ECLI:NL:CBB:2023:316

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummers: 21/303, 21/304, 21/305, 21/306

uitspraak van de meervoudige kamer van 4 juli 2023 in de zaken tussen

Nederlandse Olie en Gas Exploratie en Productie Associatie (NOGEPA)

Vereniging Energie-Nederland(VEN)

Vereniging Gasopslag Nederland(VGN)

Vereniging LNG Shippers Nederland(VLNG)

(gebruikers)

(gemachtigden: mr. K.L.G. Berger en mr. R. van der Hulle)

Vereniging voor Energie, Milieu en Water (VEMW)

(gemachtigde: mr. M.R. het Lam)

Gasunie Transport Services B.V. (GTS)

(gemachtigde: mr. A.A. Kleinhout)

Autoriteit Consument en Markt (ACM)

(gemachtigden: mr. G.A. Dictus, mr. F.J.H. van Tienen, mr. L.H.J. Dabekaussen en
mr. J. de Vries).

De gebruikers, VEMW en GTS hebben als derde-partijen aan elkaars geding deelgenomen.

Procesverloop

Bij besluit van 28 januari 2021 (methodebesluit) heeft de ACM op grond van artikel 82, tweede lid, van de Gaswet de methode van regulering voor de transporttaak, de aansluittaak, de balanceringstaak en de kwaliteitsconversietaak van GTS voor de periode van 1 januari 2022 tot en met 31 december 2026 vastgesteld.

De gebruikers, VEMW en GTS hebben tegen dit besluit beroep ingesteld. De ACM heeft verweerschriften ingediend.

Op 21 april 2021 en 17 mei 2022 hebben regiezittingen plaatsgevonden.

De gebruikers, VEMW en GTS hebben replieken ingediend, waarop de ACM in dupliek heeft gereageerd. Een aantal van hen heeft een zienswijze ingediend.

Ten aanzien van een aantal stukken die de ACM verplicht is over te leggen heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 26 juli 2022 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. De andere partijen hebben het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen.

Naar aanleiding van brieven van GTS heeft het College de ACM meegedeeld dat zij meer stukken over de TSO Cost efficiency Benchmark 2018 studie zou moeten overleggen. De ACM heeft vervolgens de ‘mailbox TCB18’ ingediend. Deze stukken heeft de ACM rechtstreeks aan GTS gestuurd, onder de voorwaarde dat deze stukken niet aan de andere partijen in de procedure worden verstrekt. GTS en de andere partijen hebben hiermee ingestemd.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 september 2022, 9 november 2022, 12 december 2022, 15 december 2022 en 8 maart 2023. Aan de zitting hebben de gemachtigden van partijen deelgenomen. Daarnaast heeft op de zitting van 9 november 2022 namens GTS ook mr. J.E. Janssen het woord gevoerd.

Overwegingen

Inleiding

1. GTS is de netbeheerder van het landelijk gastransportnet. Omdat GTS een wettelijk monopolie heeft, stelt de ACM de tarieven vast die GTS in rekening mag brengen voor de uitvoering van haar wettelijke taken. Het methodebesluit vormt de basis voor de vaststelling van de tarieven. Na het methodebesluit volgen een besluit tot vaststelling van de x-factor (doelmatigheidskorting) en jaarlijkse tariefbesluiten.

Het methodebesluit bouwt voort op methodebesluiten voor eerdere reguleringsperiodes. De ACM heeft een aantal wijzigingen in de methode doorgevoerd, onder meer vanwege het afnemend gasnetgebruik als gevolg van de energietransitie en de afnemende productie uit het Groningenveld.

2. Onder verwijzing naar regelgeving en jurisprudentie hanteert de ACM in het methodebesluit de volgende uitgangspunten. De methode moet ertoe leiden dat de tarieven die netgebruikers betalen de verwachte efficiënte kosten inclusief een redelijk rendement weerspiegelen. Een redelijk rendement is hierbij een rendement dat in het economisch verkeer gebruikelijk is. De methode moet er ook toe leiden dat GTS voldoende ruimte heeft om te investeren in doelmatige transportkwaliteit, voorzieningszekerheid en duurzaamheid.

De ACM heeft gekozen voor een methode die leidt tot een ex ante (vooraf vastgesteld) inkomstenplafond op het niveau van de verwachte efficiënte kosten inclusief een redelijk rendement. Dit zijn de kosten die een “fictieve efficiënte concurrent” naar verwachting in de positie van GTS zou maken tijdens de reguleringsperiode.

In deze uitspraak is voor de vaststelling van de kosten het volgende van belang. De totale kosten van GTS bestaan uit kapitaalkosten en operationele kosten. De kapitaalkosten bestaan uit vermogenskosten en afschrijvingen. Parameters voor de bepaling van de kapitaalkosten zijn de gestandaardiseerde activawaarde (GAW) en het redelijk rendement. De ACM stelt het redelijk rendement vast door de Weighted Average Cost of Capital (WACC) te bepalen. Voor de vaststelling van de statische efficiëntie (thèta) van GTS maakt de ACM onder meer gebruik van het Europese benchmarkonderzoek TCB18.

In het methodebesluit heeft de ACM ook opgenomen welke kosten zij van plan is in de tariefbesluiten na te calculeren.

3. De ACM heeft onderzoek gedaan naar de gevolgen voor de tariefregulering van het afnemend gasnetgebruik als gevolg van de energietransitie en de afnemende productie uit het Groningenveld. Op grond van dit onderzoek heeft de ACM ten opzichte van de vorige reguleringsperiodes met name wijzigingen in de vaststelling van de kapitaalkosten aangebracht. De ACM haalt de kapitaalkosten naar voren in de tijd om te komen tot een gelijkere verdeling van de kosten over huidige en toekomstige netgebruikers. Het gaat, voor zover van belang, om de volgende wijzigingen. De ACM hanteert bij de WACC niet meer het reële stelsel (waarin de inflatie wordt geactiveerd en vervolgens wordt afgeschreven), maar het nominale stelsel (waarin de inflatie direct als kosten wordt meegenomen). Hiermee krijgen vermogensverschaffers de inflatie direct vergoed in plaats van in latere jaren via activatie in de GAW. De ACM stapt ook over van een lineaire afschrijvingsmethode naar een degressieve afschrijvingsmethode. Hierbij wordt aan het begin van de afschrijvingstermijn meer afgeschreven dan aan het einde van de afschrijvingstermijn. De ACM hanteert daarbij een versnellingsfactor van 1,3.

4. VEMW heeft gronden aangevoerd over de bevoegdheid van de ACM, de keuze voor een degressieve afschrijvingsmethode en de vaststelling van de thèta.

De gronden van de gebruikers gaan over de vaststelling van de thèta, de keuze voor een degressieve afschrijvingsmethode, de stelselwijziging van de WACC, de kapitaalkosten van de Peakshaverinstallatie, de nacalculatie van investeringskosten en de nacalculatie van inkoopkosten van energie.

GTS heeft gronden aangevoerd over: de thèta, de WACC en de nacalculatie van inkoopkosten van energie en vermogen.

De bevoegdheid van de ACM tot het nemen van het methodebesluit

Standpunt VEMW

5. VEMW voert aan dat het methodebesluit in strijd is met artikel 41, eerste lid, aanhef en onder a, en artikel 41, zesde lid, aanhef en onder a, van Richtlijn 2009/73/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas (Gasrichtlijn). In deze bepalingen zijn exclusieve bevoegdheden voor de regulerende instanties (zoals de ACM) vastgesteld, terwijl de ACM het besluit heeft gebaseerd op artikel 82, tweede lid, van de Gaswet. In artikel 82, tweede lid, van de Gaswet heeft de wetgever, in strijd met de Gasrichtlijn, voorschriften voor regulering vastgesteld. Dat de wetgever daartoe niet bevoegd is, volgt ook uit het arrest van het Hof van Justitie van 2 september 2021 (C-718/18 ECLI:EU:C:2021:662, Commissie/Duitsland). Om die reden kan het methodebesluit geen stand houden.

Standpunt ACM

6. De ACM is het met VEMW eens dat het methodebesluit is gebaseerd op artikel 82, tweede lid, van de Gaswet. Dat artikel geeft de ACM namelijk de bevoegdheid om voor GTS een methode van regulering vast te stellen. De ACM volgt VEMW niet in het standpunt dat daarin voorschriften voor regulering zijn vastgelegd. Voor zover er toch sprake zou zijn van zulke voorschriften, dan nog is er geen sprake van strijd met de Gasrichtlijn, want zonder die voorschriften zou de ACM de methode van regulering op dezelfde wijze hebben vastgesteld.

De ACM heeft er daarbij op gewezen dat het arrest van het Hof van Justitie van 2 september 2021 ziet op de situatie dat de Duitse federale regering zelf de rechtstreekse bevoegdheid had om door middel van verordeningen, met daarin uitermate gedetailleerde instructies, de voorwaarden voor nettoegang en de tarieven voor de nettoegang te bepalen. Daarvan is in de Nederlandse situatie geen sprake.

Verder heeft de ACM erop gewezen dat de in artikel 82, tweede lid, van de Gaswet genoemde belangen volgen uit beginselen en regels zoals die zijn vastgesteld op het niveau van de Europese Unie, zoals de artikelen 41 en 42 van de Gasrichtlijn en artikel 13 van de Gasverordening.

Standpunt GTS

7. Ook volgens GTS is er geen sprake van strijd met de Gasrichtlijn. De Gasrichtlijn is geïmplementeerd in de Gaswet en VEMW maakt niet duidelijk waar nu precies strijd is met voorschriften van Europese regelgeving. Over het arrest van het Hof van Justitie van 2 september 2021 komt GTS tot dezelfde conclusie als de ACM, met min of meer dezelfde redenering als de ACM.

Oordeel van het College

8.1

Het College stelt voorop dat partijen het erover eens zijn dat het methodebesluit is gebaseerd op artikel 82, tweede lid, van de Gaswet. Deze bepaling legt vast dat de ACM de methode van regulering vaststelt, welke periode van regulering de ACM daarbij in acht zou moeten nemen, wie bij de besluiten betrokken moeten worden en welke belangen in acht moeten worden genomen.

8.2

VEMW heeft betoogd dat met name de vastgestelde periode van drie tot vijf jaar (mede) de methode van regulering bepaalt. De ACM heeft daartegenover gesteld dat zij ook zonder deze in de wet vermelde periode tot een reguleringsperiode van vijf jaar zou zijn gekomen. VEMW meent echter dat, door het in strijd met de Gasrichtlijn opnemen van een periode van ten minste drie en ten hoogste vijf jaar, de ACM geen methodebesluit meer mag/kan nemen op basis van artikel 82, tweede lid, van de Gaswet. VEMW heeft voor het overige niets ingebracht tegen de door de ACM gekozen termijn.

