ECLI:NL:CBB:2012:BV6476

Uitspraak

College van Beroep voor het bedrijfsleven

AWB 10/1139 en 10/1150 22 februari 2012

18050 - Elektriciteitswet 1998

Uitspraak in de zaken van:

TenneT TSO B.V., te Arnhem (hierna: TenneT), appellante,

gemachtigden: mr. E. Aarts en mr. C.H.R.M. van der Hoeven, beiden advocaat te Amsterdam,

tegen

de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder,

gemachtigde: mr. E.C. Pietermaat, advocaat te Den Haag.

1. De procedure

Bij besluiten van 13 september 2010 heeft verweerder voor TenneT als netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet voor de periode van 1 januari 2011 tot en met 31 december 2013 (hierna: de vijfde reguleringsperiode) vastgesteld: op grond van artikel 41 van de Elektriciteitswet 1998 (hierna: E-wet) het methodebesluit algemene transporttaken en op grond van artikel 41e van de E-wet het methodebesluit systeemtaken.

Bij brief van 22 oktober 2010, bij het College op dezelfde dag binnengekomen, heeft TenneT beroep ingesteld tegen het methodebesluit algemene transporttaken. Dit beroep is bij het College geregistreerd onder nummer AWB 10/1139.

Bij brief van eveneens 22 oktober 2010, bij het College op dezelfde dag binnengekomen, heeft TenneT beroep ingesteld tegen het methodebesluit systeemtaken. Dit beroep is bij het College geregistreerd onder nummer AWB 10/1150.

Bij brief van 16 februari 2011 heeft TenneT haar beroepen van gronden voorzien.

Bij brief van 26 april 2011 heeft verweerder de op de zaak betrekking hebbende stukken bij het College ingediend. Verweerder heeft hierbij ten aanzien van een aantal nader aangeduide stukken verzocht om beperking van de kennisneming als bedoeld in artikel 8:29 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb).

Bij brief van 30 mei 2011 heeft TenneT gereageerd op deze brief van verweerder. Verweerder heeft hierop bij brief van 30 juni 2011 zijn reactie gegeven, waarop TenneT bij brief van 1 juli 2011 heeft gereageerd.

Bij brieven van 27 oktober 2011 en 8 december 2011 heeft het College verweerder verzocht de mededeling inzake beperking van de kennisneming nader toe te lichten alsmede nadere stukken over te leggen.

Bij brieven van 17 november 2011, 18 november 2011, 1 december 2011 en 15 december 2011 heeft verweerder de mededeling inzake de beperking van de kennisneming gedeeltelijk herzien en/of nadere stukken overgelegd.

Op 23 december 2011 heeft het College, voor zover verweerder de beperking van de kennisneming van de stukken heeft gehandhaafd, beslist dat de beperking van de kennisneming ten aanzien van een tweetal stukken niet en ten aanzien van de overige stukken wel gerechtvaardigd is.

TenneT heeft laten weten er, met een kanttekening, in toe te stemmen dat het College uitspraak doet mede op grondslag van de stukken waarvan beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is geacht.

Bij brief van 31 mei 2011 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.

Op 29 december 2011 heeft het College van TenneT een reactie op het verweerschrift ontvangen.

Bij brief van 20 januari 2012 heeft verweerder hierop gereageerd.

Op 31 januari 2012 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen zijn vertegenwoordigd door hun gemachtigden. Voor TenneT is tevens het woord gevoerd door G. van der Lee, werkzaam bij TenneT. Voor verweerder is tevens het woord gevoerd door prof. dr. P. Agrell, werkzaam bij SumicSid.

2. De grondslag van de geschillen

2.1 Artikel 4, eerste lid, van Verordening (EG) Nr. 1228/2003 van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende de voorwaarden voor toegang tot het net voor grensoverschrijdende handel in elektriciteit (PB L 176 van 15.7.2003, blz. 1; hierna: de Verordening) luidt als volgt:

? De door de netbeheerders gehanteerde tarieven voor nettoegang moeten transparant zijn, rekening houden met de noodzaak van zekerheid van het net en een afspiegeling vormen van de werkelijk gemaakte kosten, voorzover deze overeenkomen met die van een efficiënte en structureel vergelijkbare netbeheerder en op niet discriminerende wijze worden toegepast. Deze tarieven mogen niet op afstand gebaseerd zijn.?

De E-wet bepaalde ten tijde en voor zover hier van belang:

? Artikel 16

(…)

2. In aanvulling op de taken, bedoeld in het eerste lid, heeft de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet tevens tot taak:

a. technische voorzieningen te treffen en systeemdiensten uit te voeren, waaronder het aanhouden van voldoende productiereservecapaciteit, die nodig zijn om het transport van elektriciteit over alle netten op een veilige en doelmatige wijze te waarborgen; b. mede ten behoeve van de andere netbeheerders de technische voorzieningen en systeemdiensten, bedoeld onder a, te benutten;

c. op de grondslag van paragraaf 7 van dit hoofdstuk ten behoeve van derden transport van elektriciteit uit te voeren met behulp van het landelijk hoogspanningsnet, voor de uitvoer van die elektriciteit vanuit Nederland naar een afnemer of leverancier in het buitenland, dan wel voor de invoer van die elektriciteit vanuit het buitenland naar een afnemer of leverancier in Nederland;

d. een passend niveau van voorzieningen te treffen en te handhaven, waaronder het aanhouden van voldoende productiereservecapaciteit, in verband met de leveringszekerheid op de korte en de lange termijn;

(…)

f. indien Onze Minister hem dit opdraagt, werkzaamheden te verrichten ter uitvoering van de taak, bedoeld in artikel 4a;

g. andere netbeheerders de gegevens te verschaffen die nodig zijn om een betrouwbare en efficiënte werking, alsmede de samenhangende ontwikkeling en interoperabiliteit, van de netten te waarborgen. In geval van grensoverschrijdende koppeling met andere lidstaten van de Europese Unie dan wel met niet lidstaten wisselt de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet met de betreffende netbeheerders in die landen, in overeenstemming met de operationele minimumvereisten als bedoeld in artikel 31, elfde lid, tijdig en op doeltreffende wijze gegevens uit over het functioneren van de landgrensoverschrijdende netten.

Artikel 41

1. De raad van bestuur van de mededingingsautoriteit stelt na overleg met de gezamenlijke netbeheerders en met representatieve organisaties van partijen op de elektriciteitsmarkt, met inachtneming van het belang dat door middel van marktwerking ten behoeve van afnemers de doelmatigheid van de bedrijfsvoering en de meest doelmatige kwaliteit van het transport worden bevorderd, voor netbeheerders, met uitzondering van de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet, de methode tot vaststelling van de korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering, van de kwaliteitsterm en van het rekenvolume van elke tariefdrager waarvoor een tarief wordt vastgesteld, vast.

2. Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing voor vaststelling van de methode tot vaststelling van de korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering en van het rekenvolume van elke tariefdrager waarvoor een tarief wordt vastgesteld voor de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet.

3. De korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering heeft onder meer ten doel te bereiken dat de netbeheerder in ieder geval geen rendement kan behalen dat hoger is dan in het economische verkeer gebruikelijk en dat de gelijkwaardigheid in de doelmatigheid van de netbeheerders wordt bevorderd.

(…)

Artikel 41b

Iedere netbeheerder zendt jaarlijks voor 1 oktober aan de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit een voorstel voor de tarieven die deze netbeheerder ten hoogste zal berekenen voor de uitvoering van de taken genoemd in artikel 16, eerste lid, met inachtneming van:

a. het uitgangspunt dat de kosten worden toegerekend aan de tariefdragers betreffende de diensten die deze kosten veroorzaken,

b. de tariefstructuren vastgesteld op grond van artikel 36 of 37,

c. het bepaalde bij of krachtens artikel 41a, en

d. de formule

TIt = (1 + ((cpi - x + q)/100 )) TIt-1,

waarbij

TIt = de totale inkomsten uit de tarieven in het jaar t, te weten de som van de vermenigvuldiging van elk tarief in jaar t en het op basis van artikel 41a, eerste lid, onderdeel c, vastgestelde rekenvolume van elke tariefdrager waarvoor een tarief wordt vastgesteld;

TIt-1 = de totale inkomsten uit de tarieven in het jaar voorafgaande aan het jaar t, te weten de som van de vermenigvuldiging van elk tarief in jaar t-1 en het op basis van artikel 41a, eerste lid, onderdeel c, vastgestelde rekenvolume van elke tariefdrager waarvoor een tarief wordt vastgesteld;

cpi = de relatieve wijziging van de consumentenprijsindex (alle huishoudens), berekend uit het quotiënt van deze prijsindex, gepubliceerd in de vierde maand voorafgaande aan het jaar t, en van deze prijsindex, gepubliceerd in de zestiende maand voorafgaande aan het jaar t, zoals deze maandelijks wordt vastgesteld door het Centraal Bureau voor de Statistiek;

x = de korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering;

q = de kwaliteitsterm, die de aanpassing van de tarieven in verband met de geleverde kwaliteit aangeeft.

(…)

Artikel 41e

1. De tarieven voor diensten ter uitvoering van de taken, genoemd in artikel 16, tweede lid, worden vastgesteld overeenkomstig dit artikel.

2.Voor elke taak van de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet, genoemd in artikel 16, tweede lid, stelt de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit de methode van regulering vast, voor een periode van ten minste drie en ten hoogste vijf jaar, na overleg met de gezamenlijke netbeheerders en met representatieve organisaties van partijen op de elektriciteitsmarkt en met inachtneming van het belang dat de doelmatigheid van de bedrijfsvoering en de meest doelmatige kwaliteit van uitvoering van deze taken worden bevorderd.

(…)?

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Verweerder heeft de bestreden besluiten met toepassing van de uniforme openbare voorbereidingsprocedure van afdeling 3.4 Awb voorbereid.

- Op 12 maart 2010 heeft verweerder ontwerpbesluiten bekend gemaakt.

- TenneT heeft zienswijzen tegen de ontwerpbesluiten naar voren gebracht.

- Verweerder heeft vervolgens op 13 september 2010 de bestreden besluiten genomen.

3. De bestreden besluiten

3.1 Het methodebesluit algemene transporttaken

Het methodebesluit algemene transporttaken luidt voor zover van belang als volgt:

?1. Met dit besluit geeft de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: de Raad) uitvoering aan artikel 41, eerste en tweede lid van de Elektriciteitswet 1998 (hierna: E-wet). Op grond hiervan moet de Raad de methode tot vaststelling van de korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering (hierna: x-factor) en de methode tot vaststelling van het rekenvolume van elke tariefdrager van elke dienst waarvoor een tarief wordt vastgesteld (hierna: rekenvolumina), vaststellen voor de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet, TenneT TSO B.V. (hierna: TenneT).

2. De Raad stelt het onderhavige besluit vast voor de periode die loopt van 1 januari 2011 tot en met 31 december 2013 (hierna: vijfde reguleringsperiode).

