Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Bestuursrecht
zaaknummers: ROT 23/7776, ROT 23/7813, ROT 23/7817
uitspraak van de voorzieningenrechter van 12 februari 2024 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[groep ondernemingen 1], hierna tezamen ook: [onderneming 1],
(gemachtigde: mr. dr. J.J.M. Sluijs)
[groep ondernemingen 2], hierna tezamen ook: [onderneming 2],
(gemachtigden: mr. J.W. Fanoy en mr. M. Lanters)
[groep ondernemingen 3], hierna tezamen ook: [onderneming 3],
(gemachtigden: mr. L. Bremmer en mr. Z.J. van den Bosch en mr. R. Elkerbout)
en
de Autoriteit Consument en Markt (ACM),
(gemachtigden: mr. R.W. Geertsema, mr. J.M. Meindertsma, mr. J.J. Reuveny)
Inleiding
1. Met het besluit van 22 december 2022 (het boetebesluit) heeft de ACM aan [onderneming 1], [onderneming 2] en [onderneming 3] (hierna ook wel: de ondernemingen) bestuurlijke boetes opgelegd wegens deelname aan een kartel tot inkoop van eieren. Met het besluit van 27 januari 2023 (publicatiebesluit) heeft de ACM besloten om het boetebesluit openbaar te maken.
2. De voorzieningenrechter heeft in haar uitspraak van 8 mei 2023 (de uitspraak) een beperkte voorlopige voorziening getroffen door te bepalen dat de ACM het door haar geschoonde boetebesluit en persbericht alleen mag publiceren nadat zij dit heeft geschoond van de boetebedragen en de cijfermatige onderbouwing daarvan. [1]
3. Op 27 oktober 2023 heeft de ACM het boetebesluit heroverwogen (bestreden besluit 1). De ACM heeft de bezwaren van [onderneming 2] en [onderneming 3] ongegrond verklaard. De ACM heeft de bezwaren van [onderneming 1] ten aanzien van de hoogte van de aan haar opgelegde bestuurlijke boetes gegrond verklaard en de boetebedragen die [onderneming 1] dient te voldoen neerwaarts bijgesteld. Met bestreden besluit 1 heeft de ACM tevens het publicatiebesluit heroverwogen. Zij heeft de bezwaren van [onderneming 3] en [onderneming 2] tegen het publicatiebesluit ongegrond verklaard. Het bezwaar van [onderneming 1] tegen het publicatiebesluit heeft de ACM gegrond verklaard voor zover dat ziet op de publicatie van de aan haar opgelegde boetes en de cijfermatige onderbouwing daarvan. In zoverre heeft de ACM het publicatiebesluit herroepen.
4. Op 9 november 2023 heeft de ACM besloten ook bestreden besluit 1 te publiceren (bestreden besluit 2). Het bestreden besluit 2 is zelf ook een (deel)besluit op bezwaar. [2] Gelet op de uitspraak heeft de ACM aangegeven vooralsnog af te zien van openbaarmaking van de boetebedragen en de cijfermatige onderbouwing daarvan.
5. De ondernemingen hebben beroep ingesteld tegen de bestreden besluiten 1 en 2. Zij hebben ook verzocht om een voorlopige voorziening ten aanzien van bestreden besluit 2.
6. De ACM heeft met betrekking tot een deel van de stukken verzocht om beperkte kennisneming. [3] Met de beslissing van 29 januari 2024 heeft de rechter-commissaris dit verzoek toegewezen. Partijen hebben toestemming verleend aan de voorzieningenrechter om kennis te nemen van de vertrouwelijke stukken.
7. De ACM heeft een verweerschrift ingediend.
8. Het onderzoek ter zitting heeft – achter gesloten deuren – plaatsgevonden op 1 februari 2024. Daarbij zijn de verzoeken gericht tegen bestreden besluit 2 gezamenlijk behandeld. Verschenen zijn namens [onderneming 1] haar gemachtigde en [naam] en [naam]. Namens [onderneming 2] zijn verschenen haar gemachtigden. Namens [onderneming 3] zijn verschenen gemachtigde Van den Bosch en [naam]. Namens de ACM zijn verschenen haar gemachtigden.
Beoordeling
Vooraf
9.1.