8.3

Het College volgt VEMW niet in het standpunt dat mogelijke strijd met de Gasrichtlijn op het punt van de reguleringsperiode ertoe leidt dat de ACM niet op basis van artikel 82, tweede lid, van de Gaswet een methodebesluit mag vaststellen. Een geslaagd betoog van VEMW kan namelijk slechts leiden tot de vaststelling dat het in de wet opnemen van de periode van regulering in strijd is met de Gasrichtlijn, wat dan zou betekenen dat de ACM zich (alleen) voor de vast te stellen periode niet mag baseren op artikel 82, tweede lid, van de Gaswet. Dat betekent dus dat de ACM in dat geval nog steeds op basis van artikel 82, tweede lid, van de Gaswet een methodebesluit mag nemen. In dat geval mag de ACM zelf een keuze maken voor de periode van regulering, zonder acht te slaan op wat daarover in artikel 82, tweede lid, van de Gaswet is opgenomen. Tegen de door de ACM gemaakte keuze heeft VEMW niets aangevoerd. Dit betekent dat het College in het midden kan en zal laten of de Gaswet op het punt van het opnemen van de reguleringstermijn in strijd is met de Gasrichtlijn.

Conclusie

8.4

Uit het voorgaande volgt dus dat de ACM, anders dan VEMW betoogt, bevoegd was om het methodebesluit te nemen.

Wijzigingen van de methode vanwege afnemend gasnetgebruik

Inleiding

9.1

De ACM heeft zich, ter voorbereiding van het methodebesluit, de vraag gesteld wat de betekenis is van de door de regering gestelde doelstelling dat in het jaar 2050 de CO2-emissies met 95% zijn gereduceerd ten opzichte van 1990. Daarvoor zijn uiteindelijk drie scenario’s ontwikkeld die ieder een eigen focus hebben, te weten:

zon, wind, warmte;
groen gas; en
waterstof.

9.2

Bij de ontwikkeling van de scenario’s heeft de ACM advies ingewonnen van het Planbureau voor de Leefomgeving en het adviesbureau CE Delft. De ACM heeft vervolgens de volgende conclusies getrokken:

de benodigde transportcapaciteit zal tot 2050 tussen 52-71% afnemen vanwege de energietransitie. Het dichtdraaien van de Groningse gaskranen zorgt op korte termijn al voor een afname van het gasnetgebruik;
de afnemende gasvraag leidt tot een lagere benutting van de infrastructuur, maar GTS verwacht wel de infrastructuur anders in te zetten, wat betekent dat er minder gastransport zal zijn, maar met een merendeels ongewijzigde infrastructuur;
het afnemend gasnetgebruik leidt tot hogere gasnettarieven (met een factor 1,4 tot 1,8), en
ook na 2050 blijft behoefte aan gastransport bestaan.

9.3

De ACM heeft zich beraden over de gevolgen van het streven naar een klimaatneutrale energievoorziening in 2050 en de afname van gaswinning uit het Groningenveld. Een van die gevolgen is volgens de ACM dat het gebruik van het gasnet van GTS zal afnemen, wat leidt tot een lagere benutting van de bestaande infrastructuur en bij ongewijzigde regulering, over de tijd, tot een stijging van de gasnettarieven.

Om die reden heeft de ACM maatregelen getroffen die zijn gericht op een meer redelijke kostenverdeling over de afnemers over de tijd. Op die manier wordt volgens de ACM voorkomen dat toekomstige netgebruikers een onredelijk groot deel van de kosten van het net, dat mede is aangelegd ten behoeve van de huidige gebruikers, voor hun rekening krijgen. Die maatregelen zijn de volgende.

Ten eerste wordt in plaats van het reële stelsel het nominale stelsel toegepast voor de vergoeding van de inflatiecomponent in de vermogenskosten, wat er, voor zover hier van belang, op neerkomt dat (de vergoeding voor) de kapitaalkosten deels naar voren wordt gehaald. Bij het nominale stelsel nemen de kapitaalkosten dus over de tijd af, wat volgens de ACM beter past bij afnemend gasnetgebruik over de tijd.

Ten tweede heeft de ACM ervoor gekozen de vergoeding van de kosten over de jaren anders te verdelen door toepassing van versnelde, degressieve (“variable declining balance”) afschrijving in plaats van, zoals in het verleden, lineaire afschrijving. Bij deze versnelde afschrijvingsmethode heeft de ACM gekozen voor een versnellingsfactor van 1,3, wat inhoudt dat in het eerste jaar waarin wordt afgeschreven 130% van een lineaire afschrijving wordt afgeschreven.

Ten derde worden desinvesteringen uit de GAW gehaald, wat betekent dat de resterende activawaarde van het actief in het jaar van desinvestering volledig wordt afgeschreven.

Standpunt VEMW en gebruikers

10.1

VEMW en de gebruikers zijn beide opgekomen tegen de maatregelen die de ACM heeft genomen om te komen tot een andere kostenverdeling in de tijd. Gezien de grote mate van overlap tussen hun gronden lenen deze zich voor een gezamenlijke bespreking, waarbij het College de meer omvattende gronden van de gebruikers tot uitgangspunt neemt.

10.2

Volgens de gebruikers leidt zowel het degressief afschrijven als het nominale stelsel tot ongeoorloofde kruissubsidiëring en ongelijke behandeling van de huidige gebruikers ten opzichte van toekomstige gebruikers. Zij menen dat de ACM het kostenveroorzakingsbeginsel niet goed heeft toegepast en daarmee niet alle relevante belangen heeft afgewogen. Daardoor is sprake van een onzorgvuldig besluit. De gebruikers vinden steun voor dit standpunt in de uitspraken van het College van 21 juli 2017 (ECLI:NL:CBB:2017:287) en 12 juni 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:283).

10.3

Daarnaast leidt het methodebesluit volgens de gebruikers ertoe dat in de toekomst inefficiënte kosten worden vergoed. Dat komt omdat er door afnemend netgebruik overcapaciteit zal ontstaan. Op grond van artikel 13 van de Gasverordening mag een methodebesluit alleen dekking bieden voor de efficiënte kosten van GTS. De gebruikers stellen zich op het standpunt dat de ACM de netgebruikers dient te ontzien als het gaat om afnemend gasnetgebruik in plaats van het vraagrisico volledig bij de gebruikers te leggen.

10.4

De gebruikers hebben de extra kosten voor deze reguleringsperiode bij het overgaan op het nominale stelsel en het versneld afschrijven op € 552 miljoen geschat. De gebruikers zijn verder van mening dat het versneld afschrijven niet onderbouwd, modelmatig onjuist en niet zorgvuldig is.

10.5

De stelselwijziging en het versneld afschrijven zijn daarnaast keuzes van de ACM die niet in wet- en regelgeving voorgeschreven zijn. Met die keuzes is alleen gekeken naar het belang van de netgebruikers die in de toekomst wel op het gasnet aangesloten blijven.

10.6

Ook zijn de voorspellingen uiterst onzeker. Zo zijn er diverse signalen dat de energietransitie veel langzamer zal gaan, en dus dat het gasnetgebruik veel langzamer zal dalen dan is aangenomen in het ACM model. De gebruikers wijzen daarbij op het jaarverslag van GTS, de website van GTS, de problemen met congestie op het elektriciteitsnetwerk en de problemen met het afkoppelen van woningen van het gasnet, GTS is zelf overtuigd van toekomstig gebruik van de infrastructuur, er is onzekerheid over de overdracht van activa van GTS ten behoeve van het waterstofnetwerk en GTS gaat minder investeren. De gebruikers hebben er daarbij op gewezen dat de versnellingsfactor een zware last legt op de huidige gebruikers, terwijl de factor voor de toekomstige gebruikers slechts een daling van 2% van het tarief zou geven. Verder mag de ACM in een belastend besluit niet een versnellingsfactor introduceren, als er zo veel onzekerheid is over de toekomstige capaciteitsontwikkeling. De ACM is bij het bepalen van de versnellingsfactor ook uitgegaan van onjuiste aannames. In de berekening van de versnellingsfactor gaat de ACM uit van een capaciteitsverkoop in 2021 van 487M kWh/uur/jaar, terwijl de ACM in het tariefbesluit van 2021 uitgaat van 550M kWh/uur/jaar. Ook hebben de gebruikers er bezwaar tegen dat de vermogenskosten niet worden meegenomen in de versnellingsfactor. Het feit dat de vermogenskosten lastig zijn te schatten is geen reden om het voordeel dat toekomstige netgebruikers hebben van lagere vermogenskosten niet mee te nemen. Ten slotte hebben de gebruikers erop gewezen dat er ook anders kan worden omgegaan met stranded assets, zoals compensatie door de overheid, waarbij de gebruikers ook hebben gewezen op mogelijke ontwikkelingen op Europees niveau. Om al die redenen dient er geen stelselwijziging en geen versnellingsfactor opgenomen te worden in het methodebesluit.

10.7

VEMW acht de methode van degressief afschrijven in strijd met het in artikel 13 van de Gasverordening vastgelegde discriminatieverbod. Zij vindt hiervoor steun in het arrest van het Hof van Justitie van 16 juli 2020 (ECLI:EU:C:2020:584). Verder heeft ook VEMW aangevoerd dat het helemaal niet zeker is dat het landelijk gastransport in de toekomst zal afnemen. VEMW heeft daarbij gewezen op het streven van Nederland om de gasrotonde van Europa te zijn en op de bouw van de Nord Stream pijpleiding. Ten slotte meent VEMW dat het College niet tot een ongegrondverklaring van het beroep kan komen zonder eerst prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie.

Standpunt ACM

11.1

De ACM betoogt dat zij binnen de grenzen van artikel 13 van de Gasverordening is gebleven. Volgens de ACM schrijft artikel 13 geen methodologie voor en zijn de voorwaarden van artikel 13 zeer ruim en open geformuleerd. Verder betoogt de ACM dat het in artikel 13 van de Gasverordening besloten beginsel van kostenreflectiviteit dient te worden bezien vanuit het perspectief van de netbeheerder en niet vanuit dat van de gebruiker, en dat socialisatie van kosten (bijvoorbeeld tussen verschillende generaties van gebruikers) mogelijk is. Waar het om gaat is dat de inkomsten een afspiegeling vormen van de totale kosten van de beheerder. Zelfs als naar kostenveroorzaking vanuit het perspectief van de gebruiker wordt gekeken, is er geen probleem. Via versneld degressief afschrijven betalen zowel de verlaters als de achterblijvers voor het (evenredige) deel van de kosten die voor hen zijn gemaakt. Er is geen sprake van discriminatie, want het methodebesluit gaat niet over verdeling van de kosten en er is geen sprake van een verschillende behandeling van gebruikers in de verschillende methodebesluiten. Van kruissubsidie is evenmin sprake. Er kan volgens de ACM geen kruissubsidie bestaan tussen gebruikers in verschillende reguleringsperiodes en, als dat wel zou kunnen, wordt vergeten dat de kosten al zijn gemaakt. Het gaat erom de kosten eerlijk te spreiden over de tijd. Dat past beter bij het kostenveroorzakingsbeginsel dan dat in de toekomst een kleine groep gebruikers een groot deel van de kosten zou moeten dragen, terwijl die kosten zijn veroorzaakt door de volledige groep.

