ECLI:NL:CBB:2009:BK1790

Uitspraak

College van Beroep voor het bedrijfsleven

AWB 08/370, 08/379, 08/382, 08/413 t/m

08/416, 08/418, 08/420 t/m 08/423 3 november 2009

18400 Gaswet

Uitspraak in de zaken van:

1) NRE Netwerk B.V., te Eindhoven (hierna: NRE), appellante in zaak AWB 08/370,

gemachtigden: mr. J.E. Janssen en mr. R. Elkerbout, advocaten te Amsterdam;

2) Obragas Net N.V., te Helmond (hierna: Obragas), appellante in zaak AWB 08/379,

gemachtigden: mr. J.E. Janssen en mr. R. Elkerbout, advocaten te Amsterdam;

3) B.V. Netbeheer Haarlemmermeer, te Hoofddorp (hierna: Haarlemmermeer), appellante in zaak AWB 08/382,

gemachtigden: mr. J.E. Janssen en mr. R. Elkerbout, advocaten te Amsterdam;

4) Stedin B.V., te Rotterdam (hierna: Stedin), appellante in zaak AWB 08/413,

gemachtigden: mr. drs. M.G.A.M. Custers en mr. R.W. de Vlam, advocaten te Rotterdam;

5) N.V. Rendo, te Meppel (hierna: Rendo), appellante in zaak AWB 08/414,

gemachtigden: mr. M. de Rijke en mr. J. Schukking, advocaten te Den Haag;

6) Intergas Energie B.V., te Oosterhout (hierna: Intergas), appellante in zaak AWB 08/415,

gemachtigden: mr. M. de Rijke en mr. J. Schukking, advocaten te Den Haag;

7) Westland Infra Netbeheer B.V., te Poeldijk (hierna: Westland), appellante in zaak AWB 08/416,

gemachtigde: mr. D.E. Boselie, advocaat te Den Haag;

8) Netbeheer Nederland, te Arnhem (voorheen Enbin; hierna: Netbeheer), appellante in zaak AWB 08/418,

gemachtigden: mr. J.E. Janssen en mr. R. Elkerbout, advocaten te Amsterdam;

9) Enexis B.V., te Rosmalen (voorheen Essent Netwerk B.V.; hierna: Enexis), appellante in zaak AWB 08/420,

gemachtigden: mr. W. Knibbeler en mr. P.D. van den Berg, advocaten te Amsterdam;

10) Zebra Gasnetwerk B.V., te Bergen op Zoom (hierna: Zebra), appellante in zaak 08/421,

gemachtigden: mr. W. Knibbeler en mr. P.D. van den Berg, advocaten te Amsterdam;

11) Delta Netwerkbedrijf B.V., te Middelburg (hierna: Delta), appellante in zaak 08/422,

gemachtigde: mr. H.C.M. van den Boezem, advocaat te Vlissingen;

12) Liander N.V., te Arnhem (voorheen N.V. Continuon Netbeheer; hierna: Liander), appellante in zaak AWB 08/423,

gemachtigden: mr. P. Glazener en mr. B.M. Winters, advocaten te Amsterdam,

tegen

de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, te Den Haag, verweerder,

gemachtigden: mr. B.J. Drijber en mr. E.C. Pietermaat, advocaten te Den Haag.

1. De procedure

Appellanten hebben allen tijdig beroep ingesteld tegen het besluit van verweerder van 25 april 2008, waarbij verweerder voor de periode van 1 januari 2008 tot en met 31 december 2010 voor de regionale netbeheerders gas heeft vastgesteld de methode tot vaststelling van de korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering, de zogenoemde x-factor, en de methode tot vaststelling van het rekenvolume van elke tariefdrager van elke dienst waarvoor een tarief wordt vastgesteld.

Op 11 december 2008 heeft verweerder de op de zaak betrekking hebbende stukken bij het College ingediend. Verweerder heeft hierbij ten aanzien van een aantal nader aangeduide stukken verzocht om beperking van de kennisneming als bedoeld in artikel 8:29 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Op 28 mei 2009 heeft het College bepaald dat de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is. Alle appellanten hebben laten weten erin toe te stemmen dat het College mede op grondslag van de stukken waarop voornoemd verzoek betrekking heeft uitspraak doet.

Op 17 juni 2009 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen hun standpunten hebben doen toelichten.

2. De wettelijke grondslag van het geschil

2.1 De Gaswet bevat onder meer de volgende bepalingen:

"Artikel 81

1. De raad van bestuur van de mededingingsautoriteit stelt na overleg met de gezamenlijke netbeheerders en met representatieve organisaties van partijen op de gasmarkt, met inachtneming van het belang dat door middel van marktwerking ten behoeve van afnemers de doelmatigheid van de bedrijfsvoering en de meest doelmatige kwaliteit van het transport worden bevorderd, de methode tot vaststelling van de korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering, van de kwaliteitsterm en van het rekenvolume van elke tariefdrager van elke dienst waarvoor een tarief wordt vastgesteld, vast.

2. De korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering heeft onder meer ten doel te bereiken dat de netbeheerder in ieder geval geen rendement kan behalen dat hoger is dan in het economisch verkeer gebruikelijk en dat de gelijkwaardigheid in de doelmatigheid van de netbeheerders wordt bevorderd.

3. (…)

4. De rekenvolumina die een netbeheerder gebruikt bij het voorstel, bedoeld in artikel 81b, zijn gebaseerd op daadwerkelijk gefactureerde volumina in eerdere jaren, of worden door de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit geschat indien deze betrekking hebben op nieuwe tarieven.

Artikel 81a

1. Ten behoeve van het voorstel, bedoeld in artikel 81b, stelt de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit voor iedere netbeheerder afzonderlijk voor een periode van ten minste drie en ten hoogste vijf jaar vast:

a. de korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering,

b. de kwaliteitsterm, en

c. het rekenvolume van elke tariefdrager van elke dienst waarvoor een tarief wordt vastgesteld.

2. De raad van bestuur van de mededingingsautoriteit kan het in het eerste lid, onderdeel c, bedoelde rekenvolume gedurende de in dat lid bedoelde periode wijzigen.

Artikel 81b

1. Iedere netbeheerder die het transport van gas verricht dat bestemd is voor levering aan afnemers zendt jaarlijks voor 1 oktober aan de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit een voorstel voor de tarieven die deze netbeheerder ten hoogste zal berekenen voor het transport van gas aan die afnemers en de dat transport ondersteunende diensten, met inachtneming van:

a. het uitgangspunt dat de kosten worden toegerekend aan de tariefdragers betreffende de diensten die deze kosten veroorzaken,

b. de tariefstructuren vastgesteld op grond van artikel 12f of 12g,

c. het bepaalde bij of krachtens artikel 81a, en

d. de formule:

TIt = (1+ (cpi - x + q) / (100) ) TIt-1,

waarbij

TIt = de totale inkomsten uit de tarieven uit het jaar t, te weten de som van de vermenigvuldiging van elk tarief in het jaar t en het op basis van artikel 81a, onderdeel c, vastgestelde rekenvolume van elke tariefdrager waarvoor een tarief wordt vastgesteld;

TIt-1 = de totale inkomsten uit de tarieven in het jaar voorafgaande aan het jaar t, te weten de som van de vermenigvuldiging van elk tarief in het jaar t-1 en het op basis van artikel 81a, onderdeel c, vastgestelde rekenvolume van elke tariefdrager waarvoor een tarief wordt vastgesteld;

cpi = de relatieve wijziging van de consumentenprijsindex (alle huishoudens), berekend uit het quotiënt van deze prijsindex, gepubliceerd in de vierde maand voorafgaande aan het jaar t, en van deze prijsindex, gepubliceerd in de zestiende maand voorafgaande aan het jaar t, zoals deze maandelijks wordt vastgesteld door het Centraal Bureau voor de Statistiek;

x = de korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering;

q = de kwaliteitsterm, die de aanpassing van de tarieven in verband met de geleverde kwaliteit aangeeft.

2. (…)

Artikel 81c

1. De raad van bestuur van de mededingingsautoriteit stelt met betrekking tot het transport van gas dat bestemd is voor levering aan afnemers voor iedere netbeheerder de tarieven, die kunnen verschillen voor de verschillende netbeheerders en voor de onderscheiden tariefdragers en die deze ten hoogste mag berekenen voor het transport van dat gas en de dat transport ondersteunende diensten, jaarlijks vast.

2. De raad van bestuur van de mededingingsautoriteit kan de tarieven die zullen gelden in het jaar t corrigeren, indien de tarieven die golden in het jaar of de jaren voorafgaand aan het jaar t:

a. bij rechterlijke uitspraak of met toepassing van artikel 6:18 van de Algemene wet bestuursrecht zijn gewijzigd;

b. zijn vastgesteld met inachtneming van onjuiste of onvolledige gegevens en de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit, indien hij de beschikking had over juiste of volledige gegevens, tarieven zou hebben vastgesteld die in aanmerkelijke mate zouden afwijken van de vastgestelde tarieven;

c. zijn vastgesteld met gebruikmaking van geschatte gegevens en de feitelijk gegevens daarvan afwijken.

3. (…)"

3. Achtergrond van het geschil

Verweerder heeft de wettelijke taak om toezicht te houden op de energiesector, teneinde de energiemarkt zo effectief mogelijk te laten werken. Dat betekent onder meer dat de consument wordt beschermd tegen mogelijk misbruik van de (inherente) machtspositie van de regionale netbeheerders, die in hun respectieve regio feitelijk als monopolist optreden.

Om te voorkomen dat netbeheerders door het ontbreken van concurrentieprikkels onvoldoende doelmatig werken of te hoge tarieven hanteren, stelt verweerder ingevolge artikel 81c, eerste lid, Gaswet, jaarlijks de tarieven vast. De wijze waarop dit gebeurt, vloeit voort uit de Gaswet en de door verweerder gehanteerde reguleringssystematiek. Deze reguleringssystematiek wordt vastgelegd in methodebesluiten, die voor een periode van minimaal drie en maximaal vijf jaren gelden. Het reguleringssysteem bevat onder meer een prijs- en een kwaliteitscomponent. De prijscomponent heeft als uitgangspunt dat elke netbeheerder dezelfde inkomsten per eenheid output moet kunnen realiseren. Om de doelmatigheid te bevorderen wordt aan de netbeheerders een doelmatigheidskorting (hierna: x-factor) opgelegd. De x-factor symboliseert de doelmatigheidswinst die de netbeheerders kunnen behalen gedurende de reguleringsperiode.

Vervolgens past verweerder de methoden uit het methodebesluit toe, teneinde onder meer de hoogte van de x-factor en de rekenvolumina voor iedere netbeheerder afzonderlijk vast te stellen. Dit geschiedt bij afzonderlijke x-factor- en rekenvoluminabesluiten. Mede met inachtneming van deze besluiten zendt iedere netbeheerder aan verweerder tariefvoorstellen voor de tarieven die deze netbeheerder ten hoogste zal berekenen voor het transport van gas en dat transport ondersteunende diensten. De betreffende tarieven worden uiteindelijk door verweerder in tariefbesluiten vastgesteld.

De regionale netbeheerders gas hebben met de Directeur Dte afspraken gemaakt over de regulering van de transporttarieven in de eerste en tweede reguleringsperiode (die liepen van 1 januari 2002 tot en met 31 december 2004 respectievelijk 1 januari 2005 tot en met 31 december 2007). Deze afspraken zijn neergelegd in de Overeenkomst Regulering Transporttarieven Gas in de periode t/m 2007 van 3 november 2003 (hierna: de Overeenkomst). Vervolgens heeft (de rechtsvoorganger van) verweerder met inachtneming van de Overeenkomst besluiten genomen ten aanzien van deze twee reguleringsperioden.

Voor de derde reguleringsperiode, die loopt van 1 januari 2008 tot en met 31 december 2010, heeft verweerder met toepassing van de uniforme openbare voorbereidingsprocedure van afdeling 3.4 Awb een methodebesluit voorbereid. Voorafgaand aan de totstandkoming van het ontwerpbesluit heeft verweerder onder meer informerend en consulterend overleg gevoerd met een klankbordgroep, samengesteld uit vertegenwoordigers van de netbeheerders en van Netbeheer, alsmede met een klantencontactgroep.

Op 17 juli 2007 heeft verweerder het ontwerpbesluit bekend gemaakt.

Op 16 augustus 2007 heeft een hoorzitting plaatsgevonden. Appellanten hebben allen een zienswijze naar voren gebracht. Daarnaast heeft verweerder ook van enkele andere organisaties zienswijzen ontvangen.

Naar aanleiding van een zienswijze over het corrigeren van de gemeten productiviteitsverandering voor catch-up, heeft verweerder Oxera Consulting Ltd (hierna: Oxera) verzocht een second opinion te verrichten op de analyse van verweerder, waarover Oxera in april 2008 een rapport heeft uitgebracht (hierna: het Oxera-rapport).

Eveneens naar aanleiding van zienswijzen heeft verweerder Mazars Paardekooper en Hoffman N.V. (hierna: Mazars) onderzoek laten verrichten naar de vraag of de door netbeheerders verwachte werkelijke inkomsten uit gereguleerde activiteiten toereikend zullen zijn om de verwachte redelijke en relevante uitgaven van de netbeheerders in de komende reguleringsperiode te financieren (hierna: financeability onderzoek). Mazars heeft ten aanzien van iedere regionale netbeheerder een rapportage uitgebracht en een overkoepelende analyse opgesteld van het beeld dat uit de rapportages per netbeheerder naar voren kwam.

Verweerder heeft vervolgens op 25 april 2008 het hieronder weergegeven bestreden besluit genomen.

4. Het bestreden besluit

Ingevolge artikel 81, eerste lid, Gaswet heeft verweerder bij het bestreden besluit voor de regionale netbeheerders gas voor de periode van 1 januari 2008 tot en met 31 december 2010 (de derde reguleringsperiode) de methode tot vaststelling van de x-factor en de rekenvolumina vastgesteld. In bijlage 1 bij het bestreden besluit zijn de methoden in rekenkundige formules uitgewerkt. Bijlage 2 bevat een uitwerking van de methodiek voor de WACC (Weighted Average Cost of Capital). In bijlage 3 is de graaddagencorrectie uitgewerkt. Bijlage 4 bevat een bespreking van de zienswijzen.

In het bestreden besluit heeft verweerder onder meer het volgende overwogen.

4.1 Voor verweerder zijn de doelstellingen van de wetgever, zoals verwoord in artikel 81 Gaswet, leidend geweest bij het te hanteren beoordelingskader. Verweerder heeft onderzocht of er in de parlementaire geschiedenis aanwijzingen zijn waarmee hij de doelstellingen van de wetgever nader zou kunnen concretiseren.

De wettelijke doelstellingen 'bevorderen van de doelmatigheid van de bedrijfsvoering' en 'geen rendement hoger dan in het economisch verkeer gebruikelijk' zijn in de parlementaire geschiedenis als volgt toegelicht:

"In een markt met concurrentie betekent doelmatig handelen dat een bedrijf alleen die kosten maakt die noodzakelijk zijn en kunnen worden terugverdiend, inclusief een redelijk rendement op het daadwerkelijk geïnvesteerde vermogen voor de kapitaalverschaffers van het bedrijf. Een bedrijf dat niet efficiënt handelt of meer dan een redelijk rendement uitkeert aan haar kapitaalverschaffers, zal in een concurrerende markt niet kunnen voortbestaan. Immers, de klanten van dit bedrijf zullen kiezen voor de goedkopere concurrent waar zij «meer waar voor hun geld krijgen». De bedoeling van het reguleringssysteem in de Elektriciteitswet 1998 en Gaswet is om bedrijven die zich in een monopoloïde situatie bevinden een prikkel te geven net zo doelmatig te handelen als bedrijven op een markt met concurrentie. Dat wordt ook tot uitdrukking gebracht door de verwijzing naar het begrip marktwerking (…). Dit betekent in de eerste plaats dat eventuele overwinsten die qua omvang uitgaan boven het redelijk rendementsniveau (monopoliewinsten) bij deze bedrijven moeten worden teruggebracht tot een redelijk rendement. In de tweede plaats zullen de bedrijven ernaar moeten streven om net zo efficiënt te werken als het meest efficiënte bedrijf in de sector. In de derde plaats zal de sector sowieso als geheel haar efficiencyniveau dienen te verhogen."

(TK 2002-2003, 28174, nr. 28, p. 13)

Ook aan de doelstelling 'bevorderen gelijkwaardigheid in de doelmatigheid' is in de parlementaire geschiedenis aandacht besteed. Twee verschillende begrippen staan hierbij centraal: 'efficiëntieverschillen' en 'tariefverschillen'. Over 'efficiëntieverschillen' is opgemerkt:

"Bij de korting voor de netwerktarieven zal rekening worden gehouden met de factoren die van invloed zijn op het doelmatig handelen en uitvoeren van werkzaamheden en zullen verschillen in kosten die veroorzaakt worden door regionaal objectiveerbare factoren apart kunnen blijven bestaan. Verschillen in kosten die te maken hebben met besluiten die in het verleden zijn genomen en die tot een afwijkende kostenstructuur leiden, zullen zo spoedig mogelijk moeten worden weggewerkt. Daarna zal in beginsel sprake zijn van één landelijk geldende efficiencykorting, zij het dat er verschillen mogelijk zijn in de korting voor de landelijk netbeheerder en voor de overige netbeheerders."

(TK 1998-1999, 26303, nr. 3, p. 6)

"In de eerste plaats wordt het tweede lid aangepast aan de bedoeling van de wetgever inzake het vaststellen van de korting ter bevordering van een doelmatige bedrijfsvoering (de «x-factor»). Uit de wetgevingsgeschiedenis blijkt dat een per netbeheerder verschillende x-factor gehanteerd zou moeten kunnen worden, namelijk een generieke korting, gecorrigeerd met een factor die bepaald wordt door rekening te houden met door de netbeheerder niet-beïnvloedbare omstandigheden als bodemgesteldheid, aansluitdichtheid, netconfiguratie en kosten van inkoop van netdiensten van, bijvoorbeeld TenneT."

(TK 2001-2002, 28174, nr. 8, p. 5)

"De bepaling dat de korting mede dient om de gelijkwaardigheid in de doelmatigheid van de bedrijfsvoering van de netbeheerders te bevorderen kan als volgt nog nader worden toegelicht. Om de bedrijven te stimuleren de gewenste doelmatigheidsverbeteringen te realiseren voorziet de wet in een korting op de tarieven (x-factor). Bedrijven die beter presteren dan de efficiencydoelstelling, mogen het extra behaalde rendement behouden. Om er voor te zorgen dat de verschillende bedrijven een even grote kans hebben om de efficiencydoelstelling te behalen, is het van belang dat eerst efficiencyverschillen tussen de bedrijven worden weggenomen. Immers, een bedrijf dat erg inefficiënt is kan makkelijker een grotere efficiencyverbetering behalen dan een bedrijf dat wel efficiënt is. In de wetgevingsgeschiedenis is daarom destijds al aangegeven dat een overgangsperiode nodig is om deze efficiencyverschillen weg te werken. Het wegwerken van deze efficiencyverschillen kan alleen maar via een individuele efficiencykorting. De mogelijkheid van zo’n korting werd, zoals hiervoor is vermeld, uitdrukkelijk in de wettekst vastgelegd door middel van de tweede nota van wijziging. Niet voldoende duidelijk werd hierbij dat een van de doelstellingen van die korting is het wegwerken van individuele efficiency-verschillen. In de toelichting op de tweede nota van wijziging is alleen ingegaan op een ander element van die individuele korting, namelijk individuele niet-beïnvloedbare omstandigheden. Dat blijft uiteraard een permanent onderdeel bij de vaststelling van de individuele factor. Het wegwerken van efficiency-verschillen is een element dat alleen in de eerste fase een rol speelt."

(TK 2002-2003, 28174, nr. 28, p. 13 en 14)

Ten aanzien van 'tariefverschillen' tussen netbeheerders acht verweerder de volgende passages uit de parlementaire geschiedenis relevant:

"Deze werkwijze betekent een belangrijke verandering in de wijze waarop tarieven worden vastgesteld. Niet langer zullen de door bedrijven opgevoerde kosten als uitgangspunt gelden. In plaats daarvan zal worden beoordeeld hoe bedrijven presteren, gelet op een onderlinge en eventueel een internationale vergelijking van de netbeheerders, respectievelijk de vergunninghouders, op basis van zogenaamde prestatie-indicatoren. De best presterende bedrijven zullen als richtpunt dienen voor hetgeen waaraan iedere overige netbeheerder dan wel vergunninghouder uiteindelijk zal moeten voldoen. Het doel van deze outputsturing en vergelijking op basis van prestatie-indicatoren (ook wel aangeduid als «benchmarking») is om de efficiency van de netbeheerders en vergunninghouders te verbeteren en de hoogte en opbouw van de tarieven van alle bedrijven naar een vergelijkbaar niveau te laten ontwikkelen."

(TK 1998-1999, 26303, nr. 3, p. 3 en 4)

"Dit betekent dat, na een overgangsperiode, in principe sprake zal zijn van landelijk uniforme tarieven voor de levering aan beschermde afnemers. (…) Wat dat betreft is er een verschil met de systematiek van de netwerktarieven: daar is het mogelijk dat er structureel verschillen blijven bestaan in verband met objectiveerbare factoren die per regio kunnen verschillen, (…)"

(TK 1998-1999, 26303, nr. 3, p. 4)

"Zolang er tariefverschillen tussen bedrijven bestaan die niet objectief verklaarbaar zijn, zal de directeur van de dienst daar toezicht op houden. Omdat gestreefd moet worden naar zo laag mogelijke tarieven, moeten deze historisch bepaalde tariefverschillen verdwijnen. Als het in uitzonderlijke situaties noodzakelijk blijkt om bepaalde bedrijven een langere periode te geven om historisch bepaalde verschillen af te bouwen, kan de directeur van de dienst bij de tariefvaststelling daarmee rekening houden."

(TK 1998-1999, 26303, nr. 3, p. 6)

"Geconstateerde grote regionale verschillen, die niet verklaard kunnen worden op grond van de geografische ligging, en het verschijnsel dat netbeheerders in het verleden hun tariefstelling aanpasten aan specifieke afnemersgroepen, laten zien dat de kostenoriëntatie thans te wensen overlaat. Daarom wordt het uitgangspunt dat de tarieven kostengeoriënteerd dienen te zijn, vastgelegd in het voorgestelde artikel 41b, eerste lid, van de Elektriciteitswet 1998 en artikel 81b, eerste lid, van de Gaswet. In deze artikelen is bepaald dat ten aanzien van de totale inkomsten uit de tarieven van een netbeheerder outputregulering plaatsvindt met behulp van de tariefformule en de volumina, en waarbij de verhouding tussen de onderscheiden tarieven die een netbeheerder in rekening brengt voor de onderscheiden diensten die hij levert, wordt bepaald door de kosten die de netbeheerder moet maken om de desbetreffende diensten te kunnen leveren."

(TK 2003-2004, 29372, nr. 11, p. 28 en 29)

4.2 Verweerder interpreteert deze wettelijke doelstellingen als volgt.

Er is sprake van een doelmatige bedrijfsvoering als een netbeheerder alleen die kosten kan terugverdienen die noodzakelijk zijn voor de uitvoering van zijn wettelijke taken. Bedrijven die beter presteren dan de efficiëntiedoelstelling mogen het extra behaalde rendement houden. Omdat netbeheerders dit extra rendement boven het redelijk rendement gedurende de reguleringsperiode mogen behouden, worden zij geprikkeld om de doelmatigheid van hun bedrijfsvoering te vergroten.

