Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 06/617 13 juni 2008
18050 Elektriciteitswet 1998
Uitspraak in de zaak van:
N.V. Continuon Netbeheer, gevestigd te Arnhem,
gemachtigde: mr. P. Glazener en mr. B.M. Winters, advocaten te Amsterdam, appellante,
tegen
de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder.
Gemachtigde: mr. drs. E.T.W.M. van Leeuwen, werkzaam bij verweerder.
1. De procedure
Bij besluit van 27 juni 2006 heeft verweerder voor de regionale netbeheerders elektriciteit voor de periode van 1 januari 2007 tot en met 31 december 2009 (hierna: de derde reguleringsperiode) vastgesteld de methode van de korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering, de zogenaamde x-factor, en het rekenvolume van elke tariefdrager waarvoor een tarief wordt vastgesteld.
Appellante heeft bij brief van 4 augustus 2006, op dezelfde dag ter griffie van het College ontvangen, beroep ingesteld tegen dit besluit.
Bij brief van 20 september 2006 heeft appellante een aanvullend beroepschrift ingediend.
Verweerder heeft bij brief van 28 december 2006 een verweerschrift ingediend en de op het beroep betrekking hebbende stukken ingezonden. Onder verwijzing naar artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) heeft verweerder medegedeeld dat uitsluitend het College kennis zal mogen nemen van de vertrouwelijke versie van een aantal stukken.
Het College heeft partijen bij brief van 30 maart 2007 om nadere informatie verzocht.
Verweerder heeft bij brief van 6 april 2007 gereageerd.
Appellante heeft bij brief van 18 april 2007 een reactie gegeven.
Bij beslissing van 8 juni 2007 heeft het College de beperkte kennisneming gerechtvaardigd geoordeeld. Desgevraagd heeft appellante toestemming als bedoeld in artikel 8:29, derde lid, Awb gegeven.
Op verzoek van verweerder is de voor 12 december 2007 voorziene zitting niet doorgegaan.
Verweerder heeft bij brief van 11 april 2008 nog nadere stukken in geding gebracht. Ook appellante heeft bij brief van 11 april 2008 nadere stukken in geding gebracht.
Het onderzoek ter zitting heeft, gevoegd met dat in de procedures met registratienummers AWB 06/622 en AWB 06/623, plaatsgehad op 25 april 2008, waarbij de gemachtigden en voorts namens verweerder drs. M.M. Sarie, mr. drs. K.H. van der Lee en drs. R.C.G. Haffner zijn verschenen en het woord hebben gevoerd.
2. De grondslag van het geschil
De Elektriciteitswet 1998 (hierna: de Wet) bevat onder meer de volgende bepalingen:
" Artikel 41
1. De raad van bestuur van de mededingingsautoriteit stelt na overleg met de gezamenlijke netbeheerders en met representatieve organisaties van partijen op de elektriciteitsmarkt, met inachtneming van het belang dat door middel van marktwerking ten behoeve van afnemers de doelmatigheid van de bedrijfsvoering en de meest doelmatige kwaliteit van het transport worden bevorderd, voor netbeheerders, met uitzondering van de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet, de methode tot vaststelling van de korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering, van de kwaliteitsterm en van het rekenvolume van elke tariefdrager waarvoor een tarief wordt vastgesteld, vast.
2. (…).
3. De korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering heeft onder meer ten doel te bereiken dat de netbeheerder in ieder geval geen rendement kan behalen dat hoger is dan in het economische verkeer gebruikelijk en dat de gelijkwaardigheid in de doelmatigheid van de netbeheerders wordt bevorderd.
(…).
Artikel 41a
1. Ten behoeve van het voorstel, bedoeld in artikel 41b, stelt de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit voor iedere netbeheerder afzonderlijk voor een periode van ten minste drie en ten hoogste vijf jaar vast:
a. de korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering,
b. de kwaliteitsterm, en
c. het rekenvolume van elke tariefdrager waarvoor een tarief wordt vastgesteld.
2. De raad van bestuur van de mededingingsautoriteit kan het in het eerste lid, onderdeel c, bedoelde rekenvolume gedurende de in dit lid bedoelde periode wijzigen.