Voor zover de ondernemingen met hun verzoeken om voorlopige voorziening willen bereiken dat de voorzieningenrechter bestreden besluit 2 (plus het bijbehorende nieuwsbericht) integraal schorst, ligt het op hun weg om aan te voeren en aannemelijk te maken dat er ernstige onvolkomenheden aan de uitspraak kleven dan wel dat er een belangrijke wijziging van de relevante feiten en omstandigheden heeft plaatsgevonden. De voorzieningenrechter legt hieronder uit waarom deze stelplicht en bewijslast bij de ondernemingen ligt.
9.2
In de uitspraak heeft de voorzieningenrechter bij de vraag of het publicatiebesluit (plus het bijbehorende nieuwsbericht) dient te worden geschorst beoordeeld of het boetebesluit naar verwachting in essentie in rechte stand kan houden. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat het boetebesluit op grond van artikel 12v, eerste lid, van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt (Instellingswet) mag worden gepubliceerd, maar alleen na doorhaling van de boetebedragen en de berekening daarvan. Bij deze voorlopige rechtmatigheidstoets heeft de voorzieningenrechter zich gebogen over een aantal procedurele en materiële vragen. Zo heeft de voorzieningenrechter zich aan de hand van een groot aantal bezwaren van de ondernemingen gebogen over de vragen of de ACM een aanvullend boeterapport mocht uitbrengen, of de ACM de product- en geografische markt voor industrie-eieren juist heeft afgebakend, of de ACM terecht uitgaat van een mededingingsbeperkende strekking van de gedragingen van de ondernemingen, of sprake is van interstatelijke handel (geen bagatel), of de ACM terecht het standpunt inneemt dat sprake is van tweemaal een enkele voortdurende inbreuk en of de bestuurlijke boetes mogelijk in een wanverhouding staan tot de ernst en het verwijt van de gedragingen dan wel anderszins op basis van een beperkte toets waarschijnlijk niet in stand kunnen blijven. Alle vragen, met uitzondering van die over de boetehoogte, heeft de voorzieningenrechter in de uitspraak aan de hand van een uitgebreide motivering bevestigend beantwoord.
9.3.
Naar vaste rechtspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank is de beslissing op een verzoek om een voorlopige voorziening tijdens de bezwaarprocedure in beginsel bedoeld om te gelden totdat op het bezwaar is beslist en – wanneer vervolgens beroep wordt ingesteld – de rechtbank op dat beroep heeft beslist. Als hangende dat bezwaar of beroep opnieuw om een voorlopige voorziening wordt verzocht, terwijl het standpunt van het bestuursorgaan ongewijzigd is gebleven, is er in beginsel geen aanleiding het eerder gegeven voorlopig oordeel over de uitkomst van de bodemprocedure opnieuw te bezien. Dit lijdt slechts uitzondering als er ernstige onvolkomenheden aan de eerdere uitspraak van de voorzieningenrechter kleven dan wel een belangrijke wijziging van de relevante feiten en omstandigheden heeft plaatsgevonden. [4] De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om ten aanzien van bestreden besluit 2 dat ziet op de publicatie van bestreden besluit 1 (plus het bijbehorende nieuwsbericht) tot een andere beoordelingsmaatstaf te komen. Zowel de publicatie van het boetebesluit als de publicatie van de heroverweging van het boetebesluit (en de daarbij behorende nieuwsberichten) vinden hun grondslag in artikel 12v van de Instellingswet, zo volgt uit het eerste en derde lid van dit artikel. In beide gevallen is voor het treffen van een voorlopige voorziening maatgevend of de boeteoplegging aan de ondernemingen – in zijn geheel – al dan niet stand zal kunnen houden. [5]
9.4.
Omdat in de uitspraak is bepaald dat publicatie van het boetebesluit uitsluitend wordt toegestaan zonder vermelding van de boetebedragen en de cijfermatige onderbouwing daarvan, heeft de ACM bericht dat zij vooralsnog ook de boetebedragen die met bestreden besluit 1 zijn gehandhaafd of vastgesteld niet zal publiceren totdat de rechtbank in de hoofdzaken uitspraak heeft gedaan. Dit betekent dat de voorzieningenrechter met het oog op de toetsing van bestreden besluit 2 niet toekomt aan de door [onderneming 1] opgeworpen vraag of gerede twijfel bestaat over de hoogte van de boetebedragen.