De zinsnede in artikel 81, eerste lid, Gaswet 'ten behoeve van afnemers' betekent dat uiteindelijk afnemers moeten profiteren van doorgevoerde efficiëntieverbeteringen. Daarom mogen netbeheerders het extra rendement boven het redelijk rendement slechts tijdelijk behouden en dienen de netbeheerders de behaalde voordelen op termijn door te geven aan de afnemers. Door het redelijk rendement te bepalen en toe te passen in de reguleringssystematiek, wordt invulling gegeven aan de doelstelling dat het rendement niet hoger mag zijn dan in het economisch verkeer gebruikelijk.

De doelstelling dat de gelijkwaardigheid in de doelmatigheid moet worden bevorderd, betekent dat elke netbeheerder een even grote kans moet hebben om de efficiëntiedoelstelling te behalen. Historische kostenverschillen en kostenverschillen als gevolg van ORV's mogen hierbij geen rol spelen. Met het opleggen van een individuele x-factor op de inkomsten kan verweerder het wegwerken van (historische) efficiëntieverschillen niet direct afdwingen. De netbeheerder wordt slechts gestimuleerd om zijn kosten te reduceren en zijn bedrijfsvoering daarmee doelmatig in te richten. Verschillen in tarieven zijn gerechtvaardigd indien daar verschillen in kosten aan ten grondslag liggen. De doelstelling is om verschillen in inkomsten per prestatie (output) tussen netbeheerders weg te werken.

4.3 Verweerder beoogt aan het einde van de derde reguleringsperiode de doelstellingen van de wetgever zo veel als mogelijk te behalen. Verweerder verwerkt deze doelstellingen in de hoogte van de eindinkomsten, die gelijk worden gesteld aan de verwachte kosten van de netbeheerders voor het jaar 2010. Elke netbeheerder krijgt slechts een vergoeding voor de efficiënte kosten per eenheid output en een vergoeding voor kosten die worden veroorzaakt door ORV’s. Met behulp van de x-factor en de rekenvolumina zorgt verweerder er voor dat de begininkomsten in 2007 zich ontwikkelen naar de eindinkomsten in het jaar 2010. Voordat verweerder deze exercitie doorvoert, standaardiseert hij de prestaties van de netbeheerders teneinde deze onderling vergelijkbaar te maken.

4.4 Verweerder standaardiseert de prestaties van netbeheerders op drie manieren: standaardisatie van economische kosten door uniforme verslagleggingregels te bepalen, standaardisatie van het redelijk rendement en standaardisatie van de afzet door een uniforme outputmaatstaf te bepalen.

4.4.1 De economische kosten bestaan uit de operationele kosten (OPEX) en de kapitaalkosten (CAPEX). De operationele kosten die verweerder hanteert zijn gelijk aan de door de netbeheerder gerapporteerde operationele kosten. Verweerder bepaalt elk jaar de kapitaalkosten per investeringsjaar en telt deze op. Dit doet hij omdat hij het redelijke rendement op reële basis bepaalt.

Aan het begin van de tweede reguleringsperiode heeft verweerder voor elke netbeheerder de gestandaardiseerde activawaarde (GAW) aan het begin van het jaar 2004 berekend op basis van historische gegevens en een standaardmethode. Deze GAW behandelt verweerder in de berekeningen als een investering uit het jaar 2004. Omdat verweerder met een reële WACC rekent, indexeert hij voor elk investeringsjaar de kapitaalkosten met de relevante inflatie (de consumentenprijsindex, cpi).

4.4.2 Verweerder heeft het redelijk rendement op geïnvesteerd vermogen gelijk gesteld aan de WACC. De WACC is een percentage dat voor iedere netbeheerder gelijk is (5,5% in 2010). Het is een procentuele vergoeding op het geïnvesteerde vermogen. De WACC omvat zowel een vergoeding voor het geïnvesteerde vreemd vermogen als voor het geïnvesteerde eigen vermogen. De gehanteerde WACC is om deze reden een gewogen gemiddelde van de kostenvoet van vreemd vermogen en de kostenvoet van het eigen vermogen.

De methodiek voor de vaststelling van de WACC is mede gebaseerd op rapporten van het onderzoeksbureau Frontier Economics (hierna: Frontier) en op rapporten van de Erasmus Universiteit in samenwerking met Boer & Croon Management & Consulting Group (hierna: Erasmus).

Verweerder baseert de WACC op de WACC van een netbeheerder die zich efficiënt financiert in plaats van op de werkelijke financieringskosten die netbeheerders maken.

Verweerder heeft de meest recente ontwikkelingen in de parameters meegenomen, om een WACC te kunnen vaststellen die zoveel mogelijk representatief is voor de verwachte ontwikkelingen in de derde reguleringsperiode. Verweerder baseert zich hierbij op een in zijn opdracht opgesteld nader rapport van Frontier van 8 april 2008.

In bijlage 2 is de methode beschreven waarmee verweerder de WACC bepaalt. Uit die bijlage blijkt het volgende.

Kostenvoet vreemd vermogen

De kostenvoet van het vreemd vermogen wordt berekend als de som van de risicovrije rente en de renteopslag voor netbeheerders.

De risicovrije rente betreft het geëiste rendement op een investering zonder enige vorm van risico. De risicovrije rente wordt benaderd door uit te gaan van het geëiste rendement op een staatsobligatie.

Bij de bepaling van de hoogte van de risicovrije rente is verweerder uitgegaan van een Nederlandse staatsobligatie met een looptijd van tien jaar, omdat deze het beste aansluit bij de Nederlandse kapitaalmarktcondities.

Verweerder heeft gekozen voor nominale obligaties in plaats van voor obligaties die voor inflatie zijn geïndexeerd.

Verweerder heeft voorts zowel een referentieperiode van twee jaar als van vijf jaar gehanteerd. Hij verwijst naar wetenschappelijk onderzoek waaruit blijkt dat het hanteren van een recente periode een betere schatting van de risicovrije rente genereert dan gegevens over een langere periode. Het hanteren van een te korte periode brengt echter een gevoeligheid voor macro-economische schokken en voor de volatiliteit op korte termijn mee. Een referentieperiode van twee jaar wordt daarom als een redelijke termijn gezien. Door de risicovrije rente tevens op een periode van vijf jaar te baseren, wordt rekening gehouden met de geleidelijke herfinanciering van de financieringsportefeuille van de netbeheerders.

Frontier heeft aangegeven wat het geëiste rendement op tienjaars Nederlandse staatsobligaties gedurende de afgelopen twee tot vijf jaar is geweest. Op basis van het voorgaande heeft verweerder de bandbreedte van de risicovrije rente vastgesteld op 3,9% tot 4,1%.

De renteopslag betreft de vergoeding die wordt geëist als gevolg van het extra risico dat wordt gelopen in vergelijking met een risicovrije investering.

De renteopslag wordt door verweerder bepaald aan de hand van de renteopslag op Europese bedrijfsobligaties met een single-A rating gedurende de afgelopen vijf jaar, die volgens Frontier ongeveer 50 basispunten bedroeg.

Tevens heeft verweerder gebruik gemaakt van een vergelijkingsgroep van ondernemingen met activiteiten die zoveel mogelijk overeenstemmen met de activiteiten van netbeheerders en die nominale obligaties hebben uitgegeven met een resterende looptijd van ongeveer tien jaar en een rating van om en nabij single-A. In de gekozen referentieperiode van twee jaar kende de renteopslag op obligaties van de ondernemingen in de vergelijkingsgroep een mediaan van 85 basispunten.

Tevens houdt verweerder rekening met de volatiliteit van de renteopslag en de transactiekosten die gepaard gaan met de financiering van vreemd vermogen. Verweerder hanteert daarom een bandbreedte die wordt vastgesteld op 60 tot 100 basispunten.

Kostenvoet eigen vermogen

De kostenvoet voor het eigen vermogen wordt bepaald met behulp van het Capital Asset Pricing Model (hierna: CAPM). Met het CAPM is het mogelijk om een vergoeding te berekenen voor alle systematische risico’s (marktrisico’s) die een onderneming loopt. Niet-systematische risico’s (bedrijfsrisico’s) kan een investeerder elimineren via het aanhouden van een beleggingsportefeuille met voldoende omvang en spreiding en verdienen daarom geen extra risicopremie in de kostenvoet voor het eigen vermogen. De kostenvoet van het eigen vermogen wordt berekend door het product van de bèta en de marktrisicopremie bij de risicovrije rente op te tellen.

De marktrisicopremie is het verwachte rendement dat wordt geëist voor het extra risico dat investeren in de marktportefeuille oplevert in vergelijking met een risicovrije investering. Om de hoogte van de marktrisicopremie te bepalen wordt zowel gebruik gemaakt van de historisch gerealiseerde (ex-post) marktrisicopremie alsook van verwachtingen ten aanzien van de toekomstige (ex-ante) marktrisicopremie.

Bij de ex-post bepaling van de marktrisicopremie acht verweerder het van belang uit te gaan van een zo lang mogelijke tijdsperiode met betrouwbare data. De door verweerder relevant geachte studies komen tot gemiddelde marktrisicopremies van circa 4,7 of 4,8%. Ook het gebruik van ex-ante gegevens bij het vaststellen van de marktrisicopremie is relevant. Uit studies betreffende de ex-ante verwachtingen van de marktrisicopremie komen schattingen naar voren van 3,21 tot 3,6%. Rekening houdend met onzekerheidsfactoren ten aanzien van de hoogte van de marktrisicopremie hanteert verweerder een bandbreedte en wel van 4 tot 6%.

De bèta is een maat voor het risico dat wordt gelopen bij de uitoefening van de activiteiten van een onderneming ten opzichte van het risico van de activiteiten van de markt als geheel. Omdat de Nederlandse netbeheerders niet beursgenoteerd zijn, is het niet mogelijk om de bèta op basis van geobserveerde marktdata van de netbeheerders zelf te berekenen en dient te worden uitgegaan van ondernemingen met soortgelijke activiteiten die wèl beursgenoteerd zijn. Gegeven de vergelijkbare aard van de activiteiten, de vergelijkbare risico’s en de overeenkomsten in de reguleringssystematiek bestaat de vergelijkingsgroep zowel uit (buitenlandse) elektriciteitsnetbeheerders als gasnetbeheerders. Tevens is de eis gesteld dat de aandelen van de geselecteerde ondernemingen voldoende verhandelbaar (liquide) zijn.

De bèta waarmee verweerder de marktrisicopremie vermenigvuldigt, is de equity bèta. De equity bèta is een indicatie van het systematische risico van de aandelen van een onderneming ten opzichte van de markt en wordt voor elke onderneming in de vergelijkingsgroep bepaald door de correlatie te meten tussen het rendement op de aandelen van de betreffende onderneming en het rendement op de marktindex waarop het aandeel is genoteerd. Verweerder hanteert twee berekeningsmethoden, te weten op basis van dagelijkse rendementen gedurende twee jaar en op basis van wekelijkse rendementen gedurende vijf jaar. Hierop is vervolgens de zogeheten Vasicek-correctie toegepast.

De hoogte van de equity bèta is mede afhankelijk van de voor de onderneming geldende belastingvoet en van de wijze van financiering van de onderneming. Om de bèta’s van ondernemingen vergelijkbaar te maken, wordt eerst de asset bèta berekend, waarbij voor genoemde factoren wordt gecorrigeerd. Vervolgens wordt de asset bèta van de vergelijkingsgroep omgezet in een equity bèta voor de netbeheerders. Verweerder komt hierbij tot een bandbreedte van 0,83 tot 0,89.

De mate waarin een onderneming met vreemd vermogen is gefinancierd, uitgedrukt als fractie van het totale vermogen, wordt gearing genoemd. Deze gearing bepaalt welke weging wordt toegepast bij de berekening van de WACC als gewogen gemiddelde van de kostenvoet voor eigen vermogen en de kostenvoet voor vreemd vermogen. Uitgangspunten bij het vaststellen van het gearingniveau ter bepaling van de WACC zijn ten eerste een gezonde solvabiliteitspositie en ten tweede het geven van een prikkel aan de netbeheerders om een gezonde financieringsstructuur te bewerkstelligen. Verweerder acht, mede gelet op de wenselijkheid van een single-A rating voor de netbeheerders, een gearingniveau van 60% een redelijk uitgangspunt bij het vaststellen van de WACC.

Verweerder gaat voorts uit van een tarief voor vennootschapsbelasting van 25,5% en een inflatie van 1,75%.

Verweerder overweegt dat er zowel argumenten zijn om de hoogte van de parameters en daarmee de WACC aan de bovenkant van de gekozen bandbreedte vast te stellen, als argumenten om te kiezen voor de onderkant van deze bandbreedte.

Argumenten voor een keuze voor de bovenkant van de bandbreedte zijn de illiquiditeit in verhandelbaarheid van het eigen vermogen van de netbeheerders, hun beperkte schaalgrootte in verhouding tot de ondernemingen uit de vergelijkingsgroep en de specifieke risico’s van de energiesector in Nederland. Een argument om de WACC aan de onderkant van de bandbreedte vast te stellen, is het feit dat de ondernemingen uit de vergelijkingsgroep naast het beheren van netwerken ook risicovollere activiteiten ontplooien.

Een aanpassing vanwege de specifieke risico’s van de energiesector in Nederland acht verweerder niet nodig, omdat deze – niet-systematische – risico’s door een investeerder kunnen worden geëlimineerd door het aanhouden van een beleggingsportefeuille met voldoende omvang en spreiding. Met illiquiditeit houdt verweerder al voldoende rekening door de onderliggende parameters conservatief te schatten en een bandbreedte te hanteren. Met de schaalgrootte van de netbeheerders houdt verweerder geen rekening omdat het aan de netbeheerders zelf is om hun optimale schaalgrootte te bepalen en hierbij nadelen als hogere transactiekosten bij het aantrekken van vermogen af te wegen tegen andere factoren. Overigens is bij het bepalen van de renteopslag rekening gehouden met transactiekosten.

Verweerder ziet ook geen reden om de WACC aan de onderkant van de bandbreedte vast te stellen. De activiteiten van de ondernemingen in de vergelijkingsgroep die een hoger risicoprofiel hebben, maken slechts een klein deel uit van de activiteiten van deze ondernemingen.

Verweerder heeft, anders dan voorheen, op de WACC voor regionale netbeheerders gas geen opslag toegepast. De redenen hiervoor zijn de volgende. Uit de hoogtes van de bèta’s van de ondernemingen uit de vergelijkingsgroep is gebleken dat er geen substantieel verschil is tussen de bèta’s van gas- en elektriciteitsnetbeheerders. Hun risico’s worden door de financiële markten dus als vergelijkbaar beschouwd. Eventuele concurrentie tussen gastransportnetten onderling en tussen gastransportnetten en warmtenetten zal zeer beperkt zijn. Ten slotte is de grond om voorheen de opslag te hanteren – het transportvolume van gas zou sterker dan het transportvolume van elektriciteit afhankelijk zijn van temperatuur – vervallen vanwege veranderde marktomstandigheden, omdat de tarieven nu grotendeels zijn gebaseerd op capaciteit waardoor de temperatuur minder invloed heeft op de totale inkomsten dan gedurende de eerste en tweede reguleringsperiode. Volumeschommelingen zijn bovendien een niet-systematisch risico.

4.4.3 Verweerder definieert de samengestelde output als een eenduidige norm voor de prestaties van netbeheerders. Deze norm is een eenduidige waardering (in euro) van de afzet van de netbeheerder in de verschillende categorieën. Op deze wijze maakt verweerder de prestaties van netbeheerders vergelijkbaar. De samengestelde output berekent verweerder door de verschillende afzetten te waarderen tegen de gestandaardiseerde gewogen gemiddelde tarieven voor het jaar 2007 en deze vervolgens bij elkaar op te tellen.

Ten aanzien van de outputberekening voor extra hoge druk netten (hierna: EHD-netten) merkt verweerder op nog niet te zijn gekomen tot een definitief oordeel over de onderlinge vergelijkbaarheid van de EHD-netten. In de tussentijd kiest hij ervoor de verschillende EHD-netten elk als aparte outputcategorie te zien. Dit is een tussenoplossing die tegemoet komt aan het belang dat op de EHD-netten geen rendement kan worden behaald dat hoger is dan in het economisch verkeer gebruikelijk. Tegelijkertijd wordt er zo rekening mee gehouden dat het onvoldoende duidelijk is in hoeverre de output van de EHD-netten onderling vergelijkbaar is. Verweerder is voornemens om de derde periode te gebruiken om te komen tot een definitief oordeel over de vergelijkbaarheid van de EHD-netten.

4.5 De begininkomsten van de derde reguleringsperiode volgen direct uit de wettelijke formule in artikel 81b, eerste lid, onder d Gaswet. Voor elke netbeheerder afzonderlijk zijn de totale inkomsten voor het jaar 2007 gelijk aan het product van de tarieven in het jaar 2007 en de rekenvolumina voor de derde reguleringsperiode.

Ten aanzien van de eindinkomsten wijst verweerder er op dat uit de in artikel 81b, eerste lid, onder d, Gaswet opgenomen formule volgt dat verweerder verplicht is om jaarlijks de totale toegestane inkomsten uit gereguleerde tarieven te verminderen met de x-factor en hij de totale inkomsten dus slechts geleidelijk kan laten ontwikkelen naar een efficiënt kostenniveau.

4.5.1 Aan het begin van de eerste reguleringsperiode heeft verweerder zich ten doel gesteld aan het einde van de tweede reguleringsperiode (het jaar 2007) voor alle netbeheerders gelijke inkomsten per eenheid output te realiseren. Hij concludeert echter dat nog geen sprake is van een gelijk speelveld. Om aan het einde van de derde reguleringsperiode het gelijke speelveld te bereiken, berekent verweerder de eindinkomsten voor netbeheerders op basis van uniforme verwachte efficiënte kosten per eenheid output (inclusief een redelijk rendement) voor het jaar 2010.

4.5.2 In de eerste en tweede reguleringsperiode baseerde verweerder de verwachte efficiënte kosten voornamelijk op het kostenniveau van de groep van meest efficiënte netbeheerders en deels op de verwachte generieke productiviteitsontwikkeling. Voor de derde reguleringsperiode kiest verweerder ervoor de gemiddelde prestaties van alle netbeheerders als maatstaf te hanteren. Verweerder meent dat deze maatstaf aansluit bij hetgeen in de parlementaire geschiedenis is opgemerkt omtrent de doelstellingen van de wetgever, te weten 'geen rendement hoger dan gebruikelijk', 'bevorderen doelmatigheid van de bedrijfsvoering' en 'bevorderen gelijkwaardigheid in de doelmatigheid'.

Wat de relatie met de doelstellingen 'geen rendement hoger dan gebruikelijk' en 'bevorderen doelmatigheid van de bedrijfsvoering' betreft, overweegt verweerder het volgende.

Verweerder bepaalt het redelijk rendement onder meer door te bezien welk rendement vermogensverschaffers minimaal eisen voor investeringen in activiteiten met een vergelijkbaar risicoprofiel als dat van de regionale netbeheerders gas. Dit laat onverlet dat het in het economisch verkeer gebruikelijk is om een hoger rendement te behalen dan het minimaal geëiste rendement.

Het feit dat bedrijven een hoger rendement kunnen halen, is op een markt met concurrentie een essentiële prikkel voor ondernemerschap en innovatie, en uiteindelijk voor een doelmatige bedrijfsvoering. Alle bedrijven zullen in een markt met concurrentie streven naar een rendement dat hoger is dan het minimaal geëiste rendement. Kenmerkend voor die markt is dat behaalde rendementen die hoger zijn dan het minimaal geëiste rendement in beginsel tijdelijk van aard zijn. Andere bedrijven zullen immers proberen hun bedrijfsvoering doelmatiger in te richten om zo hetzelfde rendement te behalen. Kortom, het is in het economisch verkeer gebruikelijk dat op lange termijn het minimaal geëiste rendement wordt behaald. Op korte termijn kan sprake zijn van hogere of lagere rendementen dan het minimaal geëiste rendement. Het minimaal geëiste rendement in combinatie met tijdelijk meer of minder rendementen vormen samen het rendement dat in het economisch verkeer gebruikelijk is. Verweerder vindt het dan ook redelijk dat netbeheerders op lange termijn gemiddeld genomen het minimaal geëiste rendement behalen.

Het tijdelijk toestaan van een hoger rendement aan netbeheerders die een relatief doelmatige bedrijfsvoering hebben, acht verweerder noodzakelijk, nu dit in het economisch verkeer op een markt met concurrentie ook de praktijk is. Bovendien komt dit overeen met de doelstellingen van de wetgever. Bij het hanteren van de gemiddelde prestaties als maatstaf hebben netbeheerders een realistische mogelijkheid beter te presteren dan de maatstaf en omdat zij het extra rendement mogen behouden, ondervinden zij een sterke prikkel voor een doelmatige invulling van hun bedrijfsvoering. Door de gemiddelde prestaties als maatstaf te hanteren, wordt de doelmatigheid van de bedrijfsvoering van netbeheerders het sterkst bevorderd. Dit is in mindere mate het geval als de best presterende netbeheerder als maatstaf wordt genomen; een betere prestatie leidt dan namelijk niet per se tot een hoger rendement.

De gekozen maatstaf past ook bij de wettelijke doelstelling 'bevorderen gelijkwaardigheid in de doelmatigheid'. De dynamiek is dan vergelijkbaar met die van een markt met concurrentie. Netbeheerders die minder doelmatig zijn dan de meest doelmatige netbeheerder zullen relatief eenvoudig hun achterstand kunnen inlopen, bijvoorbeeld door zelf te innoveren of door de werkwijze van de beter presterende netbeheerder over te nemen. De best presterende netbeheerders zullen altijd als richtpunt dienen voor de andere netbeheerders, ongeacht of de best presterende bedrijven de maatstaf bepalen. Door aanscherping van de efficiëntiedoelstellingen in de loop van de tijd zal het best presterende niveau op enig moment uiteindelijk de norm kunnen worden. Een maatstaf op basis van gemiddelde prestaties draagt dus bij aan het bereiken van de doelstellingen van de wet.

De maatstaf heeft bovendien enkele aanvullende voordelen. Ten eerste verdient de sector als geheel zijn kosten terug. Ten tweede ondervindt de netbeheerder met de 'best practice' een sterkere prikkel om zijn bedrijfsvoering doelmatiger in te richten omdat hij langer profiteert van de verbeteringen die hij heeft doorgevoerd in zijn bedrijfsvoering. Ten derde is de maatstaf om twee redenen robuuster. De best presterende netbeheerder in het ene jaar hoeft dat in het daaropvolgende jaar niet te zijn en het hanteren van gemiddelde prestaties als uitgangspunt voorkomt een enigszins arbitraire keuze. Bovendien leiden verschillen in kosten- en investeringspatronen tussen netbeheerders – bijvoorbeeld omdat de ene netbeheerder in het ene jaar een bepaalde investering doet die door de andere netbeheerder in het andere jaar wordt gedaan – niet tot onrealistisch hoge efficiëntiedoelstellingen.