11.2

De ACM bestrijdt verder dat sprake is van inefficiënte kosten, want de kosten zijn al gemaakt. Het gaat hier alleen om het naar voren halen van de vergoeding van die (efficiënte) kosten.

11.3

Bij de berekening van de versnellingsfactor in het methodebesluit is inderdaad uitgegaan van een capaciteitsverkoop in 2021 van 487M kWh/uur/jaar en - later - in het tariefbesluit 2021 van 550M kWh/uur/jaar. Dat komt omdat de ACM zich in het kader van het tariefbesluit heeft gebaseerd op gegevens van GTS, terwijl de versnellingsfactor in het methodebesluit is gebaseerd op de drie scenario's. Het is volgens de ACM consistent om ten aanzien van de capaciteitsverkoop aan te sluiten bij de drie scenario's (en niet bij gegevens van GTS), omdat ook de andere factoren waarmee de ACM heeft gerekend (zoals de investeringskosten en de operationele kosten) zijn gebaseerd op de drie scenario's (en niet op de gegevens van GTS).

De ACM heeft in het kader van de scenario's ervoor gekozen een rechte lijn te trekken tussen 2018 en 2050, terwijl de werkelijkheid waarschijnlijk niet lineair zal zijn. Het gaat uiteindelijk om de vraag wat het effect in 2050 zal zijn. De versnellingsfactor heeft tot doel de (uiteindelijke) gevolgen in 2050 te mitigeren.

11.4

De ACM wijst er verder op dat, dankzij de variabele versnellingsfactor, in komende reguleringsperiodes de mate van degressief afschrijven kan worden aangepast.

Ten aanzien van het jaarverslag van GTS is de ACM van mening dat de gebruikers andere passages uit het jaarverslag over het hoofd zien, onder meer dat het netwerk in de toekomst zal worden ingezet voor alternatieve energiedragers en dus niet voor gas. Voor zover GTS activa zal overdragen ten behoeve van het waterstofnetwerk wordt daarmee in het methodebesluit rekening gehouden door afschrijvingen te corrigeren door deze met 10% te verminderen. Daarbij zal voor toekomstige reguleringsperiodes worden bezien wat er daadwerkelijk aan het waterstofnetwerk is overgedragen, waarna dat deel uit de GAW zal worden gehaald.

11.5

De overgang naar het nominale stelsel is, net als de versnelde afschrijving, onder de gegeven omstandigheden niet in strijd met artikel 13 van de Gasverordening. De ACM voegt daar aan toe dat, indien de benutting van het netwerk en het tempo van afnemend gasnetgebruik over de tijd daartoe aanleiding geven, zij dankzij de variabele versnellingsfactor bij volgende reguleringsperiodes de mate van degressief afschrijven weer kan aanpassen.

11.6

Verder merkt de ACM op dat zij zich bij het vaststellen van de versnellingsfactor ook op de kapitaalkosten zou willen baseren, maar dat een grote onzekerheid over het verloop van de WACC in de toekomst daaraan in de weg staat. Ten aanzien van de ontwikkelingen op Europees niveau wijst de ACM erop dat de Europese Commissie van mening is dat NRI’s moeten kunnen anticiperen op de daling van de vraag naar gas, bijvoorbeeld door aanpassing van het afschrijvingsprofiel.

Standpunt GTS

12. Volgens GTS is van kruissubsidie/discriminatie geen sprake omdat nu juist voorkomen wordt dat toekomstige gebruikers onevenredig veel gaan betalen. GTS wijst er verder op dat kostenreflectiviteit (de weerspiegeling van de onderliggende kosten in de tarieven) niet hetzelfde is als kostenveroorzaking (de verdeling van de kostenbasis over de netgebruikers, rekening houdend met de mate waarin zij bijdragen aan die kosten). GTS benadrukt ook dat minder benutting niet hetzelfde is als inefficiëntie. Efficiëntie gaat over de wijze waarop GTS haar investeringen uitvoert en deze beheert. Investeringen worden gedaan voor huidige en toekomstige gebruikers. (Efficiënte) kapitaalkosten moeten over de tijd worden verdeeld en met de degressieve afschrijving worden de kosten evenredig over de huidige en toekomstige netgebruikers verdeeld. Dit doet recht aan het feit dat de investeringen voor de huidige en toekomstige netgebruikers zijn en worden gedaan. Nut en noodzaak van de wijzigingen van de methode zijn door de ACM deugdelijk onderbouwd en het tempo is zeker niet te laag. De ACM heeft voldoende rekening gehouden met de toekomstige inzet van assets voor het transport van waterstof. Ook onderschrijft GTS het standpunt van de ACM met betrekking tot de vermogenskosten, zoals GTS ook wijst op de mogelijkheid om per reguleringsperiode een passende versnellingsfactor toe te passen.

Oordeel van het College

13.1

Zoals blijkt uit de uitspraken van het College van 13 juni 2008 (ECLI:NL:CBB:2008:BD5228), 3 november 2009 (ECLI:NL:CBB:2009:BK1790) en 24 juli 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:348) heeft de ACM bij het vaststellen van methodebesluiten de nodige beoordelingsruimte, waarbij in beginsel verschillende rechtmatige benaderingen denkbaar zijn. De ACM mag, zoals onder meer blijkt uit de uitspraak van het College van 24 juli 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:347) in een nieuwe reguleringsperiode wijzigingen in de methode doorvoeren ten opzichte van de vorige periode, maar moet dat wel draagkrachtig motiveren.

13.2

Naar het oordeel van het College heeft de ACM op basis van een gedegen onderzoek op toereikende wijze gemotiveerd dat het degressief afschrijven beter past bij de situatie van afnemend gasnetgebruik. De ACM heeft daarbij de doelstelling voor vermindering van de CO2-emissies als uitgangspunt mogen nemen. De drie in 9.1 genoemde scenario’s hebben als uitgangspunt dat wordt voldaan aan de doelstelling in het klimaatbeleid om in 2050 CO2emissies te reduceren met 95% ten opzichte van 1990. De scenario’s samen vormen de bandbreedte voor de ontwikkeling tot 2050. Dit is een acceptabele benaderingswijze om een beeld te vormen van de toekomstige ontwikkeling van het gasnetgebruik. De scenario’s zijn bovendien tot stand gekomen in overleg met de sector en met een beoordeling op plausibiliteit door derden. VEMW heeft haar standpunt over de gasrotonde en de aanleg van de Nord Stream pijpleiding niet nader geconcretiseerd en daarom onvoldoende naar voren gebracht om tot de conclusie te komen dat de ACM de drie scenario’s niet tot uitgangspunt had mogen nemen. Evenmin is de ACM gehouden zich te baseren op informatie uit het jaarverslag van GTS of informatie van de website van GTS. De gemaakte keuzes, te weten de overgang van het reële stelsel naar het nominale stelsel en de versnelde afschrijving met een versnellingsfactor van 1,3, zijn dan ook toereikend onderbouwde keuzes, die de door de ACM bepaalde verandering van de methode rechtvaardigen. Daarbij neemt het College ook in aanmerking dat de ACM heeft gekozen voor een variabele versnellingsfactor, wat betekent dat met de gewijzigde methode in een volgende reguleringsperiode de versnellingsfactor kan worden gewijzigd, als de inzichten in de toekomst daarom vragen.

13.3

Het afnemend gasnetgebruik leidt verder niet tot het oordeel dat kosten inefficiënt zijn of zijn geworden. GTS mag haar efficiënte kosten terugverdienen via de tarieven. In het verleden zijn beslissingen genomen om te investeren in het netwerk. Gesteld noch gebleken is dat die beslissingen destijds, in het licht van een efficiënte bedrijfsvoering, onverantwoord waren. Voor zover achteraf anders naar die beslissingen kan worden gekeken, betekent dat niet dat die investeringen op het moment van die beslissingen niet efficiënt waren.

De ACM heeft naar het oordeel van het College verder voldoende rekening gehouden met de opkomst van een waterstofnet door afschrijvingen met 10% te verminderen en door aan te kondigen dat voor toekomstige reguleringsperiodes de ten behoeve van het waterstofnet overgedragen activa uit de GAW zullen worden gehaald. Ook heeft de ACM op toereikende wijze gemotiveerd waarom bij het bepalen van de versnellingsfactor de kapitaalkosten buiten beschouwing zijn gelaten door erop te wijzen dat er een te grote onzekerheid is over het verloop van de WACC in de toekomst. De keuzes van de ACM, die ertoe leiden dat de kosten in de tijd meer evenwichtig verdeeld worden over de gebruikers, zijn ook in lijn met de gedachtenvorming op Europees niveau, waarbij aanpassing van het afschrijvingsprofiel als een van de mogelijkheden wordt genoemd.

13.4

In de situatie waarin bij afnemend gasnetgebruik wordt gekozen voor een degressieve afschrijvingsmethode is naar het oordeel van het College geen sprake van strijd met het verbod van kruissubsidiëring en/of discriminatie. Voor zover er al sprake kan zijn van kruissubsidie van, of discriminatie tussen, gebruikers in verschillende periodes is er in dit geval geen sprake van schending van deze verboden. Degressieve afschrijving leidt immers in de tijd tot een gelijkere verdeling van de kosten over de gebruikers, zodat niet valt in te zien waar de feitelijke benadeling van de huidige gebruikers ten opzichte van de toekomstige gebruikers in gelegen is.

13.5

In artikel 13, eerste lid, van de Gasverordening is onder meer vastgelegd dat de tarieven of de voor de berekening daarvan gebruikte methoden een afspiegeling moeten zijn van de werkelijke kosten. Het standpunt van de ACM, dat de inkomsten van de netbeheerder een afspiegeling vormen van de totale kosten van de beheerder, is daarmee in overeenstemming. De omstandigheid dat in de nabije toekomst meer kosten worden vergoed dan in de verdere toekomst is daarmee niet in strijd, zolang de kosten, bezien over de langere termijn, nog steeds een afspiegeling zijn van de werkelijke kosten die de netbeheerder gedurende die langere termijn zal maken. De uitspraken van het College van 21 juli 2017 (ECLI:NL:CBB:2017:287) en 12 juni 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:283) leiden niet tot een ander oordeel. In de betreffende zaken ging het om de vraag in hoeverre wel of geen differentiatie in de tarieven verenigbaar is met artikel 13, eerste lid, van de Gasverordening. Tariefdifferentiatie is niet aan de orde in het methodebesluit.

13.6

Ten slotte is het niet aan de ACM om in een methodebesluit als uitgangspunt te nemen dat de overheid bepaalde kosten voor haar rekening dient te nemen, terwijl die overheid niet verplicht is dan wel niet heeft besloten die kosten voor haar rekening te nemen.