Heeft de ACM met bestreden besluit 1 ten onrechte het onderzoek of verwijt uitgebreid?
10.1.
Met uitzondering [onderneming 1] hebben de ondernemingen niet inhoudelijk aangevoerd dat en waarom de boeteoplegging in zijn geheel geen stand kan houden en dat daarom bestreden besluit 2 integraal dient te worden geschorst. [onderneming 1] heeft in dit verband in de eerste plaats aangevoerd dat de motivering van bestreden besluit 1 afwijkt van het boetebesluit, dat voornamelijk was gebaseerd op het door de Directie Mededinging van de ACM opgestelde aanvullende boeterapport van 20 november 2022 (het tweede rapport). Volgens [onderneming 1] heeft de ACM in bezwaar namelijk een nieuwe inkoop-productmarkt vastgesteld. Deze wijziging in de bezwaarfase kan volgens [onderneming 1] bijna niet anders worden gezien dan het doen van eigen onderzoek door de Directie Juridische Zaken (DJZ) van de ACM, omdat de inkoop-productmarkt niet meer aansluit op de vaststellingen in het tweede rapport. Een en ander is volgens [onderneming 1] in strijd met het vereiste van functiescheiding als bedoeld in artikel 12q van de Instellingswet. Verder heeft de ACM volgens [onderneming 1] in strijd gehandeld met het verdedigingsbeginsel doordat zij in bezwaar een nieuwe berekening heeft gemaakt van de positie van de ondernemingen op de relevante markt zonder de ondernemingen daarover van te voren in te lichten of te horen. [6] Hiermee heeft de ACM andere feiten als vaststaand aangenomen dan in het tweede rapport. Verder heeft [onderneming 1] aangevoerd dat de ACM wel de relevante inkoop-productmarkt opnieuw heeft afgebakend, maar heeft vastgehouden aan de marktaandelen van de ondernemingen zoals die zijn vastgesteld in het tweede rapport, dus op basis van een andere marktafbakening. De marktpositie is volgens haar daarom op onjuiste wijze vastgesteld.
10.2
De ACM heeft in haar verweer uiteengezet dat DJZ in de bezwaarfase de bezwaargronden van de ondernemingen heeft beoordeeld. Deze bezwaargronden zagen onder meer op de wijze waarop de ACM in het boetebesluit de context van de gedragingen had beschreven. DJZ heeft die bezwaargronden beoordeeld op basis van de gegevens die zich bevonden in de op de zaak betrekking hebbende stukken. Over die stukken beschikten zij en de ondernemingen al ten tijde van het nemen van het boetebesluit. De enige nieuwe informatie die de ACM hierbij heeft gebruikt, is de informatie die de ondernemingen hebben aangevoerd tijdens de bezwaarfase. Waar de ACM een illustratie toevoegde aan bestreden besluit 1 om haar beoordeling inzichtelijker te maken, deed zij dit op basis van de gegevens die zich al in het dossier bevonden. Daarbij heeft de ACM de vindplaatsen vermeld. Volgens de ACM was zij ook niet gehouden de beoordeling van de bezwaargronden voor te leggen aan de ondernemingen. Zij hadden al van de mogelijkheid gebruik gemaakt om schriftelijk en mondeling hun bezwaargronden uiteen te zetten.
10.3.
De voorzieningenrechter oordeelt als volgt.
10.4.
In de uitspraak is onder punt 25.1 geoordeeld dat, wanneer het standpunt van de ACM juist is dat de gedragingen van de ondernemingen een mededingingsbeperkende strekking hebben, de ACM niet tot een precieze afbakening van de product- en geografische markt hoeft te komen of een exact marktaandeel hoeft te berekenen gebaseerd op de behaalde omzetten. De afbakening dient dan uitsluitend om na te gaan of de betrokken ondernemingen over enige mate van marktmacht beschikken. De voorzieningenrechter zag daarom – net als de ACM – aanleiding om niet mee te gaan in het discours van de ondernemingen, waarbij wordt verondersteld dat iedere stelling die enige twijfel kan zaaien over de omvang van de product- of geografische markt tot gevolg heeft dat de door hen beoogde voorlopige voorziening moet worden getroffen. Omdat de mogelijke gevolgen wel een rol kunnen spelen bij de verificatie of de gedragingen een mededingingsbeperkende strekking kunnen hebben en omdat een bepaalde ondergrens een rol kan spelen bij de vraag of het gaat om een bagatel en of de interstatelijke handel is beïnvloed, is de voorzieningenrechter gemotiveerd ingegaan op de belangrijkste argumenten van de ondernemingen.
