ECLI:NL:CBB:2022:691

• Datum uitspraak: 4 oktober 2022
• Publicatiedatum: 3 oktober 2022
• Zaaknummer: 21/1026
• Instantie: College van Beroep voor het bedrijfsleven
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Bestuursrecht
• Procedures: Eerste aanleg - enkelvoudig
• Rechters: J.L. Verbeek
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Beoordeling van de referentieperiode voor subsidie op basis van de TVL in het kader van COVID-19

In deze uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven op 4 oktober 2022, zaaknummer 21/1026, staat de beoordeling van de referentieperiode voor de Tozo-subsidie (TVL) centraal. Appellante, een onderneming in de kledingbranche, had een subsidie aangevraagd voor het eerste kwartaal van 2021 op basis van de Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19. De minister van Economische Zaken en Klimaat had aanvankelijk een subsidie van € 2.163,72 toegekend, maar na bezwaar werd dit bedrag verhoogd naar € 2.758,59. Appellante was het niet eens met de toegepaste referentieperiode van januari, februari en maart 2019, omdat zij van mening was dat haar omzetverlies beter vertegenwoordigd kon worden door de omzet van maart, april en mei 2019, gezien haar bedrijfsactiviteiten pas op 8 februari 2019 waren gestart.

Het College oordeelde dat de minister terecht de referentieperiode van 2019 had gehanteerd, omdat de TVL geen mogelijkheid biedt om van deze standaardperiode af te wijken, tenzij er sprake is van zeer bijzondere omstandigheden. Appellante had niet aangetoond dat haar situatie zo uitzonderlijk was dat een afwijking gerechtvaardigd zou zijn. Het College concludeerde dat de omstandigheden die appellante aanvoerde, zoals het maken van een businessplan en verbouwingen, niet voldoende waren om te concluderen dat er sprake was van een zeer uitzonderlijk geval. De uitspraak benadrukt het belang van de standaard referentieperiode in de uitvoering van de TVL en de strikte voorwaarden waaronder hiervan kan worden afgeweken.

De uitspraak werd gedaan door mr. J.L. Verbeek, met mr. M.H. van Kersbergen als griffier. De beslissing werd openbaar uitgesproken op 4 oktober 2022.

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummer: 21/1026

uitspraak van de enkelvoudige kamer van 4 oktober 2022 in de zaak tussen

[naam 1] h.o.d.n. [naam 2] , te [plaats 1] , appellante

(gemachtigde: M.L. Remmen).

en

de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder

(gemachtigden: mr. M. van den Brink en mr. H.G.M. Wammes).

Procesverloop

Bij besluit van 10 maart 2021 (het primaire besluit) heeft verweerder aan appellante op grond van de Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL) voor het eerste kwartaal (Q1) van 2021 een subsidie van € 2.163,72 toegekend.

Bij besluit van 28 juli 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante deels gegrond verklaard en de subsidie vastgesteld op € 2.758,59.

Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 augustus 2022. Appellante en verweerder hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.

Overwegingen

1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.

Aanleiding voor deze procedure 2. Appellante heeft een aanvraag ingediend voor een subsidie op grond van de TVL. Zij drijft een onderneming in de kledingbranche sinds 2011. Aanvankelijk dreef zij een kledingwinkel in het kader van een franchise, die medio juli 2018 is beëindigd. Vervolgens is zij een nieuwe kledingwinkel in dezelfde branche en dezelfde plaats ( [plaats 2] ) begonnen.

3. Verweerder is bij de beoordeling van deze aanvraag uitgegaan van de referentieperiode januari, februari en maart (Q1) van 2019. In het bestreden besluit heeft verweerder toegelicht dat hij op grond van de TVL niet kan afwijken van deze referentieperiode. De onderneming van appellante is vanaf 27 januari 2011 ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK) en daarom moet het omzetverlies worden berekend op de wijze zoals is omschreven in artikel 2.2.2, tweede lid, van de TVL. De omstandigheid dat appellante voor 8 februari 2019 nog niet was gestart met haar huidige bedrijfsactiviteiten, is voor verweerder geen reden om van de (standaard) referentieperiode af te wijken. Er is in het derde lid van artikel 2.2.2 van de TVL wel een uitzondering opgenomen, maar die is hier niet van toepassing, aldus verweerder.