13.7

Uit het voorgaande volgt – zonder twijfel – dat de keuze voor degressief afschrijven en de andere keuzes die de ACM heeft gemaakt om kosten in de tijd naar voren te halen niet in strijd zijn met artikel 13, eerste lid, van de Gasverordening, zodat er geen aanleiding bestaat voor het stellen van prejudiciële vragen.

Conclusie

13.8.

Uit het voorgaande volgt dat de beroepsgronden van VEMW en de gebruikers, die gericht zijn tegen de wijzigingen in de methode met het oog op het te verwachten afnemend gasgebruik, niet slagen.

Peakshaver

Inleiding

14.1

GTS is sinds 2017 eigenaar van de Peakshaverinstallatie (Maasvlakte Rotterdam). In de tanks op deze installatie is vloeibaar gas (Liquefied Natural Gas, LNG) opgeslagen. Dit LNG wordt bij piekvragen gasvormig gemaakt en daarna via het gastransportnet van GTS aan de kleinverbruikers geleverd. GTS wil de Peakshaverinstallatie ombouwen tot een mengstation zodat die kan worden gebruikt ten behoeve van kwaliteitsconversie (QC). Daarbij wordt gas omgezet naar een hogere of lagere energie-inhoud, of wordt het gas in een door de gebruiker gewenste samenstelling gebracht.

14.2

Het actief van de Peakshaverlocatie maakt sinds de vorige reguleringsperiode deel uit van de GAW van GTS. In die reguleringsperiode is het actief van de Peakshaverlocatie voor 23% toegerekend aan de transporttaak en voor 77% aan de piekleveringstaak van GTS. Het deel dat is toegerekend aan de piekleveringstaak viel daarmee buiten het transporttarief. Vanwege de voorgenomen ombouw van de Peakshaverinstallatie naar een mengstation heeft de ACM in het methodebesluit 100% van het actief van de Peakshaverlocatie opgenomen in de GAW.

Standpunt gebruikers

15. De gebruikers voeren aan dat de ACM niet het nut en de noodzaak van de investering van GTS in de Peakshaver heeft aangetoond. Er is dus ook niet aangetoond dat het hier om efficiënte kosten van GTS gaat die via de tarieven in rekening gebracht mogen worden aan de gebruikers.

Oordeel van het College

16.1

Op grond van artikel 7a van de Gaswet stelt GTS periodiek een investeringsplan op waarin alle noodzakelijke uitbreidings- en vervangingsinvesteringen worden beschreven en onderbouwd. GTS legt het ontwerpinvesteringsplan voor aan een ieder ter consultatie en vervolgens aan de ACM, die toetst of GTS in redelijkheid tot het ontwerpinvesteringsplan heeft kunnen komen, en aan de minister van Economische Zaken en Klimaat, die toetst of GTS zich in voldoende mate rekenschap heeft gegeven van ontwikkelingen in de energiemarkt. Daarna stelt GTS het investeringsplan vast en verantwoordt daarbij hoe de resultaten van consultatie en toetsing zijn verwerkt. GTS voert de in het investeringsplan opgenomen investeringen uit.

16.2

In 2020 heeft GTS een investeringsplan als bedoeld in artikel 7a van de Gaswet vastgesteld. Dit Investeringsplan GTS 2020 - 2030 biedt een overzicht inclusief onderbouwing van de investeringen van GTS op de korte en lange termijn. Overeenkomstig artikel 2.2, eerste lid, van het Besluit investeringsplan en kwaliteit elektriciteit en gas, heeft GTS het ontwerpinvesteringsplan op 1 mei 2020 ter consultatie gepubliceerd op haar website. Over de Peakshaverinstallatie is in het plan vermeld dat GTS als gevolg van de veranderende Nederlandse gasmarkt (afname G-gasvraag en groeiende behoefte aan conversiecapaciteit) de inzet richting 2023 verandert. Na een korte overgangsperiode van enkele jaren, zal GTS de Peakshaverinstallatie in de toekomst ombouwen tot een mengstation dat hoogcalorisch gas uit het net kan converteren naar Groningenkwaliteit. De locatie zal hierdoor inzetbaar zijn als back-up voor ondersteuning van de andere conversiemiddelen die GTS beheert onder de gereguleerde QC-taak. Rond 2023 zal de Peakshaverinstallatie volledig tot QC-locatie zijn omgebouwd. Voor deze ombouw in combinatie met de continuïteit van de beschikbaarheid van de Peakshaver wordt in 2020-2021 rekening gehouden met een investeringsniveau van circa € 2,5 miljoen per jaar.

16.3

De gebruikers hebben een schriftelijke reactie gegeven op het ontwerpinvesteringsplan. Na de consultatie heeft GTS haar ontwerpinvesteringsplan aangevuld met een omschrijving en een onderbouwing van de wijze waarop de zienswijzen zijn verwerkt en het plan met alle zienswijzen ter toetsing aan de ACM en de minister voorgelegd. Op grond van artikel 2.2, vierde lid, van het Besluit investeringsplan en kwaliteit elektriciteit en gas heeft de ACM bij haar toetsing onder meer betrokken of het ontwerpinvesteringsplan de noodzaak van de uitbreidings- en vervangingsinvesteringen aantoont voor het vervullen van de wettelijke taak van GTS. Blijkens de Rapportage Toetsing investeringsplannen netbeheerders elektriciteit en gas 2020 heeft de ACM in het ontwerpinvesteringsplan van GTS geen investeringen geïdentificeerd waarvan GTS de noodzakelijkheid niet heeft aangetoond. Het ontwerpinvesteringsplan heeft de ACM noch de minister aanleiding gegeven tot het opleggen van een bindende gedragslijn als bedoeld in artikel 1b, respectievelijk artikel 7a, elfde lid, van de Gaswet. De gebruikers hebben daarom ook niet verzocht.

16.4

Op grond van artikel 7a, achtste lid, van de Gaswet, worden de in het investeringsplan opgenomen investeringen, waaronder in dit geval dus ook de investeringen in de Peakshaverlocatie, noodzakelijk geacht voor de uitvoering van de op grond van de Gaswet aan GTS toegekende taken.

16.5

In de toelichting bij het Besluit investeringsplan en kwaliteit elektriciteit en gas is over de daarin opgenomen systematiek het volgende opgenomen.

“De in dit besluit opgenomen systematiek, in combinatie met de nadere regels ten aanzien van de inhoud van het investeringsplan bij ministeriële regeling, leidt tot het vaststellen van de noodzaak van de uitbreidings- en vervangingsinvesteringen. Dit geeft de netbeheerder de zekerheid dat de noodzaak van de investering niet meer ter discussie staat bij de vaststelling van de tarieven die de netbeheerder in rekening mag brengen. Dit houdt evenwel niet in, dat 100% van de in een investeringsplan geraamde investeringskosten in de tarieven worden verdisconteerd. Tariefregulering zorgt voor stevige prikkels voor netbeheerders om efficiënt te werken. De nadere uitwerking en uitvoering van de investering beoordeelt de ACM achteraf met een efficiencytoets in de vorm van een doelmatigheidsonderzoek. Door dit onderzoek zullen de tarieven een afspiegeling zijn van de werkelijk gemaakte kosten, voor zover deze overeenkomen met die van een efficiënte en structureel vergelijkbare netbeheerder, zoals vereist op basis van Verordeningen (EG) nrs. 714/2009 en 715/2009. De in het definitieve investeringsplan opgenomen investeringen worden noodzakelijk geacht, waarmee de netbeheerder vooraf de zekerheid heeft dat de kosten worden betrokken bij de vaststelling van de tarieven. Met het doelmatigheidsonderzoek prikkelt de ACM de netbeheerder om de noodzakelijke investering efficiënt uit te voeren en geeft de ACM de zekerheid dat afnemers enkel betalen voor een efficiënte uitvoering.”

16.6

Tegen het investeringsplan is niet opgekomen, zodat de noodzaak van de investering in de Peakshaver in rechte vast is komen te staan. Daartegen kan in deze procedure niet meer worden opgekomen. Zoals uit de hiervoor aangehaalde toelichting blijkt, dient de noodzaak van de investering te worden onderscheiden van de efficiëntie van de uitvoering daarvan. De gebruikers hebben niets aangevoerd over de wijze waarop de investering wordt uitgevoerd en dus niet onderbouwd dat geen sprake is van efficiënte kosten.

16.7

Ten overvloede merkt het College nog het volgende op. In het methodebesluit heeft de ACM op basis van het investeringsplan de verdeelsleutel voor de toerekening van het actief van de Peakshaverlocatie aangepast ten opzichte van de verdeling uit het vorige methodebesluit. Omdat uit het investeringsplan volgt dat de Peakshaverinstallatie niet (meer) zou worden ingezet voor de pieklevering heeft de ACM de verdeelsleutel aangepast naar 0% voor de piekleveringstaak en 100% voor de kwaliteitsconversietaak. Gebleken is echter dat GTS, anders dan in het investeringsplan voorzien, nog steeds gebruik maakt van de Peakshaverlocatie om de piekleveringstaak te vervullen. Op de zitting heeft de ACM daarover opgemerkt dat zij GTS in het kader van de Tarievenbesluiten zal vragen of en voor welk percentage de locatie nog gebruikt wordt voor de piekleveringstaak. Indien nodig zal zij op basis daarvan de verdeelsleutel corrigeren.

Conclusie

16.8

Uit het voorgaande volgt dat deze beroepsgrond van de gebruikers niet slaagt.

TCB18 benchmark

Inleiding

17.1

De ACM heeft, om te voldoen aan de opdracht die volgt uit artikel 13, eerste lid, van de Gasverordening en artikel 82, tweede lid, van de Gaswet, via een benchmark de statische efficiëntie van GTS vastgesteld. Via een benchmark bepaalt de ACM in welke mate de kosten van GTS overeenkomen met die van een structureel vergelijkbare en efficiënte netbeheerder. Voor de tariefregulering is een benchmark dus een belangrijk instrument. De ACM heeft voor het methodebesluit gebruik gemaakt van de Project CEER-TCB18, Pan-European costefficiency benchmark for gas transmission system operators (Main report, juli 2019), (TCB18) van onderzoeksbureau Sumicsid. In TCB18 zijn zowel elektriciteit- als gas-transmission system operators (TSO’s) gebenchmarkt.

17.2

In TCB18 wordt de kostenefficiëntie van GTS gemeten in peiljaar 2017 op basis van een vergelijkingsgroep bestaande uit de 29 TSO’s, waaronder GTS. Onderzocht en vastgesteld is welke outputparameters de kosten van TSO’s het best verklaren. Dat zijn de parameters: normgrid, opgesteld compressievermogen, aantal connectiepunten en pijpleidinglengte. De outputparameter normgrid vormt een weergave van het gehele fysieke netwerk (dus alle activa die daartoe behoren) van de desbetreffende netbeheerder. De outputparameter compressievermogen meet het aantal compressoren in het net. De outputparameter connectiepunten meet het aantal connectiepunten van het net en de outputparameter pijpleidinglengte meet de lengte van het net van een TSO.