10.5.
De voorzieningenrechter stelt vast dat [onderneming 1] niet heeft betoogd dat (deze motivering van) de uitspraak fundamentele gebreken vertoont, maar dat zij heeft aangevoerd waarom bestreden besluit 1 volgens haar geen stand kan houden. Omdat ook de ACM met bestreden besluit 1 vrijwel niet is ingegaan op de uitspraak, maar aan de hand van de aangevoerde gronden in bezwaar ten dele een nieuwe beoordeling heeft verricht, ziet de voorzieningenrechter aanleiding om in het kader van de vraag of sprake is van een relevante wijziging van de feiten en omstandigheden in te gaan op de argumenten die [onderneming 1] in deze procedure heeft ingebracht.
10.6.
Uit artikel 5:48 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) volgt dat de door de ACM opgestelde rapporten in ieder geval de naam van de overtreder, de overtreding alsmede het overtreden voorschrift, en zo nodig een aanduiding van de plaats waar en het tijdstip waarop de overtreding is geconstateerd dienen te vermelden. Volgens de wetsgeschiedenis van artikel 5:48 van de Awb dient het rapport ertoe de overtreder te informeren over de beschuldiging waartegen hij zich moet verweren. [7] Hieruit volgt niet dat de inhoud van het besluit volstrekt identiek dient te zijn aan dat van het rapport. De ACM moet immers in haar besluit rekening kunnen houden met de door de betrokken ondernemingen ten aanzien van het rapport ingediende zienswijzen. De ACM moet hierbij niet alleen de argumenten van de betrokken ondernemingen kunnen aanvaarden of afwijzen, maar zij moet ook zelf de door hen aangevoerde feiten kunnen analyseren, zodat zij ongegrond gebleken verwijten kan laten vallen dan wel haar argumentatie met betrekking tot gehandhaafde verwijten zowel feitelijk als juridisch kan aanpassen of aanvullen. Dit kan echter niet tot gevolg hebben dat aan het besluit nieuwe of andere overtredingen ten grondslag worden gelegd, of andere feiten en omstandigheden als vaststaand worden aangenomen dan in het rapport. [8] Het voorgaande geldt in grote lijnen ook voor de heroverweging in bezwaar. Bij de heroverweging kunnen aan de hand van aangevoerde bezwaren andere elementen uit het dossier worden benadrukt als de bezwaargronden daartoe aanleiding geven. Ook hier geldt dat het de ACM in beginsel vrijstaat zich in een later stadium alsnog te beroepen op stukken die zich in het dossier bevinden en die zij om haar moverende reden aanvankelijk niet tot bewijs heeft gebezigd en die de betekenis die zij heeft gehecht aan de wel specifiek genoemde bewijsmiddelen bevestigen, met dien verstande dat de rechten van de verdediging moeten zijn gewaarborgd. Nieuwe inbreuken kunnen dus niet alsnog aannemelijk worden gemaakt. [9]
10.7.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is de ACM met bestreden besluit 1 niet buiten de omvang van het tweede rapport getreden en evenmin buiten de omvang van het boetebesluit. Dat de ACM op ondergeschikte onderdelen tot een aanvullende beoordeling komt betekent niet dat de rechten van verdediging zijn geschaad. Dat in bezwaar op 11 september 2023 een verslag van ambtshandelingen is opgemaakt (onderwerp: Overzichten leghenhouders; processtuk 1008) en op 8 september 2023 een excelbestand is gemaakt (met een overzicht marktonderzoek), maakt dit niet anders. Dit verslag/excelbestand verwijst naar stukken of is gebaseerd op stukken die zich al in het dossier bevonden en levert zelf geen nieuw bewijsstuk op. De omstandigheid dat de ACM de context van de gedragingen op ondergeschikte onderdelen anders heeft omschreven bij bestreden besluit 1, maakt niet dat de raming van de marktaandelen van de ondernemingen alleen al om die reden geen feitelijke basis meer heeft. Bovendien is het marktaandeel van de ondernemingen niet van doorslaggevende betekenis. De voorzieningenrechter wijst in dit verband naar wat in de uitspraak is overwogen onder 25.1. en wat is overwogen over de mededingingsbeperkende strekking [10] en over interstatelijke handel en bagatel, [11] terwijl de ACM met bestreden besluit 1 heeft vastgehouden aan haar stelling dat sprake is van een mededingingsbeperkende strekking [12] en dat geen sprake is van een bagatelvrijstelling. [13] [onderneming 1] kan daarom met haar standpunt, dat erop neerkomt dat het de ACM niet vrijstond om te komen tot een nadere beschrijving van de relevante markt en de positie van de ondernemingen op die markt, niet bereiken dat bestreden besluit 2 wordt geschorst.