(…)

70. De Raad wijzigt de methode tot vaststelling van de x-factor en rekenvolumina in dit besluit ten opzichte van die uit het besluit van 26 september 2008 alleen daar waar het nieuwe inzichten, ontwikkelingen en/of gegevens betreft, die in de periode tot het nemen van dit besluit naar voren zijn gekomen. (…)

72. De eerste categorie wijzigingen betreft wijzigingen in de methode van regulering. Ten eerste zag het besluit van 26 september 2008 voor het eerst toe op de reguleringssystematiek van de HS-netten, die TenneT per 1 januari 2008 beheert. Dit was voor de Raad reden om de kosten voor het beheer van deze HS-netten in dat besluit apart te benoemen. In het onderhavige besluit vervalt, waar mogelijk, het gemaakte onderscheid tussen de EHS- en de HS-netten. (…) De gevallen waarin het wel nodig is onderscheid te maken, worden in paragraaf 8.3 toegelicht. Dit geldt onder meer voor het bepalen van de huidige en de efficiënte kosten.

(…)

Ten vierde heeft de Raad in onderhavig besluit enkele wijzigingen doorgevoerd die het gebruik van de internationale kostenbenchmark betreffen. Zo zijn meer kosten betrokken in deze benchmark, te weten ook de kosten van gerealiseerde aanmerkelijke investeringen, mastschilderkosten, administratieve kosten en kosten van activa voor het beheer van de EHS-netten die voor 2000 zijn aangeschaft. Daarnaast kiest de Raad ervoor om de drie meest efficiënte TSO’s als maatstaf te hanteren. Deze wijzigingen komen in paragraaf 8.3 aan de orde.

(…)

102. Allereerst berekent de Raad de begininkomsten in het jaar 2010 (…). Vervolgens berekent de Raad de eindinkomsten. De Raad doorloopt hiertoe achtereenvolgens vier stappen. (…) Deze vier stappen staan beschreven in paragraaf 8.3. Tot slot bepaalt de Raad de x-factor op die hoogte die ervoor zorgt dat de begininkomsten gedurende de reguleringsperiode naar de eindinkomsten toegroeien (…).

8.3 Stap 2: Bepalen van de eindinkomsten

105. De tweede stap van de methode om de x-factor vast te kunnen stellen, bestaat uit het bepalen van de eindinkomsten. De eindinkomsten zijn de inkomsten die in het jaar 2013 voor de landelijke netbeheerder resulteren nadat in de drie jaren van de vijfde reguleringsperiode de x-factor is toegepast.

(…)

108. Het verwachte efficiënte kostenniveau voor TenneT in 2013 bepaalt de Raad in vier stappen (…). De Raad merkt hierbij op dat deze stappen niet zijn gewijzigd ten opzichte van de vorige reguleringsperiode. (…)

8.3.1.1 Vaststellen van de kapitaalkosten in 2009

Kapitaalkosten

113. De kapitaalkosten vormen een vergoeding voor het geïnvesteerde vermogen van TenneT. De Raad onderscheidt kapitaalkosten voor EHS- en HS-netten (…). Voor elk van de netten bepaalt de Raad eerst de kapitaalkosten in 2009 en drukt deze vervolgens uit in prijspeil 2013. De kapitaalkosten bestaan uit volgende onderdelen:

• De kapitaalkosten die betrekking hebben op de activa die zijn aangeschaft of in gebruik zijn genomen voorafgaand aan de doelmatigheidsregulering door de Raad, dat wil zeggen voor 1 januari 2001; en

• De kapitaalkosten die betrekking hebben op de activa die zijn aangeschaft of in gebruik zijn genomen op 1 januari 2001 of later.

114. Zowel de kapitaalkosten tot en met 2000 als de kapitaalkosten sinds 2001 bestaan uit een reële vermogenskostenvergoeding over de gestandaardiseerde activawaarde (hierna: GAW) en de afschrijvingen op de GAW.

(…)

Bepalen van de GAW

117. De activabasis van TenneT die door de Raad wordt gehanteerd, is gestandaardiseerd. De GAW bestaat daarbij uit twee delen, het oude deel en het nieuwe deel. De Raad maakt dit onderscheid omdat de reguleringssystematiek voor TenneT in het jaar 2000 begon met de vaststelling van de gereguleerde tarieven door de Raad. Het oude deel van de GAW is het deel dat is aangeschaft voor het begin van de regulering (hierna: GAW2000). Het nieuwe deel van de GAW is het deel dat is aangeschaft in de periode dat de Raad TenneT reguleert (vanaf 2001).

118. Bij de behandeling van de GAW2000 maakt de Raad onderscheid tussen EHS- en HS-netten. De GAW2000 voor EHS-netten ultimo 2009 is gebaseerd op de GAW in het jaar 2000, gecorrigeerd voor afschrijvingen en cpi in de jaren 2001 tot en met 2009. De Raad merkt hierbij op dat de Raad aan het begin van de regulering voor TenneT de gestandaardiseerde activawaarde aan het eind van het jaar 2000 heeft berekend op basis van historische gegevens en een standaardmethode. Deze GAW behandelt de Raad in de berekeningen als een investering uit het jaar 2000. Dit is in lijn met de wijze waarop de Raad het oude deel van de GAW in voorgaande reguleringsperiodes heeft behandeld. De afschrijvingstermijn voor de EHS-netten is daarbij gestandaardiseerd op 25 jaar. Deze afschrijvingstermijn benadert de resterende economische levensduur van deze activa vanaf 2000. (…)

8.3.2 Stap 2b: Bepalen van het huidige efficiënte kostenniveau

141. De tweede stap in het bepalen van de eindinkomsten in het jaar 2013 is dat de Raad de efficiëntie van het huidige kostenniveau van TenneT bekijkt om te komen tot de huidige efficiënte kosten in het jaar 2009.

Invulling wettelijke verplichting

142. Ingevolge artikel 41, derde lid van de E-wet heeft de x-factor onder meer als doel het bevorderen van de gelijkwaardigheid in de doelmatigheid van de landelijke netbeheerder. Artikel 4 van de Verordening geeft daarbij aan dat de Raad hierbij gebruik moet maken van een vergelijking van TenneT met een efficiënte en structureel vergelijkbare netbeheerder. Zoals reeds (…) is gemotiveerd, is er binnen Nederland geen structureel vergelijkbare netbeheerder. Vandaar dat de Raad concludeert dat de mate van efficiëntie van TenneT het beste kan worden bepaald door TenneT te vergelijken met buitenlandse TSO’s (hierna: internationale TSO-benchmark). Daarmee is dus sprake van een kostenbenchmark. De Raad gebruikt deze internationale TSO-benchmark om invulling te geven aan het principe dat de gelijkwaardigheid in de doelmatigheid moet worden bevorderd. Met deze benchmark wil de Raad inschatten in hoeverre TenneT efficiënter kan opereren.

143. De algemene lijn is dus dat de internationale TSO-benchmark aan de basis staat van het bepalen van de efficiënte kosten. De resultaten van deze benchmark vertaalt de Raad namelijk in een efficiëntieparameter voor TenneT. Deze efficiëntieparameter geeft aan wat het efficiënte kostenniveau voor TenneT is gegeven haar taken en haar netten. De Raad past vervolgens deze parameter toe op de relevante kosten. Als bepaalde kosten niet zijn meegenomen in de benchmark, dan heeft de Raad geen informatie over de mate van efficiëntie van deze kosten. De Raad zal in een dergelijke situatie besluiten om de efficiëntieparameter voorlopig niet toe te passen op die kosten, hetgeen zal resulteren in een efficiëntieparameter gelijk aan 1.

Internationale TSO-benchmark

144. Voor de vijfde reguleringsperiode gebruikt de Raad het meest recent uitgevoerde en afgeronde onderzoek naar de efficiëntie van een groot aantal buitenlandse TSO’s en TenneT. Dit betreft een internationale TSO-benchmark studie van het onafhankelijke onderzoeksbureau SumicSid AB (hierna: SumicSid). Dit onderzoek is een vervolg op de onderzoeken die voorafgaand aan de besluiten van 23 september 2003, 5 september 2006 en 26 september 2008 zijn uitgevoerd. (…)

145. SumicSid heeft deze internationale TSO-benchmarkstudie (hierna: e3GRID-studie) van januari 2008 tot en met maart 2009 uitgevoerd. Aan het onderzoek hebben de energietoezichthouders van 19 landen en 22 TSO’s actief meegewerkt. Gedurende het onderzoek hebben SumicSid, de TSO’s en de toezichthouders regelmatig overleg gevoerd. Alle partijen hebben daarbij input kunnen leveren voor de analyses van SumicSid. Bovendien hebben de TSO’s zelf de benodigde data over de periode 2003 tot en met 2006 aangeleverd ten behoeve van het onderzoek.

146. De opzet van de e3GRID-studie van SumicSid komt grotendeels overeen met de vorige studie die SumicSid in juni 2006 heeft afgerond. Zo heeft SumicSid wederom de totale kosten per eenheid netwerk op een gestandaardiseerde wijze berekend voor alle TSO’s (hierna: Unit Cost-benadering). Ook is rekening gehouden met landspecifieke factoren. Daarnaast zijn de toezichthouders en TSO’s wederom intensief betrokken geweest bij de opzet en uitwerking van het onderzoek. De e3GRID-studie kent echter ook een aantal aanpassingen ten opzichte van de studie van SumicSid uit 2006, die hebben geleid tot een uitbreiding van het onderzoek. Zo zijn de prestaties van 22 TSO’s uit 19 landen in de e3GRID-studie vergeleken, daar waar in de vorige studie sprake was van zes TSO’s. Naast de Unit Cost-benadering heeft SumicSid ook een zogenaamde Data Envelopment Analysis (hierna: DEA-analyse) uitgevoerd. Met een DEA-analyse is het mogelijk om het efficiëntieniveau te bepalen voor een combinatie tussen meerdere inputs en outputs. Dit betreft dus de toevoeging van een andere onderzoeksmethode aan het onderzoek. (…)

147. Specifiek ten aanzien van de kosten van TenneT merkt de Raad het volgende op. Vanzelfsprekend hebben ook de kosten van TenneT als input gediend voor de e3GRIDstudie. Net als bij de benchmarkstudie van 2006 vielen de volgende onderdelen buiten de reikwijdte van de e3GRID-studie: de inkoopkosten voor energie en vermogen, de kosten voor Cross Border Tariffs, de mastschilderkosten en de kosten van de HS-netten. Consequentie hiervan is dat de Raad de uitkomsten van de e3GRID-studie niet kan toepassen op de totale kosten van TenneT. Deze consequentie heeft mede bijgedragen dat de Raad een aanvullend onderzoek door SumicSid heeft laten verrichten waarin deze kosten (behalve de inkoopkosten en de kosten voor Cross Border Tariffs) wel zijn meegenomen. De Raad komt hier later in deze paragraaf op terug.