17.3

De uitkomst van TCB18 vormt het vertrekpunt voor de ACM bij de vaststelling van de efficiëntie van GTS. In haar nationale beoordeling komt de ACM tot de conclusie dat TCB18 op een juiste wijze GTS vergelijkt met andere Europese TSO’s. De ACM heeft in het voordeel van GTS de uitkomst van het benchmarkonderzoek aangepast in verband met enkele fouten in het onderzoek en het kostenverhogende aspect van grondwater. Ook heeft de ACM rekening gehouden met de door GTS sinds het benchmarkonderzoek doorgevoerde kostenbesparingen. Daarbovenop heeft de ACM een algemene voorzichtigheidsmarge van 2,5% op de uitkomst van het benchmarkonderzoek en een marge van 5% op de WACC in het voordeel van GTS toegepast. De efficiëntiescore van GTS komt daarmee uit op 93,7%.

TCB18 benchmark - De statische efficiëntie bepalen aan de hand van een benchmarkonderzoek

Standpunt gebruikers

18. De gebruikers hebben zich verzet tegen het gebruik van een benchmark om de statische efficiëntie van GTS vast te stellen. In het uitgevoerde benchmarkonderzoek wordt immers nergens aangetoond dat de andere TSO’s efficiënt zijn. Er wordt alleen aangetoond dat sommige TSO’s efficiënter zijn. De ACM gebruikt een veel te beperkte methode, namelijk alleen TCB18, om de efficiëntie van GTS te bepalen. De ACM had ook de werkelijk geleverde diensten moeten betrekken en andere methoden moeten gebruiken om de efficiëntie aan te tonen. Een mogelijkheid is om GTS met zichzelf in de tijd te vergelijken of om op basis van het actuele getransporteerde gas een theoretisch model te maken. Sinds 2013 is het getransporteerde volume van GTS met 25% gedaald, maar deze daling komt nergens terug in de efficiency score, terwijl duidelijk is dat, als er met dezelfde middelen minder gas getransporteerd wordt, er sprake moet zijn van gedaalde efficiëntie. De gebruikers pleiten ervoor om in plaats van endogene factoren (zoals kilometers pijpleiding en compressor vermogen) de efficiëntie te bepalen aan de hand van exogene factoren (zoals getransporteerde hoeveelheid gas en verkochte transportcapaciteit). Een benchmark op basis van endogene factoren gaat per definitie voorbij aan het feit dat GTS kan overinvesteren en daarmee inefficiënte kosten kunnen worden vergoed. Vergoeding van inefficiënte kosten is op grond van artikel 13 van de Gasverordening niet toegestaan. In de door de ACM gegeven motivering ontbreken verder de belangen van de netgebruikers. Niet valt in te zien dat het wel redelijk is om de inefficiënte kosten bij hen in rekening te brengen, vooral ook omdat de netgebruikers geen enkele invloed kunnen uitoefenen op het ontstaan van deze overcapaciteit. De gebruikers zijn het verder niet eens met de correctie die de ACM heeft doorgevoerd die ziet op het kostenbesparingsprogramma van GTS en ook niet met de voorzichtigheidsmarge van 2,5%.

Oordeel van het College

19.1

Het College is onder verwijzing naar zijn uitspraak van 22 februari 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:BV6476) allereerst van oordeel dat de ACM aan de bepaling van de statische efficiëntie van een netbeheerder een internationaal benchmarkonderzoek ten grondslag mag leggen. Een benchmarkonderzoek is op zichzelf een geschikte methode om de mate van efficiëntie van GTS te vergelijken.

19.2

Daarnaast ziet het College geen grond voor het oordeel dat de statische efficiëntie (mede) aan de hand van exogene factoren had moeten worden vastgesteld. De ACM heeft op een begrijpelijke wijze uiteengezet dat met het bepalen van de efficiëntie op basis van endogene factoren het netwerk als een gegeven wordt beschouwd en wordt beoordeeld of het bestaande netwerk kostenefficiënt is aangelegd. De ACM heeft uitgelegd dat een endogene benchmark bij gelijke kosten extra output in de vorm van kilometers pijpleiding en compressievermogen beloont, maar dat dat niet onredelijk is. De ACM heeft toegelicht dat TSO's investeren in hun netwerken op basis van maatschappelijke, politieke en klantgedreven ontwikkelingen die gekoppeld zijn aan een bepaalde tijdsgeest en die kunnen verschillen tussen landen. Delen van netwerken zijn al veel eerder en om verschillende historische redenen aangelegd op de manier waarop dat is gebeurd. De ACM heeft er terecht op gewezen dat het niet redelijk is om TSO's op een later moment, nu, af te rekenen op eventuele, daardoor ontstane, overcapaciteit. Die kosten hebben de betreffende TSO's los van de nu aan de orde zijnde tariefregulering immers al gemaakt en met het daarmee opgebouwde netwerk moeten zij het doen.

Conclusie

19.3

De beroepsgrond van de gebruikers slaagt niet.

TCB18 benchmark - Zorgvuldigheid en controleerbaarheid van het benchmarkonderzoek

Standpunt GTS

20. GTS heeft erop gewezen dat de data, waarop het benchmarkonderzoek is gebaseerd, zijn vernietigd. Daardoor kan de juistheid van het onderzoek niet worden gecontroleerd en kan dus bijvoorbeeld een eventueel in te schakelen onafhankelijk deskundige niet aan de hand van de daadwerkelijke data de juistheid van het benchmarkonderzoek controleren. Alleen al om die reden mag de ACM volgens GTS het benchmarkonderzoek niet mede ten grondslag leggen aan het methodebesluit.

Standpunt ACM

21.1

De ACM stelt dat GTS vanaf de start van TCB18 actief en uitgebreid bij het benchmarkonderzoek is betrokken, bijvoorbeeld via consultaties, workshops, online en bilaterale contacten met de ACM. GTS is dus actief betrokken (geweest) bij de totstandkoming van de datadefinities en dataverzoeken, en de modelvorming binnen TCB18. Zij heeft dus vanaf de start een controlemogelijkheid gehad. Op basis van de kritiekpunten van GTS heeft de ACM verschillende aanpassingen doorgevoerd die in het voordeel van GTS zijn.

21.2

De ACM heeft verder gewezen op de ontwikkelde datakwaliteitsstrategie. Om binnen TCB18 tot zo betrouwbaar en vergelijkbaar mogelijke data te komen, is een uitgebreide datastrategie ontwikkeld, waarbij TSO’s, nationale toezichthouders en Sumicsid vanaf het begin actief betrokken waren. Dit heeft gezorgd voor, zoals de ACM dat noemt, kwalitatieve data. Deze datakwaliteitsstrategie bestond uit vijf stappen. Hiermee is volgens de ACM geborgd dat TCB18 voldoende kwaliteit heeft en dus voldoende betrouwbaar is. De ACM heeft in dit verband ook gewezen op de onafhankelijke audit die KPMG heeft uitgevoerd om vast te stellen dat de in het rapport vermelde scores het resultaat zijn van de benchmarkmethode en parameters. Het doel van de audit was niet om de benchmarkmethode of de gebruikte data te valideren. KPMG heeft geconcludeerd dat de gevonden scores het resultaat zijn van de benchmarkmethode en parameters. Vervolgens zijn verschillende correcties doorgevoerd om de data en kosten van de TSO’s onderling vergelijkbaar te maken.

Oordeel van het College

22.1

Een bestuursorgaan mag afgaan op het advies van een deskundige, nadat het is nagegaan of dit advies op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen, de redenering daarin begrijpelijk is en de getrokken conclusies daarop aansluiten. Dit volgt in dit geval uit het in artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) neergelegde zorgvuldigheidsbeginsel. Als een partij concrete aanknopingspunten voor twijfel aan de zorgvuldigheid van de totstandkoming van het advies, de begrijpelijkheid van de in het advies gevolgde redenering of het aansluiten van de conclusies daarop naar voren heeft gebracht, mag het bestuursorgaan niet zonder nadere motivering op het advies afgaan. Zo nodig vraagt het bestuursorgaan een reactie aan de adviseur op wat die partij over het advies heeft aangevoerd. Het College verwijst hierbij naar zijn uitspraak van 8 februari 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:62).

22.2

Voor de beoordeling van de betrouwbaarheid van de uitkomsten van een benchmarkonderzoek is verder onder meer van belang of sprake is van representativiteit in de zin dat de in de benchmark opgenomen TSO’s structureel vergelijkbaar zijn en dat in de onderzoeksmethodiek rekening wordt gehouden met relevante verschillen. Wanneer rekening wordt gehouden met relevante verschillen tussen TSO’s kan het bijvoorbeeld gebeuren dat netbeheerders met sterk afwijkende karakteristieken buiten de maatstaf worden gehouden of wordt een relevant verschil als verklarende variabele meegenomen. Een belanghebbende dient bij een dergelijk onderzoek in beginsel in staat te worden gesteld na te gaan of het onderzoek aan genoemde voorwaarden voldoet (ECLI:NL:CBB:2012:BV6476, in 6.3.1). Daarnaast kan een kwalitatieve verklaring van een geconstateerde mate van inefficiëntie van gewicht zijn.

22.3

Met inachtneming van de eerbiediging van de rechten van verdediging (zie in dit verband ook het arrest van het Hof van Justitie van 16 januari 2019, ECLI:EU:C:2019:23) betekent dit dat de ACM, wanneer zij het onderzoek met de gebruikte modellen en de methodologische keuzes die aan die modellen ten grondslag liggen evenals eventuele wijzigingen daarvan, eventueel aangevuld met een kwalitatieve verklaring van een geconstateerde mate van inefficiëntie, aan haar besluit ten grondslag wil leggen, de belanghebbende daarvan in kennis moet stellen en de mogelijkheid moet geven daarop te reageren. Een belanghebbende moet dus toegang hebben tot het onderzoek, waarbij rekening moet worden gehouden met het rechtmatige belang van vertrouwelijkheid van stukken van het onderzoek. Het betekent daarnaast dat de belanghebbende in de gelegenheid wordt gesteld zijn standpunt kenbaar te maken over het werkelijke bestaan en de relevantie van alle gegevens van het onderzoek waarop de ACM haar besluit wil baseren. Het totale onderzoek, met de gemaakte keuzes en modellen die zijn gebruikt, moet inzichtelijk en reproduceerbaar zijn op zo’n manier dat het voor een belanghebbende controleerbaar is. Zonder uitputtend te willen zijn wijst het College erop dat de belanghebbende daartoe bijvoorbeeld een eigen deskundige kan inschakelen of het onderzoek kan (laten) vergelijken met een eerder of ander onderzoek. Om in staat te zijn een dergelijke controle uit te (laten) voeren dienen de data die hebben geleid tot methodologische keuzes en modellen op enigerlei wijze voorhanden te zijn.