Strijd met het gelijkheidsbeginsel of toezichtsdoelen?
11. Voor zover de ondernemingen aanvoeren dat bestreden besluit 2 geen stand kan houden en volstaan kan worden met publicatie van het daarbij behorende nieuwsbericht oordeelt de voorzieningenrechter als volgt. [onderneming 1] heeft zich beroepen op een zaak waarin de ACM heeft besloten de boeteoplegging aan een farmaceutische onderneming voorlopig niet te publiceren. Volstaan is met een nieuwsbericht dat en om welke reden de farmaceutische onderneming is beboet. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de ACM niet aan de hand van een enkel ander voorbeeld kan worden ontzegd publicatie van (een geschoonde versie van) bestreden besluit 1 achterwege te laten. Artikel 12v in verbinding met artikel 12u, vierde lid, van de Instellingswet legt op de ACM de verplichting tot openbaarmaking van een boetebesluit (op bezwaar), tenzij die openbaarmaking naar het oordeel van de ACM in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het aan haar opgedragen toezicht op de naleving. Blijkbaar doet deze uitzondering zich volgens de ACM voor in het door [onderneming 1] genoemde geval. Indien de ACM gehouden zou zijn haar afweging toe te lichten dan handelt zij mogelijk in strijd met artikel 12u, vierde lid, van de Instellingswet. In andere gevallen doet zich deze uitzondering niet voor. Zo blijkt uit de voorhanden rechtspraak dat veel sanctiebesluiten wel door de ACM worden gepubliceerd. Zelfs als geoordeeld zou moeten worden dat de ACM in het door [onderneming 1] genoemde geval ten onrechte heeft nagelaten het boetebesluit te publiceren, kan dit niet in het voordeel van [onderneming 1] en de andere ondernemingen strekken, want de ACM is – uit een oogpunt van gelijke behandeling – niet gehouden een vergissing te herhalen. [14] Dat de ACM handelt in strijd met het gelijkheidsbeginsel acht de voorzieningenrechter daarom niet aannemelijk. Mede in het licht van de publicatie van het boetebesluit valt ook niet goed in te zien dat de ACM nu wel tot het oordeel zou moeten komen dat publicatie van bestreden besluit 1 in strijd komt met haar toezichtsdoelstellingen. De publicatie van bestreden besluit 2 dient de generale preventie. [15] De door [onderneming 1] gestelde schade vormt in dit verband geen reden om van publicatie af te zien.
Zijn genoeg gegevens geanonimiseerd?
12.1.
Subsidiair hebben de ondernemingen de voorzieningenrechter verzocht te bepalen dat de ACM alleen over mag gaan tot openbaarmaking van bestreden besluit 1 indien dit in een meer vergaande vorm wordt geanonimiseerd dan is voorzien met bestreden besluit 2. Hoewel [onderneming 1] net als de andere ondernemingen een bijlage heeft ingediend met daarop aangegeven welke delen van de te publiceren versie van bestreden besluit 1 onleesbaar gemaakt zouden moeten worden, heeft zij nagelaten die claim te onderbouwen. De voorzieningenrechter gaat daarom voorbij aan die bijlage. [onderneming 2] en [onderneming 3] hebben gemotiveerd aangegeven welke namen en passages volgens hen zouden moeten worden weggelakt. Deze claims zijn ook ter zitting besproken. [onderneming 2] en [onderneming 3] hebben in dit verband onder meer het volgende aangevoerd.
12.2.
