ECLI:NL:RBROT:2023:10490

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

Bestuursrecht

zaaknummer: ROT 23/3

uitspraak van de meervoudige kamer van 13 november 2023 in de zaak tussen

[eiseres] ( [eiseres] ), uit [plaatsnaam] , eiseres(gemachtigden:mr. C.E. Schillemans, mr. M.S. Klijsen, mr. L. Dortmond en mr. J. Han),

de Autoriteit Consument & Markt (de ACM),(gemachtigden: mr. A. Bouman, L.M. Brokx, JD. LL.M. en mr. W.W. Geursen).

Inleiding

1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank de bestuurlijke boete van € 39.875.500 die de ACM vanwege overtreding van het kartelverbod^[1]aan [eiseres] heeft opgelegd. Deze bestuurlijke boete is met het primaire beluit van 14 september 2021 opgelegd.

1.1.

Met het bestreden besluit van 21 november 2022 op het bezwaar van [eiseres] is de ACM bij dat besluit gebleven.

1.2.

De ACM heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank toegezonden. Op 28 juni 2023 heeft de ACM nog aanvullende stukken gestuurd. De ACM heeft voor een gedeelte van die stukken (vertrouwelijke stukken) meegedeeld dat uitsluitend de rechtbank daarvan kennis zal mogen nemen (8:29-verzoek).^[2][eiseres] heeft op dit verzoek gereageerd.

1.3.

Bij beslissing van 3 augustus 2023 heeft de rechter-commissaris de beperking van de kennisneming van deze stukken gerechtvaardigd geacht
.[eiseres] heeft de rechtbank toestemming verleend om mede op grondslag van de vertrouwelijke stukken uitspraak te doen.

1.4.

De ACM heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift.

1.5.

[eiseres] heeft bij brieven van 2 augustus 2023, 28 augustus 2023 en 14 september 2023 nadere stukken ingediend. De ACM heeft bij brief van 14 september 2023 gereageerd op de bij brieven van 2 augustus en 28 augustus 2023 ingediende nadere stukken.

1.6.

Voor een bij brief van 7 september 2023 overgelegd stuk heeft de ACM (subsidiair) een aanvullend 8:29-verzoek gedaan. [eiseres] heeft ook op dit verzoek gereageerd. De ACM heeft daarop weer gereageerd en daarbij een nader stuk overgelegd.

1.7.

Bij beslissing van 20 september 2023 heeft de rechter-commissaris beperking van de kennisneming van het stuk overgelegd bij brief van 7 september 2023 gerechtvaardigd geacht.

1.8.

De rechtbank heeft het beroep op 28 september 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: de gemachtigden van [eiseres] , [naam 1] en [naam 2] (beiden [eiseres] ) en de gemachtigden van de ACM, R. Kemp (economisch bureau ACM) en M. Rosenboom en M. Hesseling (beiden Oxera).
Het interne memo

Is het interne memo een op de zaak betrekking hebbend stuk?

2. [eiseres] stelt dat de ACM ten onrechte heeft geweigerd het interne memo “Brainstorm sessie - 9 september 2020” (het interne memo) toe te voegen aan het dossier. [eiseres] acht het interne memo een op de zaak betrekking hebbend stuk dat de ACM op grond van artikel 8:42, eerste lid, van de Awb^[3]dient te overleggen.

3. Bij brief van 7 september 2023 heeft de ACM het interne memo overgelegd. Daarbij heeft zij primair aangevoerd dat het geen op de zaak betrekking hebbend stuk is.
Het interne memo bevat volgens haar geen gegevens die nog van belang kunnen zijn voor de beroepsprocedure. Dat volgt uit de aard van het interne memo (het bevat een informeel verslag van een eerste, onbevangen brainstormsessie bij aanvang van de sanctiefase) en uit het moment in de procedure waarop het stuk is opgesteld (de vrije gedachtewisseling vond plaats kort nadat het rapport was overgedragen, voordat [eiseres] een dataroomprocedure had doorlopen en voordat zij haar schriftelijke en mondelinge zienswijze had ingediend). Het memo heeft ook nooit ten grondslag gelegen aan het boetebesluit of het bestreden besluit. Subsidiair (voor zover het stuk door de rechtbank wordt aangemerkt als een op de zaak betrekking hebbend stuk) heeft de ACM voor het interne memo een aanvullend 8:29- verzoek gedaan.

4. Het doel van de in art. 8:42, eerste lid, van de Awb neergelegde verplichting de op de zaak betrekking hebbende stukken in te zenden, is te waarborgen dat een geschil wordt beslecht op basis van alle relevante feitelijke gegevens die aan het bestuursorgaan ter beschikking staan, zodat de belanghebbende zich daarover kan uitlaten en de rechter daarmee bij zijn beoordeling rekening kan houden. Uit de rechtspraak volgt dat een bestuursorgaan in beginsel alle stukken die hem ter beschikking staan en een rol hebben gespeeld bij zijn besluitvorming en die van belang kunnen zijn voor de beslechting van de (nog) bestaande geschilpunten aan de belanghebbende en aan de rechter dient over te leggen. Stukken die voor de beoordeling van de zaak door de rechter niet (langer) van belang zijn, behoren niet tot de op de zaak betrekking hebbende stukken. Dit is bijvoorbeeld het geval voor stukken over een element dat in beroep niet (meer) ter discussie staat. Behalve in gevallen van gerechtvaardigde weigering op grond van art. 8:29 van de Awb en uitzonderingsgevallen als misbruik van procesrecht^[4]moet het bestuursorgaan tegemoetkomen aan een verzoek van de belanghebbende tot overlegging van een bepaald stuk als die belanghebbende voldoende gemotiveerd heeft gesteld dat het stuk van enig belang kan zijn (geweest) voor de besluitvorming in zijn zaak. De verplichting om de op de zaak betrekking hebbende stukken over te leggen geldt ongeacht of de belanghebbende gebaat is bij het overleggen van de desbetreffende stukken of dat de belanghebbende is geschaad in zijn belangen indien deze stukken niet worden overgelegd.^[5]

5. [eiseres] voert aan dat het interne memo van enig belang kan zijn geweest voor de besluitvorming in zijn zaak. [eiseres] wijst er in dit verband op dat volgens de ACM in het brainstormoverleg “eerste indrukken” zijn uitgewisseld in het kader van de sanctiefase “kort nadat het rapport” was overgedragen aan Directie Juridische Zaken (DJZ). Het zou dus bijgedragen kunnen hebben aan de oordeelsvorming van de ACM in de sanctiefase. Verder voert [eiseres] aan dat zij in haar beroep betoogt dat de ACM na de rapportfase is uitgeweken naar een fundamenteel andere vermeende overtreding, die noch steun vindt in het Europese kartelverbod, noch in het onderzoek van de Directie Mededinging (DM). [eiseres] stelt dat een memo dat bij aanvang van de sanctiefase is opgesteld bij uitstek relevant kan zijn voor de beslechting van deze geschilpunten.