22.4

Voor het College is niet komen vast te staan dat het methodebesluit, waar het gaat om het benchmarkonderzoek, voldoet aan de vereisten van zorgvuldigheid, transparantie en controleerbaarheid, zoals die volgen uit de artikelen 3:2 en 3:46 van de Awb. Weliswaar heeft de ACM een aantal waarborgen in het proces van het onderzoek van de internationale benchmark ingebouwd en hebben haar deskundige Sumicsid en de deskundige van GTS, Oxera, op elkaars rapporten kunnen reageren, dit laat echter onverlet dat het onvoldoende is om te concluderen dat de rechten van verdediging van GTS niet zijn geschonden. Zoals hiervoor is overwogen moet een belanghebbende, zoals GTS, in kennis worden gesteld van het feit dat de ACM het onderzoek aan haar besluit ten grondslag wil leggen en moet zij toegang hebben tot alle relevante gegevens op een wijze die het voor de belanghebbende mogelijk maakt om het onderzoek te (laten) controleren en verifiëren. Verder moet kenbaar worden gemaakt welke data er zijn, welke methodologische keuzes op basis van die data zijn gemaakt en welke modellen zijn gebruikt. Bovendien moet GTS in de gelegenheid worden gesteld hierop te reageren. Vast staat dat bij het benchmarkonderzoek de data, die de grondslag vormen voor het model en de methodologische keuzes, en die bepalend zijn voor de uitkomst van de benchmark, zijn vernietigd. Daarmee is de vereiste toegang tot de gegevens om een controle uit te kunnen oefenen in feite onmogelijk geworden. Dat deze vernietiging van data volgens de ACM met de TSO’s en de toezichthouders is afgesproken om de (toekomstige) deelname van de TSO’s aan het benchmarkonderzoek veilig te stellen, neemt niet weg dat het recht van een belanghebbende op toegang tot alle relevante gegevens niet op deze manier mag worden ingeperkt. Deze inperking van het recht van een belanghebbende op toegang tot de voor de zaak relevante gegevens, die een schending van de rechten van de verdediging inhoudt, acht het College ontoelaatbaar. De afspraak met de TSO’s en de toezichthouders kan het recht op controle door een belanghebbende dan ook niet doorkruisen. In dit verband merkt het College nog op dat niet, dan wel onvoldoende, is komen vast te staan dat het door (eigen deskundigen van) GTS laten uitvoeren van een controle, zonder dat daarbij een onevenredige inbreuk op de bescherming van de vertrouwelijkheid van de data wordt gemaakt, plaatsvindt, bijvoorbeeld door het volgen van een dataroomprocedure, niet mogelijk was. Voor zover vast zou komen te staan dat een dergelijke controle niet tot de mogelijkheden zou behoren, zou de ACM de statische efficiëntie op een andere wijze moeten vaststellen.

22.5

De vernietiging van de data heeft ook tot gevolg dat het College in deze procedure een aantal nog steeds bestaande geschilpunten niet kan (laten) beoordelen.

22.6

GTS heeft in dit verband ook gewezen op het TCB18 benchmarkonderzoek waarbij elektriciteitsnetbeheerder TenneT was betrokken. Bij een schaduwonderzoek van onderzoeksbureau Oxera zijn tekortkomingen in het TCB18 benchmarkonderzoek naar voren gekomen, die uiteindelijk tot aanzienlijke bijstellingen in het voordeel van TenneT hebben geleid. GTS had niet de mogelijkheid een dergelijk schaduwonderzoek te laten verrichten. Zij weet dus ook niet of, en zo ja, welke bijstellingen zij is misgelopen.

22.7

Met dit betoog onderstreept GTS het zwaarwegende belang om in staat te worden gesteld om de juistheid van het benchmarkonderzoek te kunnen controleren. Omdat GTS dus geen enkele mogelijkheid had en heeft om de juistheid van het benchmarkonderzoek te controleren, is dat voor het College te meer een reden om tot de conclusie te komen dat de wijze, waarop de ACM de efficiëntie van GTS heeft bepaald, niet aanvaardbaar is.

22.8

Daar komt nog bij dat de ACM niet heeft kunnen uitleggen waar de inefficiëntie van GTS in gelegen zou kunnen zijn. De verwijzing naar een vorige benchmark waarbij GTS volgens de ACM ook in bepaalde mate inefficiënt zou zijn en de stelling dat de historische investeringen van GTS inefficiënt zijn, acht het College te onbepaald. De ACM heeft daarmee niet concreet aangegeven waar in het peiljaar de mogelijke inefficiëntie in is gelegen. Een toereikende kwalitatieve onderbouwing van de gestelde inefficiëntie ontbreekt dus.

Conclusie

22.9

Onder deze omstandigheden heeft de ACM TCB18, op grond waarvan de statische efficiëntie van GTS is bepaald, niet aan haar methodebesluit ten grondslag kunnen leggen. De beroepsgrond van GTS slaagt dus.

22.1

Gezien de periode waarop het methodebesluit ziet, ligt het niet voor de hand de ACM de mogelijkheid te geven de besluiten alsnog op een andere wijze dan met het benchmarkonderzoek te onderbouwen. De ACM heeft ook zelf te kennen gegeven dat zij op dit moment, ook met inachtneming van de suggesties van de gebruikers, geen reële alternatieve methoden voorhanden heeft om de efficiëntie van GTS te bepalen. Zoals volgt uit wat het College hiervoor in 18.3 heeft overwogen, is het bepalen van de efficiëntie van GTS aan de hand van exogene factoren geen aanvaardbare alternatieve methode. Met het oog op finale geschilbeslechting ziet het College dan ook geen andere mogelijkheid dan de ACM op te dragen bij het nieuw te nemen methodebesluit de thèta op 1 te bepalen.

22.11

Ter beoordeling liggen dan nog de overige gronden van de gebruikers voor, te weten dat zij het niet eens zijn met de correctie die de ACM heeft doorgevoerd naar aanleiding van het kostenbesparingsprogramma van GTS en ook niet met de voorzichtigheidsmarge van 2,5%, en de gronden van VEMW tegen deze voorzichtigheidsmarge en de marge van 5% op de WACC. De gebruikers en VEMW zijn het niet eens met de verhoging van de oorspronkelijk vastgestelde efficiëntie als gevolg van deze correcties. Nu de thèta op 1 moet worden vastgesteld, wordt de oorspronkelijk vastgestelde efficiëntie naar boven gecorrigeerd, in plaats van naar beneden, zoals de gebruikers en VEMW wensten. Hun beroepsgronden slagen dus niet.

WACC

23.1

GTS heeft zich in haar beroepschrift aangesloten bij de gronden van Netbeheer Nederland over de WACC in haar zaak over het methodebesluit regionale netbeheerders elektriciteit 2022-2026. GTS heeft zelf geen beroepsgronden over de WACC geformuleerd. Voor de bespreking van de gronden verwijst het College daarom naar de uitspraak van vandaag over het methodebesluit regionale netbeheerders elektriciteit (ECLI:NL:CBB:2023:321). Het College tekent hierbij bij aan dat voor GTS niet de bepalingen uit de Elektriciteitswet gelden, maar de bepalingen uit de Gaswet, maar dat het kader – dat is niet in geschil – voor de WACC inhoudelijk hetzelfde is.

23.2

Zoals volgt uit de uitspraak over het methodebesluit regionale netbeheerders elektriciteit slagen de beroepsgronden over de risicovrije rente. Het College draagt de ACM op om in het nieuw te nemen besluit de parameter risicovrije rente te bepalen aan de hand van staatsobligaties met een looptijd van twintig jaar en te bepalen dat de risicovrije rente minimaal 0,5% bedraagt. De overige gronden over de WACC slagen niet.

Nacalculatie investeringen met een afschrijvingstermijn van tien jaar of korter

Inleiding

24. De ACM beperkt nacalculatie tot investeringen met een afschrijvingstermijn langer dan tien jaar om zo min mogelijk afbreuk te doen aan de doelmatigheidsprikkels. Verrekening van het verschil tussen geschatte en gerealiseerde kapitaalkosten leidt ertoe dat GTS haar werkelijke kosten vergoed krijgt, wat ten koste gaat van de prikkel om efficiënt te investeren. Voor investeringen met lange afschrijvingstermijnen (langer dan tien jaar) is dit effect klein. De ACM verwacht dat deze investeringen worden onderworpen aan een toekomstige efficiëntietoets, omdat zij grotendeels pas tot vergoeding komen in toekomstige reguleringsperiodes. Als GTS inefficiënt zou investeren bestaat de kans dat die inefficiëntie in een toekomstige reguleringsperiode doorwerkt in een lagere statische efficiëntieparameter. Voor investeringen met een afschrijvingstermijn korter of gelijk aan tien jaar is het prikkelende effect van een toekomstige efficiëntietoets kleiner of zelfs helemaal afwezig. Een groot deel van de kapitaalkosten van deze investeringen komt namelijk al in de reguleringsperiode 2022-2026 tot vergoeding. De ACM schat de investeringen van GTS voor de reguleringsperiode 2022-2026 op basis van de investeringen die GTS heeft gerealiseerd in drie recente jaren, de peilperiode. De ACM gaat voor de peilperiode uit van de jaren 2017 tot 2019.

Standpunt gebruikers

25. De gebruikers richten zich tegen het niet nacalculeren van investeringen met een afschrijvingstermijn van tien jaar of korter. De gebruikers zijn niet overtuigd van de argumentatie van de ACM dat er anders voor GTS een te geringe doelmatigheidsprikkel zou zijn. Als wordt uitgegaan van een reguleringsperiode van vijf jaar en een benchmarkjaar dat vijf jaar voor de start van de regulering ligt, dan komt iedere tien jaars investering terug in twee benchmarks. Vijf jaars investeringen komen in één benchmark terug. Omdat er in de benchmark wordt gewerkt met een annuïteit is er daardoor nog steeds een efficiëntieprikkel voor de gehele investering van GTS, ook bij de toepassing van nacalculatie. Op basis van het investeringsplan van GTS, schatten de gebruikers de in dit kader relevante investeringen op € 40 miljoen. Dat is een groot verschil met de kosten op basis van historische investeringen waar de ACM van uitgaat.

