zitting was op 2 oktober 2023. Aan de zitting hebben deelgenomen de gemachtigde van de onderneming en de gemachtigden van partijen.

Overwegingen

Inleiding

1.1

De onderneming exploiteert een horeca-/evenementenlocatie (waaronder een bar en een restaurant) te [plaats] . Zij is op 18 oktober 2018 ingeschreven bij de Kamer van Koophandel (KvK).

1.2

In het subsidiebesluit heeft de minister de door de onderneming gekozen referentieperiode gehanteerd, te weten het derde kwartaal (Q3) van 2020. Uit de aangifte omzetbelasting van de onderneming voor dat kwartaal volgt een omzet van € 646.779,-.

Wettelijk kader

2 Het toepasselijke wettelijke kader is opgenomen in een bijlage bij deze uitspraak.

Standpunt van de onderneming

3.1

Onder verwijzing naar de uitspraak van het College van 31 augustus 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:845, hierna de uitspraak van 31 augustus 2021) voert de onderneming in beroep aan dat de minister voor de startdatum van haar bedrijfsactiviteiten niet kan vasthouden aan de oprichtingsdatum zoals opgenomen in het handelsregister van de KvK. De onderneming heeft op 4 juli 2019 de vergunning op grond van artikel 3 van de Drank- en Horecawet ontvangen. Volgens de onderneming kon zij pas vanaf dat moment zonder juridische belemmeringen haar bedrijfsactiviteiten uitoefenen. Verder wijst zij erop dat in haar geval, net als bij de zaak in de uitspraak van 31 augustus 2021, in de tussenliggende periode sprake is geweest van een ingrijpende verbouwing van het bedrijfspand. Door die omstandigheden heeft zij voorafgaand aan de ontvangst van de horecavergunning op 4 juli 2019 en de officiële opening op 5 juli 2019 geen volledige omzet kunnen realiseren. De aanvraag voor een NOW-subsidie voor Q1 2021 is in bezwaar toegekend op grond van de uitspraak van 31 augustus 2021. Het bevreemdt de onderneming dat twee overheidsorganisaties op basis van gelijkluidende gronden, feiten/omstandigheden, wetgeving en onder vermelding van dezelfde rechtspraak, tot een andersluidend oordeel komen.

3.2

Daarnaast voert de onderneming in beroep aan dat de uitspraak van 31 augustus 2021 ertoe moet leiden dat zij alsnog in aanmerking komt voor subsidie voor het eerste kwartaal (Q1) van 2021. Zij heeft ook meermaals geprobeerd om een TVL-aanvraag voor dit kwartaal in te dienen. Hierbij kreeg de onderneming ieder keer via een pop-up melding te zien dat zij niet voor subsidie in aanmerking komt. Daarna heeft de onderneming hierover meerdere keren telefonisch contact gezocht met medewerkers van de minister, waarbij zij steeds te horen kreeg dat zij niet in aanmerking zou komen voor een TVL-subsidie voor het desbetreffende kwartaal. Volgens de onderneming is dit ook de reden waarom zij later niet meer heeft geprobeerd om een TVL-subsidie voor Q1 van 2021 aan te vragen. Daarom verzoekt de onderneming het College om haar voor dit kwartaal alsnog in aanmerking te laten komen voor subsidie op grond van de TVL. Tot slot verzoekt zij, met inachtneming van de uitspraak van 31 augustus 2021, bij de berekening van het omzetverlies voor Q1 en Q2 van 2021 als referentieperiode het vierde kwartaal (Q4) van 2019 als uitgangspunt te hanteren.

3.3

De onderneming wijst erop dat door het onthouden van een TVL Q1 2021 subsidie alsmede het toekennen van een lagere TVL Q2 2021 subsidie alleen op basis van de inschrijvingsdatum in het handelsregister zij sterk en tevens onredelijk benadeeld wordt.

Standpunt van de minister

4.1

De minister meent dat de uitspraak van 31 augustus 2021 de onderneming geen recht geeft op het hanteren van een andere referentieperiode bij de berekening van het omzetverlies in Q2 van 2021. De minister wijst erop dat in de TVL voor Q2 2021 niet de term ‘
start van de activiteiten’ staat vermeld, maar wordt gesproken over de ‘
inschrijfdatum in het handelsregister’. De minister stelt vast dat de onderneming op 18 oktober 2018 is ingeschreven in het handelsregister van de KvK. Volgens de minister moet, anders dan de onderneming stelt, voor de toekenning van de subsidie op grond van de TVL voor Q2 2021 worden gekeken naar de inschrijfdatum bij het handelsregister en niet naar mogelijke evidente juridische belemmeringen waarmee de feitelijke startdatum kan worden bepaald. De minister verwijst ook naar de uitspraak van 23 maart 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:143) waarbij is geoordeeld dat het College de uitleg van de minister kon volgen waarom vanaf het tweede kwartaal van 2021 niet langer toepassing werd gegeven aan de uitspraak van 31 augustus 2021. De onderneming komt daarom, gelet op de datum van inschrijving in het handelsregister niet in aanmerking voor toepassing van het derde lid van artikel 2.3.3 van de TVL-regeling (de alternatieve referentieperiode). Dat de NOW-subsidie voor Q1 2021 door het UWV is toegekend op grond van de uitspraak van 31 augustus 2021 maakt dit niet anders. De NOW is een andere regeling, waardoor er geen sprake is van een juridisch vergelijkbaar geval.