6. De rechtbank is van oordeel dat [eiseres] hiermee voldoende heeft gemotiveerd dat het stuk van enig belang kan zijn geweest voor de besluitvorming in zijn zaak en dat het van belang kan zijn voor de beslechting van het door [eiseres] aangevoerde geschilpunt. Het interne memo is daarom een op de zaak betrekking hebbend stuk. De rechtbank voegt hieraan toe dat het, anders dan de ACM uit de rechtspraak afleidt, niet aan de ACM is om een selectie te maken van stukken die de ACM van belang vindt voor de beslechting van het geschil. Alle stukken die ter beschikking hebben gestaan aan de ACM in het kader van de besluitvorming, zijn op de zaak betrekking hebbende stukken, tenzij die betrekking hebben op een onderwerp dat in de procedure niet (meer) in geschil is. Verder is ook niet van belang of het stuk daadwerkelijk aan de genomen besluiten ten grondslag is gelegd, maar is bepalend of het stuk aan het bestuursorgaan ter beschikking heeft gestaan.

7. Gelet op de beslissing van 20 september 2023 van de rechter-commissaris is de beperking van de kennisneming voor het interne memo gerechtvaardigd geacht. Dat betekent dat alleen de rechtbank van dit deel van dit stuk kennis zal kunnen nemen. Bij de beoordeling van de beroepsgronden, zal de rechtbank het interne memo betrekken.

Blijkt uit het interne memo handelen in strijd met de functiescheiding en het verbod van vooringenomenheid?

8. Na de kennisname van de niet vertrouwelijke versie van het interne memo voert [eiseres] aan dat de ACM mogelijk heeft gehandeld in strijd met het vereiste van functiescheiding (artikel 12q van de Instellingswet ACM (Iw))^[6]of het verbod op vooringenomenheid. Volgens [eiseres] zouden bij het brainstormoverleg mensen aanwezig zijn geweest die zowel werkzaamheden hebben verricht in verband met het opleggen van een bestuurlijke boete als betrokken zijn geweest bij het opstellen van het boeterapport en het daaraan voorafgaande onderzoek. Immers, uit de door de ACM verstrekte niet vertrouwelijke versie van het interne memo blijkt dat, onder anderen, [naam 4] en [naam 5] aanwezig waren tijdens het brainstormoverleg. Aan [eiseres] is bekend dat [naam 4] ten tijde van het brainstormoverleg niet werkzaam was bij DJZ, maar bij DM. Voor [naam 5] geldt waarschijnlijk hetzelfde.

8.1.

De rechtbank ziet geen grond voor het oordeel dat de ACM heeft gehandeld in strijd met het vereiste van functiescheiding of het verbod van vooringenomenheid. Zoals de rechtbank eerder heeft geoordeeld^[7]handelt de ACM door een personele scheiding op zaaksniveau toe te passen, conform de Iw en de in de parlementaire geschiedenis nader toegelichte eisen.^[8]De ACM heeft toegelicht dat het geregeld gebeurt dat ambtenaren, werkzaam bij een andere directie van de ACM, in een sanctiefase werkzaamheden verrichten voor de DJZ. Dat is ook het geval bij [naam 4] . Voor [naam 4] heeft de ACM - overeenkomstig wat daarover is vermeld in de parlementaire geschiedenis - een verklaring van niet-betrokkenheid overgelegd. De ACM geeft aan dat [naam 5] het behandelteam als student-assistent heeft geassisteerd en ook niet betrokken is geweest bij het onderzoek of bij het opstellen van het rapport. De rechtbank ziet in wat [eiseres] aanvoert geen aanleiding daaraan te twijfelen.

Besluit van de ACM - verweten gedragingen

9. Volgens de ACM stelde [eiseres] tussen 9 januari 2013 en 7 december 2018 (betrokken periode) geregeld de online wederverkoopprijzen van zeven detailhandelaren vast en heeft zij daarmee de vrijheid van detailhandelaren beperkt om hun wederverkoopprijzen te bepalen. Het gaat dan om de detailhandelaren [bedrijf 1] , [bedrijf 2] ( [bedrijf 2] )^[9], [bedrijf 3] ( [bedrijf 3] )^[10], [bedrijf 4] ( [bedrijf 4] )^[11], [bedrijf 5] ( [bedrijf 5] )^[12], [bedrijf 6]^[13]en [bedrijf 7] ( [bedrijf 7] ).^[14]De gedragingen hadden tot doel de concurrentie op de consumentenprijs tussen de detailhandelaren te beperken.

9.1.

[eiseres] beperkte deze vrijheid van de detailhandelaren door de door haar afnemers gehanteerde wederverkoopprijzen te monitoren en door bij afwijking van de adviesprijs contact op te nemen met haar afnemers en deze aan te sporen de verkoopprijs te verhogen (monitoring en interventie). Bij een interventie van [eiseres] werden detailhandelaren er geregeld van verzekerd dat [eiseres] bij concurrerende detailhandelaren dezelfde interventie pleegde. Als [eiseres] concreet zicht had op een prijsverhoging door een van haar afnemers, zette zij die kennis in om andere detailhandelaren over te halen om alvast hun eigen prijzen te verhogen, aangezien de concurrerende detailhandelaren ook omhoog zouden gaan. Wanneer detailhandelaren ontevreden waren over een te scherpe prijs van een concurrent, konden zij hierover bij [eiseres] terecht. [eiseres] nam dergelijke klachten in ontvangst en in behandeling.