Artikel 41b
1. Iedere netbeheerder zendt jaarlijks voor 1 oktober aan de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit een voorstel voor de tarieven die deze netbeheerder ten hoogste zal berekenen voor de uitvoering van de taken genoemd in artikel 16, eerste lid, met inachtneming van:
(…), en
d. de formule
TIt = (1 + (cpi - x + q) / (100) ) TIt-1,
waarbij
TIt = de totale inkomsten uit de tarieven in het jaar t, te weten de som van de vermenigvuldiging van elk tarief in jaar t en het op basis van artikel 41a, eerste lid, onderdeel c, vastgestelde rekenvolume van elke tariefdrager waarvoor een tarief wordt vastgesteld;
TIt-1 = de totale inkomsten uit de tarieven in het jaar voorafgaande aan het jaar t, te weten de som van de vermenigvuldiging van elk tarief in jaar t-1 en het op basis van artikel 41a, eerste lid, onderdeel c, vastgestelde rekenvolume van elke tariefdrager waarvoor een tarief wordt vastgesteld;
cpi = de relatieve wijziging van de consumentenprijsindex (alle huishoudens), berekend uit het quotiënt van deze prijsindex, gepubliceerd in de vierde maand voorafgaande aan het jaar t, en van deze prijsindex, gepubliceerd in de zestiende maand voorafgaande aan het jaar t, zoals deze maandelijks wordt vastgesteld door het Centraal Bureau voor de Statistiek;
x = de korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering;
q = de kwaliteitsterm, die de aanpassing van de tarieven in verband met de geleverde kwaliteit aangeeft.
2. (…).
Artikel 41c
1. De raad van bestuur van de mededingingsautoriteit stelt de tarieven, die kunnen verschillen voor de verschillende netbeheerders en voor onderscheiden tariefdragers, jaarlijks vast.
2. De raad van bestuur van de mededingingsautoriteit kan de tarieven die zullen gelden in het jaar t corrigeren, indien de tarieven die golden in dat jaar of de jaren voorafgaand aan het jaar t:
a. bij rechterlijke uitspraak of met toepassing van artikel 6:18 van de Algemene wet bestuursrecht zijn gewijzigd;
b. zijn vastgesteld met inachtneming van onjuiste of onvolledige gegevens en de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit, indien hij de beschikking had over juiste of volledige gegevens, tarieven zou hebben vastgesteld die in aanmerkelijke mate zouden afwijken van de vastgestelde tarieven;
c. zijn vastgesteld met gebruikmaking van geschatte gegevens en de feitelijke gegevens daarvan afwijken.
3. (…)."
3. Achtergrond van het geschil
Verweerder heeft de wettelijke taak om toezicht te houden op de energiesector, teneinde de energiemarkt zo effectief mogelijk te laten werken. Dat betekent onder meer dat de consument wordt beschermd tegen mogelijk misbruik van de (inherente) machtspositie van de regionale netbeheerders, die in hun respectieve regio feitelijk als monopolist optreden.
Om te voorkomen dat netbeheerders door het ontbreken van concurrentieprikkels onvoldoende doelmatig werken of te hoge tarieven hanteren, stelt verweerder ingevolge artikel 41c, eerste lid, van de Wet, jaarlijks de tarieven vast. De wijze waarop dit gebeurt, vloeit voort uit de Wet en de door verweerder gehanteerde reguleringssystematiek. Deze reguleringssystematiek wordt vastgelegd in methodebesluiten, die voor een periode van minimaal drie en maximaal vijf jaren gelden. Het reguleringssysteem is gebaseerd op maatstafconcurrentie, waarbij de prestaties van de netbeheerders met elkaar worden vergeleken en de gemiddelde prestaties van alle netbeheerders het uitgangspunt zijn. Het reguleringssysteem bevat onder meer een prijs- en een kwaliteitscomponent. De prijscomponent heeft als uitgangspunt dat elke netbeheerder dezelfde inkomsten per eenheid output moet kunnen realiseren. Om de doelmatigheid te bevorderen wordt aan de netbeheerders een doelmatigheidskorting (hierna: x-factor) opgelegd. De x-factor symboliseert de doelmatigheidswinst die de netbeheerders kunnen behalen gedurende de reguleringsperiode. Netbeheerders die hun kosten per eenheid output meer verlagen dan een gemiddelde netbeheerder, realiseren een relatief hogere winst en omgekeerd. Dit prikkelt de netbeheerders om zo doelmatig mogelijk te handelen.