4.5.3 Verweerder bepaalt de verwachte efficiënte kosten per eenheid output voor het jaar 2010 door de efficiënte kosten per eenheid output voor het jaar 2007 te corrigeren met een verwachte productiviteitsverandering over de jaren 2007 tot en met 2010. De verwachte productiviteitsverandering baseert verweerder op de gemiddeld gerealiseerde sectorbrede productiviteitsverandering voor de jaren 2004, 2005 en 2006. Concreet gaat het om twee metingen: één meting van het jaar 2005 ten opzichte van het jaar 2004 en één meting van het jaar 2006 ten opzichte van het jaar 2005. Deze methode wijkt af van de werkwijze in de eerste en de tweede reguleringsperiode, toen verweerder de productiviteitsverandering berekende door het verschil te berekenen tussen de productiviteit van alle netbeheerders aan het begin en aan het einde van de relevante reguleringsperiode. De tweede wijziging is dat de nacalculatie op verzoek van de netbeheerders is afgeschaft en verweerder daarom nu de verwachte productiviteitsverandering baseert op de productiviteitsverandering die de netbeheerders in de vorige periode hebben gerealiseerd.

De in het ontwerpbesluit opgenomen correctie van de productiviteitsverandering in verband met catch-up (inhaalslag van inefficiënte netbeheerders om even efficiënt te worden als de best presterende netbeheerders) is in het bestreden besluit niet opgenomen.

Deze correctie is ten eerste niet meer nodig vanwege aanpassingen in de reguleringssystematiek. Verweerder bepaalt, anders dan voorheen, het efficiënte kostenniveau op basis van de gemiddelde kosten van alle netbeheerders. Deze kosten bevatten ook het nog niet weggewerkte deel van de efficiëntieverschillen tussen inefficiënte netbeheerders en de best presterende netbeheerders. Indien er dus nog efficiëntieverschillen bestaan, is er nog een mogelijkheid voor netbeheerders om deze weg te werken. In dat geval hoeft de verwachte productiviteitsverandering niet beperkt te worden tot de gerealiseerde frontier shift. Er is ten opzichte van het gemiddelde kostenniveau immers ook nog ruimte om catch-up te realiseren. De inkomsten van netbeheerders die al efficiënt zijn, kunnen met de productiviteitsverandering worden gekort, doordat zij kosten hebben die lager zijn dan het gemiddelde kostenniveau. Of anders geformuleerd: door de wijziging van de reguleringssystematiek staat nu de verwachte productiviteitsverbetering van een gemiddelde netbeheerder centraal. Een correctie van de productiviteitsverandering in verband met catch-up past hierin niet, omdat deze correctie probeert een goede inschatting te bewerkstelligen van de productiviteitsverandering van de best presterende netbeheerders en niet van een gemiddelde netbeheerder.

De correctie van de productiviteitsverandering in verband met catch-up is ten tweede niet nodig, gelet op de ontwikkeling van de efficiëntieverschillen sinds het begin van de tweede reguleringsperiode (het jaar 2004) ten opzichte van de gegevens uit het meest recente jaar (het jaar 2006). Zo bedroeg het gemiddelde verschil in efficiëntie tussen de netbeheerders in 2004 30% en in 2006 28%. Netbeheerders die in 2004 niet het meest efficiënt waren, zijn in 2006 voor een groot deel nog steeds inefficiënter dan de meest efficiënte netbeheerder. Er lijkt dan ook niet veel sprake te zijn van het realiseren van catch-up. De in de tweede reguleringsperiode gemeten productiviteitsverandering lijkt daarmee grotendeels toe te rekenen te zijn aan de frontier shift. Het rapport van Oxera laat theoretisch zien dat er pas aanleiding zou kunnen zijn voor correctie van de productiviteitsverandering in verband met catch-up indien de netbeheerders meer dan de helft van de catch-up die aan het begin van de meetperiode bestaat hebben weggewerkt. De gedachte hierachter is dat wanneer nog minder dan de helft van de catch-up is gerealiseerd, een nog minimaal even groot deel (de helft of meer) van de catch-up te realiseren is. Het niet corrigeren van de productiviteitsverandering voor de al gerealiseerde catch-up is dan geen probleem. De ongecorrigeerde gemeten productiviteitsverandering is dan nog steeds een goede schatting voor de komende reguleringsperiode. De netbeheerders zijn gezamenlijk immers nog in staat om een minimaal even groot deel van de inefficiënties in de periode na de productiviteitsmeting te realiseren. Met Oxera is verweerder van mening dat het corrigeren van de gemeten productiviteitsverandering voor catch-up effecten leidt tot effecten die in strijd zijn met de doelstellingen van de wet, omdat netbeheerders hierdoor de mogelijkheid krijgen om rendementen te behalen die hoger zijn dan in het economisch verkeer gebruikelijk is.

Het afschaffen van de correctie van de productiviteitsverandering in verband met catch-up is een wijziging ten opzichte van het ontwerpbesluit van 17 juli 2007. Het is echter geen wijziging ten opzichte van de vorige reguleringsperiode.

4.6 Verweerder houdt met ingang van het bestreden besluit rekening met het bestaan van eventuele ORV’s. Hiermee beoogt verweerder de wettelijke doelstelling 'bevorderen gelijkwaardigheid in de doelmatigheid' beter te behalen. Verweerder heeft het onderzoeksbureau The Brattle Group (hierna: Brattle) gedurende de jaren 2004 tot en met 2006 onderzoek laten doen naar het bestaan van ORV’s voor de regionale netbeheerders gas en elektriciteit.

Bij de bepaling en verrekening van ORV’s hanteert verweerder de volgende uitgangspunten.

Ten eerste moet voldaan zijn aan drie criteria. Er moet sprake zijn van significantie: de gemiddelde kosten voor een mogelijk ORV moeten, uitgedrukt als percentage van de gestandaardiseerde economische kosten, voor ten minste één netbeheerder het sectorgemiddelde met meer dan 1%-punt overschrijden. Voorts moet een mogelijk ORV structureel zijn, dat wil zeggen houdbaar over de tijd. Ten slotte moet een ORV objectiveerbaar zijn, hetgeen het geval is indien de factor dan wel omstandigheid niet-beïnvloedbaar is door het management en indien het ORV objectief is vast te stellen.

Het tweede uitgangspunt is dat de verrekeningswijze van ORV’s moet bijdragen aan de doelstellingen van de wetgever, met name dat netbeheerders (niet meer dan) een redelijk rendement behalen en dat sprake moet zijn van kostengeoriënteerde inkomsten. In het verleden kregen ook netbeheerders zonder ORV’s een vergoeding voor kosten die zij niet maakten. Nu worden de inkomsten gekoppeld aan de kosten van de netbeheerders.

Het derde uitgangspunt is dat verweerder de kosten van ORV’s vergoedt vanaf de eerstvolgende reguleringsperiode nadat zij door verweerder als ORV zijn aangemerkt. Op basis van de Gaswet en de Overeenkomst is verweerder niet verplicht tot correctie met terugwerkende kracht over de eerste en tweede reguleringsperiode. Bovendien leidt terugwerkende kracht tot onzekerheid bij afnemers, netbeheerders en investeerders over de rechtmatigheid van vroegere inkomsten en tarieven en het verloop van toekomstige tarieven en inkomsten.

Het vierde uitgangspunt is dat alleen sprake is van een ORV zolang deze aan alle criteria voldoet en blijft voldoen.

Het vijfde en laatste uitgangspunt is dat verweerder elke reguleringsperiode opnieuw factoren als ORV kan identificeren.

Op basis van het voorgaande merkt verweerder met ingang van de onderhavige reguleringsperiode lokale heffingen (precario- en gedoogbelasting) aan als ORV. Als de precariobelasting wordt afgeschaft, worden lokale heffingen niet langer als ORV aangemerkt, aangezien dan niet langer aan het criterium van significantie wordt voldaan. Verweerder constateert dat hij op basis van het eindrapport van Brattle aansluitdichtheid niet heeft kunnen aanmerken als ORV. Verweerder heeft daarom in 2006 besloten een vervolgonderzoek uit te voeren. Verweerder is met de netbeheerders van mening dat, als aansluitdichtheid een ORV blijkt te zijn, hiermee in de derde reguleringsperiode rekening moet worden gehouden. Verweerder heeft daarom besloten, voor zover nodig en mogelijk, dit besluit uit te breiden indien de resultaten van het nog lopende vervolgonderzoek daar aanleiding toe geven.

4.7 Voor wat betreft de methode tot vaststelling van de rekenvolumina heeft verweerder besloten de rekenvolumina gelijk te stellen aan de gefactureerde volumina voor het jaar 2006. Er zijn twee wijzigingen doorgevoerd in de methode tot vaststelling van de rekenvolumina.

De eerste wijziging betreft de rekenvolumina grootverbruik. Vanaf de derde reguleringsperiode baseert verweerder de rekenvolumina grootverbruik op gefactureerde capaciteit in plaats van benutte capaciteit.

De tweede wijziging betreft de graaddagencorrectie. De volumina voor het verbruik van kleinverbruikers worden gecorrigeerd voor graaddagen. Hierbij houdt verweerder rekening met klimaatverandering. De graaddagencorrectie is uitgewerkt in bijlage 3 van het bestreden besluit.

De graaddagencorrectie bestaat er uit dat verweerder de verbruiksvolumes voor een bepaald jaar corrigeert met een factor die de verhouding weergeeft tussen het verwachte en het werkelijke aantal graaddagen voor dat jaar. Het aantal graaddagen op een dag is gelijk aan elke graad die de gemiddelde etmaaltemperatuur lager is dan 17° C. Het werkelijke aantal graaddagen wordt ontleend aan waarnemingen van het KNMI. Het aantal gewogen graaddagen in een jaar is gelijk aan de som van de dagelijkse graaddagen, waarbij de dagelijkse graaddagen gecorrigeerd worden met een bepaalde factor. Het verwachte aantal graaddagen in een jaar wordt gebaseerd op analyses en data van het KNMI. Er zijn verschillende klimaatscenario’s denkbaar met elk een eigen daling van het aantal graaddagen in 2050. Omdat geen van de geanalyseerde klimaatscenario’s volgens het KNMI waarschijnlijker is dan de andere scenario’s, berekent verweerder het gemiddeld verwachte aantal graaddagen voor 2050 door het gemiddelde te berekenen van de mogelijke ontwikkelingen. Op basis van deze berekening verwacht verweerder dat het gemiddeld aantal graaddagen per jaar in 2050 met 14,5% zal zijn gedaald ten opzichte van 1990. Het gemiddeld aantal graaddagen voor 1990 bedraagt 2729. In 2010 zijn twintig van de zestig jaar tussen 1990 en 2050 verstreken. Verweerder verwacht daarom dat het jaarlijks gemiddeld aantal graaddagen voor 2010 met éénderde deel van 14,5% zal zijn gedaald ten opzichte van 1990. Dit betekent dat voor het jaar 2010 het verwachte aantal graaddagen 2597 bedraagt.

5. Het standpunt van Netbeheer

Alle appellanten hebben zich aangesloten bij één of meer beroepsgronden van Netbeheer, dat blijkens haar statuten functioneert als brancheorganisatie van energienetbeheerders die actief zijn op de Nederlandse energiemarkt. Hieronder worden daarom eerst de gronden van Netbeheer weergegeven. Bij de standpunten van de overige appellanten zal worden aangegeven op welke punten zij zich hierbij hebben aangesloten.

Netbeheer heeft, samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd.

5.1 Als eerste grief heeft Netbeheer aangevoerd dat in het bestreden besluit de gemeten productiviteitsverandering ten onrechte niet wordt gecorrigeerd voor catch-up. Ten gevolge hiervan wordt de sectorbrede productiviteitsverandering fors overschat. Daardoor valt de doelmatigheidskorting veel te hoog uit en worden de inkomsten van de gasnetbeheerders in de derde reguleringsperiode structureel te laag vastgesteld. Dat is in strijd met de doelstellingen van de wetgever. Uit de feiten blijkt dat er een inhaalslag heeft plaatsgevonden. Gelet hierop mag voor het niet doorvoeren van de correctie voor catch-up een stevige motivering worden verwacht. De door verweerder gegeven motivering ontbeert die stevigheid in meerdere opzichten.

Het eerste argument van verweerder is dat correctie niet meer nodig is, omdat verweerder met ingang van het bestreden besluit het inkomstenniveau baseert op gemiddelde kosten. Bij de start van de regulering is evenwel niet gekozen voor regulering op basis van gemiddelden, maar is er, conform de doelstellingen van de wetgever, voor gekozen om de gasnetbeheerders eerst naar een vergelijkbaar efficiëntieniveau te brengen. Dit is gebeurd door het opleggen van x-factoren die beoogden de tarieven terug te brengen naar het kostenniveau van de meest efficiënte gasnetbeheerders in 2001. Pas daarna zou maatstafregulering op basis van het gemiddelde kostenniveau plaatsvinden. De vraag is dus niet of er in een systeem van maatstafregulering op basis van gemiddelde kosten een noodzaak is voor een correctie voor catch-up. De vraag is of de weggewerkte eenmalig vastgestelde historische inefficiëntie die reeds in de x-factoren en omzetten over de tweede reguleringsperiode is verdisconteerd, representatief is om als algemene efficiëntiedoelstelling voor de derde reguleringsperiode te worden opgelegd. Die vraag kan niet anders dan ontkennend worden beantwoord. De eenmalig vastgestelde historische inefficiëntie kan maar eenmaal worden weggewerkt en is al verwerkt in de toegestane omzetten tot en met het eind van de tweede reguleringsperiode.

Bovendien wijst NERA Economic Consulting (hierna: NERA) in het door Netbeheer overgelegde rapport van 5 juni 2009 er op dat er geen economische basis is voor de stelling dat met een maatstaf gebaseerd op gemiddelden de sector als geheel zijn kosten kan terugverdienen. NERA laat ook zien dat er geen economische basis is voor de op het Oxera-rapport gebaseerde stelling van verweerder dat een correctie voor catch-up alleen nodig is indien de efficiëntieverschillen tussen netbeheerders over het geheel genomen met meer dan 50% zijn verminderd. Het Oxera-rapport veronderstelt ten onrechte dat er altijd ruimte is voor efficiëntieverbeteringen.

Het tweede argument van verweerder om geen correctie voor catch-up door te voeren, is dat geen inhaalslag heeft plaatsgevonden, omdat zou zijn gebleken dat in de periode 2004-2006 de omvang van de efficiëntieverschillen slechts is gedaald met 2%. Dit is onjuist. De inefficiënte netbeheerders hebben hun gezamenlijke historische inefficiënties volledig weggewerkt en hebben in de periode dat verweerder zijn productiviteitsverandering heeft gemeten (2004-2006) een ruim driemaal hogere productiviteitswinst gerealiseerd dan de efficiënte netbeheerders. Ter onderbouwing van het door haar aangevoerde heeft Netbeheer in het beroepschrift tabellen en grafieken opgenomen en aangegeven dat deze zijn gebaseerd op de dataset die verweerder gebruikt voor de vaststelling van de doelmatigheidskortingen. Verweerder miskent volgens Netbeheer dat een deel van de netbeheerders bij de start van de regulering door verweerder zelf als efficiënt is gekwalificeerd. Deze groep van meest efficiënte netbeheerders heeft geen historische inefficiënties gekend. Hun productiviteitsontwikkeling mag niet worden meegenomen bij de discussie of een correctie voor catch-up moet worden toegepast. De ontwikkeling van de totale gemiddelde efficiëntieverschillen is derhalve een onjuiste maatstaf voor de beoordeling of een inhaalslag heeft plaatsgevonden. Voorts is onjuist de fictie van verweerder dat alle verschillen in kosten per samengestelde output het resultaat zijn van efficiëntieverschillen. Dergelijke verschillen zijn ook het gevolg van bijvoorbeeld erkende en niet-erkende regionale verschillen.

Omdat verweerder geen rekenkundig, maar een gewogen gemiddelde heeft gehanteerd, is de gemeten productiviteitsontwikkeling zeer sterk afhankelijk van de grote drie netbeheerders en tellen de prestaties van kleine, efficiënte, netbeheerders nauwelijks mee.

Ter zitting heeft Netbeheer naar voren gebracht dat er geen bron is waarop de door verweerder aangehaalde verandering in de omvang van de efficiëntieverschillen van 30 naar 28% is gebaseerd en dat dit door NERA wordt bevestigd.

5.2 De tweede grief van Netbeheer houdt in dat verweerder de WACC te laag heeft vastgesteld. Het niveau van 5,5% is niet de door de wetgever beoogde marktconforme vergoeding voor de vermogensverschaffers van de gasnetbeheerders. In strijd met (de doelstellingen van) de Gaswet creëert het bestreden besluit daarmee volgens Netbeheer grote risico’s voor het aantrekken van voldoende kapitaal en voor het doen van voldoende investeringen. Netbeheer verwijst ter onderbouwing van haar standpunt mede naar het in opdracht van haar door PricewaterhouseCoopers Advisory N.V. (hierna PwC) opgestelde rapport van 26 augustus 2008 (hierna: PwC-rapport 2008), waarin mede wordt ingegaan op de reactie van verweerder op een eerder door PwC op 27 augustus 2007 (hierna: PwC-rapport 2007) in opdracht van Netbeheer uitgebracht rapport over de WACC.

In het PwC-rapport 2008 en door Netbeheer in deze procedure wordt de volgende kritiek geleverd op de wijze waarop verweerder de verschillende parameters van de WACC heeft vastgesteld.

5.2.1 risicovrije rente

Door de oplopende inflatie daalt de reële rente. De risicovrije rente moet worden verhoogd om hiervoor te corrigeren, maar dit is niet gebeurd. Bovendien is bij de vaststelling van de risicovrije rente het gebruik van ex-post data onvoldoende representatief, aangezien de risicovrije, reële, rente zich op een historisch dieptepunt bevindt. PwC adviseert een forward-looking rente te hanteren, zodat de marktverwachtingen worden meegenomen in de berekening van de risicovrije rente. De forward-looking rente per 1 januari 2008, zoals gepubliceerd door Bloomberg, bedroeg 4,4%.

5.2.2 renteopslag

Bij de vaststelling van de renteopslag heeft verweerder onvoldoende rekening gehouden met de huidige onrust op de financiële markt. Tengevolge van de kredietcrisis stijgt de renteopslag voor bedrijven uit de vergelijkingsgroep. Hoewel verweerder in haar besluit rekening heeft gehouden met de kredietcrisis, zijn de effecten op dit moment aanzienlijk groter dan destijds werd verwacht. Rekening houdend met een stijgende ontwikkeling van de renteopslag van de bedrijven uit de vergelijkingsgroep, is een renteopslag van 100 basispunten gerechtvaardigd en adviseert PwC een bandbreedte van 80 tot 120 basispunten te hanteren.

In het PwC-rapport 2007 is een vergelijkingsgroep gehanteerd die volgens verweerder niet representatief is en daarom minder geschikt voor de berekening van de renteopslag. De kritiek van verweerder op de lage rating van de in het PwC-rapport 2007 gebruikte vergelijkingsgroep is echter niet terecht. De gemiddelde rating van deze bedrijven is niet BBB, maar beter dan BBB. Bovendien gebruikt Frontier in haar vergelijkingsgroep ook bedrijven met een rating onder A.

5.2.3 risico-opslag voor gasnetbeheerders

PwC adviseert eenzelfde risico-opslag te hanteren voor gasnetbeheerders als in de voorgaande jaren (20 basispunten). Factoren die een risico-opslag ten opzichte van elektriciteitsnetbeheerders rechtvaardigen, zijn de grotere concurrentiedruk die gasbedrijven ondervinden, alsmede hun hogere risicoprofiel door een hogere gevoeligheid voor volumeschommelingen.

In het verleden heeft verweerder gekozen voor een hogere vermogenskostenvergoeding voor gas dan voor elektriciteit. De reden daarvoor was dat de aanleg van gasnetwerken, anders dan die van elektriciteitsnetwerken, een vrije activiteit is en daardoor de toetredingsbarrières kleiner zijn. Die grondslag is niet veranderd. Ook ondervinden gasnetbeheerders concurrentie van warmtenetten.

In het buitenland wordt een verschil gemaakt tussen de gas- en elektriciteitssector ten aanzien van het risicoprofiel. In Nieuw Zeeland hanteert de toezichthouder een hogere bèta voor gas dan voor elektriciteit. De achterliggende reden is dat gas meer wordt geleverd aan commerciële en industriële gebruikers en gasbedrijven daarom gevoeliger zijn voor schommelingen in de economische groei. Dit gaat ook voor Nederland op.

NERA heeft in een studie uit 2008 (getiteld: Die kalkulatorischen Eigenkapitalzinssätze für Strom- und Gasnetze in Deutschland) aangetoond dat de bèta’s voor gasdistributiebedrijven gemiddeld hoger zijn dan die van elektriciteitsbedrijven. Dit is tevens het geval voor de bèta’s van de gasdistributiebedrijven uit de vergelijkingsgroep van verweerder.

De gevoeligheid voor volumeschommelingen wordt vooral veroorzaakt door temperatuurschommelingen. Er is sprake van een 'graaddagenrisico' dat wordt veroorzaakt door de in het bestreden besluit gemaakte keuze om niet uit te gaan van de daadwerkelijke gasvolumes die de gasnetbeheerders transporteren, maar van de genormaliseerde volumes op basis van een qua temperatuur naar de opvatting van verweerder 'normaal jaar'. Anders dan bij elektriciteit wordt bij gas hiermee uitgegaan van een virtuele toegestane omzet. Het is onterecht dat verweerder geen rekening houdt met het risico dat inherent is aan het werken met virtuele omzetten. De invoering van het capaciteitstarief is een toekomstige ontwikkeling die de afschaffing van de risico-opslag voor gas niet kan dragen. In de regulering ten opzichte van de tweede reguleringsperiode is in dit opzicht niets veranderd. Daarnaast is Netbeheer het oneens met de stelling van verweerder dat de temperatuurrisico’s volledig diversificeerbaar zijn. Omdat de aandeelhouders van gasdistributiebedrijven de lagere overheden zijn, hebben zij vanwege de beperkingen van de Wet FIDO niet altijd de mogelijkheid om overal en in alles te beleggen.

5.2.4 onterecht onderscheid met GTS

Het is onterecht om een andere WACC te hanteren voor de landelijk netbeheerder GTS dan voor de regionale netbeheerders. De minimale verschillen tussen GTS en de regionale netbeheerders rechtvaardigen een gelijke WACC voor beiden. De op 7% bepaalde WACC voor GTS is van toepassing voor het gehele netwerk van GTS, dus ook voor de interne gasstromen van GTS, terwijl de argumentatie van verweerder slechts betrekking heeft op de externe gasstromen. De interne gasstromen van GTS zijn vergelijkbaar met die van regionale netbeheerders. Bovendien heeft verweerder bij de samenstelling van de vergelijkingsgroep geen onderscheid gemaakt tussen het risicoprofiel van gasdistributie en –transmissie. Toch maakt verweerder een verschil tussen GTS en de regionale netbeheerders ten aanzien van het risicoprofiel. Dat GTS moet investeren in uitbreiding van het Nederlandse transportnet om van Nederland de gasrotonde van Europa te maken, doet niet ter zake. De hoogte van de WACC wordt vastgesteld aan de hand van marktomstandigheden en financieringsstructuren van gereguleerde ondernemingen, niet aan de hand van het investeringsdoel.