148. In de e3GRID-studie heeft SumicSid beoordeeld of, gegeven de bestaande situatie, het netwerk efficiënt wordt beheerd door een TSO. SumicSid geeft dus in de e3GRID-studie geen beoordeling van de efficiënte omvang van het netwerk. SumicSid presenteert een groot aantal uitkomsten. De uitkomsten zijn te onderscheiden naar de gebruikte onderzoeksmethodiek (Unit Cost-benadering of DEA-analyse), de gebruikte vergelijkingsgroep (met of zonder TSO’s die zeer afwijkende kostendata hebben aangeleverd) en de gebruikte maatstaf (efficiëntie van TenneT ten opzichte van de gemiddelde efficiëntie van de TSO’s of ten opzichte van de meest efficiënte TSO). De mate van efficiëntie van TenneT kent een grote mate van variatie. Afhankelijk van de gekozen methodiek, vergelijkingsgroep en maatstaf varieert de mate van efficiëntie van TenneT van 0,20 (Unit Cost-benadering, met TSO’s met afwijkende data, meest efficiënte TSO als maatstaf) tot 1,0 (DEA-analyse, zonder TSO’s met afwijkende data, meest efficiënte TSO als maatstaf). De Raad merkt hierbij op dat een uitkomst van bijvoorbeeld 0,20 zo geïnterpreteerd moet worden dat de meest efficiënte TSO met 20% van de kosten van TenneT dezelfde transporttaken kan uitvoeren. Dit zou dan dus betekenen dat TenneT een inefficiëntie kent van 80%. De grote variatie in de resultaten was voor de Raad een van de redenen om SumicSid te vragen een specifiek onderzoek te doen naar de Nederlandse situatie. Over dit specifieke onderzoek gaan de volgende randnummers.

Aanvullende studie naar de efficiëntie van TenneT

149. De Raad heeft SumicSid een aanvullende studie laten uitvoeren naar de mate van efficiëntie van TenneT ten opzichte van buitenlandse TSO’s bekeken vanuit de Nederlandse situatie. Deze studie is uitgevoerd in de periode september 2009 tot en met maart 2010. (…) De aanleiding voor deze aanvullende studie is meerledig.

150. De eerste aanleiding voor de aanvullende studie is dat de Raad aanvullende kostenposten van TenneT wilde betrekken in de vergelijking van de mate van efficiëntie. De wettelijke doelstelling ‘bevorderen van de doelmatigheid van de bedrijfsvoering’ betreft immers de gehele organisatie van TenneT, en maakt geen onderscheid naar bepaalde kostenposten. Dit betekent dat de Raad SumicSid opdracht heeft gegeven om ook de kosten van het beheer van de HS-netten in ogenschouw te nemen. (…)

151. De tweede aanleiding voor de aanvullende studie is dat de Raad het wenselijk acht dat in de aanvullende benchmarkstudie zoveel mogelijk rekening wordt gehouden met de uitgangspunten die de Raad hanteert in de reguleringssystematiek voor TenneT. Concreet betekent dit dat de Raad SumicSid heeft gevraagd om in de aanvullende studie de Nederlandse inflatie, WACC en afschrijvingstermijnen (…) te betrekken. Tevens heeft de Raad SumicSid gevraagd om de kosten van de GAW2000 van de EHS-netten op basis van de werkelijke kosten en op basis van de efficiënte kosten in de aanvullende studie mee te nemen. Hierdoor geeft de aanvullende studie van SumicSid uitkomsten met en zonder het efficiënt beschouwen van de GAW2000 van de EHS-netten.

152. De derde en laatste aanleiding voor de aanvullende studie betreft de grote variatie in de uitkomsten van de algemene e3GRID-studie, zoals de Raad reeds heeft opgemerkt onder randnummer 148. De Raad heeft aan SumicSid advies gevraagd ten aanzien van de vraag welke onderzoeksmethodiek en welke vergelijkingsgroep het beste aansluit op de Nederlandse situatie. Ten aanzien van de vergelijkingsgroep adviseert SumicSid om een deelverzameling van de 22 TSO’s te gebruiken, namelijk niet die TSO’s die data met onverklaarbare hoge of lage kostenniveaus hebben aangeleverd evenals niet die TSO’s waar sprake is van een andere technologische toepassing van de netconfiguratie (bijvoorbeeld houten masten in de Scandinavische landen). Door deze aanpassing te maken op de vergelijkingsgroep neemt de totale kwaliteit van de gebruikte data en de onderlinge vergelijkbaarheid van TenneT met de andere TSO’s toe. De Raad neemt dit advies over en past het toe in de aanvullende studie.

153. Ten aanzien van de onderzoeksmethodiek adviseert SumicSid om de Unit Cost-benadering te gebruiken. SumicSid komt tot deze conclusie vanwege de bezwaren bij de DEA-analyse. Zo blijkt de DEA-analyse te resulteren in de situatie waarin alleen bevolkingsdichtheid (aantal inwoners per vierkante kilometer) nog als kostenveroorzaker geldt voor TenneT, en waarin de netconfiguratie en het aantal duurzame producenten niet langer als kostenveroorzakers gelden. Deze situatie acht SumicSid niet realistisch. Daar komt bij dat de Unit Cost-benadering een betere methode is indien sprake is van een relatief beperkt aantal observaties. Voor een DEA-analyse moet een grote groep vergelijkbare bedrijven beschikbaar zijn om tot robuuste uitkomsten te komen, omdat bedrijven met bijzondere kenmerken anders snel als ‘frontier’ (efficiënt) worden aangemerkt. De Raad neemt deze conclusie van SumicSid over. De Raad merkt op dat zijn keuze voor Unit Cost-benadering gelijk is aan die in het besluit van 26 september 2008.

154. Voor de volledigheid merkt de Raad hier op hoe de Unit Cost-benadering precies werkt. Elke TSO dient het volgende op te leveren: operationele kosten, jaarlijkse gerealiseerde investeringen en aantallen en typen van de bestaande activa. Met behulp van de aantallen en typen activa normaliseert SumicSid de kosten. Dit geschiedt door het aantal activa van elk type actief te vermenigvuldigen met een kostprijs. Deze kostprijs is geschat aan de hand van een evaluatie van een groot aantal Europese bouwprojecten. Omdat sprake is van een kostprijs per type actief wordt de term ‘unit cost’ gehanteerd. De unit cost score van een TSO is vervolgens zijn werkelijke kosten gedeeld door zijn genormaliseerde kosten. Een score hoger (lager) dan 1 betekent dat deze TSO inefficiënt (efficiënt) is ten opzichte van de kostprijzen. Door de unit cost score van TenneT te vergelijken met die van andere netbeheerders verkrijgt de Energiekamer inzicht in de mate van efficiëntie van TenneT.

Uitkomsten ten aanzien van de EHS-netten

155. Hieronder behandelt de Raad de onderzoeksuitkomsten ten aanzien van de EHS-netten. Over de reikwijdte van de kosten van TenneT merkt de Raad allereerst op dat hij vindt dat de kosten voortvloeiende uit de GAW2000 van de EHS-netten onderdeel moeten uitmaken van de kostenbasis van de efficiëntievergelijking. De reden hiervoor is dat de wettelijke doelstelling om de doelmatigheid van de bedrijfsvoering te bevorderen toeziet op de totale kosten van TenneT. Deze kosten zijn tot op heden buiten de efficiëntievergelijking gehouden. Naar het oordeel van de Raad is dit thans niet langer valide (zie randnummer 163).

(…)

157. SumicSid presenteert de volgende uitkomsten ten aanzien van de EHS-netten (zie tabel 2). De cijfers in tabel 2 drukken de mate van efficiëntie van de totale kosten van de EHS-netten van TenneT (dus inclusief de kosten van activa die voor 2000 zijn aangeschaft) uit ten opzichte van drie verschillende maatstaven.

Tabel 2: Efficiëntieparameters van de EHS-netten

Maatstaf: TenneT t.o.v. Efficiëntieparameter

Meest efficiënte TSO 45%

Drie meest efficiënte TSO’s 47%

Gemiddelde efficiëntie van alle TSO’s 73%

158. Om tot de definitieve efficiëntieparameter voor de kosten van de EHS-netten te komen, dient de Raad aan te geven welke maatstaf hij kiest en hoe hij de bijbehorende efficiëntieparameter uiteindelijk gebruikt. De Raad kiest het gemiddelde van de drie meest efficiënte TSO’s als maatstaf, en de Raad stelt de efficiëntieparameter voor de EHS-netten vast op 0,91. De Raad licht beide aspecten hieronder nader toe.

159. De Raad gebruikt deze aanvullende studie, zoals eerder is toegelicht, om de efficiëntie van TenneT te bepalen. Ten aanzien van de keuze van de maatstaf verwijst de Raad allereerst naar artikel 4 van de Verordening, dat meerdere interpretaties van de maatstaf toestaat en toelaat. Immers, ingevolge artikel 4 van de Verordening moeten de tarieven van TenneT een afspiegeling vormen van de werkelijk gemaakte kosten, voor zover deze overeenkomen met die van een efficiënte en structureel vergelijkbare netbeheerder. De Verordening geeft hierbij niet expliciet aan of dit de meest efficiënte netbeheerder moet zijn, het gemiddelde van de drie meest efficiënte TSO’s of dat een vergelijking met het gemiddelde ook volstaat.

(…)

162. De in deze paragraaf besproken keuzes leiden ertoe dat de Raad bij het bepalen van de definitieve efficiëntieparameter de score 47% (zie tabel 2) als uitgangspunt neemt. De Raad past op dit percentage twee correcties toe. De eerste correctie betreft het hanteren van een voorzichtigheidsmarge van 10%, die leidt tot een score van 57%. De Raad hanteert een voorzichtigheidsmarge van 10% omdat de studies van SumicSid betrekking hebben op het jaar 2006, en TenneT sinds die tijd efficiënter heeft kunnen worden op de kosten van dit jaar. De Raad merkt op dat een voorzichtigheidsmarge om dezelfde reden reeds is toegepast in de vierde reguleringsperiode en verwijst hiervoor naar randnummer 121 van het besluit van 26 september 2008. De voorzichtigheidsmarge is ook om rekening te houden met eventuele onzekerheden ten aanzien van de studies van SumicSid. De Raad wil benadrukken dat het toepassen van een voorzichtigheidsmarge niet betekent dat de Raad de studies van SumicSid onbetrouwbaar of niet robuust vindt.

163. Daarnaast voert de Raad een tweede correctie door, omdat de Raad voor het eerst de efficiëntieparameter ook toepast op de kosten die voortvloeien uit de GAW2000 van de EHS-netten. In zijn voorgaande besluiten over de reguleringsmethode voor TenneT heeft de Raad deze kosten efficiënt beschouwd. Concreet houdt dit in dat in deze voorgaande besluiten alleen de efficiëntie van de gerealiseerde investeringen in de EHS-netten vanaf het jaar 2001 is beoordeeld. De Raad wijkt in dit besluit van deze lijn af. De Raad acht deze wijziging verdedigbaar, omdat uit de aanvullende studie van SumicSid blijkt dat de kosten van activa van voor 2001 verre van efficiënt zijn. De Raad acht het niet redelijk als afnemers, in de vorm van hogere tarieven, geconfronteerd worden met dergelijke inefficiënties van de EHS-netten. Het enkele feit dat de Raad deze kosten reeds vier reguleringsperiodes als efficiënt heeft beschouwd, acht de Raad niet voldoende om deze kosten voor de vijfde reguleringsperiode wederom buiten beschouwing te laten. Wel vindt de Raad dat van TenneT niet verwacht kan worden dat TenneT gedurende één reguleringsperiode de volledige inefficiëntie van de kosten van activa van voor 2001 kan wegwerken. De Raad voert hierbij een wijziging op het ontwerp-besluit van 12 maart 2010. De Raad heeft namelijk een zienswijze van TenneT ontvangen over het niet langer efficiënt beschouwen van de GAW2000 van de EHS-netten. Als gevolg hiervan en als gevolg van de resultaten van het frontier shift onderzoek acht de Raad het redelijk dat TenneT hiervoor meer dan twee reguleringsperiodes de tijd krijgt, zoals initieel besloten door de Raad. De Raad vindt het gerechtvaardigd dat TenneT voor deze efficiëntieslag vijftien jaar de tijd krijgt. TenneT dient dus jaarlijks 1/15 van de inefficiënties weg te werken. Hierin voorziet de tweede correctie van de Raad. Deze tweede correctie is dusdanig dat het verschil tussen 57% en 100% efficiëntie in vijftien jaar behaald wordt. Dit leidt ertoe dat de tweede correctie afgerond 34% bedraagt. De Raad stelt de efficiëntieparameter voor de kosten van de EHS-netten daarmee vast op 91%.