Voor regionale netbeheerders, waaronder appellante, liep de eerste reguleringsperiode van 1 januari 2001 tot en met 31 december 2003. Verweerders rechtsvoorganger, de Directeur Dte, heeft voor deze periode voor iedere netbeheerder een individuele x-factor vastgesteld.
Bij uitspraken van 13 november 2002 (zie bijvoorbeeld AWB 01/841, www.rechtspraak.nl, LJN: AF0508) heeft het College de tegen deze x-factoren ingestelde beroepen gegrond verklaard. Naar aanleiding van deze uitspraak is vervolgens de Wet gewijzigd.
De netbeheerders elektriciteit hebben met de Directeur Dte afspraken gemaakt over de regulering van de transporttarieven in de eerste en tweede reguleringsperiode (die liep van 1 januari 2004 tot en met 31 december 2006). Deze afspraken zijn neergelegd in de Overeenkomst Regulering Nettarieven Elektriciteit (2001-2006) van 26 mei 2003 (hierna: de Overeenkomst).
Voor de derde reguleringsperiode heeft verweerder met toepassing van de uniforme openbare voorbereidingsprocedure van afdeling 3.4 Awb een methodebesluit voorbereid. Daarbij is onder meer informerend en consulterend overleg gevoerd met een klankbordgroep, samengesteld uit een representatieve vertegenwoordiging van de netbeheerders, waaronder appellante, en EnergieNed, en met een klantencontactgroep. Voorts heeft verweerder een aantal onderzoeken laten uitvoeren en inzake één onderdeel van het voorgenomen besluit een second opinion gevraagd. Op 6 april 2006 heeft een hoorzitting plaatsgevonden. Dit alles is uiteindelijk uitgemond in het hieronder weergegeven methodebesluit.
Op 16 januari 2007 is in werking getreden artikel X van de Wet van 23 november 2006 tot wijziging van de Elektriciteitswet 1998 in verband met nadere regels omtrent een onafhankelijk netbeheer (hierna; Wet Onafhankelijk Netbeheer). In dit artikel is de duur van de derde reguleringsperiode beperkt tot het jaar 2007.
Verweerder heeft op 30 augustus 2007 ter uitvoering van artikel 41, eerste lid, van de Wet een ontwerp methodebesluit voor de vierde reguleringsperiode (de jaren 2008 tot en met 2010) genomen.
4. Het bestreden besluit
4.1 Ingevolge artikel 41, eerste lid, van de Wet heeft verweerder bij het methodebesluit voor de regionale netbeheerders elektriciteit voor de derde reguleringsperiode de methode tot vaststelling van de x-factor en de rekenvolumina vastgesteld. Deze methode is uitgewerkt in Bijlage A bij het besluit. Het bijbehorende berekeningsmodel is opgenomen in Bijlage B. Bijlage C gaat in op de vaststelling van de vermogenskostenvergoeding. In Bijlage D worden de ingebrachte zienswijzen besproken. Bijlagen E en F bevatten rapporten inzake objectiveerbare regionale verschillen. Bijlage G betreft een rapport ter onderbouwing van de vermogenskostenvergoeding. Bijlagen H en I bevatten aanvullende studies mede naar aanleiding van de reacties van belanghebbenden. Bijlage J wordt gevormd door een second opinion over de vermogenskostenvergoeding.
4.2 Verweerder heeft, voor zover thans van belang, in het methodebesluit en de daarbij behorende bijlagen het volgende aangevoerd.