4.2

De minister stelt zich op het standpunt dat hij terecht niet is ingegaan op het verzoek van de onderneming om alsnog TVL-subsidie te ontvangen op grond van Q1 2021, omdat geen sprake is van een aanvraag. Uit vaststaande jurisprudentie (uitspraak van de Raad van State van 20 maart 2019, ECLI:NL:RVS:2019:829) volgt dat het bij een aanvraag altijd moet gaan om een zelfstandig stuk waaruit meteen duidelijk is of kan zijn dat een aanvraag is gedaan. Daarvan is in dit geval geen sprake. De aanvraag van appellante is ingebed in het bezwaarschrift van 24 januari 2022, het beroepschrift van 11 juli 2022 en het aanvullend beroepschrift van 6 september 2022. De minister is daarom van mening dat er geen aanvraag is gedaan. Uit de uitspraak van het College van 1 november 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:738) volgt dat het College niet ambtshalve kan oordelen over een aanspraak op TVL als die niet is aangevraagd. Voor zover er vanuit moet worden gegaan dat wel een aanvraag is gedaan, is die niet binnen de aanvraagperiode voor Q1 2021 gedaan. Er is een premature aanvraag gedaan bij e-mailbericht van de onderneming van 12 februari 2021. In de aanvraagperiode van dit kwartaal (van 15 februari 2021 om 12:00 uur, tot 18 mei 2021 om 17:00 uur) heeft de minister geen pogingen van de onderneming terug kunnen vinden om een nieuwe aanvraag in te dienen. Verder constateert de minister dat er ook geen bewijsstukken door de onderneming zijn overgelegd waaruit van het tegendeel blijkt. De aanvraag van de onderneming, die is ingebed in de processtukken van deze zaak, is buiten de wettelijke termijn ingediend. Ook het e-mailbericht van de onderneming van 9 november 2021 betreft een aanvraag die buiten de wettelijke termijn is ingediend.

4.3

Voor zover het betoog van de onderneming kan worden opgevat als een beroep op schending van het evenredigheidsbeginsel, meent de minister dat alleen in zeer bijzondere gevallen een uitzondering op de referentieperiode kan worden gemaakt. Volgens de minister volgt uit diverse uitspraken van het College, waaronder ook de aangehaalde uitspraak van 23 maart 2023, dat een verbouwing geen omstandigheid is op grond waarvan de minister een uitzondering moet maken op de voorgeschreven referentieperiode. De minister meent dat dit ook geldt voor de onderneming.

Beoordeling College

5.1

De subsidieaanvraag voor Q2 2021 is geregeld in artikel 2.3.3 van de TVL. Vanwege de inschrijvingsdatum in het handelsregister valt de onderneming onder het tweede lid van die bepaling. Daarin is opgenomen dat de onderneming kan kiezen tussen twee referentieperiodes: het tweede kwartaal van 2019 of het derde kwartaal van 2020. De onderneming heeft als referentieperiode Q3 2020 gekozen en de minister heeft vervolgens de omzet van de gekozen referentieperiode als referentieomzet gebruikt.

5.2

Het College is met de minister van oordeel dat de uitspraak van het College van 31 augustus 2021 waarnaar de onderneming heeft verwezen, niet maakt dat de onderneming aanspraak kan maken op de alternatieve referentieperiodes van het derde lid. Die uitspraak ziet op het begrip “start van de activiteiten”. Dat begrip maakte onderdeel uit van de TVL-regelingen voor de (aller)eerste subsidieperiodes (tot Q1 2021). Voor subsidieaanvragen over Q2 van 2021 geldt dat niet meer. De referentieperiode wordt dan bepaald aan de hand van de datum van de inschrijving in het handelsregister. Flexibiliteit wordt geboden door de invoering van de keuzesystematiek voor de referentieperiodes die vanaf het tweede kwartaal van 2021 in de TVL is opgenomen. Het College ziet in de aangevoerde omstandigheden, waaronder een verbouwing voor de opening in juli 2019, dus voor de referentieperiode, geen aanleiding om daarvan af te wijken. Dat de NOW-subsidie voor Q1 2021 op basis van de uitspraak van 31 augustus 2021 zou zijn verleend, doet daar niet aan af, aangezien die subsidie een andere periode betreft dan de periode waar deze procedure over gaat en is gebaseerd op een andere regeling met eigen voorwaarden.