Openbaarmaking van concurrentiegevoelige bedrijfs- en fabricagegegevens kan volgens de ondernemingen leiden tot een onevenredige benadeling van de concurrentiepositie van de ondernemingen. [16] De openbaargemaakte versie van het boetebesluit bevat geen gegevens over klanten en leveranciers, omdat de ACM toen erkende dat die bedrijfsvertrouwelijk zijn. Zo worden in de openbaargemaakte versie van het boetebesluit leveranciers aangemerkt als leghenhouder, in plaats van hun naam te noemen. In de te publiceren versie van bestreden besluit 1 worden die namen ineens wel bekend gemaakt. De ACM heeft in het bestreden besluit 2 haar koerswijziging op geen enkele wijze toegelicht. Verder hanteert de ACM geen consequente lijn in het aanmerken van vertrouwelijke informatie. De ACM heeft namelijk andere handelsrelaties wel als vertrouwelijk aangemerkt. Dit zijn bijvoorbeeld leveranciers, pakstations, concurrenten en pluimveehouders. Ook eerdere besluiten van de ACM bevestigen dat het handhaven van vertrouwelijkheid rondom klant- en leveranciersnamen de norm is. Op andere momenten heeft de ACM eveneens het standpunt ingenomen dat zij klant- en leveranciersgegevens beschouwt als bedrijfsvertrouwelijke informatie. [17]
Nu de ACM ontkent dat sprake is van bedrijfsvertrouwelijke gegevens, heeft zij volgens de ondernemingen ten onrechte geen belangenafweging gemaakt. [18] De openbaarmaking van klant- en leveranciersnamen alsook informatie over contractering zou aanzienlijke en onevenredige schade toebrengen aan de concurrentiepositie van de ondernemingen. Deze namen vertegenwoordigen doorlopende klantrelaties en ook de wijze waarop [onderneming 2] contracteert is uniek in de markt. [onderneming 2] vreest dat concurrenten inzicht krijgen in haar operationele werkwijze na openbaarmaking. Andersom is er geen belang voor de ACM of derden bij openbaarmaking van de informatie. De bewuste klanten en leveranciers zijn bijvoorbeeld al bekend met hun (vaste) handelsrelatie met de ondernemingen en openbaarmaking leidt voor hen niet tot een betere informatiepositie. Voor wat betreft de informatie over hoe [onderneming 2] contracteert, geldt dat überhaupt niet is in te zien welk belang wordt gediend met openbaarmaking hiervan. Bovendien draagt de openbaarmaking niet bij aan de doelstellingen van het nalevingstoezicht.
12.3.
De ACM heeft in verweer het volgende aangevoerd. Het boetebesluit en bestreden besluit 1 zien op de periodes van 13 april 2015 tot en met 22 augustus 2016 en 1 maart 2016 tot en met 1 augustus 2019. Voor het beoordelen van de vraag welke gegevens aangemerkt zouden moeten worden als concurrentiegevoelige bedrijfs- en fabricagegegevens, heeft de ACM als peildatum 1 januari 2024 genomen. Gegevens die ouder zijn dan vijf jaar, zijn namelijk in beginsel geen concurrentiegevoelige bedrijfs- en fabricagegegevens, nu zulke gegevens hun actualiteit hebben verloren. [19] De meeste namen van leveranciers en afnemers die worden genoemd in het besluit op bezwaar, worden genoemd in of bij gesprekken die ouder zijn dan vijf jaar. In hun beroepen en verzoeken geven [onderneming 3] en [onderneming 2] voor het eerst een motivering waarom hun belangen ondanks het tijdsverloop zwaarder wegen dan het algemene belang van openbaarheid, namelijk dat zij doorlopende handelsrelaties hebben met de desbetreffende leghenhouders en afnemers. Volgens de ACM treft die motivering geen doel. Zoals de ACM in bestreden besluit 1 heeft uiteengezet, sluiten leghenhouders en afnemers van eieren veelal contracten af voor een bepaalde periode, zoals een ronde eieren van 70 weken of een contract voor een jaar. De ACM ziet in dat licht niet in waarom namen van leghenhouders die worden genoemd in gesprekken van meer dan vijf jaar geleden en vaak zelfs acht of negen jaar geleden, aangemerkt zouden moeten worden als concurrentiegevoelige bedrijfs- en fabricagegegevens. [onderneming 3] en [onderneming 2] gaan in hun stelling dat de ACM geen consequente lijn heeft gehanteerd in het aanmerken van vertrouwelijke informatie, er aan voorbij dat die andere handelsrelaties, zoals pakstations, concurrenten van hen zijn. Daarmee zijn de namen van die andere handelsrelaties geen concurrentiegevoelige bedrijf- en fabricagegegevens en geldt dus een ander afwegingskader. Voor zover de voorzieningenrechter de namen van leveranciers en afnemers van de ondernemingen wel beschouwt als concurrentiegevoelige bedrijfs- en fabricagegegevens, weegt volgens de ACM het belang van openbaarmaking zwaarder dan het belang van bescherming van die gegevens. Door het openbaar maken van de namen van de leghenhouders, weten de desbetreffende leghenhouders dat de ondernemingen jegens hen de overtredingen hebben begaan. Bovendien worden de desbetreffende leghenhouders ook gewaarschuwd voor de ondernemingen.