4.2.1 De x-factor in de derde reguleringsperiode is gebaseerd op de jaarlijkse, gemiddelde productiviteitsverandering van alle netbeheerders gedurende de jaren 2003 tot en met 2005, gecorrigeerd voor verschillen in efficiëntie en het effect van de gewijzigde vermogenskostenvergoeding. Tevens wordt de x-factor gebaseerd op het verschil tussen de verwachte totale toegestane inkomsten 2006 en de gerealiseerde totale toegestane inkomsten in het jaar 2006 (de zogenaamde aansluitfactor). De totale toegestane inkomsten van netbeheerders zijn in de tweede reguleringsperiode middels een individuele x-factor in lijn gebracht met het efficiënte kostenniveau. Hiermee is een gelijk speelveld tussen de netbeheerders tot stand gebracht. Hierdoor kan vanaf de derde reguleringsperiode worden volstaan met individuele x-factoren die van gelijke hoogte zijn (de zogenaamde generieke x-factor). De generieke x-factor zal per netbeheerder worden vastgesteld. Toepassing van een generieke x-factor leidt ertoe dat de gemiddelde productiviteitsverandering wordt verdisconteerd in de totale toegestane inkomsten van de netbeheerders, waardoor netbeheerders die een hogere dan gemiddelde productiviteitsverandering realiseren, een meer dan gemiddeld rendement halen, terwijl netbeheerders die een lagere dan gemiddelde productiviteitsverandering realiseren een minder dan gemiddeld rendement behalen.
Uitgangspunt is dat in termen van totale inkomsten per eenheid output in het jaar 2006 een gelijk speelveld tussen de netbeheerders is ontstaan. Dit is gebaseerd op de methode waarover in de sector overeenstemming is bereikt en die in de eerste twee reguleringsperioden is toegepast en die inhoudt dat de tariefinkomsten van de netbeheerders per eenheid output in het jaar 2000 naar een gelijk speelveld gebracht dienen te worden. Voordeel van deze methode is dat met de toen beschikbare gegevens het gelijke speelveld kon worden vastgesteld. Volgens de in de Overeenkomst opgenomen definitie is het gelijke speelveld daadwerkelijk bereikt. Toepassing van de door appellante bepleite benadering leidt tot andere conclusies. De inkomsten per eenheid output zijn volgens deze benadering immers niet identiek voor alle netbeheerders. Beide methoden leiden tot correcte en verdedigbare uitkomsten.
De doelstelling van het gelijke efficiëntiespeelveld is het creëren van een situatie waarin elke netbeheerder in beginsel gelijke mogelijkheden heeft om productiviteitsverbeteringen te behalen. Het gaat hier dus om de historische efficiëntieverschillen tussen netbeheerders en de toekomstige mogelijkheden voor productiviteitsgroei. Verweerder heeft de netbeheerders de gelegenheid gegeven om de historische efficiëntieverschillen weg te werken, om ze zoveel mogelijk in een vergelijkbare uitgangspositie te brengen. Als uitgangspunt voor de regulering is gehanteerd, dat netbeheerders daartoe een redelijke termijn gegund moest worden. In de methodebesluiten voor de eerste twee reguleringsperioden is deze termijn op in totaal zes jaren gesteld. Verweerder gaat er vanuit dat daarmee in de regulering voldoende rekening is gehouden met het in een gelijkwaardige positie brengen van alle netbeheerders, zodat het gelijk efficiëntiespeelveld is bereikt.
De doelstelling van het gelijke efficiëntiespeelveld is niet om alle netbeheerders daadwerkelijk even efficiënt te laten worden. Tariefaanpassingen hebben tot doel om prikkels te geven om efficiënter te worden, maar het is aan de netbeheerders om hier invulling aan te geven. De zienswijze van appellante heeft niet betrekking op het gelijke efficiëntiespeelveld, maar op het gelijke inkomstenspeelveld. De doelstelling van het gelijke inkomstenspeelveld is, dat alle netbeheerders een gelijke beloning krijgen voor gelijke prestaties (gelijke inkomsten per eenheid output). Dit is volgens de definitie van verweerder bereikt. Gelet op de “momentopname” die in 2000 is gemaakt, zijn alle inkomstenverschillen per eenheid output weggewerkt. Appellante heeft gewezen op sindsdien ontstane verschillen, die zouden moeten worden weggewerkt. Daarmee is de benadering van verweerder wezenlijk anders dan die van appellante, die betekent dat het gelijke inkomstenspeelveld nooit wordt bereikt.