9.2.

Bij het volgen van prijsbewegingen door detailhandelaren had [eiseres] bijzondere interesse voor de initiator van een prijsverlaging op retailniveau. [eiseres] wist vanuit haar monitoring vaak zelf wie de initiator was, maar vroeg in voorkomende gevallen ook aan haar afnemers of zij wisten wie de initiator was of wie zij gevolgd hadden naar de lagere prijs. Om de verspreiding van een prijsverlaging in te perken, vroeg [eiseres] aan haar detailhandelaren om bepaalde prijsverlagingen niet te volgen. [eiseres] verzocht een detailhandelaar dan om zogenoemde spider- of trackingsoftware bij bepaalde producten of concurrenten uit te zetten, zodat de lagere consumentenprijs van de concurrent niet automatisch werd gevolgd. Daarnaast verzocht [eiseres] detailhandelaren hun aanbod met een in de ogen van [eiseres] té lage consumentenprijs van prijsvergelijkingswebsites af te halen, of om hun aanbod zelfs geheel offline te halen. Daarmee probeerde [eiseres] te voorkomen dat andere detailhandelaren de in haar ogen te lage prijs zouden volgen en zo een marktbrede neerwaartse prijsbeweging zouden veroorzaken. Volgens de ACM ontmoedigt dat detailhandelaren ook voor de toekomst om prijsverlagingen te initiëren, omdat zij wisten dat [eiseres] zou interveniëren wanneer zij te lage consumentenprijzen zouden hanteren.

9.3.

De ACM stelt dat [eiseres] met deze gedragingen heeft deelgenomen aan overeenkomsten en/of onderling afgestemde feitelijke gedragingen (o.a.f.g.) met ten minste zeven detailhandelaren die ertoe strekken de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen. Hiermee heeft [eiseres] het kartelverbod (artikel 6 van de Mededingingswet (Mw) en artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU)) overtreden. De ACM heeft dit aangemerkt als een enkele voortdurende overtreding. Voor deze overtreding van het kartelverbod heeft de ACM [eiseres] een boete van € 39.875.500 opgelegd.

Beoordeling beroepsgronden over de (kwalificatie van de) verweten gedragingen

10. [eiseres] betoogt dat de ACM niet deugdelijk heeft gemotiveerd dat de gedragingen, op zichzelf dan wel gezamenlijk, geleid kunnen hebben tot een beperking van de mededinging. Gezien de Europese rechtspraak had de ACM moeten concluderen dat, bij gebrek aan dwang of financiële prikkels, het delen van prijsadviezen met retailers niet kwalificeert als een inbreuk op het mededingingsrecht. Bovendien is geen sprake van een strekkingsbeperking. [eiseres] betwist dat er sprake zou zijn van overeenkomsten en/of o.a.f.g.’s tussen [eiseres] en de detailhandelaren, omdat er tussen hen geen verboden wilsovereenstemming zou zijn. Ook is er geen sprake van een enkele voortdurende inbreuk.

10.1.

Deze beroepsgronden vallen in meerdere onderdelen uiteen die hierna als volgt zullen worden weergegeven en beoordeeld:

Kunnen de gedragingen geleid hebben tot beperking van de mededinging? (11-12);
Kwalificatie gedragingen - een overeenkomst en/of o.a.f.g. (13-15.4);
Juridisch kader overeenkomst en/of o.a.f.g. (13-13.2);
Beoordeling betoog [eiseres] over overeenkomst en/of o.a.f.g. (14-15.3);
conclusie overeenkomst/o.a.f.g. (15.4);
Kwalificatie gedragingen - mededingingsbeperkende strekking (16-25);
Zijn (contractuele) dwang, sancties of directe financiële prikkels voorwaarden voor het kunnen vaststellen van een inbreuk? (18-18.3);
Juridisch kader strekkingsbeperking (19-19.2);
Beoordeling betoog [eiseres] over strekkingsbeperking (20-24);
Conclusie strekkingsbeperking (25);
Een enkele voortdurende inbreuk (26-28.2);
Conclusie enkele voortdurende inbreuk (29);

Kunnen de gedragingen geleid hebben tot beperking van de mededinging?

11. [eiseres] betoogt - samengevat - dat het volgen van marktontwikkelingen toelaatbaar is en normaal gedrag vormt dat in nagenoeg iedere consumentenmarkt voorkomt. Zij heeft legitieme redenen voor het volgen van de ontwikkelingen in de retailmarkt omdat deze ontwikkelingen bepalend zijn voor het succes van het door haar gedistribueerde product. Er is een dynamiek van voortdurende onderhandelingen over de inkoopprijs, waardoor het voor [eiseres] relevant kan zijn te weten welke retailer een prijsverlaging heeft ingezet. Het in behandeling nemen van de door de ACM besproken klachten en het terugkoppelingen van de resultaten zijn onderdeel van de voortdurende onderhandelingen over de inkoopprijs. [eiseres] heeft immers een legitiem belang om op de hoogte te blijven van (prijs)ontwikkelingen in de retailmarkt en op basis van deze ontwikkelingen te anticiperen op verzoeken van retailers om verlaging van de inkoopprijs of een andere vorm van compensatie. Tegen deze achtergrond is het dan ook toelaatbaar retailers te herinneren aan de adviesprijs als ontwikkelingen in de retailmarkt daar aanleiding toe geven.