Uitkomsten ten aanzien van de HS-netten

164. In de aanvullende studie heeft SumicSid gepoogd om de efficiëntie van de HS-netten van TenneT te bepalen. Dit is niet gelukt (…).

165. Naast het onderzoek van SumicSid naar de efficiëntie van de HS-netten heeft de Raad zelf onderzoek gedaan naar de efficiëntie van de HS-netten. (…)

167. (…) De Raad is het eens met de zienswijzen waarin aangegeven wordt dat de analyse van de Raad niet leidt tot robuuste uitkomsten op basis waarvan een efficiëntieparameter voor de HS-netten bepaald kan worden. De Raad acht daarom de bovengenoemde uitkomsten niet bruikbaar voor de vijfde reguleringsperiode. Voor de zesde reguleringsperiode (vanaf het jaar 2014) zal de Raad bezien welke aanpak dan wenselijk is en of een (internationale) kostenbenchmark van de HS-netten mogelijk is. De Raad stelt dan ook de efficiëntieparameter voor de kosten van de HS-netten daarmee vast op 1.

Toepassing van de internationale TSO-benchmark

168. In randnummer 142 staat dat de Raad de uitkomsten van de internationale TSO-benchmark vertaalt in een efficiëntieparameter voor TenneT. Er is sprake van twee efficiëntieparameters. Voor de EHS-netten respectievelijk de HS-netten stelt de Raad de efficiëntieparameter vast op 0,91 respectievelijk 1. De efficiëntieparameters worden op de relevante kosten toegepast. (…)

Toedeling efficiënte kosten voor het beheer van de EHS-netten

188. De Raad merkt op dat hij van de totale efficiënte beheerkosten voor EHS-netten (exclusief de inkoopkosten voor energie en vermogen en de kosten voortvloeiende uit Cross Border Tariffs) 40% toerekent aan de systeemtaken. Met deze verdeling sluit de Raad aan op de huidige praktijk in de jaarlijkse tariefbesluiten. (…)?

3.2 Het methodebesluit systeemtaken

Het methodebesluit systeemtaken luidt voor zover van belang als volgt:

?1. Met dit besluit geeft de Raad (…) uitvoering aan artikel 41e, eerste en tweede lid van de Elektriciteitswet 1998 (hierna: E-wet). Op grond hiervan moet de Raad de methode van regulering vaststellen voor elke taak van de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet, TenneT (…), genoemd in artikel 16, tweede lid van de E-wet (hierna: systeemtaken).

(…)

103.Voor het efficiënte kostenniveau voor het jaar 2013 sluit de Raad aan bij de resultaten en berekeningen van de schatting van totale efficiënte kosten voor het beheer van de EHS-netten volgens het methodebesluit voor de algemene transporttaken voor TenneT voor de reguleringsperiode 2011-2013. Van deze totale efficiënte beheerkosten voor het jaar 2013 rekent de Raad 40% toe aan de systeemtaken en 60% aan de algemene transporttaken. (…)

107. De hoogte van de statische efficiëntieparameter voor de EHS-netten bepaalt de Raad op 0,91. (…) Voor een uitgebreide toelichting en beschrijving van de totstandkoming van dit resultaat (waaronder de motivatie van de keuzes van de Raad) verwijst de Raad naar het methodebesluit voor de algemene transporttaken voor TenneT voor de vijfde reguleringsperiode (…).?

4. Het standpunt van TenneT

TenneT heeft ter ondersteuning van haar beroepen, samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd.

De methodebesluiten zijn inhoudelijk verknocht. Om die redenen werkt TenneT haar gronden van beroep tegen beide methodebesluiten samen uit.

4.1 De eerste beroepsgrond van TenneT luidt dat verweerder de historische GAW ten onrechte in de bepaling van de efficiëntie van TenneT heeft betrokken. Met historische GAW is hier bedoeld de GAW, die ziet op de vóór 1 januari 2001 gedane investeringen. TenneT acht dit onrechtmatig omdat dit in de eerste plaats in strijd is met de rechtszekerheid en bovendien indruist tegen het stelsel van de wet, voor zover het de doelmatigheidsregulering betreft. TenneT heeft haar subgronden als volgt toegelicht.

4.1.1 TenneT onderkent dat verweerder zijn reguleringsbeleid mag wijzigen. Gezien de consequenties voor een kapitaalintensief bedrijf als TenneT dat investeringsbeslissingen neemt voor de (zeer) lange termijn, dienen echter aan de motivering van wijzigingen met negatieve gevolgen zware eisen te worden gesteld. Dit geldt des te meer naarmate een beleid gedurende een langere termijn is gehanteerd en het betrokken financiële belang groter is.

Al vanaf 2003 koos verweerder voor de lijn om de investeringen tot en met het jaar 2000 buiten de efficiëntietoetsing te houden. Verweerder beroept zich op een “voortschrijdend inzicht gedurende een aantal reguleringsperiodes”, maar de argumenten die hij in dit kader aanvoert zijn niet houdbaar. Het meest omvattende bezwaar is dat verweerder geen antwoord geeft op de vraag waarom zorgvuldigheid en consistentie (rechtszekerheid) zich volgens hem eerder wel en nu ineens niet meer verzetten tegen het alsnog betrekken van de historische GAW in de efficiëntietoetsing. Het argument van verweerder dat door de historische GAW in de bepaling van de efficiëntie te betrekken beter kan worden voldaan aan de totale kostenbenadering, miskent dat het hier slechts gaat om de afbakening van de reikwijdte van de efficiëntietoets. Er zijn wel meer kosten die buiten de efficiëntietoets worden gehouden. Wat betreft de voorliggende methodebesluiten geldt dit bijvoorbeeld voor de efficiëntie van de HS-netten. Ook de argumenten dat het mogelijk wordt de impact van reguleringsmethodes op de financiële positie van TenneT te toetsen, dat er politieke aandacht is voor doelmatigheid en rendementen die het redelijk rendement te boven gaan en dat het voor TenneT mogelijk is om de gegevens met betrekking tot de historische GAW op te leveren, rechtvaardigen niet dat verweerder afwijkt van zijn beleid in eerdere reguleringsperiodes (beroepsgrond 1.1).

4.1.2 Er is sprake van strijd met het wettelijk stelsel. De investeringen waar het om gaat, dateren van vóór 2001. Van netbeheerders, laat staan regulering hiervan, was toen nog geen sprake. De toenmalige energiebedrijven waren verticaal geïntegreerde ondernemingen in handen van de overheid en kenden geen externe prikkel tot efficiënt investeren in infrastructuur. TenneT kon hier naar de aard van de zaak geen invloed op hebben.

Verweerder gaat zijn bevoegdheid te buiten door te stellen dat het niet redelijk is dat afnemers, in de vorm van hogere tarieven, geconfronteerd worden met inefficiënties van de EHS-netten. De afweging voor wiens rekening de gevolgen van (vermeende) inefficiënties komen, is bij uitstek een afweging voor de (formele) wetgever. In die afweging moet ook worden betrokken dat voor de inwerkingtreding van de E-wet elektriciteitsplannen na vaststelling door de minister van Economische Zaken werden goedgekeurd. De toetsing richtte zich onder meer op de doelmatigheid van de elektriciteitsvoorziening tegen de laagst mogelijke kosten (beroepsgrond 1.2).

4.2 De tweede beroepsgrond van TenneT luidt dat de benchmarkstudie waarop verweerder zich voor het bepalen van de doelmatigheid van TenneT heeft gebaseerd, ondeugdelijk is. Deze beroepsgrond is door TenneT in vijf subgronden onderverdeeld, die volgens TenneT tot de conclusie moeten leiden dat de methodebesluiten onvoldoende zijn voorbereid en/of gemotiveerd:

- het benchmarkonderzoek is zeer weinig transparant en vrijwel oncontroleerbaar (beroepsgrond 2.1);

- de door SumicSid toegepaste kostennormalisatie geeft geen goed beeld van de verhouding tussen de historische GAW’s van de diverse TSO’s, hetgeen voor verweerder aanleiding had moeten zijn om een onzekerheidsmarge voor de doorwerking in de efficiëntiescore van TenneT te hanteren (beroepsgrond 2.2);

- de kwaliteit van de transportdienst van TenneT is niet bij de bepaling van de relatieve efficiëntie van TenneT betrokken (beroepsgrond 2.3);

- de bevolkingsdichtheid is niet bij de bepaling van de relatieve efficiëntie van TenneT betrokken (beroepsgrond 2.4);

- bij de vergelijking van de kosten van de TSO’s is geen rekening gehouden met het gegeven dat operationele kosten in verschillende mate zijn geactiveerd door de verschillende TSO’s (beroepsgrond 2.5).

TenneT heeft deze subgronden als volgt toegelicht.

4.2.1 Het benchmarkonderzoek heeft in hoge mate het karakter van een “black box”. Het genereert efficiëntiescores, maar de mechanismen die tot deze scores hebben geleid, zijn vrijwel volledig aan het zicht onttrokken en nagenoeg niet te verifiëren. TenneT heeft slechts de openbare versies van de e3GRID- en STENA-studies ontvangen. Daarin ontbreekt essentiële informatie om de rapporten volledig te kunnen beoordelen. Het is rechtens onaanvaardbaar dat TenneT tot deze informatie geen toegang heeft. TenneT weet niet met welke TSO’s zij in de STENA-studie is vergeleken, uit welke landen deze TSO’s afkomstig zijn en van welke drie TSO’s de gemiddelde efficiëntie is bepaald om daarmee die van TenneT te vergelijken. Hierdoor kan TenneT niet ter discussie stellen of zij is vergeleken met structureel vergelijkbare netbeheerders als bedoeld in artikel 4, eerste lid, van de Verordening. Daarnaast klaagt TenneT over onbekendheid met de onderzoeksopdracht aan SumicSid, de input die is geleverd en de wijze waarop deze is verwerkt en de contacten nadien met TSO’s en toezichthouders. Specifiek ten aanzien van de STENA-studie voert TenneT aan dat er geen enkele gelegenheid is geweest tot overleg met SumicSid over het leveren van input en dat ook over de resultaten van de STENA-studie niet de vereiste wijze en mate van overleg heeft plaatsgevonden (beroepsgrond 2.1).