5.2.5 beperkte liquiditeit aandelen

Verder is Netbeheer van mening dat een opslag ter compensatie van de illiquiditeit van aandelen van gasbedrijven is gerechtvaardigd. De Wet FIDO reguleert de beperkte liquiditeit van deze aandelen, waardoor risicodiversificatie zeer moeilijk is. Zowel de Belgische als de Finse toezichthouder hanteert een opslag voor de illiquiditeit van de aandelen van niet-beursgenoteerde netbeheerders.

5.2.6 instabiele reguleringssystematiek

Een opslag voor regulatorische risico’s is gerechtvaardigd gezien de instabiliteit en onvolledigheid van de reguleringssystematiek voor de Nederlandse netbeheerders, zowel wat betreft gas als elektriciteit. Als voorbeelden worden genoemd dat de risico-opslag voor gasbedrijven opeens niet meer van toepassing is, dat de wijze van vaststellen van de productiviteitsverandering op basis van cijfers in het verleden is aangepast met drastische gevolgen voor de toekomstige omzet van netbeheerders en dat de methodiek voor de nacalculatie van de x-factor meerdere malen is gewijzigd, waardoor de regulatorische omzet heel onzeker is.

5.2.7 WACC internationaal gezien laag

Ten slotte wordt betoogd dat een reële WACC van 5,5% ook in internationaal perspectief onverantwoord laag is. PwC geeft in dit verband aan dat Frankrijk en Nieuw Zeeland een hogere bèta hanteren voor de distributie van gas dan voor de distributie van elektriciteit. Voorts hanteren Finland en België een opslag voor illiquiditeit van aandelen en een aantal toezichthouders hanteert een conservatieve waarde voor bèta’s als zij van mening zijn dat de bèta’s niet nauwkeurig kunnen worden vastgesteld. Andere toezichthouders uit verschillende landen en sectoren hanteren allen een hogere WACC dan verweerder.

5.3 Als derde grief heeft Netbeheer aangevoerd dat de indexering van de GAW onvolledig is. In het methodebesluit heeft verweerder erkend dat de kapitaalkosten moeten worden berekend op basis van een geïndexeerde gestandaardiseerde activawaarde. Verweerder handelt in strijd met deze intenties, nu de methode niet voorziet in een (sectorbrede) indexering van de GAW voor inflatie over het jaar 2004. Met de huidige methode doet verweerder alsof de activawaarden over het jaar 2004 die hij gebruikt in zijn methode zijn vastgesteld per ultimo 2004. Dat is echter niet het geval. Verweerder gaat uit van de GAW's zoals die zijn vastgelegd in appendix 1 van de Overeenkomst. Dit zijn de startactivawaarden per 1 januari 2004. Blijkens formule 8, in samenhang met formule 7, zoals opgenomen in bijlage 1 van het bestreden besluit, wordt de GAW pas vanaf het jaar 2005 gecorrigeerd voor inflatie. Netbeheer wijst er op dat NERA in het rapport van 5 juni 2009 bevestigt dat formule 8 in bijlage 1 van het bestreden besluit leidt tot een onderdekking van de netbeheerders.

5.4 De laatste grief van Netbeheer heeft betrekking op procedurele aspecten. Het bestreden besluit is volgens Netbeheer ook qua totstandkoming in strijd met de Gaswet en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Een aantal fundamentele wijzigingen ten opzichte van het ontwerpmethodebesluit, waaronder in het bijzonder begrepen het alsnog niet doorvoeren van de correctie voor catch-up, is doorgevoerd zonder enig overleg met de gasnetbeheerders of het beginsel van hoor- en wederhoor. Verweerder heeft hiermee een onrechtmatige invulling gegeven aan het wettelijk voorgeschreven overleg als bedoeld in artikel 81, eerste lid, Gaswet. Dit wettelijk voorgeschreven overleg dient ertoe "te komen tot een besluit dat proportioneel is en breed gedragen wordt" (TK 1998-1999, 26303, nr. 3, p. 6). Onder overleg moet, naar analogie van de inhoud van dit begrip in artikel 33 van de Elektriciteitswet 1998, worden verstaan "dat de daarbij betrokken partijen op serieuze wijze trachten overeenstemming te bereiken" (TK 1998-1999, 26303, nr. 7, p. 39). Verweerder heeft volgens Netbeheer de belangen van de gezamenlijke gasnetbeheerders ondergeschikt gemaakt aan een politiek gemotiveerd streven om vermeende overwinsten af te romen. Daarbij zijn de gezamenlijke gasnetbeheerders bewust op het verkeerde been gezet. Netbeheer wijst in dit verband op de totstandkomingsgeschiedenis van het bestreden besluit en heeft hierbij aangegeven dat verweerder heeft geweigerd discussie te voeren over (voorgenomen) wijzigingen in de methode. Zo zijn de gasnetbeheerders nooit gehoord over (de opzet) van het onderzoek van Oxera. De handelwijze van verweerder maakt een farce van het wettelijk voorgeschreven overleg en de toezeggingen van verweerder in de klankbord- en klantencontactgroep, aldus Netbeheer. Er is niet alleen sprake van strijd met de Gaswet maar ook met artikel 3:2 Awb, nu het besluit ten opzichte van het ontwerpbesluit zodanig is gewijzigd, dat verweerder had behoren te verwachten dat een herhaalde consultatieronde voor een zorgvuldige besluitvorming noodzakelijke nieuwe zienswijzen zou opleveren.

6. Het standpunt van NRE, Obragas en Haarlemmermeer

Hoewel deze drie appellanten afzonderlijk beroep hebben ingesteld, worden hieronder, vanwege de overlap in grieven, de grieven gezamenlijk weergegeven.

NRE, Obragas en Haarlemmermeer onderschrijven de grieven van Netbeheer en hebben in aanvulling daarop, samengevat weergegeven, het volgende naar voren gebracht.

6.1 Netbeheer heeft aangegeven dat verweerder een farce heeft gemaakt van het wettelijk voorgeschreven overleg met de gezamenlijke netbeheerders. Dit is te meer onzorgvuldig jegens NRE, Obragas en Haarlemmermeer, de enige drie netbeheerders die met het bestreden besluit niet-financierbaar worden gereguleerd. Na een chronologische uiteenzetting van de gang van zaken concluderen de drie netbeheerders dat de manier waarop verweerder bij de totstandkoming van het bestreden besluit stelselmatig heeft geweigerd rekening te houden met hun specifieke situatie, waaronder in het bijzonder begrepen de financieringssituatie, alsook de uitkomsten van het eigen haalbaarheidsonderzoek, maakt dat het bestreden besluit op onzorgvuldige wijze tot stand is gekomen. Daarnaast is meerdere malen gewezen op de verschillen tussen NRE enerzijds en Obragas en Haarlemmermeer anderzijds. Verweerder heeft geweigerd hiermee rekening te houden.

6.2 Voorts hebben NRE, Obragas en Haarlemmermeer aangevoerd dat de door verweerder vastgestelde methode onvoldoende robuust is om onverkort te worden toegepast op alle netbeheerders. In het bestreden besluit is de toegestane omzet mechanisch afgeleid van het sectorbrede gestandaardiseerde kostenniveau en de gemiddelde gestandaardiseerde prestaties. Hiermee doet verweerder onvoldoende recht aan de pluriforme doelstelling van artikel 81, eerste lid, Gaswet. Deze modelmatige aanpak is bovendien onvoldoende zorgvuldig gezien de gevoeligheid van de methode voor fouten en de gebrekkige vergelijkbaarheid van sectorgemiddelde input- en outputwaarden. Dit klemt temeer voor kleine netbeheerders als NRE, Obragas en Haarlemmermeer, wier prestaties en kosten niet zo 'uitmiddelen' als die van de grote netbeheerders. Bovendien wordt het leeuwendeel van de in de x-factor opgelegde sectorbrede productiviteitswinst veroorzaakt door één netbeheerder, namelijk Enexis.

Ten aanzien van de gevoeligheid voor fouten hebben deze appellanten opgemerkt dat verweerder van een aantal foutieve data uitgaat ten aanzien van de gestandaardiseerde economische kosten. Voorts hebben zij gewezen op een aantal fouten in de methode als zodanig met betrekking tot de WACC, de GAW, de productiviteitsverbetering en de graaddagencorrectie. Ter zitting hebben zij gewezen op een persbericht van verweerder van 27 mei 2009, waaruit blijkt dat verweerder op de kostendata van een aantal netbeheerders een correctie heeft uitgevoerd "die bij nader inzien niet terecht is". Dit bewijst volgens de betrokken appellanten dat de methode zeer foutgevoelig is en dat fouten in de methode een majeure impact hebben voor de sector.

Met betrekking tot de gestelde gebrekkigheid van sectorgemiddelde outputwaarden hebben NRE, Obragas en Haarlemmermeer aangegeven dat zij een relatief hoge x-factor krijgen opgelegd doordat zij een bovengemiddeld verbruik per kleinverbruikersaansluiting kennen en doordat zij lokale heffingen van aandeelhoudende gemeenten hebben afgekocht.

Ten aanzien van het aandeel van Enexis in de gemiddelde productiviteitswinst hebben NRE, Obragas en Haarlemmermeer er op gewezen dat verweerder, blijkens een bij de stukken aanwezige telefoonnotitie, weet dat de efficiëntiewinst van Enexis grotendeels het product is van een arbitraire toedeling van de gezamenlijke kosten van een netbeheerder tussen gas en elektriciteit en verweerder aldus is uitgegaan van evident niet-representatieve data van Enexis. Verweerder had zijn taken op zorgvuldige wijze kunnen uitvoeren door bijvoorbeeld Enexis, zoals ook gesuggereerd in de telefoonnotitie, niet mee te nemen in de meetgroep of de gemeten productiviteitsverandering te toetsen op representativiteit conform artikel 11, vierde lid, van bijlage 1 van de Overeenkomst.

6.3 Voorts bevestigt volgens NRE, Obragas en Haarlemmermeer het door Mazars uitgevoerde financeability onderzoek dat, indien het bestreden besluit onverkort wordt toegepast, zowel NRE als Obragas en Haarlemmermeer onvoldoende financiële middelen hebben om hun taken uit te voeren. Het niet-financierbaar reguleren is in strijd met de doelstellingen van de Gaswet, ongeacht de oorzaak van de niet-financierbaarheid. Verweerder kan niet weigeren om de financiële situatie bij NRE, Obragas en Haarlemmermeer in zijn methode te betrekken, op de grond dat die situatie het gevolg zou zijn van beslissingen van het management uit het verleden ten aanzien van de financiering van deze drie netbeheerders. De herfinanciering in 2005 van NRE was een rechtmatige, legitieme en bedrijfseconomisch verantwoorde operatie. Het aan de gemeente Eindhoven uitgekeerde superdividend is (gedeeltelijk) geïnvesteerd in de aankoop van Obragas en Haarlemmermeer. Hoewel de beslissingen in retroperspectief minder gelukkig zijn, waren zij geruime tijd een voorbeeld voor de Minister van Economische Zaken en zeker niet zo ongebruikelijk als verweerder wil doen voorkomen.

Verweerder lijkt Obragas en Haarlemmermeer ten onrechte over één kam te scheren met NRE. Bij Obragas noch Haarlemmermeer heeft een herfinanciering met uitkering van een superdividend plaatsgevonden.

Verweerder stelt ten onrechte dat Mazars heeft geconcludeerd dat NRE, Obragas en Haarlemmermeer "niet financeable zijn, indien zij hun eigen (financieel) beleid niet wijzigen". Mazars heeft alleen geconcludeerd dat NRE, Obragas en Haarlemmermeer met andere vermogenslasten aan de normen voldoen. Bovendien wekt verweerder hiermee de suggestie dat het financiële beleid van NRE, Obragas en Haarlemmermeer eenvoudig gewijzigd kan worden. Ook dat is onjuist; de vermogenslasten zijn als gevolg van in het verleden gemaakte keuzes op korte termijn niet te wijzigen.

De weigering van verweerder om NRE, Obragas en Haarlemmermeer een doelstelling op te leggen die daadwerkelijk haalbaar is, is te meer onjuist en onzorgvuldig in het licht van de praktijk om waar nodig een hardheidsregeling in de reguleringsmethode in te bouwen. Zo heeft verweerder in de vierde reguleringsperiode elektriciteit wel een hardheidsregeling toegepast voor Westland.

7. Het standpunt van Stedin

Stedin heeft zich aangesloten bij de grieven van Netbeheer. In aanvulling hierop heeft zij, samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd.

7.1 De eerste grief van Stedin heeft betrekking op de totstandkoming van het bestreden besluit, en is ook door Netbeheer aan de orde gesteld. Stedin wijst er op dat zij heeft getracht met verweerder in overleg te treden over het laten vallen van de correctie voor catch-up. Verweerder heeft dit geweigerd onder de mededeling dat de termijn voor het indienen van zienswijzen op het ontwerpbesluit is gesloten. Het valt volgens Stedin niet te rijmen met het in de Gaswet voorgeschreven overleg en met de beginselen van in acht te nemen zorgvuldigheid dat het bestuursorgaan, nadat een ontwerpbesluit ter consultatie is voorgelegd, het besluit ten nadele van belanghebbenden op een bepaald onderdeel ingrijpend wijzigt zonder hen daarover te raadplegen. Dit geldt temeer indien een belanghebbende zich tijdens de consultatie niet over het betreffende onderdeel heeft uitgelaten omdat dit onderdeel geen punt van discussie leek. Het is evident dat het schrappen van de catch-up correctie een zodanige fundamentele wijziging vormt dat deze voor een zorgvuldige besluitvorming nieuwe zienswijzen zou opleveren. Verweerder heeft zowel artikel 81, eerste lid, Gaswet, als het zorgvuldigheidsbeginsel geschonden.

7.2 Stedin heeft voorts aangevoerd dat het bestreden besluit op een groot aantal – bijzonder essentiële – punten afwijkt van de regulering voor de eerste en tweede periode. Deze afwijkende reguleringssystematiek leidt tot efficiëntiekortingen die vele malen hoger zijn dan de in het verleden opgelegde kortingen.

Stedin betwist niet dat verweerder in beginsel tot een wijziging van de reguleringssystematiek mag komen. Verweerder zal een dergelijke wijziging echter bijzonder goed moeten motiveren en ook rekening moeten houden met de standpunten die hij in het verleden heeft ingenomen. Het is eenvoudigweg onverklaarbaar dat verweerder komt tot een methodebesluit dat leidt tot een gemiddelde efficiëntiekorting van 6% en tot efficiëntiekortingen variërend van 1,7% tot 8,7%, terwijl verweerder in zijn eerdere reguleringsbesluiten heeft aangegeven de netbeheerders aan het einde van de tweede reguleringsperiode (derhalve eind 2007) door middel van de toegepaste regulering tot een efficiënt niveau te brengen en efficiëntieverschillen tussen netbeheerders (nagenoeg volledig) te elimineren.

7.3 De volgende grief van Stedin houdt in dat het bestreden besluit tot gevolg heeft dat Stedin in de reguleringsperiode 2008-2010 niet het door verweerder vastgestelde redelijk rendement zal kunnen behalen. Dit is met name het gevolg van onjuistheden en onzorgvuldigheden bij de vaststelling van de verwachte productiviteitsverandering. De methodiek is bijzonder gevoelig voor een eventuele overschatting van de verwachte productiviteitsverandering. De formules 18, 19, 21 en 22 in bijlage 1 bij het bestreden besluit tonen dit aan. Ter illustratie: indien de productiviteitsverandering 2% te hoog wordt ingeschat, is het gevolg dat de toegestane inkomsten in de sector ongeveer 8% op jaarbasis te laag worden vastgesteld. Een te hoge x-factor als gevolg van een te hoog ingeschatte productiviteitsverandering leidt tot gemiste inkomsten die op geen enkele manier in een later stadium (in een volgende reguleringsperiode) worden goedgemaakt. De door Stedin verstrekte cijfers en de daarop gebaseerde prognose van de productiviteitsverandering in de periode 2008-2010 hadden voor verweerder reden moeten zijn nader te bezien of de productiviteitsverandering voor de jaren 2003 [het College leest: 2004] tot en met 2006 zonder meer gebruikt kan worden voor de vaststelling van de verwachte productiviteitsverandering in de reguleringsperiode 2008-2010. Dit geldt temeer nu Mazars in haar rapport over de financeability van regionale netbeheerders te kennen heeft gegeven dat verdere kostenbesparingen niet zijn voorzien.

7.4 De onmogelijkheid voor Stedin om een redelijk rendement te behalen, wordt daarnaast veroorzaakt door het feit dat de correctie voor precariobelasting op onjuiste wijze in het bestreden besluit wordt verwerkt. Hierdoor wordt, zoals verweerder zelf erkent, precariobelasting niet volledig vergoed. Anders dan verweerder stelt, biedt de wettelijke reguleringssystematiek ruimte om ORV-kosten volledig te vergoeden. Stedin wijst op de schriftelijke zienswijze van Liander waarin is voorgesteld de eindinkomsten in 2010 niet te verhogen met 100%, maar met 150% van de geschatte ORV-kosten. Mocht dit, zoals verweerder heeft gesteld, er toe leiden dat een deel van de kosten meer dan één keer worden terugverdiend, dan kan voor deze dubbeltelling worden gecorrigeerd. De door verweerder gekozen systematiek heeft tot gevolg dat een netbeheerder met ORV gedurende de onderhavige reguleringsperiode wordt benadeeld in vergelijking met een netbeheerder zonder ORV. De conclusie moet volgens Stedin zijn dat verweerder handelt in strijd met de wettelijke bepaling op grond waarvan netbeheerders een redelijk rendement moeten kunnen behalen.

7.5 Stedin heeft voorts aangevoerd dat verweerder de samengestelde output op onjuiste wijze heeft vastgesteld. In verband met de invoering van het (volledige) capaciteitstarief per 1 januari 2009 had de samengestelde output volledig op capaciteit moeten worden gebaseerd. Dit is de logische consequenties van de opvatting van verweerder dat de output gebaseerd wordt op de tariefdragers omdat de tariefdragers worden aangemerkt als kostendragers.

7.6 Ten slotte heeft Stedin aangevoerd dat het onjuist is, althans inconsistent, dat de correctie voor inflatie ten aanzien van de GAW niet plaatsvindt vanaf 2004, maar vanaf 2005, terwijl de afschrijvingen plaatsvinden vanaf 2004.

8. Het standpunt van Rendo en Intergas

Hoewel deze appellanten afzonderlijk beroep hebben ingesteld, worden hieronder, voor zover sprake is van overlap in grieven, de grieven gezamenlijk weergegeven.

Rendo en Intergas hebben de grieven van Netbeheer tot de hunne gemaakt. In aanvulling hierop hebben zij, samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd.

8.1 Rendo en Intergas voeren grieven aan die zich richten tegen de wijze waarop verweerder omgaat met het ORV.

8.1.1 Rendo en Intergas stellen zich op het standpunt dat een correctie voor ORV’s in de tarieven met terugwerkende kracht moet plaatsvinden. Hiertoe dienen de kosten voor netbeheerders voortvloeiend uit ORV’s betreffende de eerste en tweede reguleringsperiode in de tarieven van de derde reguleringsperiode te worden verwerkt. De verplichting tot correctie met terugwerkende kracht volgt in de eerste plaats uit de Gaswet. Eén van de wettelijke doelstellingen, vervat in artikel 81, tweede lid, Gaswet, is dat 'de gelijkwaardigheid in de doelmatigheid van de netbeheerders wordt bevorderd'. Uit artikel 81, eerste lid, Gaswet, gelezen in combinatie met de parlementaire toelichting (TK 2002-2003, nr. 28, p. 13 en 14), volgt dat verweerder bij de vaststelling van de methode ter berekening van de x-factor rekening dient te houden met ORV’s. Deze verplichting geldt vanaf het moment dat de betreffende bepalingen van de Gaswet in werking zijn getreden. Het feit dat het onderzoek naar ORV’s pas heeft plaatsgevonden gedurende de tweede reguleringsperiode, betekent niet dat verweerder daarmee is ontslagen van zijn verplichting vanaf het begin van de regulering ORV’s (via de x-factor) in de tarieven te verwerken. Het door verweerder in zijn verweerschrift betrokken standpunt dat in de eerste en tweede reguleringsperiode een deel van de ORV-kosten is vergoed, omdat de ORV-kosten altijd deel hebben uitgemaakt van de totale efficiënte kosten van de netbeheerders, gaat niet op. In de eerste en de tweede reguleringsperiode werd een groep van meest efficiënte ondernemingen als benchmark gehanteerd. Bij de vaststelling van deze groep is geen rekening gehouden met de ORV’s. Alle netbeheerders, ook degene zonder nadelig ORV, hebben via de toegestane omzet ruimte gekregen om geleidelijk naar het efficiëntiepunt toe te groeien.

Voorts vloeit de verplichting tot correctie met terugwerkende kracht voort uit artikel 14 van bijlage 1 van de Overeenkomst. Uit de onderhandelingen tussen partijen voorafgaand aan de totstandkoming van de Overeenkomst blijkt onomstotelijk dat de verrekening van de ORV-kosten uit de eerste en tweede reguleringsperiode (via de x-factor) in de derde reguleringsperiode een absolute voorwaarde was voor het sluiten van die overeenkomst.

Intergas heeft in dit verband nog naar voren gebracht dat verweerder in het bestreden besluit moet voorzien in een correctie voor de ORV-kosten in 2007, omdat de erkenning van ORV’s toen een gegeven was (het onderzoeksrapport van Brattle dateert van maart 2006) en geen geldige reden valt aan te wijzen om Intergas een correctie voor precariobelasting in dat jaar te onthouden. Verweerder heeft destijds geen aanleiding gezien het methodebesluit voor de tweede reguleringsperiode te wijzigen, zoals hij dat nu wel in het bestreden besluit heeft aangekondigd te zullen doen als aansluitdichtheid in de loop van de derde reguleringsperiode wordt erkend. Verweerder heeft ook geweigerd om de ORV’s in de tarieven van Intergas voor 2007 te verwerken, onder meer omdat het methodebesluit voor de tweede reguleringsperiode hierin niet voorzag.

Dat Intergas de Overeenkomst niet heeft ondertekend, doet volgens haar niet af aan de door verweerder jegens de sector aangegane verplichtingen.

8.1.2 Rendo en Intergas zijn voorts van mening dat verweerder ten onrechte heeft besloten bij het wegvallen van de precariobelasting de lokale heffingen niet langer als ORV aan te merken, omdat dan niet meer zou worden voldaan aan het criterium significantie. Voor Rendo en Intergas, die de precariorechten hebben afgekocht, wijzigt de situatie immers niet door het afschaffen van de precariobelasting. Ook na afschaffing dienen de betreffende kosten in de tarieven te worden verwerkt. Hierin dient het methodebesluit te voorzien.

8.1.3 Intergas heeft in dit verband voorts aangevoerd dat zij uit de berekening van de x-factor in het op het bestreden besluit gebaseerde individuele x-factorbesluit afleidt dat verweerder voor wat betreft de waarde van de afgekochte precariobelasting uitgaat van de boekwaarde in plaats van de aanschafwaarde. Dit is in strijd met het uitgangspunt van verweerder dat netbeheerders de kosten voor ORV’s vergoed krijgen. Bovendien is het in strijd met de richtlijnen van de RAR. Intergas meent daarom dat het bestreden besluit moet voorzien in een berekeningsmethode van de x-factor die als waarde voor de afgekochte precariobelasting de aanschafwaarde hanteert.