Standpunt ACM

26.1

De ACM erkent in haar verweer dat een schatting van de investeringen op basis van de peiljaren zodanig afwijkt van de voorspellingen van het investeringsplan van GTS, dat de kans op een overschatting van de kapitaalkosten van GTS aanzienlijk is als van een schatting op basis van de historische data wordt uitgegaan. Naar aanleiding van de zienswijze van de gebruikers heeft de ACM daarom in het definitieve methodebesluit bepaald dat investeringen met een afschrijvingstermijn van langer dan tien jaar zullen worden nagecalculeerd. Door de nacalculatie uitsluitend toe te passen op investeringen met een afschrijvingstermijn van langer dan tien jaar, blijft er voor GTS een prikkel bestaan om efficiënt en tegen lage kosten te investeren. De ACM heeft er niet voor gekozen om alle investeringen na te calculeren. Dit zou de prikkel voor GTS om efficiënt te investeren wegnemen. Alle investeringen van GTS worden in dat geval vergoed op de hoogte van de werkelijke kosten. De ACM meent aldus een goede balans te hebben gevonden.

26.2

De ACM betoogt dat de argumentatie van de gebruikers op een misvatting berust. Voor investeringen met een afschrijvingstermijn die gelijk is aan of kleiner is dan de duur van de reguleringsperiode geldt dat de investering bij nacalculatie volledig wordt vergoed en in het geheel niet terugkomt in een benchmark, zodat daar dus geen enkele prikkel meer van uitgaat. Voor investeringen met een afschrijvingstermijn die langer is dan de reguleringsperiode, maar korter dan tien jaar, zal het effect van één benchmark zeer beperkt zijn, omdat het grootste deel van de kapitaallasten van deze investeringen in de huidige reguleringsperiode op grond van de nacalculatie wordt vergoed. Er blijft in dat geval onvoldoende prikkel over voor GTS om efficiënt te investeren. Het door de gebruikers aangevoerde punt dat een investering kan terugkomen in de benchmark is dus op zichzelf juist, maar het aandeel van die investering is zo laag dat daar onvoldoende prikkels van zullen uitgaan. Activa met een afschrijvingstermijn van vijf jaar of minder zijn dan al grotendeels afgeschreven, en bij nacalculatie al volledig vergoed, voordat zij in de benchmark komen.

Oordeel van het College

27.1

Tussen de ACM en de gebruikers is niet in geschil dat er een risico bestaat dat het baseren van de schatting van de investeringen van GTS op basis van de peilperiode 20172019, mede gelet op het investeringsplan van GTS, tot een overschatting kan leiden. De ACM is aan de door de gebruikers in hun zienswijze op het ontwerp-methodebesluit hierop gerichte bezwaren tegemoet gekomen door in het methodebesluit te bepalen dat zij voor investeringen met een afschrijvingstermijn van meer dan tien jaar nacalculatie zal toepassen, zodat het verschil tussen geschatte en daadwerkelijke investeringen zal worden verrekend. De vraag die voorligt is of de ACM had moeten bepalen dat ook investeringen met een afschrijvingstermijn van tien jaar of korter zullen worden nagecalculeerd.

27.2

De Gaswet geeft de ACM (in artikel 81c, tweede lid, aanhef en onder c) de bevoegdheid de toegestane inkomsten die zullen gelden in het jaar t te corrigeren, indien vastgestelde inkomsten in dat jaar of de jaren voorafgaand aan het jaar t zijn vastgesteld met gebruikmaking van geschatte gegevens en de feitelijke gegevens daarvan afwijken. Zoals ook volgt uit de uitspraak van het College van 24 juli 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:347, vanaf 7.2, een uitspraak die gaat over een gelijkluidende bepaling in de Elektriciteitswet) heeft de ACM bij de uitoefening van deze nacalculatiebevoegdheid beleidsruimte. Zij is niet (zonder meer) verplicht correcties toe te passen, maar kan de beslissing daarover laten afhangen van een belangenafweging. De ACM kan (de aankondiging van) het gebruik van die bevoegdheid onderdeel maken van de tariefregulering en daarmee zekerheden inbouwen voor (bepaalde) onvoorspelbare ontwikkelingen. De nacalculatie zelf vindt later plaats (in de jaarlijkse tariefbesluiten), maar de ACM geeft in het methodebesluit zoveel zij dat kan vooraf duidelijkheid over de toepassing van haar nacalculatiebevoegdheid. Die duidelijkheid komt ten goede aan de financierbaarheid van de netbeheerder, doordat hij vooraf weet dat de ACM bepaalde kosten zal nacalculeren. Het nadeel is echter dat de ACM prikkels tot een doelmatige risicobeheersing wegneemt en daarmee de afwegingen in de bedrijfsvoering mogelijk verstoort. Hoe meer zekerheden de ACM geeft met nacalculatie, hoe meer afbreuk zij doet aan de efficiëntieprikkels. Het past in de lijn van de uitspraak van het College van
3 november 2009 (ECLI:NL:CBB:2009:BK1790) dat de ACM nacalculatie als een uitzondering beschouwt, waartoe zij uitsluitend overgaat als dat noodzakelijk is.

27.3

De gebruikers hebben hun beroepsgrond toegespitst op ten eerste een betoog dat ook bij nacalculatie GTS een prikkel houdt tot het doen van efficiënte investeringen, ook als het investeringen betreft met een afschrijvingstermijn van tien jaar of minder, en ten tweede dat op basis van de door de ACM gekozen methode GTS naar verwachting meer vergoed krijgt dan zij aan daadwerkelijke investeringen zal doen. Het eerste punt is door de ACM bestreden, met een door het College goed te volgen betoog dat bij investeringen met afschrijvingstermijn van tien jaar er in geval van nacalculatie een minder sterke doelmatigheidsprikkel zal zijn dan bij investeringen met een langere afschrijvingstermijn en ook minder dan de gebruikers betogen. Het tweede punt, dus dat ook bij de gedeeltelijke nacalculatie, zoals in het methodebesluit in afwijking van het ontwerp-methodebesluit is bepaald, GTS naar verwachting meer vergoed krijgt dan haar daadwerkelijke investeringen, heeft de ACM niet bestreden. Dit is ook begrijpelijk gelet op randnummers 459 en 460 van het methodebesluit waarin de ACM schrijft:

“459. Over de vraag of de ACM een schattingsmethode heeft die leidt tot een goede schatting van de verwachte efficiënte kosten van GTS merkt de ACM het volgende op. De ACM heeft onderzocht of er alternatieven zijn voor het aankondigen van het voornemen van nacalculatie. Zoals toegelicht in randnummer 186 koos de ACM er in het ontwerpmethodebesluit voor om voor het schatten van de kapitaalkosten van nieuwe investeringen in de reguleringsperiode 2022-2026 uit te gaan van historische gegevens, gebaseerd op een peilperiode. Zoals opgemerkt door VNG, NOGEPA en E-NL in hun zienswijze leidt een schatting op basis van de peiljaren echter tot een groot risico op een overschatting van de verwachte kapitaalkosten van GTS, in vergelijking met de te verwachten investeringen die volgen uit het getoetste investeringsplan van GTS. De ACM erkent op grond van het grote verschil tussen de verwachte kapitaalkosten op basis van de peiljaren enerzijds en op basis van het getoetste investeringsplan van GTS anderzijds, dat de kans op een overschatting van de kapitaalkosten van GTS deze reguleringsperiode aanzienlijk is. Hoewel de ACM historische data over het algemeen als een robuuste schatter beschouwt, constateert de ACM dat de historische data gebaseerd op de peilperiode deze reguleringsperiode niet representatief zijn.

460. Daarnaast heeft de ACM geen alternatieve schattingsmethode voorhanden om een robuuste schatting van de verwachte efficiëntie kosten te maken. De ACM concludeert dus dat zij voor de reguleringsperiode 2022-2026 geen goede schattingsmethode heeft. Daarom vindt zij haar voornemen tot nacalculatie van de kapitaalkosten van investeringen met een afschrijvingstermijn van langer dan 10 jaar verdedigbaar.”

Hieruit blijkt dat de ACM naar aanleiding van de zienswijze van de gebruikers weliswaar het door hen aangestipte probleem heeft opgelost voor investeringen met een afschrijvingstermijn van meer dan tien jaar, maar dat dit probleem is blijven bestaan voor investeringen met een afschrijvingstermijn van tien jaar of korter. Dat wordt ook bevestigd door het door de ACM in haar pleitnota op de zitting ingenomen standpunt dat hierdoor het risico van overschatting op basis van de peiljaren (slechts) wordt beperkt. Dat de ACM hiermee een goede balans heeft gevonden met het eveneens door haar te dienen belang dat GTS een prikkel behoudt tot het doen van efficiënte investeringen, onderschrijft het College niet. Daargelaten dat ook bij nacalculatie nog een zekere prikkel hiertoe blijft bestaan, is de gekozen methode in strijd met de eis dat de landelijke netbeheerder geen rendement behaalt dat hoger is dan in het economisch verkeer gebruikelijk. De afnemers zullen naar verwachting meer betalen dan bij algehele nacalculatie het geval is en daarmee is het middel erger dan de kwaal. De beroepsgrond van de gebruikers slaagt daarom.

Conclusie

27.4

De ACM heeft gesteld dat haar geen andere methode van schatting ter beschikking staat, ook het investeringsplan van GTS biedt hiervoor volgens haar geen goede basis. Het College ziet daarom geen andere oplossing dan te bepalen dat de ACM in het nieuw te nemen besluit zal aankondigen dat ook investeringen met een afschrijvingstermijn van tien jaar of minder zullen worden nagecalculeerd.

Nacalculatie energiekosten

Standpunt GTS

28. GTS betoogt dat de ACM wat betreft de inkoopkosten van energie en vermogen (inkoopkosten) ten onrechte alleen nacalculatie toepast voor de volumes voor kwaliteitsconversie. Volgens GTS is nacalculatie aangewezen voor alle inkoopkosten, op zowel prijs als volume. De benadering van de ACM om deze kosten niet na te calculeren, en daarmee het volledige prijsrisico bij GTS te laten, is niet te verenigen met de methodebesluiten voor TenneT waarin deze kosten wel worden nagecalculeerd (met 5% bonus/malus). Volgens GTS zijn de prijzen van energie voor kwaliteitsconversie niet wezenlijk anders dan de netverliezen bij TenneT, althans evenzeer bijzonder afhankelijk van de elektriciteitsprijzen en slecht te voorspellen. GTS wijst er in dit verband op dat het College in de uitspraak van 24 juli 2018 op een beroep van TenneT (ECLI:NL:CBB:2018:347, onder 7.9.4) heeft geoordeeld dat de inkoopkosten moesten worden nagecalculeerd. GTS meent dat deze uitspraak naadloos past op haar situatie. Zij wijst erop dat voor een gas-TSO de kosten voor de inkoop niet exact dezelfde kosten zijn als voor een elektriciteits-TSO, maar dat ze wel zeer vergelijkbaar zijn. De problematiek van het moeilijk kunnen schatten (zowel volumes die afhankelijk zijn van marktgedrag en prijzen die onderhevig zijn aan marktwerking) en van het niet kunnen beïnvloeden, spelen ook bij de energiekosten van GTS. GTS is bij de contractonderhandelingen afhankelijk van marktwerking. Zij kan slechts in beperkte mate de prijs beïnvloeden of de uitkomst van de onderhandelingen voorspellen. Ook zijn voor deze reguleringsperiode, net als voor de vorige, de energieprijzen moeilijk te schatten. GTS is het niet eens met het standpunt van de ACM dat de ACM de inkoopkosten per geconverteerd volume goed kan schatten. Volgens GTS doorziet de ACM niet dat wat de ACM de eenheidsprijs voor kwaliteitsconversie noemt, feitelijk zeer afhankelijk is van de elektriciteitsprijzen. Het stellen dat de eenheidsprijs voor kwaliteitsconversie te schatten is, impliceert het kunnen schatten van de elektriciteitsprijs. Dat die prijs zeer moeilijk te schatten is, behoeft geen betoog. Gezien de ontwikkelingen in de volumes en van de energieprijzen meent GTS dat het financiële risico door haar niet (of zeer beperkt) is te beheersen of te voorspellen. De energiekosten in algemene zin zijn te hoog om van nacalculatie af te kunnen zien. Tot slot betoogt GTS dat de ACM ten onrechte niet is ingegaan op haar voorstel voor een bonus/malusregeling, waarmee ook bij nacalculatie een prikkel voor efficiënte inkoop zou worden gegeven.