4.2.2 De in de onderzoeken van SumicSid gehanteerde Unit Cost-benadering is gebaseerd op het vergelijken van genormaliseerde kosten. De normalisatie heeft echter niet op correcte wijze plaatsgevonden. TenneT heeft onderzoek uit laten voeren door KEMA waaruit blijkt dat exogene factoren, namelijk nationale inflatieontwikkelingen en koersschommelingen van nationale valuta, die niets te maken hebben met verschillen in efficiëntie, de efficiëntiescore van TenneT in grote mate beïnvloeden. TenneT erkent dat een ideale methode voor normalisatie niet bestaat, maar de extreme verschillen hadden voor verweerder aanleiding moeten zijn om een gevoeligheidsanalyse uit te voeren, op basis waarvan een onzekerheidsmarge had moeten worden bepaald (beroepsgrond 2.2).

4.2.3 Een zinvolle vergelijking van de kosten van TSO’s is niet mogelijk zonder daarbij de kwaliteit van de transmissiesystemen en van de betrokken diensten te betrekken. SumicSid heeft getracht in de e3GRID-studie te komen tot kwaliteitsindicatoren, maar dat is niet gelukt. Ook in de STENA-studie zijn geen passages over kwaliteit te vinden. Verweerder veronderstelt dat in het door SumicSid gehanteerde model rekening wordt gehouden met de verschillende kwaliteitsniveaus door middel van het toekennen van verschillende efficiënte prijzen. Of, en zo ja, hoe dit is gebeurd, kan TenneT echter niet controleren. Op basis van het dataverzoek van SumicSid, dat ook de basis vormde voor het toekennen van het efficiënte prijsniveau, is de relatie tussen het soort bedrijfsmiddel en kwaliteit op geen enkele wijze te leggen. Het onderzoek van KEMA bevestigt dat met de factor kwaliteit in de onderzoeken van SumicSid geen rekening is gehouden. Dat kwaliteit een juridisch relevante factor is, blijkt uit de passage “rekening houden met de noodzaak van zekerheid van het net” in artikel 4, eerste lid, van de Verordening, alsmede uit de passage “met inachtneming van het belang dat door middel van marktwerking ten behoeve van afnemers de doelmatigheid van de bedrijfsvoering en de meest doelmatige kwaliteit van het transport worden bevorderd” in artikel 41, eerste lid, E-wet (beroepsgrond 2.3).

4.2.4 SumicSid en verweerder erkennen beide dat bevolkingsdichtheid een belangrijke kostenveroorzakende factor is. Verweerder heeft er voor gekozen de alternatieve methode die SumicSid heeft gebruikt om de efficiëntie van de TSO’s te vergelijken – de DEA-methode – niet te hanteren, omdat DEA het effect van bevolkingsdichtheid zou overdrijven. In de STENA-studie wordt daarom de Unit Cost-methode aanbevolen voor TenneT. In deze methode wordt geen rekening gehouden met bevolkingsdichtheid, terwijl dit had gekund door het opnemen van een correctiefactor op de uitkomst van het model. Het is TenneT niet duidelijk hoe enerzijds de erkenning door verweerder dat bevolkingsdichtheid een belangrijke kostenveroorzakende factor is en anderzijds de stelling dat de DEA-methode het effect van bevolkingsdichtheid zou overdrijven, zich tot elkaar verhouden. Verweerder stelt dat met bevolkingsdichtheid rekening is gehouden doordat SumicSid vijf van de 22 TSO’s uit de e3GRID-studie niet heeft meegenomen in de STENA-studie, om reden dat zij “onder heel andere omstandigheden opereren (bijvoorbeeld in gebieden met lage bevolkingsdichtheid)”. TenneT is niet precies bekend welke TSO’s wel zijn meegenomen in de STENA-studie, maar het gaat vermoedelijk om landen ten opzichte waarvan Nederland een bevolkingsdichtheid heeft die een factor vier of meer hoger is. Het enkel weglaten uit de referentiegroep van vijf TSO’s uit landen met een zeer lage bevolkingsdichtheid is geen correctie, maar slechts een afbakening van de referentiegroep. De bevindingen van KEMA bevestigen dat in STENA geen rekening is gehouden met de bevolkingsdichtheid. KEMA komt tot de conclusie dat alleen al door dat gegeven TenneT circa 11,6% hogere kosten heeft dan de TSO uit het land met de laagste bevolkingsdichtheid en meer dan 5% ten opzichte van het gemiddelde van de 17 TSO’s (beroepsgrond 2.4).

4.2.5 Activeert een TSO operationele kosten, dan leidt dit tot een hogere activabasis en daarmee hogere kapitaalkosten, maar uiteraard ook tot evenredig lagere operationele kosten. Voor de totale kosten maakt het in beginsel niet uit in welke mate TSO’s operationele kosten activeren, maar dit is wel van belang voor de vergelijking van hun efficiëntie. Operationele kosten worden in de kostenvergelijking namelijk betrokken op basis van hun oorspronkelijke waarde. Kapitaalkosten worden daarentegen contant gemaakt over de levensduur van een actief. Dit heeft tot gevolg dat geactiveerde operationele kosten tot meer dan 2,3 maal de werkelijke waarde in de kostenvergelijking worden opgenomen. SumicSid had daarom bij de bepaling van de kapitaalkosten de geactiveerde operationele kosten buiten beschouwing moeten laten. Nu SumicSid dit heeft nagelaten, had verweerder zich niet op haar onderzoeken mogen baseren. Doordat TenneT geen gegevens heeft met betrekking tot de TSO’s waarmee zij is vergeleken, kan zij niet met zekerheid aangeven of en in welke mate haar eigen activeringsbeleid haar efficiëntiescore negatief heeft beïnvloed. Omdat TenneT zelf in absolute termen veel operationele kosten op investeringen pleegt te activeren, is er een reële vrees dat zij door de aanpak van verweerder is benadeeld (beroepsgrond 2.5).

Voor zover TenneT bovenvermelde beroepsgronden nader heeft uitgewerkt in haar nadere reactie en/of ter zitting, zal deze uitwerking bij de bespreking van de beroepsgronden in rubriek 6 worden betrokken.

5. Het standpunt van verweerder

Het College zal hetgeen verweerder heeft aangevoerd in het verweerschrift, in zijn nadere reactie en ter zitting, voor zover nodig betrekken bij de bespreking in rubriek 6.

6. De beoordeling van de geschillen

6.1 Het College stelt voorop dat verweerder bij zijn keuzes hoe de uit de Wet voortvloeiende doelstellingen het best kunnen worden gerealiseerd, de nodige beoordelingsruimte toekomt, waarbij in beginsel verschillende rechtmatige benaderingen denkbaar zijn.

6.2 TenneT heeft in haar eerste beroepsgrond aangevoerd dat verweerder de historische GAW niet bij de bepaling van de efficiëntie van TenneT had mogen betrekken. Het College deelt deze opvatting niet en overweegt in dit verband het volgende.

Met de voorliggende methodebesluiten geeft verweerder uitvoering aan zijn in artikel 41 E-Wet neergelegde taak om de methode vast te stellen tot vaststelling van de korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering (de x-factor). Zoals onder meer blijkt uit de parlementaire geschiedenis (TK 1998-1999, 26303, nr. 3, p. 6) dient de x-factor te bevorderen dat verschillen in kosten die te maken hebben met besluiten die in het verleden zijn genomen en die tot een afwijkende kostenstructuur leiden, zo spoedig mogelijk worden weggewerkt. Dit is ook vaste jurisprudentie van het College. Het College wijst in dit verband op paragraaf 4.2.2 van zijn uitspraak van 16 december 2011 (LJN: BU7936). Het College heeft hierin expliciet overwogen dat geldt dat de individuele x-factor ertoe dient om historisch bepaalde tariefverschillen in de loop der tijd te doen verdwijnen.

In dit verband wordt geen onderscheid gemaakt tussen operationele kosten en – de hier ter discussie staande – kapitaalkosten. Evenmin is van belang dat besluiten die hebben geleid tot een inefficiënte kostenstructuur zijn genomen door anderen dan de huidige netbeheerders of hun rechtsvoorgangers. Beroepsgrond 1.2 van TenneT, voor zover deze er op neer komt dat het in strijd zou zijn met het wettelijk stelsel indien de x-factor betrekking heeft op het wegwerken van historische inefficiënties, faalt derhalve. Het argument van verweerder dat door de historische GAW in de bepaling van de efficiëntie te betrekken beter kan worden voldaan aan de totale kostenbenadering, is gelet op het voorgaande juist, zodat voor zover TenneT zich in beroepsgrond 1.1 tegen dit argument richt, ook dit onderdeel faalt.

In haar nadere reactie erkent TenneT dat het principe van totale kostenbenadering met zich brengt dat in beginsel alle kosten aan de efficiëntietoets worden onderworpen. TenneT stelt zich vervolgens echter op het standpunt dat er goede redenen kunnen zijn om van dit principe af te wijken en stelt dat verweerder in dit verband een ruime beleidsvrijheid toekomt. Naar de mening van TenneT geeft de E-wet geen nadere aanwijzingen over hoe de doelmatigheidskorting moet worden bepaald en volgt uit artikel 4, eerste lid, van de Verordening slechts dat sprake moet zijn van kostenoriëntatie.

Ter beoordeling van het College staat in de eerste plaats of verweerder hier bevoegd was het principe van totale kostenbenadering te hanteren. Verweerder kan de conclusie dat er sprake is van een historische inefficiëntie die moet worden weggewerkt, pas trekken nadat hij een onderzoek heeft verricht of laten verrichten, dat aannemelijk maakt dat er van een dergelijke inefficiëntie sprake is. Het College verwijst in dit verband naar rechtsoverweging 6.2 van zijn uitspraak van 29 juni 2010 (LJN: BM9471), waaruit blijkt dat een efficiëntieparameter pas op bepaalde kosten kan worden toegepast als de bepaling van deze parameter op deugdelijk onderzoek naar de (in)efficiëntie van deze kosten berust. Bij ontstentenis van een onderzoek naar historische kapitaalkosten waaruit bleek van hun inefficiëntie, mocht verweerder toen, ondanks het wettelijke uitgangspunt dat alle kosten in de doelmatigheidsbeoordeling dienen te worden betrokken, niet voornoemde kosten bij de vaststelling van de methode ter bepaling van de x-factor betrekken. Indien de situatie ten opzichte van eerdere reguleringsperiodes is veranderd in de zin dat een onderzoek als bedoeld inmiddels wél voorhanden is, is verweerder niet gebonden aan zijn eerdere beslissing(en). Het College verwijst in dit kader naar rechtsoverweging 12.3.1 van zijn (andere) uitspraak van 29 juni 2010 (LJN: BM9474), waarin is bepaald dat de belangen van netbeheerders en hun vermogensverschaffers bij een langdurige zekerheid omtrent de van toepassing zijnde doelmatigheidskorting niet zo zwaar wegen dat verweerder, bij het nemen van een methodebesluit voor een nieuwe periode, zijn besluitvorming niet zou mogen baseren op de hem ten tijde van het besluit bekende feiten en omstandigheden en ontwikkelingen die zich inmiddels hebben voorgedaan.

De vraag of er voor verweerder voor wat betreft de historische GAW nog beleidsvrijheid bestond om af te wijken van het beginsel van totale kostenbenadering moet derhalve ontkennend worden beantwoord. Gelet op het voorgaande heeft verweerder niet in strijd met de rechtszekerheid gehandeld, zodat beroepsgrond 1.1 ook in zoverre faalt.