8.2 Rendo is voorts van mening dat indexering van de GAW zou moeten plaatsvinden vanaf het moment dat verweerder een reële WACC heeft toegepast in de regulering, zijnde vanaf 2001. De GAW uit de Overeenkomst betreft een nominale niet-geïndexeerde WACC. Weliswaar heeft een herijking plaatsgevonden van de GAW 2004, maar daarbij ging het om een herijking van de groep van meest efficiënte netbeheerders en niet om indexering van alle netbeheerders. Omdat de herijking had plaatsgevonden bij de meest efficiënte netbeheerders zijn de netbeheerders in de maatstafconcurrentie en het reguleringskader uit de Overeenkomst effectief voldoende gecompenseerd voor het prijspeilverschil tussen 2001 en 2004. Hierin is verandering gekomen nu in het bestreden besluit ervoor is gekozen het onderscheid tussen efficiënte en niet-efficiënte netbeheerders te laten vallen en de regulering te baseren op de gemiddelde economische kosten van de sector. Hierdoor zijn de toegepaste methode en de uitkomsten van het bestreden besluit niet conform het uitgangspunt dat bij het hanteren van een reële WACC de kapitaalkosten volledig geïndexeerd moeten worden.

8.3 Het volgende onderdeel van het beroep van Rendo richt zich tegen de wijze van bepaling van de CAPEX. In het bestreden besluit neemt het absolute kostenniveau een prominente plaats in. Dan moeten ook alle kosten worden meegenomen. Het gebruik van de GAW per ultimo weerspiegelt onvoldoende de werkelijke kapitaalkosten, omdat de kosten van de reeds bij de start van de regulering aanwezige activa niet volledig worden vergoed. Bij een stijgende GAW zal de systematiek van verweerder de vermogenskosten overschatten en bij een dalende GAW zal deze de vermogenskosten onderschatten. Alleen een systematiek op basis van de gemiddelde GAW zal volgens Rendo de vermogenskosten altijd correct benaderen.

8.4 In aanvulling op de beroepsgrond van Netbeheer over het achterwege laten van de correctie voor catch-up merkt Rendo ten slotte op dat, als de productiviteitsverbetering voor de derde reguleringsperiode niet naar beneden wordt bijgesteld, verweerder de afschaffing van de nacalculatie moet laten vervallen. Dit betekent dat dan in ieder geval rekening wordt gehouden met de werkelijke productiviteitsverbetering.

9. Het standpunt van Westland

Westland maakt de grieven van Netbeheer tot de hare. In aanvulling hierop heeft zij, samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd.

Westland kan zich niet verenigen met de beslissing van verweerder om lokale heffingen aan te merken als ORV. Deze heffingen voldoen niet aan het criterium van objectiveerbaarheid. Lokale heffingen zijn een vorm van verkapt dividend, omdat de gemeentelijke en provinciale aandeelhouders deze lokale heffingen zelf mogen vaststellen. Indien lokale heffingen worden aangemerkt als ORV, waarvan de kosten worden omgeslagen over de afnemers van de betreffende netbeheerder, worden aandeelhoudende overheden in feite gestimuleerd om hun tarieven te verhogen. Dit is ook de conclusie van Brattle en de reden dat Brattle onderscheid maakt tussen lokale heffingen betaald aan enerzijds aandeelhouders en anderzijds niet-aandeelhouders.

Door voor objectiveerbaarheid als criterium te hanteren dat sprake moet zijn van een factor danwel omstandigheid die niet-beïnvloedbaar is door het management van de onderneming, hanteert verweerder een te eng criterium. Niet alleen het management maar ook de commissarissen en de aandeelhouders van een onderneming oefenen invloed uit op het gedrag van de onderneming. Er vindt regelmatig overleg plaats tussen het management van de netbeheerder en de aandeelhoudende overheden.

Ook in de situatie waarin buiten kijf staat dat de lokale heffingen niet beïnvloedbaar zijn door het management van de netbeheerder, dienen de lokale heffingen niet als ORV te worden aangemerkt. Dit levert strijd op met de uitgangspunten van het stelsel van tariefregulering en artikel 81, eerste lid, Gaswet.

Met tariefregulering wordt er naar gestreefd om de afnemers te beschermen tegen de monopoliepositie van de netbeheerder en een grotere efficiëntie bij de netbeheerders te bewerkstelligen. De bedoeling is netbeheerders een prikkel te geven om net zo doelmatig te handelen als bedrijven in een markt met concurrentie. Daarom dient aan netbeheerders niet de mogelijkheid te worden gegeven om bovengemiddelde lokale heffingen door te berekenen aan hun afnemers. Alleen monopolisten kunnen dat.

Ingevolge artikel 81, eerste lid, Gaswet dient bij de vaststelling van de methode om de x-factor te bepalen, het belang van de afnemer in acht te worden genomen. Niet valt in te zien waarom het in het belang van de afnemers is dat zij bovenop de normale gereguleerde transporttarieven een opslag moeten betalen die via de netbeheerder bij de gemeente terecht komt. Indien lokale heffingen als ORV worden aangemerkt, worden gemeenten in staat gesteld om transporttarieven voor gas en elektriciteit ongelimiteerd te verhogen. Verweerder stelt in zijn verweerschrift dat er geen aanwijzingen zijn dat gemeenten dergelijk gedrag zullen gaan vertonen. Het is echter nu nog te vroeg om dat te beoordelen, omdat netbeheerders pas met ingang van de derde reguleringsperiode in staat zijn om bovengemiddelde lokale heffingen aan burgers door te belasten.

10. Het standpunt van Enexis en Zebra

Hoewel deze appellanten afzonderlijk beroep hebben ingesteld, worden hieronder, voor zover sprake is van overlap in grieven, de grieven gezamenlijk weergegeven.

10.1 Enexis en Zebra noemen vier grieven van Netbeheer die zij delen en tot de hunne maken. Het betreft ten eerste dat de sectorbrede productiviteitsverandering onjuist wordt vastgesteld. Het niet corrigeren voor catch-up is in strijd met onder meer de doelstellingen van de wetgever. Bovendien negeert verweerder bij het meten van de productiviteitsverandering over de periode van 2004 tot en met 2006 de daadwerkelijke productiviteitsdata uit het jaar 2006, die wijzen op een relatief geringe productiviteitswinst.

Het gevolg hiervan is dat de doelmatigheidskorting voor alle netbeheerders veel te hoog uitvalt.

Ten tweede noemen Enexis en Zebra de grief dat de WACC ten onrechte heeft vastgesteld op 5,5%. Zij geven hierbij aan dat verweerder de WACC ten onrechte heeft vastgesteld op het gemiddelde van de bandbreedte en dat verweerder bij de vaststelling van de WACC onvoldoende rekening heeft gehouden met het 'graaddagenrisico'.

Ten derde geven Enexis en Zebra aan dat ook naar hun opvatting de GAW ten onrechte niet wordt gecorrigeerd voor inflatie over het jaar 2004.

Ten vierde menen ook zij dat het bestreden besluit voor wat betreft de inhoud en de totstandkoming in strijd is met de Gaswet en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

10.2 Enexis en Zebra hebben als eerste door hen als zelfstandig aangeduide grief naar voren gebracht dat verweerder bij de voorbereiding van het bestreden besluit geen recht heeft gedaan aan het uitgangspunt van artikel 81 Gaswet en de uniforme openbare voorbereidingsprocedure van afdeling 3.4 Awb, waardoor netbeheerders onvoldoende in de gelegenheid zijn gesteld het door de Gaswet vereiste overleg te voeren met verweerder en waardoor verweerder in strijd met artikel 3:2 Awb onvoldoende zorgvuldig te werk is gegaan bij de opstelling van het bestreden besluit. Eerst geruime tijd nadat de betrokken netbeheerders de gelegenheid hebben gehad hun zienswijzen schriftelijk en mondeling naar voren te brengen, is verweerder overgegaan tot het (alsnog) doen van feitelijk onderzoek en het inzamelen van uiterst relevante gegevens, zijn de vertrouwelijke berekeningen van de x-factoren meegedeeld, is bericht dat niet zou worden gecorrigeerd voor catch-up op basis van een tot dan toe onbekend rapport en zijn ook de overige rapportages waarop verweerder zich baseert bekendgemaakt. Aan Enexis en Zebra kan niet worden tegengeworpen dat zij zich in hun zienswijzen hierover niet hebben uitgelaten.

10.3 Enexis en Zebra hebben voorts aangevoerd dat verweerder is uitgegaan van onjuiste gegevens.

De EHD-netten worden vanaf dit methodebesluit in de reguleringssystematiek betrokken.

Op 16 augustus 2007 hebben Enexis en Zebra verweerder bericht dat de waarderingsgrondslagen die aan de door verweerder gehanteerde activawaarde voor het EHD-net ten grondslag liggen niet duidelijk zijn. Hoewel verweerder heeft toegezegd om die waarderingsgrondslagen toe te lichten, is in het bestreden besluit geen spoor van een toelichting te vinden. Die handelwijze is in strijd met het zorgvuldigheids- en motiveringsbeginsel.

Verweerder heeft in het verweerschrift aangegeven dat hij zich baseert op de boekwaarde van deze netten, maar de door verweerder gehanteerde waarde is voor Enexis en Zebra niet te herleiden. Bovendien dient de waarde van de EHD-netten niet te worden afgeleid van de boekwaarde, maar moet verweerder die vaststellen op basis van dezelfde uitgangspunten als worden gehanteerd voor de reeds gereguleerde gasnetten.

10.4 Enexis heeft vervolgens als grief naar voren gebracht dat verweerder heeft verzuimd op deugdelijke wijze de evenredigheid en haalbaarheid te beoordelen van de reguleringssystematiek voor Enexis. Met zijn standpunt dat hij rechtens niet gehouden is de haalbaarheid van de tariefregulering te onderzoeken, miskent verweerder dat een belangrijk uitgangspunt van de wetgever is dat netbeheerders ook daadwerkelijk in staat moeten worden gesteld hun kosten te dekken om zo de continuïteit van netbeheerders te verzekeren. Verweerder stelt dat hij, hoewel daartoe niet verplicht, wel onderzoek naar de haalbaarheid heeft laten uitvoeren. Hij beroept zich op het onderzoek van Mazars. De door verweerder onderkende vereiste toepassing van hoor en wederhoor alsmede de mogelijkheid inhoudelijk te reageren op in het rapport gebruikte feitelijke gegevens kan niet worden uitgevoerd als verweerder niet inzichtelijk maakt waar bepaalde gegevens vandaan komen en waar deze op gebaseerd zijn. Ondanks toezeggingen van verweerder om op bepaalde punten meer informatie en toelichting te verschaffen, is dat niet gebeurd. Er is dan ook geen sprake van een deugdelijke voorbereiding van het onderhavige methodebesluit. In het rapport van NERA van 29 mei 2009 wordt bevestigd dat de tariefregulering zoals voorgesteld in het methodebesluit leidt tot een reëel risico dat Enexis verlieslatend wordt, nu het zeer reëel is dat de te verwachten productiviteitsgroei, gelet op het ontbreken van een correctie, te hoog wordt ingeschat.

10.5 Enexis heeft voorts aangevoerd dat de kosten voor het ORV aansluitdichtheid met terugwerkende kracht moeten worden vergoed, indien eenmaal het bestaan en omvang van dit ORV is vastgesteld. Ter zitting heeft Enexis naar voren gebracht, dat het bestreden besluit een (impliciete) weigering inhoudt om aansluitdichtheid als ORV aan te merken. Als argument waarom aansluitdichtheid nog steeds niet als ORV is gekwalificeerd, stelt verweerder dat het onderzoek naar aansluitdichtheid nog niet is afgerond. Deze verklaring is onaanvaardbaar. Verweerder heeft het onderzoek naar aansluitdichtheid niet voortvarend uitgevoerd. Verweerder kan niet middels het steeds opnieuw traineren van gebrekkig onderzoek, de discussie bij het vaststellen van het methodebesluit ontlopen. Wanneer verweerder aansluitdichtheid als ORV kwalificeert, dient compensatie met terugwerkende kracht plaats te vinden. Compensatie met terugwerkende kracht is inherent aan de reguleringssystematiek, indien vaststaat dat een netbeheerder in het verleden te maken heeft gehad met hogere kosten.

10.6 Enexis heeft ten slotte aangevoerd dat, waar verweerder zich baseert op de GAW per 1 januari 2004, hij daartoe niet kan uitgaan van de gegevens uit de Overeenkomst, omdat de in de Overeenkomst opgenomen GAW voor de periode 1 januari 2001 - 1 januari 2004 alleen is geïndexeerd voor de groep efficiënte netbeheerders. In de nieuwe reguleringssystematiek resulteert het gegeven dat alleen de GAW van de efficiënte netbeheerders destijds is verhoogd in een probleem indien de productiviteitsverandering en de efficiënte kosten niet langer worden gebaseerd op de deelgroep van efficiënte netbeheerders, maar op de gemiddelde netbeheerder. De enige juiste benadering is de GAW van de overige netbeheerders eveneens aan te passen.

11. Het standpunt van Delta

Delta heeft ter zitting aangegeven zich te scharen achter het standpunt van Netbeheer ten aanzien van de afschaffing van de correctie voor catch-up en de indexering van de GAW. Hiernaast heeft Delta het volgende aangevoerd.

11.1 Verweerder heeft, in strijd met artikel 81, eerste lid, Gaswet en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, ten onrechte de correctie voor catch-up achterwege gelaten. Als de groep van inefficiënte netbeheerders een historische inhaalslag heeft gemaakt, is het niet realistisch de gerealiseerde kostenbesparing voor de volgende reguleringsperiode als doelstelling op te leggen voor de gehele groep netbeheerders. Als gevolg van het weglaten van de correctie voor catch-up wordt de sectorbrede productiviteitsverbetering substantieel overschat, hetgeen voor Delta een te hoge x-factor tot gevolg heeft en een te lage vaststelling van de toegestane omzet. Een gevolg is ook dat inefficiënte netbeheerders die niets gedaan hebben om hun historische inefficiëntie weg te werken daarvoor worden beloond, omdat de toegestane omzet in de derde reguleringsperiode mag groeien naar een niveau inclusief historische inefficiëntie.

Het Oxera-rapport kan de beslissing van verweerder niet dragen. Het kent een strikt algemeen theoretisch uitgangspunt en is niet, althans onvoldoende, onderbouwd met statistische gegevens en toetsing aan de praktijk. Ook Oxera zelf concludeert dat zij te weinig informatie heeft om een goed inzicht te krijgen in de gevolgen op de langere termijn.

11.2 Met betrekking tot de WACC heeft Delta aangevoerd dat een WACC van 5,5% substantieel lager is dan de door de wetgever beoogde marktconforme vergoeding voor de vermogensverschaffers van netbeheerders. Het PwC-rapport 2008 onderstreept deze conclusie. Verweerder stelt als gevolg van onrealistische en onvoldoende onderbouwde aannames de risicovrije rente en de renteopslag te laag vast. Verweerder houdt hierbij onvoldoende rekening met de huidige gespannen sfeer op de financiële markten. Voorts houdt de WACC geen of onvoldoende rekening met de voor Delta als gasnetbeheerder aanwezige risico’s. Het risicoprofiel van een gasnetbeheerder is hoog en de omzet van de gasnetbeheerder is veel gevoeliger voor volumeschommelingen dan de omzet van de elektriciteitsnetbeheerder, zo weet Delta uit ervaring.

11.3 De GAW wordt door verweerder vanaf het jaar 2005 geïndexeerd voor inflatie. Dit is onjuist, aangezien indexering vanaf het jaar 2004 plaats dient te vinden.

11.4 De kosten van ORV’s moeten volgens Delta volledig – derhalve met terugwerkende kracht – gecorrigeerd worden in de tarieven. Dit volgt uit de wet. Voor een goede werking van het systeem van maatstafconcurrentie is een volledige correctie van ORV’s onontbeerlijk. De wetgever heeft blijkens de parlementaire geschiedenis beoogd om reeds met ingang van de eerste reguleringsperiode ORV’s in de tarieven te verwerken. Het laten bestaan van ongelijkheden tussen netbeheerders ten aanzien van kosten voor ORV’s is in strijd met de door verweerder in acht te nemen marktwerking. Daarnaast is sprake van strijd met het bevorderen van gelijkwaardigheid en doelmatigheid van netbeheerders. Verweerder miskent dat hij geen beoordelingsvrijheid heeft om te bepalen vanaf welk moment hij de kosten van ORV’s verwerkt in de tarieven.

Ook op grond van de Overeenkomst is verweerder verplicht tot volledige correctie met terugwerkende kracht. Artikel 14 van bijlage 1 bij de Overeenkomst luidt:

"Gedurende de tweede reguleringsperiode zal door DTe een onderzoek worden uitgevoerd naar het bestaan van eventueel objectiveerbare regionale verschillen die tariefverhogingen danwel tariefverlagingen rechtvaardigen, zoals bijvoorbeeld aansluitdichtheid en de hoogte van de te betalen precario. Indien uit dit onderzoek blijkt dat objectiveerbare regionale verschillen tussen gasdistributienetten bestaan die relevant zijn voor de reguleringssystematiek, zullen deze uitkomsten worden verwerkt bij het bepalen van de toegestane omzetten in de derde reguleringsperiode."

De laatste zinsnede luidde eerst:

"Indien dit onderzoek daar aanleiding toe geeft zal dit gevolgen hebben voor de tariefdoelstellingen in de derde reguleringsperiode".

Na intensieve onderhandelingen is deze zin op verzoek van Delta gewijzigd. Delta heeft hiermee beoogd om de ORV-kosten vanaf de eerste reguleringsperiode te verwerken in de tarieven die in de derde reguleringsperiode zouden worden vastgesteld. Dit is ook vanzelfsprekend, omdat de Overeenkomst primair is bedoeld om de eerste en tweede reguleringsperiode af te wikkelen.

Anders dan verweerder meent, biedt artikel 81c, tweede lid, Gaswet een basis voor correctie met terugwerkende kracht.

Ook aansluitdichtheid dient volgens Delta als ORV te worden aangemerkt en met terugwerkende kracht te worden gecompenseerd. Het is te wijten aan de prioritering van verweerder dat de uitkomsten van het recente onderzoek naar aansluitdichtheid nog niet bekend is. Het kan niet zo zijn dat Delta in een nadelige positie komt te verkeren, omdat verweerder het vervolgonderzoek zo lang heeft laten liggen. Delta tekent hierbij aan reeds meerdere gesprekken te hebben gevoerd met verweerder over de ernstige gevolgen van het niet toekennen van aansluitdichtheid als ORV voor haar levensvatbaarheid.

12. Het standpunt van Liander

Liander maakt de grieven van Netbeheer tot de hare. In aanvulling hierop heeft zij eigen grieven geformuleerd tegen de graaddagencorrectie zoals opgenomen in bijlage 3 bij het bestreden besluit en de nacalculatie van precariobelasting. Liander heeft te dien aanzien, samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd.

12.1 Ten aanzien van de graaddagencorrectie stelt Liander primair dat verweerder geen bevoegdheid heeft de gefactureerde volumes aan te passen door middel van de graaddagencorrectie. In artikel 81, vierde lid, Gaswet is opgenomen dat de netbeheerder voor zijn tariefvoorstel rekenvolumina gebruikt die zijn gebaseerd op daadwerkelijk gefactureerde volumina. Het woord 'daadwerkelijk' in deze bepaling laat verweerder geen ruimte om gefactureerde volumina te vervangen door geschatte volumes door toepassing van de graaddagencorrectie.

Subsidiair is Liander van mening dat, als verweerder wel bevoegd wordt geacht, in het bestreden besluit zal moeten worden opgenomen dat de transporttarieven moeten worden nagecalculeerd, indien het werkelijke aantal graaddagen in een jaar afwijkt van het door verweerder geprognosticeerde aantal graaddagen. Verweerder doet een voorspelling hoe het klimaat zich zal ontwikkelen, maar het klimaat is te grillig om als vaststaand gegeven in de tariefregulering op te nemen. Door dit wel te doen - en dus uit te gaan van een onnauwkeurige of onjuiste inschatting - komen er substantiële financiële risico’s op de netbeheerders te rusten. Dit is niet de bedoeling van de tariefregulering en derhalve onjuist. In aanvulling hierop merkt Liander op dat verweerder niet motiveert waarom het gemiddelde van de bandbreedte van de afname van het aantal graaddagen wordt genomen. Verweerder geeft in het bestreden besluit geen enkele kansverdeling van de verschillende scenario’s.

Liander is meer subsidiair van oordeel dat de door verweerder gehanteerde definitie van graaddag onjuist is. In het ontwerpbesluit ging verweerder, eveneens op basis van het KNMI, nog uit van 18° C. Ook het CBS en de wetgever in de Uitvoeringsregeling Gaswet gaan uit van 18° C. Dit sluit volgens Liander beter aan bij de werkelijkheid. Als gevolg van de vergrijzing zal de gemiddelde leeftijd van mensen in Nederland stijgen. Daarbij zullen oudere mensen de thermostaat in de woning hoger instellen, zodat de verwarming al bij een hogere buitentemperatuur zal aangaan. Door de grens van een graaddag te verlagen naar 17° C wordt geen recht gedaan aan deze tendens.

12.2 De laatste grief van Liander ziet op de nacalculatie van precariobelasting. Verweerder geeft in het bestreden besluit aan dat verweerder voornemens is om met toepassing van artikel 81c, tweede lid, onder c, van de Gaswet de tarieven jaarlijks te corrigeren voor afwijkingen tussen de geschatte gegevens en de feitelijk door de netbeheerders betaalde precariobelasting. Het rechtszekerheidsbeginsel brengt met zich dat verweerder niet kan volstaan met een voornemen. Verweerder had in het bestreden besluit dienen aan te geven dat ten aanzien van lokale heffingen een nacalculatie zal plaatsvinden.

13. De beoordeling van het geschil

13.1 De andere appellanten dan Netbeheer hebben voor een groot deel de grieven van Netbeheer tot de hunne gemaakt. Voor de leesbaarheid zal bij de bespreking van deze grieven in het onderstaande alleen Netbeheer worden genoemd als de appellante die de betreffende grief heeft aangevoerd. Waar appellanten een eigen argumentatie hebben toegevoegd, wordt die afzonderlijk besproken.

13.2 Het College stelt het volgende voorop. Bij het in paragraaf 4 weergegeven bestreden besluit heeft verweerder op grond van artikel 81, eerste lid, Gaswet de methode tot vaststelling van de korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering - de x-factor - en de methode tot vaststelling van de rekenvolumina vastgesteld. In dit besluit heeft verweerder uiteengezet hoe hij tot de gemaakte keuzes is gekomen. Het College overweegt dat verweerder bij zijn keuzes hoe de uit de Gaswet voortvloeiende doelstellingen het best kunnen worden gerealiseerd, de nodige beoordelingsruimte toekomt, waarbij in beginsel verschillende rechtmatige benaderingen denkbaar zijn (zie ook de uitspraak van het College van 3 juni 2008, AWB 06/617; < www.rechtspraak.nl >, LJN: BD5228).

13.3 Er zijn meerdere grieven aangevoerd ten aanzien van de door verweerder gehanteerde kapitaalkosten. Het College overweegt dienaangaande het volgende.

13.3.1 Allereerst zal het College ingaan op de grief van Netbeheer dat verweerder de gestandaardiseerde activawaarde (GAW) ten onrechte niet heeft gecorrigeerd voor inflatie over het jaar 2004.