Standpunt appellante

4. Appellante stelt dat verweerder bij de beoordeling van haar aanvraag ten onrechte is uitgegaan van de datum van inschrijving in het handelsregister. Appellante heeft zich op 27 januari 2011 ingeschreven in het handelsregister en heeft vervolgens op basis van een franchise-overeenkomst op 1 maart 2011 een winkel in de kledingbranche ( [naam 3] ) geopend. Na het beëindigen van de franchiseovereenkomst op 2 juli 2018 heeft appellante zich niet uitgeschreven bij de KvK, maar een naamswijziging doorgevoerd, omdat zij wist dat zij een nieuwe onderneming in dezelfde branche zou (gaan) starten. Op 8 februari 2019 heeft zij haar eigen, nieuwe winkel ‘ [naam 2] ’ geopend en is vanaf die datum omzet gaan generen. Volgens appellante zou daarom rekening moeten worden gehouden met de omzet van maart, april en mei 2019. Dit is namelijk de omzet van de eerstvolgende drie (opvolgende) maanden in 2019. Ten slotte meent appellante dat het niet de bedoeling kan zijn van de TVL om een referentieperiode te hanteren die niet representatief is voor de geleden omzetderving als gevolg van de gedwongen sluiting van haar winkel.

Standpunt van verweerder 5. Verweerder heeft het betoog van appellante opgevat als een beroep op artikel 2.2.2, derde lid, van de TVL. Daarin is een beperkt aantal uitzonderingen op de (standaard) referentieperiode gegeven. Het ziet op ondernemers die ná 31 december 2018 en vóór 29 februari 2020 voor de eerste maal zijn ingeschreven in het handelsregister van de KvK (“starters”). Verweerder volgt appellante echter niet in haar standpunt dat zij moet worden aangemerkt als een startende onderneming. Tussen partijen is niet in geschil dat appellante haar onderneming vóór 31 december 2018 heeft ingeschreven, namelijk op 27 januari 2011. Uit de gegevens van de KvK volgt dat appellante met haar onderneming, onder de naam [naam 3] , als eenmanszaak stond ingeschreven met SBI-code 47713 (Winkels in bovenkleding en mode-artikelen ((algemeen assortiment)) met als bedrijfsomschrijving ‘Detailhandel (winkel) in dames-, heren-, en kinderkleding’. Appellante stelt dat zij hiermee is gestopt op 2 juli 2018, maar volgens verweerder stond zij op 10 augustus 2018 echter nog altijd ingeschreven met SBI-code 47713, met als toevoeging ‘Winkel in mode in opstart’. Appellante heeft enkel het bezoekadres gewijzigd in het postadres, wat ook bij de vorige vestiging het postadres was. Ook na de door haar gestelde startdatum (van 8 februari 2019) heeft appellante nog steeds activiteiten uitgevoerd die horen bij SBI-code 47713. Dat er nog SBI-codes aan toegevoegd zijn, maakt volgens verweerder niet dat sprake is van een nieuwe onderneming. In het geval van appellante is geen sprake van het ontplooien van een geheel nieuwe bedrijfsactiviteit, maar van een voortzetting van dezelfde bedrijfsactiviteiten door dezelfde eenmanszaak op een andere locatie en onder een andere handelsnaam. Om die reden gaat een vergelijking met de uitspraak van het College van 31 mei 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:271) volgens verweerder niet op. Nu verweerder heeft vastgesteld dat appellante haar onderneming en haar activiteiten op 27 januari 2011 is gestart, heeft hij de referentieperiode van artikel 2.2.2, tweede lid, van de TVL terecht toegepast. Daarnaast is volgens verweerder in het geval van appellante geen sprake van een zeer bijzonder of uitzonderlijk geval waarin het besluit onevenredig nadelig uitpakt.

Beoordeling door het College

6. De vraag die het College in deze zaak moet beantwoorden is of van de (standaard) referentieperiode van de TVL in het geval van appellante dient te worden afgeweken.