Voor zover TenneT zich in beroepsgrond 1.1 richt tegen enkele andere argumenten die verweerder heeft aangevoerd ter ondersteuning van de door hem genomen beslissing, wijst het College er op dat deze argumenten niet een dragend karakter hebben en deze na hetgeen hierboven omtrent de bevoegdheid van verweerder is gezegd, geen zelfstandige bespreking behoeven.

Voor zover TenneT beroepsgrond 1.2 betoogt dat de historische investeringen wel degelijk efficiënt waren, vat het College deze beroepsgrond op als gericht tegen de uitkomst van de onderzoeken van SumicSid, welke uitkomst hierna zal worden besproken. De conclusie moet luiden dat de eerste beroepsgrond, in ieder geval voor het overige, niet kan slagen.

6.3 In beroepsgrond 2.1 heeft TenneT betoogd dat zij in haar processuele positie is geschaad omdat verweerder haar niet in de gelegenheid heeft gesteld kennis te nemen van onder meer de vertrouwelijke versie van het e3-GRID-rapport en het STENA-rapport.

6.3.1 Het College heeft in de in rubriek 1 van deze uitspraak genoemde beslissing van 23 december 2011 geoordeeld dat sprake is van gewichtige redenen als bedoeld in artikel 8:29, eerste lid, Awb, die rechtvaardigen dat uitsluitend het College kennis neemt van een aantal stukken, waaronder met name stukken die betrekking hebben op het benchmarkonderzoek. TenneT heeft in haar brief van 3 januari 2012 met deze beperking van de kennisneming ingestemd. TenneT heeft daarbij wel de kanttekening geplaatst dat voor haar kennis van de bedoelde stukken uit een oogpunt van due process en equality of arms in het kader van de besluitvorming van verweerder over haar financiële regulering en de behandeling van de beroepen daartegen onontbeerlijk is, omdat TenneT de mogelijkheid moet hebben zich over deze stukken uit te laten. TenneT verwijst in dit kader naar rechtsoverweging 2.6 van voornoemde beslissing van 23 december 2011, waarin het College onder meer overwoog “dat een deel van de beroepsgronden in de onderhavige beroepsprocedures betrekking heeft op de vraag in hoeverre deze gegevens openbaar moeten worden gemaakt. Indien in dit geval het verzoek om beperking van de kennisneming zou worden afgewezen, zou daarmee materieel een eindoordeel in de zaken ten gronde worden gegeven en de voorziening die wordt geboden door artikel 8:29 Awb in feite zinledig worden gemaakt”.

Gelet op het voorgaande ziet het College in de door TenneT gegeven toestemming geen aanleiding om niet thans de door haar inzake het vertrouwelijke karakter van de benchmarkstudie opgeworpen stellingen te bespreken en in dit kader na te gaan of aan haar recht op een eerlijk proces afbreuk is gedaan.

Het College stelt voorop dat niet in geschil is dat een benchmarkstudie op zichzelf een geschikte methode is om de mate van efficiëntie van TenneT te vergelijken. Voor de beoordeling van de betrouwbaarheid van de uitkomsten van een dergelijk onderzoek is onder meer van belang of er sprake is van representativiteit in de zin dat de in de benchmark opgenomen TSO’s structureel vergelijkbaar zijn en dat in de onderzoeksmethodiek rekening wordt gehouden met relevante verschillen. Dit laatste kan bijvoorbeeld gebeuren door netbeheerders met sterk afwijkende karakteristieken buiten de maatstaf te houden of door een relevant verschil als verklarende variabele mee te nemen. Een belanghebbende bij een dergelijk onderzoek dient in beginsel in staat te worden gesteld om na te gaan of het onderzoek aan genoemde voorwaarde voldoet.

TenneT heeft zich op het standpunt gesteld dat zij dient te beschikken over de namen van drie meest efficiënte TSO’s, die voor verweerder als maatstaf hebben gediend om te komen tot de op haar van toepassing zijnde efficiëntieparameter. Het College ziet niet in welk specifiek belang TenneT heeft bij openbaarmaking van deze namen, daargelaten de vraag of dit belang zwaarder zou wegen dan de belangen van de betrokken TSO’s bij geheimhouding. Ter zitting heeft TenneT haar standpunt desgevraagd nader toegelicht door te specificeren dat zij niet zozeer de namen van de TSO’s, maar vooral de op hen betrekking hebbende data nodig heeft om het benchmarkonderzoek te kunnen beoordelen.

Het staat voor het College vast dat er in dit verband sprake is van bedrijfsvertrouwelijke gegevens van de betrokken TSO’s. Verweerder heeft in dit verband gewezen op de geheimhoudingsverklaring die is ondertekend door alle deelnemende TSO’s en toezichthouders en die gold als een noodzakelijke voorwaarde voor het kunnen verrichten van het benchmarkonderzoek.

Naar het oordeel van het College is TenneT niet geschaad in haar recht op een eerlijk proces doordat haar de door haar gewenste bedrijfsvertrouwelijke gegevens zijn onthouden. Op grond van de door verweerder ter beschikking gestelde gegevens heeft het door TenneT ingeschakelde bureau KEMA tegenrapporten kunnen opstellen waarin kritische kanttekeningen worden geplaatst bij de onderzoeken van SumicSid. Hierin heeft KEMA bijvoorbeeld naar voren kunnen brengen dat de benchmarkstudie onvoldoende betrouwbare resultaten oplevert omdat niet of te weinig rekening zou zijn gehouden met tussen netbeheerders variërende aspecten als bevolkingsdichtheid en kwaliteit. Dat het onderzoek van KEMA in betekenende mate is belemmerd door het ontbreken van bedrijfsvertrouwelijke gegevens, is niet aannemelijk.

TenneT heeft op basis van het onderzoek van KEMA beroepsgronden kunnen formuleren, die door het College hieronder zullen worden besproken.

6.3.2 TenneT heeft in beroepsgrond 2.1 voorts geklaagd over het intransparante karakter van het benchmarkonderzoek dat aan de bepaling van de inefficiëntie van de historische GAW van TenneT ten grondslag is gelegd.

Het College merkt in de eerste plaats op dat de belangen van een door verweerder of een andere partij ingeschakeld onderzoeksbureau zich er tegen kunnen verzetten dat inzage wordt gegeven in alle details van de gebruikte onderzoeksmethode. Het kan ook hierbij immers gaan om concurrentiegevoelige informatie. Los hiervan heeft TenneT niet duidelijk gemaakt welke gegevens zij mist en hoe het ontbreken van deze gegevens haar in het kader van de totstandkoming van de methodebesluiten heeft belemmerd bij het ter discussie stellen van de uitkomsten van het door SumicSid verrichte onderzoek. In randnummer 46 van haar beroepschrift stelt TenneT niet bekend te zijn met:

- de formulering en scope van de onderzoeksopdracht aan SumicSid;

- welke informatie door SumicSid aan de TSO’s en de buitenlandse toezichthouders is gevraagd;

- de input die is aangeleverd door de TSO’s en de buitenlandse toezichthouders;

- de mate waarin de input die door de TSO’s is aangeleverd door de toezichthouder of een door hem ingeschakelde onafhankelijke deskundige derde is gecontroleerd;

- de mate waarin inputgegevens zijn gecorrigeerd voor onderscheid in nationale accountingsregels in het verleden;

- het antwoord op de vragen: (-) of de betrokken TSO’s de gelegenheid is gegeven te reageren op de bevindingen, (-) of hiermee iets is gedaan, en (-) zo ja, wat;

- het antwoord op de vraag of er nog nadere contacten hebben plaatsgevonden tussen de toezichthouders (waaronder verweerder en de opdrachtgever van het onderzoek, de Duitse Bundesnetzagentur en SumicSid, en wat het resultaat hiervan is geweest).

Verweerder heeft in reactie hierop verwezen naar de door SumicSid opgestelde nota “Seven Statements by TenneT on the e3GRID and STENA Projects” (hierna: “Seven Statements”) van 27 mei 2011, waarin gedetailleerd is gereageerd op hetgeen door TenneT in randnummer 46 van haar beroepschrift naar voren is gebracht. Het College acht deze respons adequaat en constateert dat TenneT hier in haar nadere reactie niet op is teruggekomen.

Ten aanzien van de klacht van TenneT in randnummer 47 van haar beroepschrift dat door de TSO’s, op een enkele uitzondering na, geen geaudite inputgegevens zijn aangeleverd, merkt het College op dat in het kader van een benchmarkonderzoek de betrouwbaarheid van de inputgegevens ook op andere wijzen dan door middel van een accountantsverklaring kan worden gegarandeerd. Verweerder heeft hier in randnummer 5.2.48 van zijn verweerschrift op gewezen en daarbij onder meer aangevoerd dat alle data via de nationale toezichthouder zijn aangeleverd, die ook een (beperkte) controle heeft gedaan, en dat alle data zijn beoordeeld door SumicSid als deskundige onafhankelijke partij. Het College ziet in dit licht geen grond voor een algemeen oordeel dat de gebruikte data niet aan de onderzoeken ten grondslag kunnen worden gelegd. Op de beroepsgronden waarin TenneT concrete argumenten geeft waarom bepaalde data onjuist zijn, zal het College nader ingaan.

6.3.3 Het College ziet geen aanleiding voor het oordeel dat verweerder meer overleg had moeten voeren over de STENA-studie.

TenneT heeft in haar nadere reactie erkend dat over de STENA-studie tweemaal overleg heeft plaatsgevonden in een klankbordgroep. TenneT heeft voorts niet betwist dat in de STENA-studie is voortgebouwd op de methodieken uit de e3GRID-studie en dat TenneT voor wat betreft de EHS-netten geen nieuwe data hoefde aan te leveren. Evenmin wijst TenneT op procedurevoorschriften uit de E-wet, die door verweerder zouden zijn overtreden.

Het College leest in hetgeen TenneT concreet ter ondersteuning van haar beroepsgrond aanvoert slechts materiële bezwaren, die met name zijn gericht tegen de conclusie dat de historische GAW van TenneT niet als efficiënt moet worden beschouwd. Deze materiële bezwaren worden door het College in het kader van de specifiek daarop betrekking hebbende beroepsgronden besproken.

6.4 In haar beroepschrift heeft TenneT haar beroepsgrond 2.2 inzake de door SumicSid toegepaste kostennormalisatie toegespitst op de normalisatie van historische kapitaalkosten. Naar aanleiding van de door KEMA opgestelde tegenrapporten heeft TenneT hier in haar nadere reactie aan toegevoegd dat de voor Nederland gebruikte correctiefactor bij het corrigeren van loonkosten onjuist is. Het College zal beide punten achtereenvolgens bespreken.

6.4.1 Zoals met name blijkt uit het verhandelde ter zitting, zijn partijen voor wat betreft de normalisatie van historische kapitaalkosten verdeeld over de te hanteren vorm van indexatie. SumicSid heeft gekozen voor de cpi, waar TenneT tegenover stelt dat de gehanteerde index representatief moet zijn voor de prijsontwikkeling van de goederen en diensten die relevant zijn voor de investeringen van TSO’s. De cpi voldoet niet aan deze eis, aldus TenneT. In opdracht van TenneT heeft KEMA voor Duitsland en Nederland de ontwikkeling van de cpi vergeleken met die van twee transmissieactiva-specifieke indices in Duitsland en twee producentenindices in Nederland (waar dergelijke transmissieactiva-specifieke indices niet beschikbaar zijn). De conclusie van KEMA is dat de kosten van TenneT voor historische investeringen in vergelijking met die van haar Duitse peers 12 tot 16% te hoog worden voorgesteld.