12. Dit betoog van [eiseres] slaagt niet. Het is vaste rechtspraak^[15]dat het feit dat een maatregel wordt geacht een legitiem doel na te streven niet uitsluit dat die maatregel, gelet op het bestaan van een daarmee nagestreefd ander doel dat daarentegen als onrechtmatig moet worden beschouwd, en gelet op de inhoud en de context van die maatregel, kan worden geacht naar strekking de mededinging te beperken. Of er in dit geval sprake is van een ander onrechtmatig doel dat geacht kan worden de mededinging te beperken, wordt verderop in de uitspraak besproken. Ook de stelling van [eiseres] dat het gaat om vrijblijvende adviezen en er voor het vaststellen van een verticale inbreuk dwang, druk of prikkels nodig zijn, zal verderop worden besproken. Verder blijkt uit het dossier niet dat de door de ACM besproken klachten die detailhandelaren over concurrenten doen bij [eiseres] en het terugkoppelen van de resultaten van de daarop door [eiseres] ondernomen activiteiten plaatsvinden in het kader van inkooponderhandelingen. Anders dan [eiseres] stelt, is het adviseren in de diverse door de ACM in het bestreden besluit^[16]aangehaalde voorbeelden geen adviseren in algemene zin, maar volgt uit de context dat met adviseren is bedoeld “aan te sporen de verkoopprijs te verhogen”.

Kwalificatie gedragingen - een overeenkomst en/of o.a.f.g.Juridisch kader overeenkomst en/of o.a.f.g.

13. Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie (HvJ)^[17]is al sprake van een overeenkomst in de zin van artikel 101, eerste lid, van het VWEU wanneer de betrokken ondernemingen uiting hebben gegeven aan hun gezamenlijke wil om zich op de markt op een bepaalde wijze te gedragen. Een overeenkomst kan dus niet worden gebaseerd op de uitdrukking van een zuiver eenzijdig beleid van een partij bij een distributieovereenkomst.^[18]Een schijnbaar eenzijdige handeling of gedraging vormt echter een overeenkomst in de zin van artikel 101, eerste lid, van het VWEU wanneer zij uitdrukking geeft aan de overeenstemmende wil van ten minste twee partijen, waarbij de vorm waarin deze wilsovereenstemming tot uitdrukking komt op zich niet beslissend is.^[19]Deze overeenstemmende wil van partijen kan voortvloeien uit de bedingen van een betrokken distributieovereenkomst, wanneer deze een uitdrukkelijk verzoek bevat om minimumwederverkoopprijzen in acht te nemen, of althans de leverancier toestaat dergelijke prijzen op te leggen. Ook kan deze overeenstemmende wil voortvloeien uit het gedrag van partijen en met name uit de eventuele uitdrukkelijke of stilzwijgende instemming van de distributeurs met een verzoek om minimumwederverkoopprijzen in acht te nemen.^[20]

13.1.

Een o.a.f.g. houdt een vorm van coördinatie tussen ondernemingen in die, zonder dat het tot een eigenlijke uitdrukkelijke of stilzwijgende overeenkomst komt, de risico’s van de onderlinge concurrentie welbewust vervangt door een feitelijke samenwerking. Voor afstemming (coördinatie en samenwerking) is vereist dat de ondernemingen op de hoogte waren of noodzakelijkerwijs moesten zijn van de gedraging. Het begrip o.a.f.g. vereist behalve de afstemming tussen de betrokken ondernemingen, een daarop volgend marktgedrag en een causaal verband tussen beide. Behoudens door de betrokken ondernemingen te leveren tegenbewijs, moet worden vermoed dat de ondernemingen die aan de afstemming deelnemen en op de markt actief blijven, bij de bepaling van hun gedrag op deze markt rekening houden met de informatie die zij met hun concurrenten hebben uitgewisseld (Anic-vermoeden).^[21]

13.2.

Volgens de rechtspraak van het HvJ moet het bestaan van een overeenkomst of een o.a.f.g. in de meeste gevallen worden afgeleid uit een samenloop van omstandigheden en aanwijzingen die in hun totaliteit beschouwd, bij gebreke van een andere coherente verklaring, het bewijs kunnen leveren dat de mededingingsregels zijn geschonden.^[22]Daardoor kan het bewijs van een schending van het mededingingsrecht niet alleen door middel van rechtstreekse bewijzen worden geleverd, maar ook door middel van objectieve en onderling overeenstemmende aanwijzingen waaruit het bestaan van een dergelijke overeenkomst of o.a.f.g. kan worden afgeleid.^[23]

Beoordeling betoog [eiseres] over overeenkomst en/of o.a.f.g.

14. Het betoog van [eiseres] dat er geen sprake is van wilsovereenstemming dan wel afstemming berust er (vooral) op dat opvolging van adviesprijzen een logisch gevolg is van de toelaatbaarheid van het delen van adviesprijzen en dat er sprake is van een marktdynamiek van detailhandelaren die voortdurend onderhandelen over de inkoopprijs en die klagen om hun eigen positie op de inkoopmarkt te verbeteren. Over de stelling van de ACM dat de relatie tussen accountmanagers van [eiseres] en de detailhandelaren bijdraagt aan de acceptatie van een overeenkomst voert [eiseres] aan dat het in een verticale relatie bij uitstek toelaatbaar en gebruikelijk is contractuele afspraken te maken, samen te werken en daarover onderling contact te hebben.