7. Zoals uit het verweerschrift blijkt en ter zitting door verweerder is toegelicht, zijn er verschillende manieren mogelijk voor verweerder om een afwijkende referentieperiode te bepalen. In de eerste plaats zou dit kunnen als geoordeeld wordt dat op appellantes situatie de startersregeling op grond van artikel 2.2.2, derde lid, van de TVL van toepassing is. Naar het oordeel van het College is dit niet het geval. Nog in het midden latend of de wijzigingen in het handelsregister ten aanzien van de onderneming van appellante tot het oordeel zouden kunnen leiden dat zij hiermee als starter gezien moet worden, overeenkomstig hetgeen door het College in de uitspraak van 31 mei 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:271) is geoordeeld, levert een gewijzigde startdatum voor appellante in dit geval niets op. Immers, deze wijzigingen hebben in augustus 2018 plaatsgevonden en de startersregeling geldt alleen voor ondernemingen die ná 31 december 2018 en vóór 29 februari 2020 voor de eerste maal zijn ingeschreven bij de KvK. Voorts ziet het College ook geen mogelijkheden om de door appellante aangewezen datum van opening van de winkel, 8 februari 2019, als startdatum aan te merken, aangezien niet is gebleken dat er juridische belemmeringen waren die appellante ervan weerhielden om eerder te starten met haar ondernemingsactiviteiten. Het initiatief om de franchise te beëindigen is van appellante zelf gekomen. De tijd tussen het beëindigen van de franchise en de opening van de nieuwe winkel is opgegaan aan zakelijke voorbereidingen. Er waren geen vergunningen of andere publiekrechtelijke toestemmingen nodig om het nieuwe pand te kunnen gebruiken. Dat de onderneming feitelijk tussen 1 juli 2018 en 8 februari 2019 heeft stilgelegen is het gevolg van ondernemingsbeslissingen van appellante en heeft geen externe oorzaak.

8. In de tweede plaats zou een afwijkende referentieperiode gehanteerd kunnen worden indien er sprake is van een zeer bijzonder geval dat vraagt om een uitzondering op de standaard referentieperiode. Daarbij moet worden opgemerkt dat verweerder er terecht op heeft gewezen dat de TVL in beginsel geen mogelijkheid biedt om af te wijken van de referentieperiode van het eerste kalenderkwartaal van 2019, zoals geregeld in artikel 2.2.2, tweede lid, van de TVL. De regelgever heeft geen hardheidsclausule in de TVL opgenomen. Het doel van de TVL is om te voorkomen dat getroffen ondernemingen in de problemen komen door omzetverlies. Omdat er heel veel aanvragen zijn ingediend, is de uitvoering zo ingericht dat zo veel mogelijk ondernemers zo snel mogelijk een voorschot krijgen uitgekeerd.

9. Om te zorgen dat de TVL uitvoerbaar blijft, maakt verweerder dus alleen in zeer bijzondere gevallen een uitzondering. Ter zitting heeft verweerder gewezen op zijn brief aan de voorzitter van de Tweede Kamer van 26 februari 2021, waarin als voorbeeld van deze bijzondere gevallen wordt genoemd dat een onderneming in de referentieperiode te kampen heeft gehad met brand, ernstige ziekte of een overlijden in de directe omgeving, waardoor deze geen referentieomzet heeft en daarom niet in aanmerking komt voor de TVL. Het College vindt dat niet onrechtmatig, zoals al vaker geoordeeld.

10. Naar het oordeel van het College zijn de door appellante aangevoerde omstandigheden, te weten dat zij nog een businessplan moest maken, dat zij nog het een en ander moest verbouwen voordat de winkel in gebruik kon worden genomen en dat zij zich nog moest oriënteren op de door haar te verkopen producten (die ook nog geleverd moesten worden), niet zodanig schrijnend dat verweerder op dit punt dient af te wijken van de TVL. Verweerder heeft zich dan ook op het standpunt mogen stellen dat geen sprake is van een zeer uitzonderlijk geval waarin het besluit onevenredig nadelig zou uitpakken.

Beslissing

Het College verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L. Verbeek, in aanwezigheid van mr. M.H. van Kersbergen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 4 oktober 2022.

w.g. J.L. Verbeek w.g. M.H. van Kersbergen

BIJLAGE

Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL)

Paragraaf 2.2. Subsidie vaste lasten voor de periode januari, februari en maart 2021

Artikel 2.1.1. (verstrekking subsidie)

De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden oktober, november en december van 2020.

De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;

(…)

Artikel 2.2.2. (bepaling omzetverlies)

Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten.

De omzet in de referentieperiode is de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2019.

In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor:
a. een getroffen MKB-onderneming die na 31 december 2018 en uiterlijk op 30 september 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van de start van de activiteiten;
b. een getroffen MKB-onderneming die na 30 september 2019 en uiterlijk op 30 november 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de drie kalendermaanden volgend op de maand van de start van de activiteiten;
c. een getroffen MKB-onderneming die na 30 november 2019 en uiterlijk op 29 februari 2020 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de periode na de dag van de start van de activiteiten tot en met 15 maart 2020 gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met drie.

De omzet in de subsidieperiode is de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2021.

(…)

Artikel 2.2.3. (hoogte subsidie)

1. De subsidie bedraagt ten hoogste € 90.000 en wordt berekend op de volgende wijze:
A x B x C x D.

(…)