Het College stelt voorop dat niet in zijn algemeenheid kan worden gesteld dat bij de vaststelling van een (historische) GAW een bepaalde methode van indexatie, of een bepaalde combinatie van indexeringsmethodes, de voorkeur verdient. Hiernaast merkt het College op dat in het onderhavige geval, waarin een studie is verricht die op een groot aantal landen in Europa betrekking heeft, zich het probleem voordoet dat bepaalde indices – waarvan de toepassing op zichzelf pleitbaar is – slechts in beperkte mate beschikbaar zijn. Dit blijkt overigens reeds uit de voornoemde vergelijking van KEMA tussen Duitsland en Nederland, waarbij zich de omstandigheid voordeed dat bepaalde voor de Nederlandse situatie relevante gegevens ontbraken. Hantering van de cpi in het kader van de normalisatie van historische kapitaalkosten heeft, zoals verweerder onweersproken heeft gesteld, het voordeel dat de hiervoor benodigde gegevens Europawijd beschikbaar zijn.

De vraag die bij het College voorligt, is of verweerder zich mocht baseren op de uitkomst van het onderzoek van SumicSid, ondanks het feit dat vraagtekens kunnen worden geplaatst bij de representativiteit van de cpi voor de in dit kader relevante kostenontwikkelingen. Het College beantwoordt deze vraag bevestigend en verwijst in dit verband naar de notitie van SumicSid van 12 januari 2012, getiteld “Four Objections by TenneT on the e3GRID and STENA Projects” (hierna: “Four Objections”), die door verweerder als bijlage bij zijn nadere reactie is gevoegd. Op pagina 4 van deze notitie is een tabel weergegeven met de uitkomsten van een gevoeligheidsanalyse waarin SumicSid is nagegaan welke verschillen zouden optreden indien in plaats van de cpi de ppi (producentenprijsindex) zou zijn gehanteerd. SumicSid heeft hierbij enkele aanpassingen gemaakt, genoodzaakt door het feit dat de ppi niet voor alle betrokken landen voor de gehele in ogenschouw genomen periode beschikbaar was. De uitkomsten van de gevoeligheidsanalyse waren, afhankelijk van de keuze tussen Unit Costs en DEA, 0,91% respectievelijk 1,31%. TenneT heeft de door SumicSid hierbij gebruikte methodiek ter zitting aangevochten, waarbij zij ook de representativiteit van de ppi in twijfel heeft getrokken en de beperkte beschikbaarheid van deze index heeft benadrukt. Naar het oordeel van het College bevestigt hetgeen TenneT heeft aangevoerd, slechts de bezwaren die in het onderhavige geval kleven aan het hanteren van een alternatief voor de cpi. De door KEMA uitgevoerde berekeningen, die steeds een slechts partiële vergelijking betreffen – slechts enkele landen zijn betrokken, over een beperkte periode – bieden onvoldoende grond om afbreuk te doen aan de aannemelijkheid van de stelling van verweerder dat gebruik van de cpi niet leidt tot een aanmerkelijke afwijking van de uitkomst die zou zijn bereikt bij de hantering van een index die in theorie wellicht beter aansluit bij de ontwikkeling van (de componenten van) de GAW. Dit gevoegd bij het feit dat verweerder – zoals blijkt uit randnummer 162 van het methodebesluit algemene transporttaken – bij de bepaling van de efficiëntieparameter een onzekerheidsmarge heeft gehanteerd, juist om rekening te houden met – onvermijdelijke – onzekerheden in het onderzoek van SumicSid, komt het College tot de slotsom dat verweerder in dit kader de hem ter beschikking staande beoordelingsruimte niet heeft overschreden.

6.4.2 Op basis van door KEMA uitgevoerd onderzoek heeft TenneT betoogd dat in het onderzoek van SumicSid gebruik is gemaakt van een onjuiste opgave van loonkosten en dat dit tot een overschatting van de operationele kosten van TenneT heeft geleid van 10%. Verweerder heeft hiertegen aangevoerd dat SumicSid meerdere keren bij TenneT de door haar gerapporteerde loonkosten onder de aandacht heeft gebracht, omdat bij SumicSid het vermoeden bestond dat die opgave onjuist was aangezien de loonkosten gemiddeld lager uitkwamen dan het Europese gemiddelde. TenneT zou er vervolgens van af hebben gezien aangepaste data aan SumicSid te verstrekken. TenneT weerspreekt deze gang van zaken.

De juiste toedracht kan naar het oordeel van het College in het midden blijven. Aangezien vaststaat dat de betreffende gegevens onjuist waren, had verweerder zich in dit geval bij de bepaling van de efficiëntieparameter niet op deze gegevens mogen baseren. Hier doet niet aan af dat in het methodebesluit een voorzichtigheidsmarge van 10% is gehanteerd. In de eerste plaats dient deze voorzichtigheidsmarge naar zeggen van verweerder mede om rekening te houden met het feit dat de studies van SumicSid betrekking hebben op het jaar 2006 en TenneT sinds die tijd efficiënter heeft kunnen worden. Verweerder heeft geen nadere schatting gemaakt van de omvang van dit effect en het College kan niet uitsluiten dat dit effect reeds voor een aanzienlijk deel noopte tot de hantering van een marge van 10%. In de tweede plaats dient volgens verweerder de onzekerheidsmarge om rekening te houden met eventuele onzekerheden ten aanzien van de studies van SumicSid. Het College heeft in rechtsoverweging 6.4.1 gewezen op een aspect van de studies van SumicSid waarbij een dergelijke onzekerheid zich voordeed. Ten aanzien van de loonkosten is naar het oordeel van het College echter geen sprake van een onzekerheidsmarge die het onvermijdelijke resultaat is van kwantitatieve-empirische onderzoeken als verricht door SumicSid: de afwijking van de juiste uitkomst wordt hier veroorzaakt door het hanteren van onjuiste gegevens.

De conclusie luidt dat beroepsgrond 2.2 van TenneT in zoverre gegrond is en het methodebesluit algemene transporttaken dient te worden vernietigd voor zover hierin de efficiëntieparameter van TenneT is bepaald. Op de consequenties van deze vernietiging zal het College nader ingaan in rechtsoverweging 6.8.

6.5 In beroepsgrond 2.3 voert TenneT aan dat met de factor kwaliteit in de onderzoeken van SumicSid ten onrechte geen rekening is gehouden.

Als hogere kosten van TenneT ten opzichte van de benchmark (deels) moeten worden toegeschreven aan een hogere kwaliteit van transmissiesystemen en betrokken diensten, is dit een factor waarvan verweerder zich in beginsel rekenschap behoort te geven. Dit is door verweerder ook niet bestreden. Verweerder heeft zich in zijn reactie op beroepsgrond 2.3 op het standpunt gesteld dat SumicSid in haar onderzoeken wel degelijk de factor kwaliteit in ogenschouw heeft genomen.

Verweerder heeft hierbij in de eerste plaats gesteld dat het toepassen van de Unit Cost-benadering op de beheerkosten van de EHS-netten, er toe leidt dat rekening wordt gehouden met verschillen in het kwaliteitsniveau van een net. Verweerder verwijst hierbij naar randnummer 69 van bijlage 3 bij het methodebesluit algemene transporttaken, waarin het volgende is vermeld:

? Het gebruikte model bepaalt wat het efficiënte kostenniveau is van een TSO gegeven haar netwerk en de kwaliteit daarvan. SumicSid standaardiseert het net door het toepassen van verschillende categorieën voor netcomponenten waarbij elke categorie een eigen prijs- en kwaliteitsniveau heeft. Voor elke netcomponent is daartoe het efficiënte kostenniveau bepaald. Indien een bepaalde netcomponent leidt tot een hogere kwaliteit én deze component ook een hoger efficiënt kostenniveau heeft dan een soortgelijke netcomponent met een lager kwaliteitsniveau, dan wordt in het model rekening gehouden met de verschillende kwaliteitsniveaus door middel van het toekennen van verschillende efficiënte prijzen.?

Het College ziet geen aanleiding om er aan te twijfelen dat in de aangehaalde passage een juiste beschrijving is gegeven van de werkwijze van SumicSid terzake. Niet in geschil tussen partijen is echter dat bovenstaande niet ziet op alle activacategorieën. Het College acht dit daarom nog onvoldoende om te komen tot de conclusie dat hogere kosten van TenneT niet deels aan een hogere kwaliteit zijn toe te schrijven.

Doorslaggevend voor het uiteindelijke oordeel van het College over beroepsgrond 2.3, is de interpretatie die dient te worden gegeven aan de stelling van SumicSid op pagina 16 van “Seven Statements” dat “three reasons lead to the non-inclusion of quality indicators in the e3GRID-study”. TenneT interpreteert deze stelling blijkens randnummer 59 van haar nadere reactie als een bevestiging dat SumicSid in de benchmark geen rekening heeft gehouden met kwaliteit. Het College deelt deze opvatting van TenneT niet.

SumicSid zet daar uiteen dat zij data heeft verzameld inzake een groot aantal kwaliteitsindicatoren, waaronder ENS (Energy Not Served), SAIDI (System Average Interruption Duration Index) en SAIFI (System Average Interruption Frequency Index). De drie redenen waarom SumicSid besloot geen kwaliteitsindicatoren op te nemen in de e3GRID-studie, waren een gebrek aan data van voldoende kwaliteit, het ontbreken van statistisch significante verbanden en indicaties dat het vereiste causale verband tussen de kwaliteitsindicatoren en de factoren operationele kosten en kapitaalkosten ontbrak. Het opnemen van kwaliteitsindicatoren zou er volgens SumicSid slechts toe leiden dat TSO’s die last hebben van door hen niet te beïnvloeden extreme weersomstandigheden, zouden worden benadeeld. Desgevraagd heeft prof. dr. P. Agrell hierop ter zitting een nadere toelichting gegeven, waarin hij bevestigde dat de uitgevoerde regressieanalyses niet de benodigde significante resultaten hebben opgeleverd. Het voorgaande rechtvaardigt naar het oordeel van het College niet de door TenneT getrokken conclusie dat SumicSid geen rekening heeft gehouden met kwaliteit, maar noopt veeleer tot de bevinding dat het onderzoek van SumicSid niet tot uitkomst heeft gehad dat er significante kwaliteitsindicatoren konden worden onderscheiden. Gelet hierop was er geen beletsel voor verweerder om te komen tot zijn opvatting (zie randnummer 70 van bijlage 3 bij het methodebesluit algemene transporttaken) dat “een aantal vergelijkbare Europese netbeheerders netten van eenzelfde kwaliteit heeft als de EHS-netten van TenneT, terwijl de kosten lager zijn en de efficiëntie van die netbeheerders hoger is.”

De conclusie is dat beroepsgrond 2.3 faalt.