15. Het betoog van [eiseres] slaagt niet. Uit het bewijs (zoals opgenomen in bijlage 1 bij het boeterapport) volgt dat het niet gaat om een situatie waarin [eiseres] als leverancier vrijblijvend adviesprijzen voor zijn producten vaststelt en met haar afnemers communiceert in de hoop dat afnemers de adviesprijzen volgen. [eiseres] drong er bij de detailhandelaren, waar nodig aanhoudend, op aan om de consumentenprijs op het door [eiseres] verlangde niveau vast te stellen en de detailhandelaren stemden daarmee in. De instemming van de detailhandelaren blijkt ook uit het feit dat de detailhandelaren [eiseres] informeerden wanneer een concurrerende detailhandelaar de televisies aanbood voor een lagere prijs. Wanneer een detailhandelaar dergelijke informatie terugkoppelt aan de leveranciers, bevestigt dat het bestaan van wilsovereenstemming en daarmee van een overeenkomst.^[24]De detailhandelaren vroegen [eiseres] ook uitdrukkelijk te ageren tegen concurrerende detailhandelaren die een consumentenprijs onder het verlangde niveau hanteerden. [eiseres] gaf opvolging aan dergelijke verzoeken door de concurrerende detailhandelaar met een
"te lage" prijs daarop aan te spreken. [eiseres] vroeg de detailhandelaren verder om onder andere hun spider- of trackingsoftware tijdelijk uit te schakelen of zelfs niet te activeren op bepaalde modellen, zodat de lagere consumentenprijzen van concurrerende detailhandelaren niet automatisch werden gevolgd. Tevens vroeg [eiseres] detailhandelaren om hun aanbod van prijsvergelijkingswebsites af te halen, of om hun aanbod zelfs geheel offline te halen, of een prijsactie alleen instore en niet online te hanteren. Met die verzoeken stemden de zeven detailhandelaren in, wat ook de wilsovereenstemming aantoont. Voor zover de contacten die [eiseres] onderhield met de zeven detailhandelaren niet in alle gevallen zouden kwalificeren als overeenkomsten in de zin van artikel 6, eerste lid, van de Mw en artikel 101, eerste lid, van het VWEU, kwalificeren zij in ieder geval als o.a.f.g. In haar communicatie maakte [eiseres] duidelijk wat zij van de detailhandelaren verwachtte, namelijk dat zij de door [eiseres] verlangde prijs overnamen als consumentenprijs. De detailhandelaren handelden vervolgens naar die uitgesproken verwachting van [eiseres] . Er is verder voldaan aan de in 13.1 gestelde vereisten.

15.1.

[eiseres] heeft bij brief van 2 augustus 2023 een Excel bestand met een “Analyse contactmomenten” met een begeleidende notitie ingediend. In deze analyse stelt [eiseres] samengevat dat:
- het aantal genoemde contactmomenten tussen [eiseres] en de zeven retailers, mede gezien het aantal verschillende aangeboden televisiemodellen in de periode 2013-2018, verwaarloosbaar is;
- de contactmomenten over verkoopprijzen voor het overgrote deel bestaan uit het verstrekken van een ‘kaal’ prijsadvies aan een retailer door [eiseres] zonder enige vorm van aanvullende beïnvloeding;
- de contactmomenten tussen [eiseres] en de zeven retailers geen enkel bewijs bevatten voor de uitoefening van druk of het geven van financiële prikkels;
- een aanzienlijk deel van de correspondentie over andere retailers geen specifieke informatie bevat die retailers inzicht kan geven in (prijs)voornemens van hun concurrenten;
- in een significant aantal van de door de ACM genoemde gevallen concreet bewijs voor opvolging van een prijsadvies of klacht ontbreekt. Bij brief van 14 september 2023 heeft de ACM hierop gereageerd.

15.2.

De rechtbank is het met de ACM eens dat de analyse van [eiseres] een onvolledige en onjuiste weergave van het bewijs geeft. In haar analyse isoleert [eiseres] ieder contactmoment en verbindt daaraan de conclusie dat dit onvoldoende bewijs levert voor een verboden gedraging. De ACM merkt terecht op dat de contactmomenten moeten worden beschouwd in hun totaliteit en in het grotere geheel van de bewijsmiddelen. De grote hoeveelheid bewijsmiddelen in deze zaak toont in onderlinge samenhang bekeken overtuigend aan dat [eiseres] retailers niet vrij liet in het zelfstandig bepalen van hun wederverkoopprijzen. De ACM merkt eveneens terecht op dat [eiseres] het bewijs bagatelliseert door de hoeveelheid bewijs af te zetten tegen irrelevante getallen zoals het aantal televisiemodellen of het aantal prijspunten voor die modellen. Voor zover [eiseres] voor bepaalde televisiemodellen retailers wel vrij liet om wederverkoopprijzen vrij en zelfstandig te bepalen doet dit niet af aan de overtreding die [eiseres] begaat door retailers bij andere modellen hierin niet vrij te laten. In gelijke zin is het irrelevant om mededingingsbeperkende contacten tussen [eiseres] en retailers als percentage uit te drukken van enig aantal niet mededingingsbeperkende contacten. Immers hoe vaker retailers uit zichzelf de prijzen hanteren die [eiseres] wenst, hoe minder vaak [eiseres] hoeft te verzoeken om prijsverhogingen. Het aantal mededingingsbeperkende contactmomenten zou dus afnemen naarmate [eiseres] en haar retailers succesvoller zijn in de doelstelling om prijzen stabiel te houden op het gewenste niveau. Tot slot hanteert [eiseres] in haar analyse een zeer beperkte definitie van het ‘Relevant citaat’. [eiseres] geeft enkel dat deel van de correspondentie weer waarbij zij een opmerking heeft en daarmee geeft zij een onvolledig beeld van de bewijsmiddelen.

15.3.

De meest voorkomende opmerking die [eiseres] bij contactmomenten plaatst is dat een contactmoment ‘niet verder gaat dan het delen van een adviesprijs’. In haar notitie omschrijft [eiseres] deze contacten als het verstrekken van een ‘kaal’ prijsadvies aan een detailhandelaar zonder enige vorm van aanvullende beïnvloeding. De door de ACM genoemde contactmomenten zijn echter geen daadwerkelijke prijsadviezen maar indringende verzoeken van [eiseres] om in een concreet geval prijzen te verhogen. In haar analyse negeert [eiseres] het bewijs dat opvolging werd gegeven aan haar verzoeken om verkoopprijzen te verhogen. Het dossier bevat ook verschillende contactmomenten waarin detailhandelaren hun excuses aanboden voor prijzen die ‘fout’ zijn, ‘goed’ gezet of ‘gecorrigeerd’ worden. Indien het contact met [eiseres] werkelijk slechts kale prijsadviezen betrof, zou er geen reden zijn voor detailhandelaren om in die termen over hun verkoopprijzen te spreken. In haar reactie op de analyse van [eiseres] benoemt de ACM diverse voorbeelden die bewijzen dat wanneer [eiseres] richting een detailhandelaar stelt dat zij een bepaalde klacht oppakt, zij dat ook daadwerkelijk doet. In die omstandigheden kan [eiseres] niet volstaan met een enkele stelling dat haar medewerkers massaal hun toezeggingen om klachten op te pakken, niet nakomen. De stelling van [eiseres] dat de contactmomenten tussen [eiseres] en de zeven retailers geen enkel bewijs bevatten voor de uitoefening van druk of het geven van financiële prikkels, behandelt de rechtbank hierna.