In het bestreden besluit heeft verweerder aangegeven dat hij aan het begin van de tweede reguleringsperiode voor elke netbeheerder de GAW aan het begin van het jaar 2004 heeft berekend op basis van historische gegevens en een standaardmethode. Deze GAW's zijn vastgelegd in appendix 1 van de Overeenkomst. Verweerder behandelt deze GAW's in de berekeningen als een investering uit het jaar 2004.

In zijn verweerschrift heeft verweerder hierover opgemerkt dat hij de toegestane vermogenskosten niet gedurende een jaar corrigeert voor inflatie, maar pas bij een jaarovergang. De consequentie hiervan is dat er geen verschil wordt gemaakt tussen het prijspeil per 1 januari 2004 en per ultimo van dat jaar. Partijen verschillen niet van mening dat dit volgt uit de formules 7 en 8, zoals opgenomen in bijlage 1 van het bestreden besluit. Netbeheer stelt zich echter op het standpunt dat verweerder, door aldus geen rekening te houden met inflatie gedurende het jaar 2004, handelt in strijd met zijn intenties en wijst erop dat NERA in haar rapport bevestigt dat formule 8 leidt tot een onderdekking van netbeheerders.

Het College ziet geen grond voor het oordeel dat verweerder in strijd met zijn eigen intenties heeft gehandeld. Verweerder heeft in het bestreden besluit gesteld dat hij het eens is met de naar voren gebrachte zienswijze dat indexatie van de kapitaalkosten nodig is, omdat verweerder een reële WACC hanteert om het rendement op de investeringen van de netbeheerders te bepalen en dat hij daarom de methode heeft aangepast. Vervolgens is in het bestreden besluit uiteengezet op welke wijze hij voor inflatie corrigeert. Op geen enkele wijze blijkt dat verweerder heeft beoogd op de door Netbeheer voorgestane wijze rekening te houden met de prijsontwikkelingen tussen 1 januari 2004 en 31 december 2004.

Netbeheer heeft verwezen naar de conclusie in het rapport van NERA van 5 juni 2009 dat formule 8 leidt tot een onderdekking van netbeheerders. In dit rapport is een paragraaf gewijd aan de indexering van de GAW. Hierin bevestigt NERA het standpunt van verweerder dat het gebruikelijk is om kosten uit te drukken in de prijzen van een bepaald (kalender)jaar. Vervolgens stelt en beargumenteert NERA dat verweerder een rationelere benadering had kunnen kiezen door de WACC niet over de ultimowaarde maar over de beginwaarde van de GAW te hanteren. Die stelling staat echter los van de hier te behandelen grief dat verweerder de GAW ten onrechte niet heeft gecorrigeerd voor inflatie over het jaar 2004 en kan niet tot het oordeel leiden dat verweerder onrechtmatig heeft gehandeld door in de methode vast te leggen dat eerst bij een jaarovergang voor inflatie wordt gecorrigeerd.

13.3.2 Rendo en Enexis hebben aangevoerd dat verweerder, waar hij zich baseert op de GAW per 1 januari 2004, deze GAW, voor de netbeheerders die destijds niet tot de efficiënte netbeheerders (de zogenoemde peers) behoorden, dient te indexeren voor de periode 1 januari 2001 - 1 januari 2004.

Met betrekking tot deze grief heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat deze, in verband met het bepaalde in artikel 6:13 Awb, buiten beschouwing dient te worden gelaten, nu Rendo en Enexis deze pas in beroep naar voren hebben gebracht.

Het College overweegt dienaangaande dat uit artikel 6:13 Awb voortvloeit dat een belanghebbende geen beroep kan instellen tegen onderdelen van een besluit waarover hij geen zienswijze naar voren heeft gebracht, tenzij het niet naar voren brengen van een zienswijze hem redelijkerwijs niet kan worden verweten. In het voorliggende geval is de wijze waarop verweerder de GAW in de methode tot vaststelling van de x-factor verwerkt niet als afzonderlijk besluitonderdeel te onderscheiden, zodat Rendo en Enexis, die beiden een zienswijze hebben ingediend ten aanzien van de door verweerder vastgestelde methode tot vaststelling van de x-factor, het bepaalde in artikel 6:13 Awb niet kan worden tegengeworpen. Er bestaat dan ook geen aanleiding de beroepen van Rendo en Enexis in zoverre buiten behandeling te laten.

Ten aanzien van de inhoud van de grief overweegt het College het volgende. Blijkens Appendix 1 van de Overeenkomst is destijds overgegaan tot een herijking van efficiënte netbeheerders, omdat zij een kostenniveau hadden onder het efficiënte kostenniveau van 2001. Bij deze herijking is gecorrigeerd voor inflatie. Voor de netbeheerders met een kostenniveau boven het efficiënte kostenniveau werd de GAW in de Overeenkomst niet herijkt, omdat de aanname werd gedaan dat voor deze netbeheerders de kosten constant waren gebleven. De gedachte hierachter was, zo begrijpt het College, dat deze netbeheerders de prikkel kregen om hun hogere kosten terug te brengen. Met de wijziging van de reguleringssystematiek, waarbij de gemiddelde prestaties van de netbeheerders als maatstaf wordt genomen, is dit uitgangspunt niet veranderd. Het College ziet derhalve geen grond voor het oordeel dat het enkele feit dat in het bestreden besluit de reguleringssystematiek is gewijzigd, verweerder rechtens dwingt de GAW van de niet-efficiënte netbeheerders te verhogen.

13.3.3 Rendo heeft aangevoerd dat in het bestreden besluit, waarbij voor de bepaling van de vermogenskosten de GAW per ultimo van het betreffende jaar wordt gebruikt, de vermogenskosten van de reeds bij de start van de regulering aanwezige activa niet volledig worden vergoed. In de bepaling van het absolute kostenniveau dienen volgens Rendo de kapitaalkosten te worden berekend op basis van de gemiddelde GAW, omdat alleen deze systematiek de vermogenskosten altijd correct zal benaderen.

Het College volgt Rendo hierin niet. Verweerder heeft aangegeven dat tegenover het feit dat geen kapitaalkostenvergoeding meer wordt gegeven op afschrijvingen in een bepaald jaar, staat dat, anders dan in de door Rendo voorgestane systematiek, voor nieuwe investeringen direct in het eerste jaar kapitaalkosten worden berekend en dat hiermee wordt voorkomen dat de kapitaalkosten structureel te laag worden ingeschat. Gelet hierop ziet het College in het door Rendo aangevoerde geen grond voor het oordeel dat verweerder met zijn keuze is getreden buiten de grenzen van de hem toekomende beoordelingsruimte.

13.4 Het College komt vervolgens toe aan de beoordeling van de grieven die betrekking hebben op de hoogte van de door verweerder vastgestelde WACC, het redelijk rendement op geïnvesteerd vermogen. Daartoe bespreekt het College allereerst de – grotendeels op het PwC-rapport 2008 gebaseerde – grieven van Netbeheer inzake achtereenvolgens de risicovrije rente, de renteopslag, de risico-opslag voor gasnetbeheerders, het onderscheid met GTS, de beperkte liquiditeit van de aandelen van gasnetbeheerders, de vermeende instabiele reguleringssystematiek en het argument dat de WACC internationaal gezien te laag is vastgesteld.

13.4.1 Netbeheer heeft aangevoerd dat bij de vaststelling van de risicovrije rente het gebruik van ex postdata, dat wil zeggen gegevens uit het verleden, onvoldoende representatief is en dat verweerder uit had dienen te gaan van de – indertijd hogere – forward-looking rente.

Verweerder heeft meerdere argumenten gegeven voor zijn keuze om ex postdata te hanteren. In de eerste plaats heeft hij gewezen op wetenschappelijk onderzoek waaruit blijkt dat gebruik van ex postdata over een – betrekkelijk korte – recente periode een goede schatting geeft van de risicovrije rente. Door een periode van twee jaar te hanteren kan bovendien het probleem dat de risicovrije rente op korte termijn fluctueert, worden ondervangen. Daarnaast heeft verweerder aangegeven dat een deel van de financieringsverplichtingen van de netbeheerders in het verleden is aangegaan.

Aan het gebruik van de forward-looking rente op een bepaalde peildatum, zoals Netbeheer voorstelt, is volgens verweerder een aantal nadelen verbonden. Door uit te gaan van één bepaald peilmoment wordt de rente gevoelig voor schommelingen op de korte termijn, die – zo geeft verweerder aan de hand van concrete voorbeelden aan – binnen een week enkele tientallen basispunten kunnen bedragen. Ten aanzien van in het verleden aangegane financieringsverplichtingen zijn ex postdata volgens verweerder representatiever dan uitsluitend forward-looking gegevens.

Voorts merkt verweerder onder verwijzing naar een rapport van Erasmus op dat de reële risicovrije rente in de eerste negen maanden van de reguleringsperiode 1,74% bedroeg en daarmee zelfs lager was dan de door verweerder gehanteerde reële rente.

Ten slotte heeft verweerder betoogd dat hij voorspellingen van zowel reële rente als inflatie heeft bestudeerd en daarbij tot de conclusie kwam dat de door hem op basis van ex post gegevens vastgestelde reële rente binnen de bij die voorspellingen passende bandbreedte lag.

Naar het oordeel van het College heeft verweerder hiermee voldoende gemotiveerd dat in het onderhavige geval noch op basis van theoretische overwegingen, noch op basis van de beschikbare empirische gegevens kan worden geconcludeerd dat de in de forward-looking rente verwerkte marktverwachtingen een betere maatstaf vormen voor de risicovrije rente dan de door verweerder gehanteerde methode.

De grief faalt derhalve.

13.4.2 Ten aanzien van de te hanteren renteopslag op de risicovrije rente betoogt Netbeheer dat verweerder onvoldoende rekening heeft gehouden met de effecten van de kredietcrisis en dat op basis van door PwC verricht onderzoek een hogere bandbreedte voor de renteopslag had moeten worden vastgesteld.

Het College stelt allereerst vast dat verweerder bij de vaststelling van de voor de WACC relevante parameters – waaronder de bedoelde renteopslag – de gebruikte gegevens heeft geactualiseerd aan de hand van een door Frontier op 8 april 2008 uitgebracht rapport. Voor zover er op dat moment reeds sprake was van een door onrust op de financiële markten veroorzaakte toename van de renteopslag, was hiermee ten tijde van het nemen van het bestreden besluit op 25 april 2008 derhalve rekening gehouden. Dat de kredietcrisis nadien aanzienlijk verergerde, was een ontwikkeling die verweerder ten tijde van het bestreden besluit niet behoefde te voorzien.

Ten aanzien van de voor verweerder door Frontier en voor Netbeheer door PwC verrichte onderzoeken naar de hoogte van de renteopslag bij bedrijven uit een voor gasnetbeheerders representatieve vergelijkingsgroep, overweegt het College het volgende.

Verweerder gaat uit van een creditrating voor Nederlandse gasnetbeheerders van single-A, welk uitgangspunt op zichzelf niet ter discussie staat. De ondernemingen in de door Frontier gevormde vergelijkingsgroep hebben een rating die volgens verweerder "om en nabij single-A" ligt. In zijn verweerschrift heeft verweerder dit standpunt nader toegelicht door er op te wijzen dat de groep uitgaat van bedrijven met de ratings A+, single-A, A- en BBB, hetgeen volgens verweerder gemiddeld uitkomt op single-A. Dit standpunt is niet bestreden door Netbeheer, die slechts heeft verwezen naar het PwC-rapport 2008, waarin is betoogd dat ook Frontier bedrijven heeft gebruikt met een rating onder A maar niet dat verweerder niet uit mocht gaan van een gemiddelde van single-A. Voorts heeft Netbeheer, in reactie op de stellingname van verweerder dat PwC veel gewicht heeft doen toekomen aan een vergelijking met gereguleerde energiebedrijven met een rating van BBB, aangegeven dat de gemiddelde rating van de door PwC gehanteerde vergelijkingsgroep geen BBB is, maar beter dan BBB. Dat het gemiddelde van deze groep single-A is, heeft Netbeheer echter niet betoogd.

Het College kan uit het voorgaande geen andere conclusie trekken dan dat PwC, anders dan Frontier, niet is uitgegaan van een vergelijkingsgroep met een gemiddelde rating die overeenstemt met die van de Nederlandse gasnetbeheerders en dat hierdoor – op zijn minst voor een deel – wordt verklaard dat PwC uitkomt op een hogere renteopslag. Het door Netbeheer ingebrachte onderzoek kan dan ook geen afbreuk doen aan de door verweerder op grond van het onderzoek van Frontier gedane vaststelling van de renteopslag op 60 tot 100 basispunten.

13.4.3 Netbeheer heeft voorts aangevoerd dat verweerder ten onrechte en anders dan in de eerste en tweede reguleringsperiode, heeft nagelaten de WACC met 20 basispunten te verhogen in verband met specifieke risico’s van gasbedrijven ten opzichte van elektriciteitsbedrijven.

Naar het oordeel van het College heeft verweerder in redelijkheid kunnen besluiten om niet langer een opslag van 20 basispunten voor gasspecifieke risico’s te hanteren. Het College stelt hierbij voorop dat niet ter discussie staat dat in het algemeen gasbedrijven en elektriciteitsbedrijven wat betreft risicoprofiel goed vergelijkbaar zijn. Verweerder is niet gehouden een extra risico-opslag voor gasbedrijven te hanteren indien er geen concrete aanwijzingen zijn voor het bestaan van een significant verschil in risico.

Verweerder heeft onweersproken gesteld dat thans nog slechts 20% van de inkomsten van de regionale netbeheerders gas afhankelijk is van volumeschommelingen. De voorziene invoering van tarifering op basis van capaciteit in plaats van volume, is volgens verweerder een aanvullende reden waarom een extra risico-opslag niet langer gerechtvaardigd is. Netbeheer heeft hiertegenover gesteld dat doordat verweerder – anders dan bij elektriciteit – niet uitgaat van daadwerkelijke volumes maar van genormaliseerde volumes, een gevoeligheid ontstaat voor temperatuurschommelingen.

Gelet op hetgeen verweerder heeft betoogd omtrent het nog slechts beperkte belang van volumeschommelingen op het totaal van de omzet, acht het College hetgeen Netbeheer hieromtrent heeft aangevoerd onvoldoende om te komen tot het oordeel dat hieruit volgt dat bij gasbedrijven sprake is van een significant hoger risico. Netbeheer heeft geen gegevens aangeleverd omtrent de omvang van het door haar beschreven risico, die nopen tot een ander oordeel. Het argument dat Netbeheer aanvoert tegen de stelling van verweerder dat temperatuurrisico’s volledig diversificeerbaar zijn – te weten dat de Wet FIDO lagere overheden zou belemmeren in hun beleggingsmogelijkheden – kan naar het oordeel van het College niet slagen. De Wet FIDO bevat instrumenten die de risico’s beperken die provincies en gemeenten lopen bij lenen en beleggen. Niet is gebleken dat de Wet FIDO lagere overheden niet langer in staat stelt door middel van een gediversificeerde beleggingsportefeuille niet-systematische risico’s te spreiden. Verweerder heeft er, onder aanhaling van wetenschappelijk onderzoek, bovendien op gewezen dat het feit dat gasnetbeheerders lagere overheden als aandeelhouders hebben, veeleer bijdraagt aan een lager risicoprofiel, omdat belanghebbenden vertrouwen op de impliciete garanties die voortkomen uit publiek aandeelhouderschap.

Ten aanzien van het argument dat gasbedrijven een grotere concurrentiedruk zouden ondervinden, overweegt het College het volgende. Verweerder heeft verwezen naar een rapport van Erasmus, waarin wordt beargumenteerd dat concurrentie tussen gastransportnetten en warmtenetten en tussen gastransportnetten onderling beperkt zal zijn. Erasmus acht het onwaarschijnlijk dat er parallel in verschillende netwerken wordt geïnvesteerd, temeer daar op grond van de Warmtewet ook de tarieven voor warmteleveranciers worden gereguleerd. Voorts zal, mede door de wijze van regulering, de invloed van eventuele concurrentie op het behaalde rendement beperkt zijn. Met deze motivering heeft verweerder het argument van Netbeheer voldoende weerlegd. Daarbij neemt het College in aanmerking dat Netbeheer op deze door verweerder aangevoerde argumenten niet nader is ingegaan.

Ten aanzien van de vergelijking van Netbeheer met Nieuw Zeeland, overweegt het College dat het feit dat één land een hogere bèta hanteert voor gasbedrijven dan elektriciteitsbedrijven niet tot het oordeel leidt dat verweerder niet had mogen afzien van een opslag. Te minder daar, zoals verweerder onweersproken in zijn verweerschrift heeft aangegeven, de situatie in Nieuw Zeeland in belangrijke opzichten afwijkt van die van Nederland. Dit is met name het geval omdat in Nieuw Zeeland gasbedrijven anders dan elektriciteitsbedrijven nog de mogelijkheid hebben om aanzienlijk uit te breiden, hetgeen, naar het College begrijpt, naar verwachting zal leiden tot investeringsbeslissingen die risico’s met zich brengen.

Ook het beroep van Netbeheer in het PwC-rapport op de NERA-studie slaagt niet, nu tegenover de berekening van de bèta’s door NERA, Erasmus heeft gesteld dat uit de uitgevoerde analyse blijkt dat het verschil tussen de hoogte van de bèta van gas- en elektriciteitsdistributiebedrijven statistisch niet significant is. Bovendien kan het verschil volgens Erasmus mogelijkerwijs worden verklaard door een relatief groot aandeel van Amerikaanse ondernemingen onder de gasdistributiebedrijven in de vergelijkingsgroep van NERA, terwijl is aangetoond dat de bèta voor Amerikaanse ondernemingen binnen de vergelijkingsgroep hoger is dan voor niet-Amerikaanse ondernemingen. Op basis van de vergelijkingsgroep kan daarom niet met voldoende zekerheid worden aangetoond dat de bèta voor gasbedrijven gemiddeld hoger is dan die van elektriciteitsbedrijven.

Gelet op het voorgaande is er geen grond voor het oordeel dat verweerder rechtens gehouden was een hogere bèta vast te stellen.

13.4.4 Het College ziet evenmin grond voor het oordeel dat verweerder de hoogte van de WACC voor de regionale gasnetbeheerders gelijk had dienen te stellen aan die van de landelijk netbeheerder gas GTS. De hoogte van de WACC ten aanzien van GTS is gebaseerd op de door de minister van Economische Zaken vastgestelde beleidsregel van 7 juli 2008. Die beleidsregel geldt niet voor de regionale netbeheerders. Hierbij komt dat aan de beleidsregel het beleidsvoornemen ten grondslag lag het Nederlandse gasnet te positioneren als knooppunt in Noordwest Europa waarvoor GTS aanzienlijke investeringen zal moeten plegen, die de regionale gasnetbeheerders niet hoeven te doen. Het risico dat is gemoeid met het doen van deze investeringen acht het College, anders dan Netbeheer, een relevant verschil. De situatie van de regionale netbeheerders verschilt aldus in relevante mate van die van GTS.

13.4.5 Verweerder heeft naar het oordeel van het College voldoende beargumenteerd dat hij in het onderhavige geval niet was gehouden te voorzien in een extra risico-opslag vanwege de illiquiditeit van aandelen in gasbedrijven. Verweerder heeft er ook in dit kader op gewezen dat het feit dat de gasnetbeheerders in Nederland in overheidshanden zijn juist het effect kan hebben dat met een relatief lage risico-opslag kan worden volstaan. Voor wat betreft het beroep van Netbeheer op de Wet FIDO verwijst het College naar hetgeen hieromtrent in paragraaf 13.4.3 is overwogen. Dat de Belgische en Finse toezichthouder een opslag hanteren voor de illiquiditeit van de aandelen van niet-beursgenoteerde netbeheerders, is op zichzelf geen reden dat verweerder dit ook moet doen. Bovendien heeft verweerder hier tegenover gesteld dat nog steeds de overgrote meerderheid van toezichthouders in Europa de opslag niet hanteert.

13.4.6 De grief van Netbeheer dat de WACC moet worden verhoogd in verband met regulatorische risico’s die zouden voortvloeien uit een instabiele en onvolledige reguleringssystematiek voor de Nederlandse gasnetbeheerders, onderschrijft het College niet.

Verweerder heeft in bijlage 4 van het bestreden besluit, mede op basis van onderzoek van Erasmus, uiteengezet waarom het reguleringsrisico naar zijn mening beperkt is. In het verweerschrift heeft verweerder de argumenten van PwC, waarop Netbeheer zich heeft beroepen, besproken en geconcludeerd dat op grond van het door PwC aangevoerde niet kan worden gesteld dat een opslag noodzakelijk is. Netbeheer heeft niet aangegeven waarom deze conclusie onjuist zou zijn.

13.4.7 De laatste grief van Netbeheer met betrekking tot de WACC houdt in dat een reële WACC van 5,5% ook in internationaal perspectief onverantwoord laag is.

Voor zover Netbeheer er op wijst dat Nieuw Zeeland een hogere bèta hanteert voor gasbedrijven dan voor bedrijven in de elektriciteitssector en dat België en Finland een opslag voor illiquiditeit van aandelen geven, is reeds specifiek op haar argumentatie ingegaan in respectievelijk de paragrafen 13.4.3 en 13.4.5.

Dat de toezichthouder in Frankrijk een hogere bèta hanteert voor gasbedrijven, vindt blijkens het PwC-rapport 2008 zijn verklaring in een hogere concurrentiedruk die gasbedrijven zouden ondervinden ten opzichte van elektriciteitsbedrijven. Waarom het argument van de hogere concurrentiedruk niet tot de conclusie leidt dat verweerder rechtens gehouden was een hogere bèta vast te stellen, is in paragraaf 13.4.3 uiteengezet.

Ten aanzien van het gestelde dat een aantal toezichthouders een conservatieve waarde hanteert als zij van mening zijn dat de bèta’s niet nauwkeurig kunnen worden vastgesteld, heeft verweerder gewezen op een rapport van Erasmus. Hierin is uiteengezet dat de bèta slechts een hulpmiddel is bij het vaststellen van de opslag voor het eigen vermogen. Erasmus laat zien dat de door verweerder gehanteerde opslag niet significant afwijkt van de door andere Europese toezichthouders gehanteerde waarden.

Naar aanleiding van de conclusie van PwC dat andere toezichthouders een hogere WACC hanteren, heeft Erasmus aangegeven dat PwC de WACC voor regionale gasnetbeheerders onder andere vergelijkt met de WACC voor postbedrijven, luchtvaart en telecommunicatie, terwijl het risicoprofiel in deze industrieën afwijkt van dat van het netbeheer in de energiesector. Erasmus heeft er voorts op gewezen dat om een goede vergelijking te maken, de WACC dient te worden gecorrigeerd voor verschillen in belastingvoet en inflatie, waarvan PwC zich geen rekenschap zou hebben gegeven. Het College ziet, gelet op het voorgaande, onvoldoende aanknopingspunten om de stelling van Netbeheer te kunnen onderschrijven dat een reële WACC van 5,5% in internationaal perspectief onverantwoord laag is. Ook deze laatste grief met betrekking tot de WACC faalt derhalve.