De benadering van appellante heeft merites en verdient nader onderzoek, dat op een passend moment en na consultatie zal worden uitgevoerd. Het is echter niet wenselijk om de door appellante voorgestelde benadering reeds in de derde reguleringsperiode door te voeren. Het gaat hier om een fundamenteel punt in de regulering. Verweerder heeft tot nog toe aangegeven in de derde reguleringsperiode een generieke x-factor te willen toepassen conform het methodebesluit uit de tweede reguleringsperiode. De benadering van appellante zou ertoe leiden dat individuele x-factoren worden geherintroduceerd, in afwijking van de methode waarover overeenstemming was. Zo'n fundamentele wijziging kan pas worden doorgevoerd na voorafgaande consultatie, temeer daar de met dergelijke wijzigingen gemoeide materiële belangen groot en mogelijk tegengesteld zijn en een andere netbeheerder juist heeft aangegeven dat wel sprake is van een gelijk speelveld. Ook is nadere studie noodzakelijk naar de oorzaken van de ontstane tariefverschillen en de beste wijze waarop daarmee kan worden omgegaan. Ten slotte zou de timing van de doorvoering van de benadering van appellante ongelukkig zijn, omdat een aantal grote institutionele wijzigingen wordt verwacht, die van invloed zouden kunnen zijn op de tariefverschillen tussen netbeheerders. Indien deze wijzigingen worden doorgevoerd, zullen de tariefverschillen naar verwachting wijzigen of verdwijnen en zal mogelijk een nieuw (efficiënt) gelijk inkomstenspeelveld moeten worden bepaald.
4.2.2 Het Landelijk Uniform Producenten Transporttarief (hierna: LUP) is tijdens de tweede reguleringsperiode op nul gesteld. Hierdoor zijn de inkoopkosten van netbeheerders met 110 en/of 150 kV netten gestegen. Regionale netbeheerders met zulke netten in beheer zijn gecompenseerd voor gederfde inkomsten als gevolg van de afschaffing van het LUP. De toegestane totale inkomsten van de netbeheerders waren echter al aan het begin van de tweede reguleringsperiode vastgelegd. Om de netbeheerders toch te compenseren, is in de tariefbesluiten extra tariefruimte toegekend aan de betreffende netbeheerders. Deze wijze van compenseren wordt voortgezet in de derde reguleringsperiode.
4.2.3 Voorafgaand aan de tweede reguleringsperiode is een inschatting gemaakt van de gemiddelde productiviteitsverandering die zich gedurende die periode binnen de sector zou voordoen. De verwachte gemiddelde productiviteitsverandering wijkt evenwel af van de feitelijk gerealiseerde, waardoor de totale toegestane inkomsten van de netbeheerders in de tweede reguleringsperiode te hoog of te laag zijn vastgesteld. Om te voorkomen dat dit effect doorwerkt in de totale toegestane inkomsten van de derde reguleringsperiode, dient hiervoor te worden gecorrigeerd. De aansluitfactor corrigeert voor het verschil tussen de achteraf herberekende toegestane totale inkomsten van de netbeheerders voor 2006 en de vooraf geschatte toegestane totale inkomsten voor 2006, zodat de totale toegestane inkomsten van de netbeheerders aan het einde van de derde reguleringsperiode zijn gebaseerd op het efficiënte kostenniveau in 2006.
5. Het standpunt van appellante
5.1 Na de intrekking ter zitting van een van de grieven, resteren de volgende.
5.2 Het methodebesluit is gebaseerd op de onjuiste aanname dat sprake is van een gelijk speelveld, in dier voege dat alle regionale netbeheerders een gelijke beloning krijgen voor dezelfde prestatie. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de reguleringsmethodiek moet leiden tot een gelijk speelveld en dat de systematiek gebaseerd moet zijn op de output. De Overeenkomst ging uit van een gelijk speelveld op het efficiënte economische kostenniveau in 2006. Dit is evenwel, zoals verweerder ook erkent, nog niet gerealiseerd. De verschillen in inkomsten per eenheid samengestelde output zijn weliswaar kleiner geworden, maar waren ultimo 2006 nog steeds substantieel. Toch heeft verweerder in strijd met artikel 41, derde lid, van de Wet, één voor alle netbeheerders geldende generieke x-factor vastgesteld. Derhalve laat verweerder de nog bestaande verschillen voortbestaan, waardoor het speelveld nooit gelijk zal worden. De inkomsten per eenheid samengestelde output van appellante liggen ruim 2% beneden het sectorniveau. Door gelijktrekking van het speelveld zou appellante hogere inkomsten genereren, zonder dat de gezamenlijke eindgebruikers meer zouden moeten betalen. Door het vaststellen van een generieke x-factor ontbreken de prikkels tot doelmatiger werken.