Conclusie overeenkomst/o.a.f.g.

15.4.

Er is sprake van een overeenkomst dan wel een o.a.f.g.

Kwalificatie gedragingen - mededingingsbeperkende strekking

16. De ACM stelt dat met de gedragingen die zij heeft gekwalificeerd als een overeenkomst en/of o.a.f.g. de detailhandelaren de vrijheid verliezen om zelf hun wederverkoopprijzen (consumentenprijzen) vast te stellen. Het verlies van die vrijheid vormt de kern van de mededingingsbeperkende strekking van de gedragingen, omdat daarmee de concurrentie op consumentenprijs wordt beperkt.

17. [eiseres] betwist dat de gedragingen een mededingingsbeperkende strekking hebben. Zij betoogt dat het aan enig mededingingsbeperkend potentieel ontbreekt. Allereerst omdat de gedragingen naar hun aard ongeschikt zijn om de intra-brand concurrentie te beperken. Het zijn immers geen dwingende gedragingen en de ACM heeft niet aannemelijk gemaakt dat de “subtielere vormen van beïnvloeding” dat effect hebben gehad. Verder hebben de detailhandelaren (verwezen wordt naar reacties van [bedrijf 10] en [bedrijf 1] ) zich steeds vrij gevoeld zelf hun wederverkoopprijzen te bepalen. Tot slot miskent de ACM volgens [eiseres] de economische context die naar voren komt uit de analyse van Oxera. Hierna zal worden ingegaan op de verschillende onderdelen van het betoog van [eiseres] .

Zijn (contractuele) dwang, sancties of directe financiële prikkels voorwaarden voor het kunnen vaststellen van een inbreuk?

18. [eiseres] betoogt dat de gedragingen niet kwalificeren als een beperking van de mededinging. Volgens de Europese rechtspraak^[25]is/zijn (contractuele) dwang of financiële prikkels noodzakelijk om gedragingen te kwalificeren als verticale prijsbinding. Ook het arrest van het Gerecht in de zaak JCB Service^[26]en de uitspraak van het Cour d’appel de Paris in de zaak Apple^[27](uitspraak Franse Apple-zaak) bevestigen dat een leverancier detailhandelaren vergaand mag beïnvloeden zolang geen sprake is van binding als gevolg van uitoefening van dwang. Geen van de gedragingen waarmee [eiseres] zich volgens de ACM zou inzetten om de prijzen te kunnen vaststellen, bestaat eruit dat [eiseres] contractuele verplichtingen zou hebben opgelegd, dwang of druk zou hebben toegepast of financiële prikkels zou hebben gegeven waardoor haar adviesprijzen in werkelijkheid neerkomen op een vaste of minimumwederverkoopprijs (prijsbinding). Als geen sprake is van dwangmiddelen of een vergelijkbaar verboden middel moet een detailhandelaar in werkelijkheid vrij worden geacht zelf zijn wederverkoopprijs te bepalen.

18.1.

Dit betoog slaagt niet. Contractuele dwang, sancties of directe financiële prikkels zijn slechts voorbeelden van middelen die kunnen leiden tot een verticale strekkingsbeperking, maar geen voorwaarden voor de vaststelling daarvan. Het doorslaggevende criterium waarmee in een verticale context sprake kan zijn van een strekkingsbeperking waar het de wederverkoopprijs betreft, is of afbreuk wordt gedaan aan de vrijheid van een afnemer om zelf zijn wederverkoopprijzen vast te stellen.^[28]Daarvan is in deze zaak sprake nu door wederkerige verzoeken en opvolging (een directe manier) de overeenkomst of o.a.f.g. tot stand is gekomen en de zeven detailhandelaren er vrijwillig voor kozen hun vrijheid op te geven zelf de consumentenprijs vast te stellen. Bij een dergelijke wederkerige overeenkomst en/of o.a.f.g. is dwang niet nodig om de detailhandelaar zijn vrijheid te laten verliezen. Deze situatie is anders dan die in het arrest JCB Service waar de wederverkopers de verzoeken van JCB Service om de wederverkoopprijs te verhogen niet opvolgden en tussen JCB Service en haar wederverkopers geen sprake was van wilsovereenstemming of een o.a.f.g. waardoor die wederverkopers hun zelfstandigheid ook niet verloren. De indirecte manier van dwang en prikkels speelt vooral wanneer detailhandelaren onwelwillend staan tegenover het verzoek van de leverancier. Uit het bewijs in deze zaak blijkt echter dat de detailhandelaren niet onwelwillend waren, zeker niet omdat [eiseres] ook informatie over het gedrag van concurrenten deelde waardoor onzekerheid over het gedrag van die concurrent werd weggenomen. Dat zij welwillend stonden tegenover de verzoeken van [eiseres] blijkt ook uit de wederkerige verzoeken van de detailhandelaren aan [eiseres] om concurrenten aan te spreken die een "te lage" consumentenprijs hanteerden. Vanwege het margebehoud is het ook niet onlogisch dat de detailhandelaren welwillend waren.

18.2.