6.6 In beroepsgrond 2.4 voert TenneT aan dat in het STENA-onderzoek rekening had moeten worden gehouden met bevolkingsdichtheid. Verweerder heeft hier tegenin gebracht dat bevolkingsdichtheid weliswaar een belangrijke kostenveroorzaker was in de e3GRID-benchmark waarin 22 TSO’s met elkaar werden vergeleken, maar dit niet is in de STENA-studie, waarin vijf TSO’s uit landen met een zeer lage bevolkingsdichtheid zijn weggelaten.

Dat de verklaringskracht van een variabele afhankelijk is van de samenstelling van de referentiegroep waarnaar onderzoek wordt verricht, acht het College allerminst onbegrijpelijk. TenneT heeft in reactie op voornoemd verweer slechts ingebracht dat ook in de referentiegroep in het STENA-onderzoek verschillen in bevolkingsdichtheid bestaan die oplopen tot een factor vier. Deze reactie raakt het verweer echter niet. Met het bestaan van verschillen in bevolkingsdichtheid is immers niet gezegd dat deze verschillen ook een significante invloed hebben op de kosten. Of dit al dan niet het geval is, is een empirische kwestie. KEMA heeft in dit verband weliswaar op pagina 13 van haar rapport van februari 2011, getiteld “Critique of the STENA Benchmarking”, schattingen gemaakt van de effecten van bevolkingsdichtheid voor de kosten van TenneT, maar niet berekend of zelfs maar gesteld dat deze effecten significant zijn.

De conclusie is dat beroepsgrond 2.4 faalt.

6.7 Ten aanzien van beroepsgrond 2.5 over verschillen in activering van operationele kosten overweegt het College het volgende.

De mate waarin hetgeen in deze beroepsgrond naar voren is gebracht van belang is voor de bepaling van de efficiëntie van TenneT, is afhankelijk van het antwoord op de vraag of SumicSid de problematiek van de activering van de operationele kosten in haar onderzoek heeft meegenomen, alsmede van de mate waarin het op dit punt door TenneT gevoerde beleid anders is dan dat van andere TSO’s. Het College komt, samengevat, tot de conclusie dat SumicSid met de problematiek in zekere mate rekening heeft gehouden, dat het feit dat zij dit niet in sterkere mate heeft gedaan deels aan TenneT valt toe te rekenen en dat TenneT in ieder geval niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij wat betreft de activering van operationele kosten een uitzonderingspositie inneemt. Het College baseert deze conclusie op het volgende.

Tussen partijen is niet in geschil dat de standaardisering van het activeringsbeleid wenselijk is en dat SumicSid hier in haar onderzoek ook rekening mee heeft gehouden. Evenmin is in geschil dat SumicSid meent dat een zekere mate van verschil in activeringsbeleid niet in de weg staat aan de vergelijkbaarheid van TSO’s.

TenneT verwijst in haar beroepsgrond naar het KEMA-rapport “Review of the ‘STENA’ benchmarking exercise” van 21 april 2010, waarin wordt betoogd dat SumicSid een bepaalde drempelwaarde hanteert, met het idee dat alleen investeringen die deze drempelwaarde overschrijden worden geactiveerd. KEMA bekritiseert deze aanpak, omdat volgens haar het activeringsbeleid van TSO’s veeleer is gebaseerd op kwalitatieve dan op kwantitatieve criteria. Wat hiervan zij, het is het College niet duidelijk hoe deze algemene stelling van KEMA zich verhoudt tot de stelling dat TenneT een activeringsbeleid heeft gevolgd dat in betekenende mate afwijkt van dat van andere TSO’s.

Ook uit de andere door TenneT ingediende stukken komt geen eenduidig beeld naar voren. Enerzijds poneert TenneT dat zij relatief veel operationele kosten activeert (zie bijvoorbeeld punt 33 van haar nadere reactie, waarin zij de waarde 13% noemt), maar elders (zie randnummer 22 van haar pleitnota) relativeert zij dit door te stellen dat niet met zekerheid kan worden gezegd dat zij door de werkwijze van SumicSid wordt benadeeld, omdat dit afhangt van de vraag welke de drie TSO’s zijn die als meest efficiënte uit het benchmarkonderzoek zijn gekomen en wat het activeringsbeleid van deze TSO’s is geweest. In randnummer 24 van haar pleitnota stelt TenneT dat de activering van OPEX door Europese TSO’s varieert tussen 0% en 20%, hetgeen afbreuk doet aan de door haar gedane suggestie dat zij met een activeringspercentage van 13% een bijzondere positie inneemt.

Het College overweegt voorts dat indien TenneT van mening was dat de wijze waarop zij operationele kosten activeert van bijzonder belang is, zij dit in het kader van het onderzoek aan SumicSid had kunnen meedelen zodat SumicSid hier op een meer specifieke wijze rekening mee had kunnen houden. Verweerder heeft in randnummer 5.6.3 van zijn verweerschrift expliciet gewezen op de mogelijkheid die SumicSid hiertoe aan TenneT heeft geboden. TenneT is op dit verweer niet nader ingegaan.

Beroepsgrond 2.5 is ongegrond.

6.8 Het beroep van TenneT in de zaak AWB 10/1139 is gegrond. Het College zal nagaan of het op basis van de hem ter beschikking staande gegevens zelf in de zaak kan voorzien.

De consequentie van het in rechtsoverweging 6.4.2 uitgesproken oordeel is dat de in tabel 2 in randnummer 157 vermelde maatstaf ter bepaling van de efficiëntieparameter van TenneT ten opzichte van de drie meest efficiënte TSO’s ten onrechte is vastgesteld op 0,47 en dat ook de score van 0,57 die resulteert na hantering van de voorzichtigheidsmarge van 10% ten onrechte op die omvang is vastgesteld. Uit de stukken die aan het College zijn overgelegd en de behandeling ter zitting blijkt niet onomstotelijk op welke waarde voornoemde maatstaf zou zijn bepaald indien verweerder wel van de juiste loonkosten zou zijn uitgegaan. Verweerder heeft in zijn nadere reactie verwezen naar de berekeningen van SumicSid in het rapport “Four Objections” waaruit zou blijken dat de invloed op de efficiëntiescore hooguit 2,38% bedraagt. Zoals vermeld in rechtsoverweging 6.4.2 spreekt TenneT over een verschil van 10%, maar dit wordt gerelateerd aan de operationele kosten, die slechts een deel van de totale kosten uitmaken.

Wat hiervan zij, het College acht een exacte bepaling niet noodzakelijk om te komen tot finale geschilbeslechting. Het College baseert dit oordeel op de volgende overwegingen.

De vaststelling van eerst de waarde van 0,47 en vervolgens de waarde inclusief onzekerheidsmarge van 0,57 zijn voor verweerder tussenstappen geweest om uiteindelijk te komen tot de bepaling van de hoogte van de statische efficiëntieparameter voor de EHS-netten op 0,91 oftewel 91%. Uit randnummer 163 van het methodebesluit algemene transporttaken blijkt dat verweerder TenneT voor het wegwerken van haar inefficiënties vijftien jaar de tijd geeft. De vijfde reguleringsperiode heeft betrekking op drie jaren en dus 1/5 van de totale tijd. De uitkomst van 91% wordt, naar het College begrijpt, bereikt door de totale weg te werken inefficiënties met de omvang van 43% (bepaald als het verschil tussen 100% en 57%) door 5 te delen en het quotiënt van 8,6% af te ronden op 9%. Deze 9% geeft dus de omvang van de inefficiënties weer die moeten worden weggewerkt in de vijfde reguleringsperiode.

TenneT heeft geen beroepsgronden aangevoerd tegen de spreiding van de door haar te maken efficiëntieslag over vijftien jaar, noch tegen de door verweerder gehanteerde afrondingsmethodiek, zodat het College zijn berekeningen eveneens hierop zal baseren. Het College berekent dat indien het effect van het verwerken van de juiste loonkosten de 0,5% enigszins overschrijdt, de statische efficiëntieparameter voor de EHS-netten reeds op 92% moet worden bepaald. De score na hantering van de voorzichtigheidsmarge komt dan uit boven de 57,5%, de totale weg te werken inefficiëntie onder de 42,5% (100% - 57,5%). Deling door 5 geeft dan een uitkomst van minder dan 8,5%, die wordt afgerond op 8%. De statische efficiëntieparameter voor de EHS-netten zou pas op 93% worden bepaald als het effect van het verwerken van de juiste loonkosten 5,5% zou zijn. De score na hantering van de voorzichtigheidsmarge komt dan uit boven de 62,5% en de totale weg te werken inefficiëntie onder de 37,5% (100% - 62,5%). Deling door 5 geeft dan een uitkomst van minder dan 7,5%, die wordt afgerond op 7%.

Op basis van de hem ter beschikking staande gegevens acht het College het aannemelijk dat het effect op de efficiëntiescore van het verwerken van de juiste loonkosten de 0,5% (aanzienlijk) zou hebben overschreden, maar onder de 5,5% zou zijn gebleven. Dat het College de omvang niet met een grotere precisie kan bepalen, vormt – zoals volgt uit de in de vorige alinea gegeven overwegingen – geen beletsel voor de vaststelling door het College van de statische efficiëntieparameter voor de EHS-netten op 0,92 (= 92%).

6.9 In randnummer 107 van het methodebesluit systeemtaken is onder verwijzing naar het methodebesluit algemene transporttaken de hoogte van de statische efficiëntieparameter voor de EHS-netten bepaald op 0,91.

Op grond van het voorgaande concludeert het College dat ook het beroep van TenneT in zaak AWB 10/1150 gegrond is en dat het methodebesluit systeemtaken dient te worden vernietigd voor zover hierin de hoogte van de statische efficiëntieparameter voor de EHS-netten is bepaald op 0,91. Zelf voorziend bepaalt het College de hoogte van deze parameter op 0,92.

Met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, Awb zal het College bepalen dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de bestreden besluiten.

6.10 Het College acht termen aanwezig om verweerder met toepassing van artikel 8:75 Awb te veroordelen in de proceskosten van TenneT. Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden deze kosten vastgesteld op € 1311,-- (1 punt ter waarde van € 437,-- voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1,5 voor het gewicht van de zaak).

7. De beslissing

Het College:

- verklaart de beroepen gegrond;

- vernietigt het methodebesluit algemene transporttaken en het methodebesluit systeemtaken voor zover hierin de hoogte

van de statische efficiëntieparameter voor de EHS-netten is bepaald op 0,91;

- stelt in het methodebesluit algemene transporttaken en in het methodebesluit systeemtaken de hoogte van de statische

efficiëntieparameter voor de EHS-netten vast op 0,92;

- bepaalt dat deze uitspraak in zoverre voor de bestreden besluiten in de plaats treedt;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van TenneT ten bedrage van € 1.311,--(zegge: dertienhonderdelf euro);

- bepaalt dat verweerder aan TenneT het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van in totaal voor beide zaken

€ 596,-- (zegge: vijfhonderdzesennegentig euro) vergoedt.

Aldus gewezen door mr. C.M. Wolters, mr. R.C. Stam en mr. H.O. Kerkmeester, in tegenwoordigheid van mr. I.C. Hof, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 22 februari 2012.

w.g. C.M. Wolters w.g. I.C. Hof

Beroep van TenneT TSO B.V. tegen besluiten van de Nederlandse Mededingingsautoriteit inzake de regulering van het netbeheer

Uitspraak