Verweerder maakt een onderscheid tussen een gelijk efficiëntiespeelveld en een gelijk inkomstenspeelveld. Een gelijk efficiëntiespeelveld is een nieuw begrip, dat voor het eerst in het methodebesluit wordt geïntroduceerd. Het is onduidelijk wat met de introductie van dit begrip wordt beoogd. Als, zoals verweerder opmerkt, de regulering er niet op is gericht alle netbeheerders daadwerkelijk even efficiënt te laten werken, heeft het ook geen zin om van een gelijk efficiëntiespeelveld te spreken.
Het methodebesluit is tevens in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Netbeheerders worden ongelijk behandeld, waardoor appellante aanzienlijke inkomsten misloopt, terwijl andere netbeheerders inkomsten ontvangen die boven het sectorniveau liggen. Voorts handelt verweerder in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel. Hij erkent dat zijn benadering ertoe leidt dat netbeheerders na verloop van tijd verschillende beloningen kunnen krijgen voor dezelfde prestaties en dat deze verschillen kunnen worden weggenomen door een andere benadering, zoals die welke appellante voorstaat. Hoewel verweerder een nader onderzoek aankondigt, houdt hij in het methodebesluit vast aan zijn eigen benadering. Nader onderzoek is niet nodig, aangezien de benadering van appellante voortvloeit uit de Wet en de Overeenkomst en een voortzetting is van de bestaande praktijk. Het is onzorgvuldig en onredelijk om langer dan strikt noodzakelijk vast te houden aan een benadering die het ongelijke speelveld laat voortbestaan. Indien echter onderzoek onvermijdelijk was, had dit verricht moeten worden voordat het methodebesluit werd genomen. Het methodebesluit komt voorts in strijd met het evenredigheidsbeginsel, vanwege de financiële schade door gemiste omzet. Deze schade is onevenredig in verhouding tot de argumenten die verweerder aanvoert om vast te houden aan zijn eigen benadering.
5.3 In de tariefbesluiten voor de jaren 2005 en 2006 is, terecht, extra ruimte toegekend ter compensatie van de op-nul-stelling van het LUP, waardoor deze volledig is gecompenseerd. Deze verrekeningsmethodiek betekent echter dat bij de vaststelling van de startomzet voor 2007 in plaats van de werkelijke tarieven voor 2006, als uitgangspunt wordt genomen de tarieven voor 2006 na aftrek van de extra tariefruimte, waarna vervolgens de toegestane omzet wordt gecorrigeerd voor de op-nul-stelling. Daarbij baseert verweerder zich op artikel 41c, tweede lid, van de Wet. Als verweerder de werkelijke tarieven voor 2006 zou gebruiken als basis voor de toegestane omzet in 2007, zou de x-factor op deze integrale toegestane omzet worden toegepast. Verweerder introduceert kunstmatig een schattingsfout, om deze vervolgens te kunnen corrigeren. Daar is artikel 41c, tweede lid, niet voor bedoeld. Ook is deze verrekeningsmethodiek in strijd met het systeem van outputsturing, doordat voor een deel van de kosten wordt gestuurd op basis van kosten en niet op output.
5.4 De schattingsfout van de productiviteitsverbetering in de tweede reguleringsperiode is op onjuiste wijze verwerkt in de tarieven van de derde reguleringsperiode. In de tweede reguleringsperiode zijn de efficiencykortingen deels gebaseerd op een geschatte gemiddelde jaarlijkse productiviteitsverbetering van 1,5%. In de Overeenkomst en het methodebesluit voor de tweede reguleringsperiode is bepaald dat het werkelijke percentage achteraf zou worden vastgesteld en de efficiencykortingen en toegestane omzet voor de tweede reguleringsperiode zou worden herberekend. De uitkomsten daarvan zouden in de tarieven voor de derde reguleringsperiode worden verwerkt. In het methodebesluit wordt bepaald dat daartoe gebruik wordt gemaakt van een aansluitfactor. In de x-factorbesluiten is deze factor berekend op 2,4%. Dat betekent dat de voor 2007 toegestane omzet wordt gebaseerd op de achteraf gezien te lage toegestane omzet voor 2006, waarop geleidelijk een neerwaartse correctie wordt aangebracht. Door deze geleidelijke compensatie lopen de netbeheerders zonder rechtvaardiging aanzienlijke inkomsten mis. De correctie van de fout moet integraal worden verwerkt in de toegestane omzet voor 2007.