13.4.8 Anders dan de andere appellanten, heeft Delta zich niet expliciet geschaard achter hetgeen Netbeheer ten aanzien van de WACC heeft aangevoerd. Hetgeen zij hieromtrent zelfstandig heeft aangevoerd, is in paragraaf 11.2 van deze uitspraak weergegeven. De betreffende argumenten, te weten de gespannen sfeer op de financiële markten en het vermeend hogere risicoprofiel van gasnetbeheerders zijn hierboven reeds in paragraaf 13.4.2 respectievelijk paragraaf 13.4.3 aan de orde gekomen en behoeven geen hernieuwde bespreking.

Enexis en Zebra hebben de stelling geponeerd dat verweerder de WACC ten onrechte op het midden van de door hem berekende bandbreedte heeft bepaald. Zoals blijkt uit de weergave in paragraaf 4.4.2 heeft verweerder de door hem gemaakte keuze uitgebreid gemotiveerd. Enexis en Zebra hebben niet aangegeven waarom deze motivering tekort zou schieten en hun grief kan daarom niet slagen.

13.5 Stedin heeft een grief naar voren gebracht met betrekking tot de samengestelde output. Volgens Stedin had verweerder de samengestelde output volledig op capaciteit moeten baseren.

Verweerder heeft aangegeven hiervoor niet te hebben gekozen, omdat ten tijde van de vaststelling van het bestreden besluit de regelgeving inzake het capaciteitstarief nog niet was ingevoerd en de ervaring leert dat niet kan worden uitgesloten dat besluitvorming inzake regelgeving wordt uitgesteld. Verweerder heeft hierbij benadrukt dat bij het vaststellen van de methode voor de vierde reguleringsperiode, indien het capaciteitstarief dan is ingevoerd, de samengestelde output volledig zal worden gebaseerd op capaciteit.

Het College acht deze keuze van verweerder om geen rekening te houden met regelgeving die nog niet is vastgesteld, niet onrechtmatig. De grief van Stedin slaagt derhalve niet.

13.6 Netbeheer heeft grieven aangevoerd tegen het besluit van verweerder om anders dan in zijn ontwerpbesluit geen correctie van de productiviteitsverandering in verband met catch-up (de inhaalslag) toe te passen. Alvorens deze grieven te bespreken, schetst het College het kader waarbinnen deze grieven dienen te worden beoordeeld.

13.6.1 De x-factor geeft het percentage aan waarmee de inkomsten van de regionale gasnetbeheerders jaarlijks worden gekort. Deze korting dient ter bevordering van een doelmatige bedrijfsvoering, die er in moet resulteren dat aan het eind van de reguleringsperiode een efficiënt kostenniveau wordt bereikt. Als maatstaf hiervoor geldt het gemiddelde van de sector. Met andere woorden, de sector als geheel dient zijn kosten (inclusief redelijk rendement) te kunnen terugverdienen. Gasnetbeheerders die efficiënter zijn dan gemiddeld, zullen een hoger rendement kunnen behalen, gasnetbeheerders die minder efficiënt zijn dan gemiddeld behalen een lager rendement.

Verweerder wijkt met deze, in het bestreden besluit door hem uitvoerig gemotiveerde, keuze af van eerdere methodebesluiten waarin niet het gemiddelde maar een groep van efficiënte gasnetbeheerders als maatstaf werd genomen. Van belang is dat het door verweerder bepaalde efficiënte kostenniveau overeenstemt met hetgeen gemiddeld voor de gasnetbeheerders haalbaar is. Indien het als efficiënt betitelde kostenniveau te hoog wordt vastgesteld, resulteert dit uiteindelijk in een te hoog inkomstenniveau voor netbeheerders en derhalve te hoge tarieven, ten nadele van de afnemers. Bij een te laag vastgesteld kostenniveau behalen gasnetbeheerders een minder dan redelijk rendement, hetgeen mogelijk zelfs tot gevolg zou kunnen hebben dat zij hun wettelijke taken niet kunnen uitoefenen en/of hun continuïteit in gevaar komt. Dat de eerste mogelijkheid zich voordoet, is niet aangevoerd, zodat slechts de mogelijkheid van een te zware efficiëntiedoelstelling in ogenschouw moet worden genomen. Bij het bepalen van de verwachte efficiënte kosten per eenheid output voor het jaar 2010 heeft verweerder de efficiënte kosten per eenheid output voor het jaar 2007 gecorrigeerd met een verwachte productiviteitsverbetering over de jaren 2007 tot en met 2010. Die verbetering is gebaseerd op de in de periode 2004 tot en met 2006 gemiddeld bereikte productiviteitsverbetering. Tegen deze keuze, die berust op het op zichzelf rechtens te respecteren uitgangspunt van verweerder dat de cijfers over het recente verleden, behoudens bijzondere omstandigheden, een betrouwbare basis voor de cijfers voor de nabij toekomst vormen, zijn grieven gericht die hieronder zullen worden besproken.

13.6.2 Volgens Netbeheer moet de door verweerder geconstateerde productiviteitsverbetering worden gecorrigeerd voor de catch-up die de voorheen als inefficiënt aangemerkte netbeheerders in de afgelopen reguleringsperiode hebben gemaakt. Dat deze inhaalslag is gemaakt, heeft Netbeheer betoogd aan de hand van gegevens in de tabellen 4 en 5 van haar beroepschrift. Daaruit blijkt volgens Netbeheer dat de inefficiënte netbeheerders in de periode 2004-2006 een driemaal hogere productiviteitswinst hebben geboekt dan de efficiënte netbeheerders. Dat kan volgens haar niet anders dan door het maken van een inhaalslag worden verklaard.

Het College stelt vast dat Netbeheer de netbeheerder Enexis, op grond van haar classificatie als inefficiënte netbeheerder in 2001, heeft opgenomen in tabel 5 met in 2004 inefficiënte netbeheerders, ondanks het feit dat de reële kosten per output voor Enexis in 2004 inmiddels lagen onder het gemiddelde van de in tabel 4 opgenomen efficiënte netbeheerders en Enexis in 2004 op grond van deze tabellen de op een na efficiëntste netbeheerder was. Netbeheer kon slechts komen tot haar conclusie dat inefficiënte netbeheerders een grotere productiviteitsstijging bereikten dan de efficiënte netbeheerders, omdat het door haar ten onrechte als inefficiënt geclassificeerde Enexis vervolgens van alle gasnetbeheerders zowel in absolute als in relatieve zin veruit de grootste daling in reële kosten per output kende in de periode 2004-2006. Naar het oordeel van het College kan op basis van deze gegevens niet worden geconcludeerd dat er een zodanig grote inhaalslag door de inefficiënte netbeheerders heeft plaatsgevonden dat de achterstand op de efficiënte netbeheerders bijna volledig is ingelopen en dezelfde inhaalslag niet nogmaals kan worden gemaakt. De andere door Netbeheer aangevoerde argumenten kunnen aan voornoemd oordeel niet afdoen.

Naar het oordeel van het College kan, mede gelet op het voorgaande, niet worden staande gehouden dat verweerder zijn standpunt dat gemiddelde efficiëntieverschillen een rol spelen bij beantwoording van de vraag of een correctie van de productiviteitsverandering in verband met catch-up vereist is, niet deugdelijk heeft gemotiveerd. Dat verweerder er bij eerdere besluitvorming van uitging dat historische inefficiënties in 2007 zouden zijn weggewerkt, belet hem niet ten behoeve van een nieuwe reguleringsperiode uit te gaan van de werkelijke situatie waarin nog steeds verschillen in efficiëntie bestaan. De motivering van verweerder, die er op neerkomt dat een in het verleden efficiënte netbeheerder thans relatief inefficiënt kan zijn en daarom weer een inhaalslag kan maken, komt het College niet onbegrijpelijk voor. Dat verschillen in kosten per samengestelde output, zoals Netbeheer beweert, niet het gevolg zouden zijn van efficiëntieverschillen maar ook van erkende en niet-erkende regionale verschillen, is voor het College niet uit het door Netbeheer aangedragen feitenmateriaal af te leiden.

Netbeheer heeft ter zitting nog gesteld dat er geen bron is waarop de door verweerder gestelde verandering in omvang van efficiëntieverschillen van 30 naar 28% is gebaseerd. Die stelling moet worden verworpen, nu die percentages blijken uit tabel 4.3 van het Oxerarapport. Voor zover Netbeheer bedoelt dat er geen achterliggende stukken zijn overgelegd waaruit de opbouw van de percentages blijkt, moet de stelling eveneens worden verworpen, nu deze tardief is voorgedragen.

13.6.3 Hetgeen Netbeheer betoogt omtrent het door verweerder, vanwege het hanteren van gewogen gemiddelden, onvoldoende meewegen van efficiënte netbeheerders, faalt reeds omdat het – grote – Enexis, zoals hierbij reeds is aangegeven, door Netbeheer ten onrechte bij de in 2004 inefficiënte netbeheerders is ondergebracht.

NRE, Obragas en Haarlemmermeer hebben zich concreet gericht tegen de hantering van gewogen gemiddelden door verweerder, omdat dit resulteert in een zware weging van Enexis. Aangezien Enexis volgens de door verweerder gebruikte cijfers een grote productiviteitswinst heeft geboekt, wordt volgens NRE, Obragas en Haarlemmermeer een onrealistisch hoge efficiëntiedoelstelling opgelegd aan de sector als geheel.

Het College overweegt allereerst dat verweerder onweersproken heeft gesteld dat de productiviteitscijfers die hebben geleid tot het door verweerder berekende aandeel van Enexis van 57% in de totale productiviteitswinst van de sector zijn geverifieerd en goedgekeurd door externe accountants. NRE, Obragas en Haarlemmermeer hebben hier tegen ingebracht dat uit een in de stukken opgenomen telefoonnotitie blijkt dat Enexis aan verweerder heeft medegedeeld dat de bij haar geconstateerde productiviteitsontwikkeling is toe te schrijven aan een wijziging in de toerekening van indirecte kosten over gas en elektriciteit, waardoor de kosten voor gas zijn gedaald, terwijl die voor elektriciteit zijn gestegen. Uit dezelfde telefoonnotitie is het College echter gebleken dat verweerder op basis van de hem door Enexis tot dan toe verstrekte informatie niet tot dezelfde conclusie is gekomen en daarvoor meer informatie nodig acht. De stelling van NRE, Obragas en Haarlemmermeer dat verweerder is uitgegaan van evident niet-representatieve data en dit ook wist, kan op grond van deze telefoonnotitie dan ook niet worden onderschreven. Dat Enexis – zoals NRE, Obragas en Haarlemmermeer stellen – zelf twijfels had over de representativiteit van haar gegevens voor de rest van de sector – maakt dat niet anders. Naar het oordeel van het College valt voorts niet in te zien waarom het hanteren van gewogen gemiddelden, waarbij grotere netbeheerders een groter gewicht in de schaal leggen dan kleinere, niet een representatiever beeld zou geven van de productiviteitsverbetering in de sector als geheel dan het alternatief waarbij de verschillende netbeheerders ongeacht hun omvang even zwaar zouden meetellen. Verweerder heeft bovendien terecht opgemerkt dat de consequenties van de zware weging van Enexis zijn beperkt doordat het gemiddelde van de netbeheerders tot maatstaf wordt genomen en niet een groep van efficiënte netbeheerders, in welk geval de invloed van de productiviteitswinst van Enexis op het totaal aanzienlijk groter zou zijn geweest.

De conclusie moet zijn dat de grieven tegen de hantering van gewogen gemiddelden door verweerder falen.

13.6.4 Delta heeft aangevoerd dat een gevolg van de gehanteerde maatstaf is dat inefficiënte netbeheerders die niets gedaan hebben om hun historische inefficiëntie weg te werken daarvoor worden beloond, omdat de toegestane omzet in de derde reguleringsperiode mag groeien naar een niveau inclusief historische inefficiëntie.

Deze grief kan niet tot onrechtmatigheid van het bestreden besluit leiden. De reguleringsmethode heeft als doel om efficiëntie te belonen. De methode is er op gericht netbeheerders te stimuleren om hun kosten onder het gemiddelde te brengen. De efficiënte netbeheerders behalen zo een hoger rendement dan de niet-efficiënte netbeheerders. De stelling dat inefficiënte netbeheerders die niets hebben gedaan om hun inefficiënte weg te werken met een reguleringsmethode die uitgaat van gemiddelden van een sector wellicht een minder grote inhaalslag hoeven te maken dan met een methode die uitgaat van de best presterende netbeheerder, rechtvaardigt niet de conclusie dat sprake is van een beloning van inefficiëntie op grond waarvan de reguleringsmethode onrechtmatig is te achten.

13.6.5 Rendo heeft aangevoerd dat, indien het beroep tegen het afschaffen van een correctie van de productiviteitsverandering in verband met catch-up niet wordt gehonoreerd, de afschaffing van de nacalculatie dient te vervallen. Voortzetting van de nacalculatie zou betekenen dat rekening wordt gehouden met de werkelijke productiviteitsverbetering, waardoor volgens Rendo wordt voorkomen dat de inkomsten van de netbeheerders ten onrechte worden gekort.

Verweerder heeft hier in zijn verweerschrift tegen ingebracht dat de afschaffing van de nacalculatie de financiële voordelen van efficiëntieverbeteringen vergroot en netbeheerders stimuleert om nog doelmatiger te werken.

Het College onderschrijft het door verweerder aangevoerde argument. Nacalculatie zou immers met zich kunnen brengen dat indien netbeheerders mogelijkheden voor efficiëntieverbeteringen achterwege laten, zij de nadelige gevolgen hiervan door het achteraf hanteren van een minder strikte maatstaf niet volledig dragen. De voordelen van het realiseren van grotere dan vooraf voorziene efficiëntieverbeteringen zouden door nacalculatie overigens evenmin volledig aan de netbeheerders ten goede komen.

Het College constateert verder met verweerder dat de nacalculatie (mede) op verzoek van de netbeheerders is afgeschaft en dat de andere netbeheerders dan Rendo ook in het achterwege laten van de correctie van de productiviteitsverandering in verband met catch-up geen aanleiding hebben gezien om te pleiten voor handhaving hiervan. Klaarblijkelijk zijn aan de afschaffing van de nacalculatie voor het merendeel van de netbeheerders voordelen verbonden die de nadelen overtreffen.

13.7 In deze paragraaf bespreekt het College de grieven die zijn opgeworpen met betrekking tot de ORV’s, de objectiveerbare regionale verschillen.

13.7.1 De grief van Westland dat verweerder lokale heffingen niet als ORV had mogen aanmerken, slaagt niet. Het betoog van Westland dat lokale heffingen niet zouden voldoen aan het criterium 'objectiveerbaar', heeft verweerder voldoende weerlegd.

Verweerder heeft er op gewezen dat de bevoegdheid van lokale overheden om lokale heffingen vast te stellen, los staat van het aandeelhouderschap van de netbeheerders en dat hij niet over aanwijzingen beschikt dat lokale overheden strategisch gedrag vertonen waarbij zij zich bij het bepalen van de hoogte van de lokale heffingen laten leiden door hun hoedanigheid van aandeelhouder in een netbeheerder.

Westland heeft hier slechts tegenover gesteld dat het nog te vroeg is om dit te beoordelen, omdat lokale heffingen pas met ingang van de onderhavige reguleringsperiode als ORV worden aangemerkt. Westland heeft echter geen begin van onderbouwing geleverd dat haar vrees bewaarheid zal worden, zodat haar stelling moet worden verworpen.

Voorts is het College van strijd met de Gaswet en de uitgangspunten van het stelsel van tariefregulering niet gebleken. De bescherming van de afnemer, waarop Westland wijst, is weliswaar een zwaarwegend belang, maar niet het enige belang dat de wetgever beoogt te beschermen. Ingevolge artikel 81, tweede lid, Gaswet dient de x-factor mede de gelijkwaardigheid in de doelmatigheid van de netbeheerders te bevorderen. In de parlementaire geschiedenis is ter toelichting op deze bepaling opgemerkt dat dit onder meer inhoudt dat rekening wordt gehouden met individuele niet-beïnvloedbare omstandigheden, waarbij is aangegeven dat hiermee wordt gedoeld op ORV’s (zie onder meer TK 26303, nr. 3, p. 6, 28174, nr. 11, p. 5 en 28174, nr. 28, p. 14).

13.7.2 Het College is, anders dan Rendo, Intergas en Delta, van oordeel dat het bestreden besluit niet in strijd is met de Gaswet doordat in dit besluit geen rekening is gehouden met de vanaf de eerste reguleringsperiode gemaakte kosten van lokale heffingen. Zoals hiervoor al is overwogen, blijkt uit de parlementaire geschiedenis dat de in artikel 81, tweede lid, Gaswet neergelegde doelstelling – dat met de korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering de gelijkwaardigheid in de doelmatigheid van de netbeheerders dient te worden bevorderd – onder meer invulling diende te krijgen door rekening te houden met ORV’s. Noch uit de Gaswet noch uit de parlementaire geschiedenis volgt echter dat dit dient te geschieden met ingang van een eerder tijdstip dan waarop is vastgesteld dat een factor als ORV moet worden aangemerkt. Uit de parlementaire geschiedenis kan worden afgeleid dat de wetgever zag dat onderzoek nodig was voordat kon worden vastgesteld welke factoren als ORV zouden kunnen worden aangemerkt (TK 1998-1999, 26303, nr. 7, p. 30).

Dat in de laatste volzin van artikel 14 van de Overeenkomst is bepaald dat de uitkomsten van het onderzoek door verweerder in de derde reguleringsperiode zullen worden verwerkt, brengt evenmin met zich dat de kosten voor lokale heffingen uit de eerste en tweede reguleringsperiode in de derde reguleringsperiode moeten worden verrekend, nu de wijze en het ingangstijdstip van verwerken niet in de tekst van de bepaling zijn opgenomen. Delta heeft aangevoerd dat de laatste volzin op haar verzoek in artikel 14 is gekomen en dat zij hiermee heeft beoogd de ORV-kosten vanaf de eerste reguleringsperiode te verwerken in de derde reguleringsperiode. Verweerder heeft echter ontkend dat artikel 14 op de door Delta voorgestane wijze moet wordt gelezen en heeft terecht opgemerkt dat ook de tekst van deze bepaling niet tot die conclusie leidt. Het College ziet dan ook geen grond voor het oordeel dat artikel 14 van de Overeenkomst verweerder dwingt tot het met terugwerkende kracht rekening houden met ORV-kosten.

Intergas heeft aangevoerd dat in het bestreden besluit een correctie had moeten worden opgenomen voor de ORV-kosten in 2007, omdat de erkenning van ORV’s toen een gegeven was en verweerder niet bereid is geweest het methodebesluit voor de tweede reguleringsperiode aan te passen, noch daarmee rekening heeft willen houden bij het tarievenbesluit over 2007.

Verweerder heeft hiertegenover gesteld dat uit de Gaswet geen verplichting voortvloeit om onmiddellijk zodra wordt vastgesteld dat er een ORV is, met dat ORV in de regulering rekening te houden en dat, juist doordat artikel 81 Gaswet uitgaat van reguleringsperiodes van drie tot vijf jaar, de wetgever heeft aanvaard dat het enige tijd kan duren voordat een bepaalde kostenpost, zoals een ORV, in de regulering wordt betrokken.

Het College stelt vast dat verweerder met het oog op de wettelijke doelstelling 'bevorderen gelijkwaardigheid in de doelmatigheid' rekening dient te houden met de kosten van ORV's. Het is evident dat het bestreden besluit met de erkenning van het ORV lokale heffingen op zichzelf aan het bereiken van die doelstelling bijdraagt. De keuze van verweerder om eerst met ingang van de derde reguleringsperiode het ORV lokale heffingen in de regulering te betrekken, acht het College niet onaanvaardbaar. Uit de doelstelling vloeit niet voort dat verweerder rechtens gehouden is onmiddellijk na vaststelling van een ORV de regulering hierop aan te passen. De erkenning door verweerder van het ORV lokale heffingen heeft plaatsgevonden halverwege de tweede reguleringsperiode (2005-2007), in 2006, in welk jaar ook is gestart met de voorbereidingen van de derde reguleringsperiode. Dat verweerder in het bestreden besluit heeft besloten, voor zover nodig en mogelijk, het besluit uit te breiden indien uit het nog lopende onderzoek zou volgen dat ook aansluitdichtheid een ORV blijkt te zijn, is wellicht mede ingegeven door de omstandigheid dat het onderzoek naar de aansluitdichtheid al geruime tijd loopt, maar brengt niet mee dat verweerder met betrekking tot het ORV lokale heffingen eerder tot aanpassing van de regulering had moeten overgaan. Ten slotte moet worden bedacht dat de kosten van lokale heffingen tot aan de derde reguleringsperiode deel hebben uitgemaakt van de regulatorische kosten van netbeheerders en als zodanig steeds in de regulering zijn betrokken.

De grief van Intergas faalt derhalve.

13.7.3 Stedin heeft aangevoerd dat de door verweerder gekozen systematiek er ten onrechte toe leidt dat netbeheerders niet de volledige precariobelasting vergoed krijgen. Verweerder heeft aangeven ook wat betreft de ORV-kosten aan te sluiten bij de gangbare reguleringssystematiek waarin netbeheerders steeds over een periode van drie jaar toegroeien naar een bepaald niveau van toegestane eindinkomsten.

Het College overweegt dat niet ter discussie staat dat geconstateerde ORV’s worden verwerkt in voor de individuele netbeheerders vast te stellen x-factoren. De methode volgens welke dit dient te geschieden, wordt vastgelegd in het methodebesluit. Uit de hierbij van toepassing zijnde formule, die is gebaseerd op artikel 81b, eerste lid, onder d, Gaswet volgt dat de regulering er op is gericht dat netbeheerders aan het eind van de reguleringsperiode een genormeerde hoeveelheid van totale inkomsten bereiken. De omvang van deze inkomsten is in overeenstemming met de mate van doelmatigheid die zij worden geacht te bereiken op basis van de door verweerder hiertoe aangelegde en door het College rechtmatig geoordeelde maatstaf. Verweerder is er toe overgegaan het ORV lokale heffingen in de toegestane eindinkomsten te verwerken.

De toegestane eindinkomsten vormen het richtpunt, waarnaar wordt toegegroeid door middel van – voor zover thans van belang – een in een percentage uitgedrukte jaarlijkse korting (de x-factor). Een consequentie van deze op de wet gebaseerde keuze voor een geleidelijke ontwikkeling is dat een netbeheerder in de jaren voorafgaande aan het laatste jaar van de reguleringsperiode te veel dan wel te weinig inkomsten kan hebben.

Stedin heeft niet aangegeven hoe verweerder zonder in strijd te handelen met deze reguleringssystematiek kan bereiken dat zij over de reguleringsperiode de volledige precariobelasting vergoed krijgt. De door Stedin gesuggereerde oplossing om de toegestane eindinkomsten te verhogen met 150% van de geschatte ORV-kosten heeft tot gevolg dat wordt afgeweken van het uitgangspunt dat de toegestane eindinkomsten worden vastgesteld op het na te streven niveau. Het College vindt in het door Stedin aangevoerde onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat verweerder gehouden zou zijn af te wijken van de te hanteren reguleringssystematiek.

13.7.4 Liander heeft aangevoerd dat verweerder in het bestreden besluit had dienen aan te geven dat een nacalculatie ten aanzien van de lokale heffingen zal plaatsvinden en niet had mogen volstaan met een voornemen tot nacalculatie. Zij meent dat sprake is van strijd met het rechtszekerheidsbeginsel.

Het College stelt vast dat deze grief is gericht tegen het methodebesluit zelf en dat derhalve ter beoordeling staat of het bestreden besluit op het door Liander aangevoerde punt in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel is genomen.