Standpunt gebruikers

29. Volgens de gebruikers gaat de ACM wat betreft de volumes ten onrechte alleen over tot nacalculatie bij de taak kwaliteitsconversie en niet bij de transporttaak, terwijl juist bij de laatste de komende jaren een significante daling van de volumes wordt verwacht. Zonder nacalculatie zullen de gebruikers daarom in de periode waar het methodebesluit op ziet, te veel moeten betalen.

Standpunt ACM

30.1

Volgens de ACM was er ten tijde van het opstellen van het methodebesluit geen reden om nacalculatie van de inkoopkosten aan te kondigen. Die kosten waren voorafgaand aan het methodebesluit goed te schatten en de ACM acht het van belang dat GTS een prikkel heeft om de inkoopkosten te verlagen. Als de inkoopkosten zouden worden nagecalculeerd, valt de prikkel voor GTS om tot goede bedrijfseconomische beslissingen te komen weg. De ACM benadrukt dat het erom gaat of zij destijds, dus bij het nemen van het besluit, terecht geen nacalculatie heeft aangekondigd. Al hetgeen partijen naar voren hebben gebracht over de recente stijgingen van de energieprijzen is voor die toetsing niet relevant. Bovendien kan de ACM in de tariefbesluiten ervoor kiezen om onaangekondigd bepaalde kosten alsnog na te calculeren.

30.2

De ACM betoogt verder dat de vergelijking met TenneT niet opgaat omdat TenneT in tegenstelling tot GTS geen invloed heeft op de inkoopkosten. TenneT moet inkopen volgens een in de regelgeving vastgelegd stramien, waarbij TenneT geen handelsvrijheid heeft. Volgens de ACM heeft GTS die handelsvrijheid wel en kan GTS dus invloed uitoefenen op de inkoop. De ACM meent dat GTS daarom aan de uitspraak van het College van 24 juli 2018 geen argument voor nacalculatie kan ontlenen. De ACM betwist verder dat GTS de inkoopkosten niet goed zou kunnen schatten. Zij meent dat zij ten tijde van het nemen van het methodebesluit terecht heeft geconcludeerd dat er, gelet op de destijds stabiele prijzen, geen (onaanvaardbaar) groot financieel risico was voor GTS. Toen het methodebesluit werd genomen was er geen reden om nacalculatie aan te kondigen. Omdat een bonus/malus-regeling pas aan de orde komt als sprake is van nacalculatie, behoefde de ACM niet in te gaan op het voorstel daarvoor van GTS.

30.3

Wat betreft het beroep van de gebruikers meent de ACM dat het argument dat zij een bepaald nadeel ondervinden onvoldoende is om tot nacalculatie over te gaan. Verder ligt aan de berekening die de gebruikers hebben gemaakt om het voor hen te verwachten nadeel te bepalen, de onjuiste veronderstelling ten grondslag dat wanneer de inkoopkosten dalen, ook de volumes zullen afnemen.

Oordeel van het College

31.1

Het College volgt de ACM niet in haar standpunt dat uit het feit dat in de periode voorafgaand aan het methodebesluit sprake was van een lange tijd van relatief stabiele energieprijzen, volgt dat de energieprijzen ten tijde van het nemen van het methodebesluit goed te schatten waren. Zoals GTS terecht heeft betoogd, zijn de energieprijzen onder meer afhankelijk van marktontwikkelingen, geopolitieke omstandigheden en weersomstandigheden. Het betreft factoren die snel en ingrijpend kunnen wijzigen. Dat de energieprijzen ten tijde van het nemen van het methodebesluit geruime tijd stabiel waren gebleven, heeft zonder nadere onderbouwing geen zeggingskracht voor de toekomst. De ACM heeft haar standpunt ook niet onderbouwd aan de hand van bijvoorbeeld historische empirische gegeven. GTS heeft in dit licht voldoende aannemelijk gemaakt dat de energieprijzen voor haar niet te voorspellen zijn en door haar ook slechts zeer beperkt te beïnvloeden. Ook het College ziet niet waarom dit voor GTS anders zou zijn dan voor TenneT, waarvoor de ACM het standpunt heeft ingenomen dat zij de inkoopprijs van de elektriciteit die TenneT moet inkopen voor netverliezen niet goed kan inschatten en daarom zal nacalculeren. De ACM heeft niet kunnen onderbouwen dat GTS met haar handelsvrijheid de prijzen voor de inkoopkosten wezenlijk kan beïnvloeden. Het gevolg daarvan is dat ook een toereikende onderbouwing ontbreekt voor het standpunt van de ACM dat zonder nacalculatie van de inkoopkosten de prikkel tot efficiënte bedrijfsvoering voor GTS wel verdwijnt en voor TenneT niet.

De ACM heeft dus niet kunnen onderbouwen waarom zij de prijzen van de inkoop niet nacalculeert. Dit geldt zowel ten aanzien van kwaliteitsconversie als ten aanzien van de transporttaken.

31.2

Zowel GTS als de gebruikers hebben gepleit om ten aanzien van de transporttaak voor de inkoop van energie en vermogen ook de volumes na te calculeren. In een aanvullende reactie van 23 december 2022 is de ACM nader ingegaan op hetgeen de gebruikers hierover hebben aangevoerd. De ACM betoogt dat uit de beschikbare gegevens niet blijkt dat er een één-op-één relatie bestaat tussen het volume getransporteerd gas en de inkoopkosten van de transporttaak. Zowel uit de gegevens van de peilperiode (jaren 2017-2019) als uit de gegevens van de periode daarna volgt niet een eenduidige relatie tussen de getransporteerde volumes en de inkoopprijzen, aldus de ACM.

Het College ziet niet in hoe het standpunt van de gebruikers hiermee kan worden weerlegd. Het College leest in wat de gebruikers hebben aangevoerd niet dat er een eenduidige relatie zou bestaan tussen getransporteerde volumes en inkoopprijzen en acht dit ook niet relevant aangezien bij de vraag of moet worden nagecalculeerd, ten aanzien van volumes en prijzen een afzonderlijke beslissing moet worden genomen. Met haar standpunt dat een nadeel dat de gebruikers ondervinden onvoldoende is om tot nacalculatie over te gaan, gaat de ACM eraan voorbij dat ook GTS is opgekomen tegen het niet-nacalculeren van volumes voor de transporttaak. GTS heeft erop gewezen dat de volumes energie die moeten worden ingekocht voor het verrichten van de transporttaak van veel meer afhangen dan van alleen getransporteerde hoeveelheden gas, vooral van de routes die het gas aflegt. In dit licht kan het College niet anders doen dan concluderen dat bij partijen een grote mate van onzekerheid leeft over de in de reguleringsperiode te verwachten volumes voor de inkoop van energie en de ACM er niet in is geslaagd om deze onzekerheid weg te nemen. De ACM heeft dus ook niet kunnen onderbouwen waarom zij volumes van de inkoop niet nacalculeert.

Conclusie

31.3

De gronden van GTS en de gebruikers slagen. De ACM heeft niet kunnen onderbouwen waarom zij de prijzen en volumes van de inkoop niet nacalculeert.

In reactie op het standpunt van de ACM dat in geval van nacalculatie er bij GTS onvoldoende prikkels bestaan voor een efficiënte inkoop van energie, heeft GTS voorgesteld om een bonus/malusregeling te hanteren, waarbij zij verschillende mogelijkheden heeft genoemd. In overeenstemming met het verzoek dat GTS hiertoe heeft gedaan in haar beroepschrift geeft het College aan de ACM de opdracht om te beslissen op het voorstel van GTS tot het opnemen van een bonus/malusregeling voor de kosten van energie en vermogen (prijs en volume) voor kwaliteitsconversie en de transporttaak.

Eindconclusie

34.1

Het beroep van VEMW is ongegrond. De beroepen van de gebruikers en GTS zijn gegrond. Het College zal het methodebesluit vernietigen. De ACM zal een nieuw methodebesluit moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak. Het College zal hiervoor een termijn stellen van zes maanden na verzending van deze uitspraak.

34.2

Het College veroordeelt de ACM in de door de gebruikers en GTS gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand voor de gebruikers vast op € 8.370,- (1 punt voor het verschijnen ter regiezittingen, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor het indienen van repliek en 2,5 punten voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 837,- en een wegingsfactor 2) en voor GTS vast op € 11.718,- (1 punt voor het verschijnen ter regiezittingen, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor het indienen van repliek en 4,5 punten voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 837,- en een wegingsfactor 2).

Beslissing

Het College:

verklaart het beroep van VEMW ongegrond;
verklaart de beroepen van de gebruikers en GTS gegrond;
vernietigt het methodebesluit;
draagt de ACM op binnen zes maanden na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw methodebesluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak;
draagt de ACM op het betaalde griffierecht van € 360,- aan GTS en van in totaal € 720,- aan de gebruikers te vergoeden;

- veroordeelt de ACM in de proceskosten van de gebruikers tot een bedrag van
€ 8.370,- en GTS tot een bedrag van € 11.718,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, mr. H.O. Kerkmeester en mr. B. Bastein, in aanwezigheid van mr. P.M. Beishuizen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 4 juli 2023.

w.g. J.H. de Wildt w.g. P.M. Beishuizen

Beoordeling van het methodebesluit voor gastransport door GTS in het licht van de Gaswet en de Gasrichtlijn

Uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

uitspraak van de meervoudige kamer van 4 juli 2023 in de zaken tussen

Nederlandse Olie en Gas Exploratie en Productie Associatie (NOGEPA)

Vereniging voor Energie, Milieu en Water (VEMW)

Gasunie Transport Services B.V. (GTS)

Autoriteit Consument en Markt (ACM)

Procesverloop

Overwegingen

Standpunt ACM

Beslissing