6. De beoordeling van het geschil
6.1 Naar het oordeel van het College kan de hiervoor in § 5.2 weergegeven grief van appellante niet slagen.
6.1.1 Uit artikel 41, derde lid, voornoemd, kan worden afgeleid dat met de korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering (x-factor) onder meer wordt beoogd te bewerkstelligen dat alle netbeheerders vanuit een gelijkwaardige uitgangspositie, efficiënt gaan opereren. Dit oogmerk wordt aangeduid als het principe van een gelijk speelveld. Uit het gebruik in voornoemde bepaling van de begrippen "bevorderen" en "gelijkwaardigheid", en de omstandigheid dat geen wettelijk voorschrift verweerder beperkt in zijn keuze voor een bepaalde methode ter vaststelling van de x-factor, volgt dat verweerder bij het maken van de keuze op welke wijze genoemde doelstelling het best kan worden gerealiseerd, de nodige beoordelingsruimte toekomt, waarbij in beginsel verschillende rechtmatige benaderingen denkbaar zijn.
6.1.2 Het College ziet in hetgeen appellante heeft aangevoerd geen grond voor het oordeel dat verweerder met zijn keuze om, voortbouwend op de in de eerste en tweede reguleringsperiode gehanteerde uitgangspunten, aan te nemen dat in het jaar 2006 sprake was van een gelijk speelveld, zoals aangenomen in de Overeenkomst, is getreden buiten de grenzen van evenbedoelde beoordelingsruimte.
6.1.3 Ook verweerders beslissing om niet in de derde reguleringsperiode tot introductie van de door appellante voorgestelde en volgens verweerder op zich bepleitbare benadering over te gaan, is niet onrechtmatig.
6.1.4 Het College merkt in dit verband allereerst op dat, uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat de door appellante bepleite benadering, anders dan zij kennelijk veronderstelt, geenszins onvermijdelijk voortvloeit uit artikel 41, derde lid en dat het verweerder vrijstond om omtrent deze benadering eerst nader onderzoek en overleg te entameren.
Evenmin heeft verweerder door te oordelen dat introductie van deze benadering in de derde reguleringsperiode geen reële optie was, in strijd gehandeld met de ingevolge artikel 3:2 Awb op zijn rustende verplichting om het methodebesluit zorgvuldig voor te bereiden.
Appellante heeft een benadering voorgesteld die principieel afwijkt van de door de netbeheerders en de Directeur Dte bij de Overeenkomst aan de regulering in de eerste twee periodes ten grondslag gelegde benadering. Zij heeft deze benadering daarnaast eerst voldoende expliciet naar voren gebracht op een moment dat het methodebesluit voor de derde reguleringsperiode reeds in vergevorderd stadium van consultatie en voorbereiding was. Verweerder heeft in § 2.2 van Bijlage D bij het methodebesluit op draagkrachtige wijze onderbouwd dat nader onderzoek naar de consequenties van de introductie van de benadering van appellante noodzakelijk was. Het College acht het voorts voldoende aannemelijk dat het belang van alle betrokkenen bij het tijdig nemen van een methodebesluit voor de derde reguleringsperiode in de weg stond aan het uitvoeren van een zodanig onderzoek in het kader van de regulering in die periode. Ter zitting is voorts nog gebleken dat verweerder mede in overweging heeft genomen dat het van kracht worden van artikel X van de Wet onafhankelijk netbeheer zou leiden tot een verkorting van de derde reguleringsperiode, zodat, indien het onderzoek en overleg daartoe aanleiding zou geven, de introductie van de door appellante bepleitte benadering niet tot 2010 zou behoeven te worden uitgesteld.