5.3

Over de verzoeken van de onderneming om in deze procedure ook te oordelen over een recht op TVL-subsidie voor Q1 2021, oordeelt het College als volgt. Vaststaat dat de minister geen besluit heeft genomen over dat recht. Voor zover de onderneming meent dat de contacten die zij hierover heeft gehad met de minister als een (niet tijdige) aanvraag hadden moeten worden opgevat, waarop de minister ten onrechte geen beslissing heeft genomen, was het aan de onderneming om daartegen rechtsmiddelen aan te wenden. Deze procedure gaat over de besluitvorming over Q2 2021. De in de processtukken opgenomen verzoeken om TVL-subsidie voor Q1 2021 kunnen daarom niet aan de orde komen.

5.4

De stelling van de onderneming dat zij sterk en onredelijk benadeeld is, vat het College op als een beroep op het evenredigheidsbeginsel. Bij de toets aan het evenredigheidsbeginsel, waarbij de vraag centraal staat of de nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen, hanteert het College de maatstaf zoals neergelegd in de uitspraken van het College van 17 mei 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:244) en van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 2 februari 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:285). De regelgever heeft geen hardheidsclausule opgenomen in de TVL. Het doel van de TVL is om te voorkomen dat getroffen ondernemingen in de problemen komen door omzetverlies. Omdat er 450.000 aanvragen zijn ingediend, is de uitvoering zo ingericht dat zo veel mogelijk ondernemers zo snel mogelijk een voorschot krijgen uitgekeerd. Om te zorgen dat de TVL uitvoerbaar blijft, maakt de minister alleen in zeer bijzondere gevallen, zoals genoemd in de kamerbrief van 26 februari 2021, een uitzondering. Het College heeft al vaker geoordeeld dit niet rechtens onjuist te vinden (zie de uitspraak van 4 oktober 2022, ECLI:NL:CBB:2022:691).

5.5

Naar het oordeel van het College zijn de door de onderneming aangevoerde omstandigheden, te weten dat de onderneming door een ingrijpende verbouwing voor de opening in juli 2019 geen volledige omzet heeft kunnen realiseren, waardoor bij de berekening van het omzetverlies een andere referentieperiode als uitgangspunt zou moeten worden gehanteerd, niet zodanig schrijnend dat de minister op dit punt dient af te wijken van de TVL. Dit oordeel is in lijn met eerdere uitspraken van het College waarin het heeft geoordeeld dat onder meer verbouwingen geen bijzondere omstandigheid opleveren zoals bedoeld in de hiervoor aangehaalde Kamerbrief (zie onder meer de uitspraak van 23 augustus 2022, ECLI:NL:CBB:2022:561 en de hiervoor aangehaalde uitspraak van 4 oktober 2022). De minister heeft zich dan ook op het standpunt mogen stellen dat geen sprake is van een zeer uitzonderlijk geval waarin het besluit onevenredig nadelig zou uitpakken.

5.6

Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de minister terecht geen aanleiding heeft gezien om af te wijken van de referentieperiode van artikel 2.3.3, tweede lid, van de TVL.

Conclusie

6 Het beroep is ongegrond. De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden.

Beslissing

Het College verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van Duuren, in aanwezigheid van mr. E.C.C. Deen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 5 december 2023.

M. van Duuren E.C.C. Deen

BIJLAGE

Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL)

Artikel 2.3.1, tweede lid

2. In de artikelen 2.3.2, tweede lid, onderdeel b, 2.3.4, eerste, derde, vierde en vijfde lid, en 2.3.5 staat:
– A voor de omzet in de referentieperiode, uitgedrukt in Euro’s;
– B voor het omzetverlies, uitgedrukt in procenten;
– C voor de ratio tussen de vaste kosten en de omzet van een gemiddeld bedrijf, zoals per sector genoemd in de derde kolom van de tabel in de bijlage, uitgedrukt in procenten;
– D voor het subsidiepercentage, dat 100% bedraagt.

Artikel 2.3.2, eerste en tweede lid, aanhef en onder a

1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden april, mei en juni van 2021.

2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;

Artikel 2.3.3, eerste, tweede, derde, vierde en vijfde lid

1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten.

2. De omzet in de referentieperiode is naar keuze van de aanvrager: de omzet in het tweede kalenderkwartaal van 2019 of de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2020.

3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor een getroffen MKB-onderneming die na 31 maart 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister naar keuze van de aanvrager: de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2020 of de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister.

4. De omzet in de subsidieperiode is de omzet in het tweede kalenderkwartaal van 2021.

5. Als omzet van de getroffen MKB-onderneming wordt beschouwd het bedrag ten aanzien waarvan de getroffen MKB-onderneming aangifte doet voor de omzetbelasting, overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968. Tevens wordt als omzet beschouwd omzet die niet in een aangifte omzetbelasting gerapporteerd wordt, maar op eenvoudige en duidelijke wijze blijkt uit de financiële administratie of uit een ander bewijsstuk van de getroffen MKB-onderneming.

Artikel 2.3.4, eerste lid

1. De subsidie bedraagt ten hoogste € 550.000 en wordt berekend op de volgende wijze:
A x B x C x D.