Overigens blijkt uit de stukken dat [eiseres] toch wel enige druk (weliswaar zonder directe sancties) uitoefende. Dat blijkt bijvoorbeeld uit het “terugkomen op eerdere verzoeken als er niet (gelijk) aan een verzoek voldaan wordt“ en de omstandigheid dat er intern bij [eiseres] ook wordt uitgegaan van druk uitoefenen door berichten aan elkaar te sturen met als inhoud: “zojuist als een ware politieman wederom gebeld en druk tot een ultimum opgevoerd..." (zie ook p. 156 rapport), “Laatste kans, anders ontdekken ze wat ‘Smart, Fast & Hard’ inhoudt” (zie ook p. 157 rapport) en “even boos geworden", (p. 170/171 rapport). Dat berichten zoals het “zojuist als een ware politieman wederom gebeld en druk tot een ultimum opgevoerd..." enkel stoere praat tegenover collega’s zouden zijn, zoals door [eiseres] wordt aangevoerd (want door [naam 3] ( [eiseres] ) in oktober 2019 tegenover de ACM verklaard), is niet aannemelijk.
Uit het dossier blijkt immers uit meer stukken dat intern wordt uitgegaan van druk uitoefenen. Wat betreft de door [eiseres] overgelegde verklaringen/reacties van detailhandelaren dat zij zich wel vrij voelden om hun prijzen te bepalen is van belang dat
(1) die detailhandelaren bij het schadelijke handelen betrokken waren (2) die verklaringen dateren van ná de betrokken periode. In zo’n geval kan aan (het hier ruimschoots aanwezige) schriftelijk bewijs uit de betrokken periode zelf grotere (meer)waarde worden gehecht. Over de reactie van [bedrijf 1] waar [eiseres] naar verwijst heeft de ACM nog - onweersproken door [eiseres] - gezegd dat deze ziet op adviezen van [eiseres] om prijzen voor oudere modellen te verlagen zodat detailhandelaren niet met onverkochte voorraden blijven zitten. De ACM heeft deze adviezen onderkend en zij vormen geen onderdeel van de overtreding.

18.3.

De vergelijking van [eiseres] met de (uitspraak in de) Franse Apple-zaak gaat niet op. In die zaak heeft de Franse rechter geoordeeld dat de Franse mededingingsautoriteit onvoldoende had bewezen dat er contact tussen Apple en de Franse detailhandelaren was geweest over de door hen gehanteerde consumentenprijs. Daardoor spitst die zaak zich vooral toe op de vraag of Apple detailhandelaren die te lage consumentenprijzen hanteerden via een indirecte manier zou hebben bewogen om de adviesprijs op te volgen, bijvoorbeeld door retailers die een te lage prijs hanteerden te "bestraffen" door minder korting op de groothandelsprijs te geven of het distributiecontract eenzijdig te wijzigen ten nadele van de betreffende retailer. Voor die bestraffingen zag de rechter geen bewijs. Anders dan in de Franse Apple-zaak, is hier veel bewijs voorhanden van direct contact tussen [eiseres] en de detailhandelaren over de consumentenprijs en over de manier om die weer naar het door [eiseres] verlangde niveau te krijgen^[29]en verzochten de detailhandelaren [eiseres] zelf ook iets te doen aan de ‘te lage’ prijzen van concurrerende detailhandelaren. Die wederkerigheid ontbreekt ook in de Franse Apple-zaak.

Juridisch kader strekkingsbeperking

19. Een overeenkomst of o.a.f.g. valt slechts onder het verbod van artikel 6 van de Mw en/of 101, eerste lid, van het VWEU wanneer zij ertoe strekt of tot gevolg heeft dat de mededinging (binnen de interne markt) wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Volgens vaste rechtspraak van het HvJ volgt uit het feit dat het hier gaat om alternatieve voorwaarden, dat in de eerste plaats moet worden gelet op de strekking van de overeenkomst. Wanneer de mededingingsbeperkende strekking van een overeenkomst vaststaat, behoeven de gevolgen daarvan voor de mededinging dus niet te worden onderzocht.^[30]

19.1.

Het begrip ‘beperking van de mededinging naar strekking’ moet restrictief worden uitgelegd. Dit begrip kan dus uitsluitend worden toegepast op bepaalde soorten van coördinatie tussen ondernemingen, die dermate schadelijk zijn voor de mededinging dat de effecten ervan niet hoeven te worden onderzocht.^[31]Voor de vaststelling van een strekkingsbeperking moet sprake zijn van voldoende ervaring die zodanig solide en betrouwbaar is dat een overeenkomst naar haar aard schadelijk kan worden geacht.^[32]

19.2.

De omstandigheid dat het om een verticale overeenkomst of o.a.f.g. gaat, sluit niet uit dat zij de mededinging naar haar strekking kan beperken. Hoewel een verticale overeenkomst of o.a.f.g. naar zijn aard vaak minder schadelijk voor de mededinging is dan een horizontale overeenkomst of o.a.f.g., kan ook een verticale overeenkomst of o.a.f.g. onder bepaalde omstandigheden een zeer groot mededingingsbeperkend potentieel hebben.^[33]Het essentiële juridische criterium om uit te maken of een overeenkomst of o.a.f.g., of zij nu horizontaal of verticaal is, een mededingingsbeperkende strekking heeft, valt dus samen met de vraag of deze overeenkomst of o.a.f.g. op zich voldoende schadelijk is voor de mededinging.^[34]Bij de beoordeling of aan dat criterium is voldaan, moet worden gelet op de bewoordingen en de doelen ervan, alsmede op de economische en juridische context. Bij de beoordeling van die context moet ook rekening worden gehouden met de aard van de betrokken goederen of diensten en de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken markt of markten.^[35]Daarbij geldt dat de bedoelingen van partijen niet noodzakelijkerwijs in aanmerking hoeven te worden genomen, maar dat niets een mededingingsautoriteit belet om met die bedoelingen rekening te houden.^[36]

Beoordeling betoog [eiseres] over strekkingsbeperking

20. Uit het onder 15 geschetste blijkt dat [eiseres] de mogelijkheid voor de zeven detailhandelaren om zelfstandig hun verkoopprijzen te bepalen, heeft beperkt. Een overeenkomst en/of o.a.f.g. die bestaat uit "het rechtstreeks of zijdelings bepalen van de aan- of verkoopprijzen" is expliciet verboden in artikel 101, eerste lid, onder a, van het VWEU. Bovendien is sprake van een zogenoemde hardcore-beperking in de zin van de Groepsvrijstelling en de Richtsnoeren Verticale Overeenkomsten. Uit het arrest Super Bock volgt echter dat ook bij een hardcore-beperking nog moet worden beoordeeld of de overeenkomst of o.a.f.g. voldoende schadelijk is voor de mededinging.^[37]De rechtbank begrijpt deze rechtspraak zo dat die beoordeling vereist is omdat ook bij een hardcore beperking niet uitgesloten is dat in het concrete geval de mededinging onvoldoende wordt geschaad omdat bijvoorbeeld prijs een minder belangrijke concurrentieparameter is.
Bij de beoordeling of de overeenkomst of o.a.f.g. voldoende schadelijk is voor de mededinging moet worden gelet op de bewoordingen en de doelen van de overeenkomst en/of de o.a.f.g., en ook op de economische en juridische context. Bij de beoordeling van die context moet ook rekening worden gehouden met de aard van de betrokken goederen of diensten en de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken markt of markten.