6.1.5 Iedere keuze die verweerder in het kader van regulering als de onderhavige maakt, zal door de tussen netbeheerders bestaande verschillen onvermijdelijk voor de onderscheiden netbeheerders verschillende gevolgen hebben. Dat valt evenwel te herleiden tot bestaande verschillen, zodat het verschil in uitkomst in beginsel niet tot de conclusie voert dat sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel. Appellante heeft het College er niet van kunnen overtuigen dat dit in dit concrete geval anders zou zijn. Dat appellante door de keuze van verweerder voor deze vorm van regulering ten opzichte van andere netbeheerders onevenredig zou worden benadeeld, is voorts niet gebleken.
6.1.6 Hoewel voorstelbaar is dat verweerder ook in de derde reguleringsperiode zou hebben geopteerd voor individuele x-factoren voor de netbeheerders, kan naar het oordeel van het College niet worden gezegd dat verweerder, gelet op de door zijn geformuleerde uitgangspunten, met zijn keuze voor een generieke x-factor de grenzen van de zijn toekomende beoordelingsruimte zou hebben overschreden.
6.2 In de grief die hiervóór is weergegeven onder 5.3 wordt, kort gezegd, aangevoerd dat verweerder ten onrechte bij de vaststelling van de afzonderlijke tariefbesluiten wil uitgaan van de tarieven van het voorgaande jaar, na aftrek van de extra ruimte die in het voorgaande jaar was toegekend ter compensatie van de op-nul-stelling van het LUP. Appellante stelt daartegenover dat verweerder bij de vaststelling van de tarieven voor 2007 als basis moet uitgaan van de werkelijke tarieven voor 2006 (met inbegrip van de tariefruimte die was toegekend als compensatie). In dat geval is de verdere compensatie, zoals verweerder die wil toepassen, niet meer nodig. Aldus voert appellante grieven aan tegen een toepassing die verweerder voornemens is te geven aan artikel 41c van de Wet. Deze voornemens maken geen deel uit van een besluit als bedoeld in artikel 41, eerste lid, van de Wet, dat zich – voorzover hier van belang – beperkt tot vaststelling van een methode tot vaststelling van de korting ter bevordering van de doelmatigheid. Ook overigens zijn de voornemens niet aan te merken als een op de Wet gebaseerd besluit, aangezien zij niet zijn gericht op rechtsgevolg. Verweerder heeft dit ter zitting onderschreven door op te merken dat voor dit onderdeel slechts sprake is van een mededeling van informatieve aard.
Evenmin bestaat aanleiding de opvattingen van verweerder appellabel te achten omdat hierin een als besluit op te vatten rechtsoordeel zou zijn begrepen. Dat verweerder meerbedoelde voornemens heeft vermeld in hetzelfde document waarin hij een besluit als bedoeld in artikel 41, eerste lid, van de Wet heeft neergelegd, en dat verweerder het gehele document als titel “Methodebesluit” meegeeft, kan aan het vorenoverwogene niet afdoen.
Met de onder 5.3 weergegeven grief bestrijdt appellante dus een door verweerder verwoorde opvatting, die niet als besluit is aan te merken. Deze grief kan dan ook niet af doen aan de rechtmatigheid van het methodebesluit.
6.3 Het College verwerpt tenslotte appellantes hiervoor onder § 5.4 weergegeven grief inzake de aansluitfactor. Uit de in artikel 41b, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wet opgenomen formule vloeit voort dat verweerder bij het bepalen van de toegestane inkomsten voor 2007, de voor 2006 toegestane inkomsten als uitgangspunt dient te nemen. Voornoemde bepaling staat er daarom aan in de weg bij het bestreden besluit over te gaan tot een herberekening van de voor 2006 toegestane inkomsten op basis van een schattingsfout en een fictie inzake de vastgestelde inkomsten 2006 als uitgangspunt te nemen. Dat de neerwaartse correctie ingevolge het bestreden besluit plaatsvindt gedurende de voorziene reguleringsperiode, is inherent aan de systematiek die bij de regulering – ook op andere onderdelen – is gekozen.
6.4 Uit het voorgaande volgt dat het beroep ongegrond dient te worden verklaard.
6.5 Voor een veroordeling in de proceskosten op voet van artikel 8:75 Awb ziet het College geen aanleiding.
7. De beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gewezen door mr. C.J. Borman, mr. S.C. Stuldreher en mr. D. Roemers in tegenwoordigheid van mr. R. Meijer als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 13 juni 2008.
w.g. C.J. Borman w.g. R. Meijer