12.4.
De voorzieningenrechter oordeelt als volgt.
12.5.
Op grond van artikel 5.1, tweede lid, aanhef en onder f, van de Wet open overheid (Woo) blijft openbaarmaking van vertrouwelijke bedrijfs- en fabricagegegevens achterwege wanneer het belang van de bescherming ervan zwaarder weegt dan het belang van openbaarheid. Gegevens die de kring van afnemers en leveranciers betreffen worden aangemerkt als vertrouwelijke bedrijfsgegevens. Ditzelfde geldt voor gegevens die inzicht geven in het fabricageproces of de strategie van de onderneming. Voor dit type bedrijfs- en fabricagegegevens dient een belangenafweging te worden gemaakt. Als het belang van de bescherming van deze gegevens zwaarder weegt dan het belang van openbaarheid, dient openbaarmaking te worden geweigerd. Uit artikel 5.3. van de Woo volgt dat het bestuursorgaan, wanneer het een verzoek om informatie die ouder is dan vijf jaar afwijst, motiveert waarom de vertrouwelijkheid ondanks het tijdsverloop zwaarder weegt dan het algemeen belang van openbaarheid.
12.6.
De voorzieningenrechter volgt het standpunt van de ondernemingen dat de namen van leghenhouders, van afnemers van de ondernemingen en van concurrenten van de ondernemingen dienen te worden geanonimiseerd. Niet valt in te zien welk doel is gemoeid met openbaarmaking van deze namen die volgens de ondernemingen concurrentiegevoelig zijn. Onbetwist is dat de ondernemingen langdurige handelsrelaties hebben onderhouden met leghenhouders en dat zij dat nog steeds doen. Met betrekking tot de andere namen geldt dat vermelding daarvan eveneens informatie oplevert die concurrentiegevoelig is of kan zijn. De ACM heeft de namen wel geanonimiseerd bij de publicatie van het boetebesluit, terwijl de voorzieningenrechter met de ondernemingen meent dat de ACM in bestreden besluit 2 evenmin consequent is met het wel of niet anonimiseren van namen. En anders dan de ACM heeft aangevoerd valt niet direct in te zien dat het voor de betrokken leghenhouders essentieel is dat zij worden genoemd in het openbaar te maken bestreden besluit 1. Zij kunnen (ook aan de hand van een geschoonde versie van bestreden besluit 1) zelf vaststellen wat hun handelsrelatie is met de ondernemingen. Ook voor afnemers en concurrenten is het niet essentieel dat zij worden vermeld in het openbaar te maken bestreden besluit 1, terwijl de toezichtsdoelen evenmin vergen dat dit gebeurt. Daarbij merkt de voorzieningenrechter op dat vergelding niet een doel is van publicatie is. De voorzieningenrechter is daarom van oordeel dat de belangenafweging als bedoeld in artikel 5.1, tweede lid, aanhef en onder f, van de Woo op dit onderdeel dient uit te vallen in het voordeel van de ondernemingen. Dit betekent dat alle namen – met uitzondering van [onderneming 1], [onderneming 2] en [onderneming 3] – uit de volgende randnummers van bestreden besluit 1 nog geanonimiseerd dienen te worden voordat de ACM tot publicatie mag overgaan: 57, 58, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 72, 73, 84, 86, 87, 88, 89, 91 (het woord dat in het citaat staat voor vriend), 92 (het woord dat in de gemarkeerde tekst staat voor vriend), 98, 100, 102, 105, 111 en 186.