Het College overweegt allereerst dat de keuze om ten aanzien van bepaalde kosten al dan niet een nacalculatie te hanteren, relevant kan zijn voor de beoordeling van de rechtmatigheid van het methodebesluit. Vanuit een oogpunt van rechtszekerheid is van belang dat bij de vaststelling van een methodebesluit zoveel mogelijk duidelijkheid wordt verschaft over het al dan niet nacalculeren van bepaalde kosten zoals de kosten van lokale heffingen. Dit neemt niet weg dat er redenen kunnen zijn die aan het verschaffen van die duidelijkheid in de weg staan dan wel die rechtvaardigen dat ter zake een voorbehoud wordt gemaakt.

In het bestreden besluit heeft verweerder aangegeven voornemens te zijn de tarieven van netbeheerders jaarlijks te corrigeren en bij deze correctie rekening te houden met afwijkingen tussen geschatte en feitelijke gegevens (inclusief wettelijke heffingsrente) voor lokale heffingen gedurende de derde reguleringsperiode. In het verweerschrift heeft verweerder daaraan, in reactie op Lianders grief, toegevoegd dat hij daadwerkelijk voornemens is de tarieven te corrigeren voor de werkelijk betaalde lokale heffingen, maar noodzakelijkerwijs een voorbehoud moet maken, omdat bijvoorbeeld de wet- en regelgeving tussentijds kan worden gewijzigd en zou kunnen blijken dat een correctie niet op een verantwoorde manier kan uitvoeren doordat hij onvoldoende betrouwbare gegeven verkrijgt van de netbeheerders.

Naar het oordeel van het College heeft verweerder hiermee voldoende duidelijkheid verschaft over het nacalculeren van deze kosten. De conclusie is dan ook dat er geen grond is om het bestreden besluit op dit punt wegens strijd met de rechtszekerheid te vernietigen.

13.7.5 Rendo en Intergas hebben zich op het standpunt gesteld dat verweerder ten onrechte heeft besloten om in het geval van afschaffing van de precariobelasting de lokale heffingen niet langer als ORV aan te merken en dat het methodebesluit erin had moeten voorzien dat bij afschaffing van de precariobelasting de kosten van de afgekochte precariobelasting als ORV worden gehandhaafd.

Verweerder heeft in het verweerschrift gesteld dat zijn mededeling op dit punt in het bestreden besluit een voornemen betreft. Naar het oordeel van het College was verweerder niet gehouden in het methodebesluit een voorziening op te nemen als voorgestaan door Rendo en Intergas. Die voorziening ziet op een situatie die zich bij de vaststelling van het besluit niet voordoet en waarvan niet vaststaat dat deze situatie zich gedurende de betrokken reguleringsperiode zal gaan voordoen. Onder die omstandigheden is verweerder niet gehouden in het methodebesluit reeds de gevraagde duidelijkheid op dit punt te verschaffen. De inhoudelijke argumenten van Rendo en Intergas om te pleiten voor handhaving van lokale heffingen als ORV ook na afschaffing van de precariobelasting, komen eerst aan de orde als verweerder – zodra de afschaffing van de precariobelasting een feit is - besluit om lokale heffingen niet langer als ORV aan te merken.

13.7.6 Intergas heeft zich, naar aanleiding van het ten aanzien van haar genomen x-factorbesluit, op het standpunt gesteld dat het bestreden besluit moet voorzien in een berekeningsmethode van de x-factor die als waarde voor de afgekochte precariobelasting de aanschafwaarde in plaats van de boekwaarde hanteert.

Verweerder heeft hierop gereageerd met de stelling dat Intergas met deze grief buiten de kaders van het bestreden besluit treedt, aangezien die grief de data betreft die zijn gebruikt voor het vaststellen van de individuele x-factor.

Het College deelt niet het standpunt van verweerder dat Intergas met deze grief buiten de kaders van het bestreden besluit treedt. Weliswaar dienen de voor het x-factorbesluit van Intergas gehanteerde data, voor zover de juistheid daarvan wordt bestreden, in het kader van een procedure tegen het x-factorbesluit te worden beoordeeld, maar dit laat onverlet dat de stelling van Intergas dat het bestreden besluit moet voorzien in een berekeningsmethode van de x-factor die als waarde voor de afgekochte precariobelasting de aanschafwaarde hanteert in plaats van de boekwaarde, de methode zelf betreft en in het kader van het bestreden besluit aan de orde kan worden gesteld. Over deze methode heeft verweerder zich in het bestreden besluit ook daadwerkelijk uitgelaten en wel in de zienswijzen. Deze zienswijzen zijn opgenomen in bijlage 4, welke evenals de andere bijlagen, deel uitmaken van het bestreden besluit. Het College komt derhalve toe aan een inhoudelijke beoordeling van de grief.

Op grond van hetgeen verweerder in reactie op de zienswijzen in bijlage 4 van het bestreden besluit heeft gesteld, leidt het College af dat verweerder ter zake de volgende methode hanteert. Met betrekking tot de precariobelasting die is afgekocht vóór 1 januari 2004 gaat verweerder er van uit dat de waarde van de afgekochte precariobelasting deel uitmaakt van de activawaarde zoals verweerder die heeft vastgesteld voor 1 januari 2004. Vervolgens splitst verweerder in zo’n geval de activawaarde in twee delen. Het eerste – hier relevante – deel is gelijk aan de boekwaarde van de afgekochte precariobelasting op 1 januari 2004. Dit deel beschouwt verweerder als ORV, waarover hij een jaarlijkse afschrijving en vermogenskostenvergoeding rekent die hij als vergoeding voor ORV-kosten aan de eindinkomsten toevoegt.

Dat over de precariobelasting, zoals ook over andere vermogensbestanddelen gebeurt, afschrijving plaatsvindt, vormt geen voorwerp van geschil. Dat verweerder het uitgangspunt hanteert dat deze afschrijving reeds plaatsvindt vanaf de aankoopdatum en niet pas vanaf de peildatum 1 januari 2004, acht het College niet in strijd met de aanpak die hij heeft gehanteerd voor de andere vermogensbestanddelen van netbeheerders. Onder deze omstandigheden zijn er in het door Intergas aangevoerde voor het College onvoldoende aanknopingspunten te vinden voor het oordeel dat verweerder niet in redelijkheid heeft kunnen kiezen voor boekwaarde in plaats van de (hogere) aanschafwaarde bij de vaststelling van de waarde van de afgekochte precariobelasting.

13.7.7 Enexis en Delta hebben aangevoerd dat verweerder aansluitdichtheid ten onrechte niet als ORV heeft aangemerkt. Het College ziet, anders dan verweerder, geen grond om deze stelling wegens strijd met de goede procesorde buiten beschouwing te laten, nu Enexis de gronden waarop zij haar grief baseert – kort gezegd, dat verweerder het onderzoek naar de aansluitdichtheid niet met voortvarendheid uitvoert en dat dit niet voor rekening van Enexis mag komen – reeds in het beroepschrift naar voren heeft gebracht en overigens niet is gebleken dat verweerder was beperkt in de mogelijkheid te reageren op deze grief.

Het College ziet geen grond voor het oordeel dat verweerder in het bestreden besluit aansluitdichtheid ten onrechte niet als ORV heeft aangemerkt. Het noodzakelijke onderzoek om daarover een gefundeerde beslissing te nemen, was en is immers nog niet afgerond. Dat Enexis en Delta menen dat verweerder geen voortvarendheid betracht met dit onderzoek, kan – wat er verder ook zij van deze stelling – niet tot de conclusie leiden dat verweerder rechtens gehouden was aansluitdichtheid in het bestreden besluit als ORV aan te merken. Een beoordeling van het standpunt dat als verweerder op een later moment tot de conclusie komt dat aansluitdichtheid als ORV moet worden aangemerkt, hij met terugwerkende kracht in compensatie hiervoor dient te voorzien, acht het College voorbarig. Dit standpunt dient aan de orde te komen op het moment dat besloten is aansluitdichtheid als ORV aan te merken.

13.8 Liander is opgekomen tegen de graaddagencorrectie zoals opgenomen in bijlage 3 van het bestreden besluit. Het College overweegt dienaangaande het volgende.

13.8.1 Liander heeft zich primair op het standpunt gesteld dat verweerder niet bevoegd is de gefactureerde volumes aan te passen door middel van de graaddagencorrectie. Liander heeft zich hierbij beroepen op de bewoordingen van artikel 81, vierde lid, Gaswet. Hierin is, voor zover hier van belang, bepaald dat de rekenvolumina die een netbeheerder gebruikt bij het voorstel, bedoeld in artikel 81b Gaswet, zijn gebaseerd op daadwerkelijk gefactureerde volumina in eerdere jaren. Deze bepaling geeft voor verweerder richting aan de inhoud van de methode tot vaststelling van de rekenvolumina. Bij de methode tot vaststelling van de rekenvolumina heeft verweerder daarom overeenkomstig deze bepaling aangeknoopt bij de daadwerkelijk gefactureerde volumina in een eerder jaar (2006), zij het dat daarop een graaddagencorrectie is toegepast teneinde tot een betere schatting van de rekenvolumina te komen. Het College ziet niet dat verweerder hiermee buiten de grenzen van zijn bevoegdheid tot vaststelling van de rekenvolumina is getreden.

13.8.2 Liander heeft subsidiair aangevoerd dat verweerder niet heeft gemotiveerd waarom het gemiddelde van het aantal graaddagen wordt genomen en dat verweerder in het bestreden besluit geen enkele kansverdeling geeft van de verschillende scenario’s.

Het College overweegt dat verweerder in het bestreden besluit heeft aangegeven zich te baseren op de historische meetdata van het KNMI en de berekeningen van het KNMI van de effecten van klimaatontwikkelingen op het gemiddeld aantal graaddagen per jaar. Volgens het KNMI is geen van de geanalyseerde klimaatscenario’s waarschijnlijker dan de andere geanalyseerde klimaatscenario’s. In deze situatie, waarin de verschillende scenario’s even waarschijnlijk zijn, mocht verweerder, naar het oordeel van het College, het gemiddeld verwachte aantal graaddagen berekenen door het ongewogen gemiddelde te nemen van de in de verschillende scenario’s berekende aantallen graaddagen.

13.8.3 Verder heeft Liander nog aangevoerd dat in het bestreden besluit moet worden opgenomen dat de transporttarieven worden nagecalculeerd, indien het werkelijke aantal graaddagen in een jaar afwijkt van het door verweerder geprognosticeerde aantal graaddagen, omdat anders de netbeheerders de substantiële financiële risico’s van een onnauwkeurige of onjuiste inschatting van verweerder moeten dragen.

Zoals het College hiervoor reeds heeft aangegeven, heeft verweerder de door hem toegepaste methode mogen gebruiken voor een prognose van toekomstige ontwikkelingen in het aantal graaddagen. De observaties over de – op het totaal van metingen betrekkelijk korte – periode 2001-2007 maken dit niet anders. Verder blijkt uit de in het bestreden besluit opgenomen gegevens over de periode 1900-2007, dat het gerealiseerde aantal graaddagen om de langere termijn trend heen beweegt. Er is aldus geen reden te veronderstellen dat netbeheerders met de door verweerder gekozen methode een dermate groot financieel risico lopen dat verweerder niet in redelijkheid heeft kunnen besluiten niet tot nacalculatie over te gaan. De argumenten van Liander ten behoeve van nacalculatie treffen, gelet op het voorgaande, geen doel.

13.8.4 Liander heeft meer subsidiair nog aangevoerd dat verweerder een onjuiste definitie van graaddag hanteert. Het College overweegt dienaangaande dat verweerder de definitie hanteert die het KNMI ten tijde van het bestreden besluit hanteerde. Hoewel een andere keuze, zoals door Liander voorgestaan, ook mogelijk zou zijn geweest, is de keuze van verweerder voor de meest recente definitie van de in Nederland ter zake gespecialiseerde instantie niet onrechtmatig te achten.

13.9 NRE, Obragas en Haarlemmermeer hebben betoogd dat het financeability onderzoek van Mazars bevestigt dat, indien het bestreden besluit onverkort wordt toegepast, zij onvoldoende financiële middelen hebben om hun taken uit te voeren en dat het niet-financierbaar reguleren in strijd is met de doelstellingen van de Gaswet.

Deze grief faalt. Dat de methode voor de drie betrokken netbeheerders bij ongewijzigde bedrijfsvoering leidt tot niet-financierbaarheid, leidt niet tot het oordeel dat het bestreden besluit onrechtmatig is. Het College acht hierbij van belang dat slechts ten aanzien van deze drie netbeheerders door Mazars is vastgesteld dat de methode leidt tot niet-financierbaarheid en dat deze niet-financierbaarheid volgens verweerder een aanwijsbare reden heeft die is gelegen in het handelen van de betreffende netbeheerders en niet in de methode als zodanig. Of verweerder ten aanzien van NRE, Obragas en Haarlemmermeer vanwege de niet-financierbaarheid een hardheidsregeling had dienen toe te passen, zoals hij ook heeft gedaan bij Westland, dient niet aan de orde te komen in het kader van het onderhavige besluit, maar in het kader van de vaststelling van de individuele x-factor.

13.10 De grief van NRE, Obragas en Haarlemmermeer dat verweerder van een aantal foutieve data uitgaat ten aanzien van de gestandaardiseerde economische kosten ziet op data die zijn gebruikt bij de vaststelling van de individuele x-factorbesluiten. De beoordeling hiervan valt buiten het bestreden besluit.

13.11 Stedin heeft opgemerkt dat verweerder een wijziging in de reguleringssystematiek bijzonder goed moet motiveren. Het College ziet geen aanknopingspunten voor het oordeel dat voor verweerder hier een andere of zwaardere motiveringplicht geldt dan die neergelegd in de Awb. Verweerder heeft deze motiveringsplicht niet geschonden, nu hij in het bestreden besluit de wijzigingen in de reguleringssystematiek uitvoerig heeft toegelicht.

13.12.1 Alle appellanten, met uitzondering van Delta, hebben grieven aangevoerd met betrekking tot de totstandkoming van het bestreden besluit. Zij menen dat verweerder in strijd met artikel 81 Gaswet en artikel 3:2 Awb heeft gehandeld doordat hij na het nemen van het conceptbesluit en de beoordeling van de zienswijzen belangrijke wijzigingen heeft aangebracht, zonder hierover overleg met de netbeheerders te voeren en zonder hen in de gelegenheid te stellen hierover nadere zienswijzen naar voren te brengen.

Verweerder is van mening dat hij hiertoe niet verplicht was. Een nadere consultatieronde in het kader van de openbare voorbereidingsprocedure kon volgens verweerder achterwege blijven, omdat hij op grond van grotendeels dezelfde feiten andere conclusies heeft getrokken. Hij heeft in dit verband verwezen naar de uitspraak van het College van 25 september 2007 (AWB 06/676; , LJN: BB4187). Voorts is verweerder van mening dat uit de verplichting van artikel 81, eerste lid, Gaswet om overleg te voeren niet voortvloeit dat hij in de fase na de consultatie van het ontwerpbesluit de netbeheerders en representatieve organisaties moet raadplegen over de wijzigingen die voortvloeien uit naar voren gebrachte zienswijzen.

Het College overweegt het volgende.

Ingevolge artikel 3:15, eerste lid, Awb kunnen belanghebbenden bij het bestuursorgaan hun zienswijze over het ontwerpbesluit naar voren brengen. Het is vervolgens aan het bestuursorgaan om te beoordelen of en in hoeverre die zienswijzen tot wijziging van het ontwerpbesluit moeten leiden en om, binnen de gestelde termijnen, een besluit te nemen. Indien belanghebbenden het niet eens zijn met de al dan niet aangebrachte wijzigingen in het besluit, staat voor hen de mogelijkheid tot het instellen van beroep open. Slechts in uitzonderlijke gevallen zal een bestuursorgaan op grond van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur verplicht zijn om belanghebbenden die een zienswijze naar voren hebben gebracht, in de gelegenheid te stellen een nieuwe zienswijze naar voren te brengen in verband met voorgenomen wijzigingen in het besluit naar aanleiding van ingebrachte zienswijzen. Van een dergelijk uitzonderlijk geval is hier naar het oordeel van het College geen sprake.

Ingevolge artikel 81, eerste lid, Gaswet stelt verweerder na overleg met de gezamenlijke netbeheerders en met representatieve organisaties van partijen op de gasmarkt, het methodebesluit vast. Voor de vraag wat onder overleg moet worden verstaan, dient aansluiting te worden gezocht bij de wetsgeschiedenis van de Elektriciteitswet die in grote lijnen dezelfde systematiek kent als de Gaswet. Daaruit blijkt dat onder overleg moet worden verstaan dat de betrokken partijen op serieuze wijze trachten overeenstemming te bereiken over de vaststelling van de efficiencykortingen en dat, hoewel het de voorkeur heeft dat partijen overeenstemming bereiken, de eindverantwoordelijkheid bij verweerder ligt (TK 1998-1999, 26 303, nr. 7, p. 39). De wetgever heeft aldus een bijzondere positie toebedeeld aan de netbeheerders en de representatieve organisaties teneinde een zo breed mogelijk draagvlak voor het te nemen besluit te creëren.

Voor zover verweerder van opvatting is dat de verplichting tot het voeren van overleg als bedoeld in artikel 81, eerste lid, Gaswet geen betrekking heeft op de fase na het nemen van het ontwerpbesluit, deelt het College deze opvatting niet. Indien verweerder, al dan niet naar aanleiding van naar voren gebrachte zienswijzen, het ontwerpbesluit op belangrijke onderdelen wijzigt, brengt artikel 81, eerste lid, Gaswet mee dat met de netbeheerders en de representatieve organisaties nader overleg moet worden gevoerd. Een andere uitleg zou afbreuk doen aan de bijzondere positie van deze partijen en aan de wens van de wetgever om omwille van het draagvlak van het besluit eerst te trachten met deze partijen tot overeenstemming te komen.

Het College is van oordeel dat verweerders beslissing om de correctie voor catch-up achterwege te laten een belangrijke wijziging betreft ten opzichte van het ontwerpbesluit. Verweerder heeft in strijd met artikel 81, eerste lid, Gaswet nagelaten overleg te voeren over zijn voorgenomen wijziging.

Het College ziet geen reden verweerder op te dragen ter zake alsnog het overleg te heropenen. Gelet op de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting is er immers geen grond om aan te nemen dat verweerder en de netbeheerders alsnog tot overeenstemming zullen komen en het methodebesluit inhoudelijk zal worden gewijzigd. Daarbij komt dat de netbeheerders in deze procedure al hun argumenten naar voren hebben kunnen brengen en het College in de voorgaande paragrafen heeft geoordeeld dat die argumenten verweerder niet noopten om inhoudelijk een ander besluit te nemen.

13.12.2 Enexis en Zebra hebben onweersproken gesteld dat zij verweerder op 16 augustus 2007 hebben gevraagd om een toelichting op de operationele kosten van Enexis en de waarderingsgrondslagen van de activawaarde van de EHD-netten van Enexis en Zebra en dat verweerder heeft toegezegd ter zake een nadere toelichting te geven.

Het College is met Enexis en Zebra van oordeel dat, nu verweerder die gevraagde en toegezegde toelichting op deze waarderingsgrondslagen in het bestreden besluit niet heeft gegeven, het bestreden besluit in zoverre in strijd met artikel 3:2 Awb is genomen.

Het College stelt vast dat die gebreken inmiddels zijn hersteld.

Wat betreft de operationele kosten van Enexis heeft verweerder erkend dat die onjuist zijn vastgesteld. Zoals Enexis ter zitting heeft gesteld, heeft die erkenning geleid tot gewijzigde individuele x-factorbesluiten ter zake van de derde reguleringsperiode en is de discussie over de juistheid van die gegevens beslecht.

Wat betreft de waarderingsgrondslagen van de EHD-netten heeft verweerder in het verweerschrift alsnog toegelicht dat de waarden van die netten zijn gebaseerd op de boekwaarden zoals die door de netbeheerders zelf zijn aangeleverd. Alleen als het niet mogelijk is aan te sluiten bij de boekwaarden van de netbeheerders, zoals bij de vaststelling van de GAW per 2004, wordt van een andere waarderingsgrondslag uitgegaan. Die situatie doet zich bij de EHD-netten niet voor.

Voor zover Enexis en Zebra het niet eens zijn met de waarden die verweerder voor hun EHD-netten heeft gehanteerd, kan die grief in het kader van de individuele x-factorbesluiten aan de orde worden gesteld.

13.12.3 NRE, Obragas en Haarlemmermeer hebben naar voren gebracht dat het bestreden besluit onzorgvuldig tot stand is gekomen, omdat verweerder stelselmatig heeft geweigerd rekening te houden met hun specifieke situatie, waaronder in het bijzonder begrepen hun financieringssituatie. Deze grief slaagt niet. In de zienswijzen van deze drie netbeheerders heeft verweerder aanleiding gezien Mazars een onderzoek naar de haalbaarheid van de reguleringssystematiek te laten uitvoeren. Omdat Mazars in de conceptrapportage concludeerde dat voor deze drie netbeheerders de tot dan toe verstrekte informatie haar niet in staat stelde conclusies te trekken over hun financierbaarheid, heeft verweerder aan deze netbeheerders nadere informatie gevraagd. Verweerder heeft vervolgens Mazars een tweede conceptrapportage laten opstellen. Na het uitkomen van deze tweede conceptrapportage heeft verweerder een gesprek gehad met de betrokken netbeheerders. Onder deze omstandigheden ziet het College geen grond voor het oordeel dat verweerder onvoldoende zorgvuldigheid heeft betracht bij de totstandkoming van het bestreden besluit, voor zover het de financieringssituatie van NRE, Obragas en Haarlemmermeer betreft. Op de materiële kant van de grieven van deze appellanten ten aanzien van hun financierbaarheid is hiervoor reeds ingegaan.

13.13 Het College komt tot de slotsom dat de beroepen, gelet op het overwogene in de paragrafen 13.12.1 en 13.12.2 gegrond moeten worden verklaard. Het bestreden besluit dient wegens strijd met artikel 81, eerste lid, Gaswet en artikel 3:2 Awb te worden vernietigd.

Het College ziet om de redenen zoals vermeld in diezelfde paragrafen 13.12.1 en 13.12.2 aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, derde lid, Awb de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten.

13.14 Het College acht ten slotte termen aanwezig verweerder met toepassing van artikel 8:75 Awb te veroordelen in de proceskosten van appellanten. Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden deze kosten vastgesteld op € 1.288,-- per appellante (1 punt ter waarde van € 322,-- voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 2 voor het gewicht van de zaak).

14. De beslissing

Het College

- verklaart de beroepen gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit;

- bepaalt dat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand blijven;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellanten tot een bedrag van € 1288,-- (zegge:

twaalfhonderdachtentachtig euro) per appellante;

- bepaalt dat verweerder aan appellanten het door elk van hen betaalde griffierecht ten bedrage van € 288,-- (zegge:

tweehonderdachtentachtig euro) vergoedt.

Aldus gewezen door mr. E.J.M. Heijs, mr. H.O. Kerkmeester en mr. M.Munsterman, in tegenwoordigheid van mr. I.C. Hof als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 3 november 2009.

w.g. E.J.M. Heijs w.g. I.C. Hof

Beroep tegen besluit van de Nederlandse Mededingingsautoriteit inzake gasnetbeheerders en de x-factor

Uitspraak