12.7.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter dienen bij publicatie van bestreden besluit 1 ook de topografieën achter randnummer 152 op blz. 35 en 36 onleesbaar te worden gemaakt, want in sommige gebieden valt precies af te leiden welke leghenhouders ten tijde van de gedragingen een contract hadden met welke onderneming. Die informatie is concurrentiegevoelig. Bovendien kan die informatie nog steeds actueel zijn, omdat die partijen voor langere perioden contracten afsluiten en het goed mogelijk is dat deze of vergelijkbare contracten actueel zijn. Achter randnummer 126 en 188 dienen de in de laatste zin genoemde twee percentages geanonimiseerd te worden. Die percentages zijn afkomstig uit een door de ondernemingen opgesteld rapport. Deze zijn concurrentiegevoelig en niet bekend in de markt, terwijl die volgens de ACM niet juist zijn. Ook de geel gearceerde informatie achter randnummer 138 dient te worden weggelakt. Uit deze informatie blijkt de manier waarop [onderneming 1] contracten afsluit en die informatie is concurrentiegevoelig. Het belang van vertrouwelijkheid van deze informatie weegt zwaarder dan het belang van openbaarheid.
12.8.
De voorzieningenrechter merkt verder op dat in de pleitnota van [onderneming 2] in geel is gearceerd welke delen van de randnummers 313 en 314 volgens [onderneming 2] bij nader inzien onleesbaar gemaakt zouden moeten worden (en dus niet de hele tekst). De ACM heeft ter zitting te kennen gegeven zich daar in te kunnen vinden. De voorzieningenrechter zal daarom overeenkomstig beslissen.
12.9.
De volgende informatie hoeft de ACM niet onleesbaar te maken. Het getal 0,70 dat achter randnummer 91 van bestreden besluit 1 is vermeld, is geen actuele maar historische informatie, want die prijzen fluctureren. Bovendien zal die informatie ten tijde van de publicatie van bestreden besluit 1 bijna vijf jaar oud zijn. De overige tekst achter randnummer 92 betreft geen informatie die niet al bekend is. Uit het al openbaar gemaakte boetebesluit en uit de uitspraak die gepubliceerd is volgt immers dat de afspraken tussen de ondernemingen met name zagen op het drukken van de inkoopprijs. De productinformatie achter de randnummers 133, 134 en 137 en in voetnoot 150 kan ofwel worden afgeleid uit openbare bronnen of is niet bedrijfsvertrouwelijk, zodat er geen zwaarwegende redenen zijn die informatie niet te publiceren.
12.10.
Gelet op een en ander ziet de voorzieningenrechter aanleiding te bepalen dat publicatie van bestreden besluit 1 alleen kan plaatshebben indien dit is geanonimiseerd in overeenstemming met de punten 12.6, 12.7 en 12.8.
Slotgedeelte
13. Uit het voorgaande volgt dat er aanleiding is voor het treffen van een beperkte voorlopige voorziening.
14. Omdat de voorzieningenrechter het verzoek deels toewijst, bepaalt de voorzieningenrechter dat de ACM aan verzoeksters het door hen betaalde griffierecht vergoed. In deze zaken die zien op een onderdeelbesluit over publicatie is eenmaal griffierecht verschuldigd (in zaak ROT 23/7776). Voor zover meer griffierecht in deze zaken is geheven zal de voorzieningenrechter de griffier opdragen dit bedrag terug te storten. Dit betekent dat de ACM ook alleen het uiteindelijk verschuldigde bedrag zal moeten vergoeden.
15. De voorzieningenrechter veroordeelt de ACM in de door verzoekers gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.625 totaal (1 punt voor het indienen van de verzoekschriften, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 875 en wegingsfactor 1,5 wegens de zwaarte van deze samenhangende drie zaken).
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe, in die zin dat zij bepaalt dat de ACM bestreden besluit 1 alleen mag publiceren indien zij daarin namen anonimiseert en informatie weglakt met inachtneming van de punten 12.6, 12.7 en 12.8;
- bepaalt dat de ACM aan de ondernemingen het betaalde griffierecht van € 365 vergoedt in de zaak ROT 23/7776;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van de ondernemingen tot een bedrag van in totaal € 2.625.
Deze uitspraak is gedaan door mr. E. Lunenberg, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. R. Stijnen, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 12 februari 2024.
De griffier is verhinderd
de uitspraak te ondertekenen.
griffier voorzieningenrechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.