21. Anders dan [eiseres] onder verwijzing naar punt 78 van het arrest Visma^[38]betoogt, hoeft de ACM bij de beoordeling of sprake is van een mededingingsbeperkende strekking niet te onderzoeken of de concurrentie tussen merken (inter-brand concurrentie) wordt verzwakt. De rechtbank overweegt dat, gelet op de structuur van het arrest Visma, overweging 78 terugslaat op de situatie dat de overeenkomst (of o.a.f.g.) niet als beperkend naar strekking kan worden aangemerkt, zodat de gevolgen ervan moeten worden onderzocht. De rechtbank wijst in dit verband ook op het arrest van het HvJ in de zaak Super Bock.^[39]Dat arrest ziet - anders dan het arrest Visma - specifiek op een verticale overeenkomst tot vaststelling van minimumwederverkoopprijzen en daarin geeft het HvJ het beoordelingskader voor een dergelijke verticale overeenkomst weer.^[40]Bij de weergave van dat kader haalt het HvJ wel de overwegingen uit het arrest Visma aan die zien op de strekkingsbeperking^[41], maar niet de overweging in punt 78. De rechtbank vindt daarin steun voor haar oordeel dat een onderzoek naar de gevolgen voor de inter-brand concurrentie hoort bij een gevolgbeperking.

22. De ACM constateert dat [eiseres] met haar gedragingen de weg verkiest van prijsbehoud boven een concurrentie op detailhandelsniveau waardoor de marges van detailhandelaren en die van haarzelf onder druk zouden komen te staan. [eiseres] stelt dus de bescherming van marges voorop. Dit verhindert ook dat consumenten ten volle profiteren van een actieve prijsconcurrentie op retailniveau. Verder stelt de ACM dat naast de directe invloed die [eiseres] op de wederverkoopprijzen uitoefent, haar praktijk een klimaat schept waarin detailhandelaren bij voorbaat worden ontmoedigd om prijsverlagingen te initiëren. Dit “chilling effect” wordt in de hand gewerkt door de alomtegenwoordige monitoring: detailhandelaren gaan minder snel tot een prijsactie over als zij zich voortdurend in de gaten gehouden weten, in de eerste plaats door de op detectie van afwijkingen toegesneden benchmarks^[42]en schakelanalyses^[43]van [eiseres] zelf, maar ook door 'klikkende' concurrenten. Het 'toezicht' dat [eiseres] zo op alle prijsbewegingen uitoefent, vindt plaats in een toch al zeer transparante markt, door de gemakkelijke vindbaarheid op internet en de activiteit van vergelijkingssites. Gehanteerde wederverkoopprijzen van producten die online worden verkocht kunnen constant live worden gevolgd door een leverancier en door concurrerende detailhandelaren. Een leverancier kan vervolgens met deze informatie direct contact opnemen met een afnemer (zoals een detailhandelaar) via telefoon, e-mail of chats. Concurrenten kunnen op hun beurt direct reageren op de prijzen van concurrenten, zelfs zonder tussenkomst van een medewerker door middel van geautomatiseerde prijsvolgsystemen. De wijdverbreide praktijk van (automatisch) volgen en meeschakelen met de laagste prijs van een concurrent door detailhandelaren, maakt dat een individuele actie een bredere prijsdaling in de markt teweeg kan brengen. De handelwijze van [eiseres] is er daarom op gericht een dergelijke spiraal naar beneden te voorkomen. Dit blijkt ook uit het feit dat [eiseres] niet enkel prijzen adviseert, maar ook direct het prijs-volggedrag beïnvloedt. [eiseres] wijst op de in haar ogen ongewenste gevolgen van automatisch volggedrag en vraagt detailhandelaren dit te voorkomen of spiders (handmatig) te corrigeren. Het gegeven dat prijzen van televisies gedurende de levensloop van een model lager worden, doet geen afbreuk aan de vaststelling dat [eiseres] adviezen op het moment dat zij worden gegeven telkens gericht zijn op prijsbehoud. De gedragingen hebben ook de potentie om de mededinging te beïnvloeden. Zij hebben plaats op een markt waar de prijs een belangrijke concurrentieparameter is, die als gevolg van prijsvergelijkingswebsites en spiderprogramma's in hoge mate transparant is en waar de online verkoopprijs ook de offline verkoopprijs is.^[44]Daarnaast gaat het ook niet om gedragingen van ondernemingen van onaanzienlijke of verwaarloosbare importantie. Met de verkopen van [eiseres] televisies door de zeven detailhandelaren werd in de relevante periode een groot deel van de totale verkopen van [eiseres] -televisies bestreken (een marktaandeel tussen 54 en 70 procent), terwijl [eiseres] zelf een groot marktaandeel had ten opzichte van andere fabrikanten (namelijk een marktaandeel tussen 41,7 en 51,4 procent). Ook nemen de detailhandelaren een belangrijke positie op de retailmarkt in.

23. De rechtbank is van oordeel dat gegeven de onder 19.2 weergegeven vereisten voor de beoordeling de ACM voldoende heeft gemotiveerd dat de gedragingen voldoende schadelijk voor de mededinging zijn. Daarbij is bepalend dat met die op margebehoud gerichte gedragingen de concurrentie op prijs werd beperkt, terwijl prijs op de betrokken markt een belangrijke concurrentieparameter is, mede doordat de prijzen door prijsvergelijkingswebsites zeer transparant zijn. Bovendien hadden zowel [eiseres] als de betrokken detailhandelaren een groot marktaandeel in de betrokken periode. Daarmee staat vast dat het mededingingsbeperkende gedrag van [eiseres] voldoende schadelijk is voor de mededinging om als strekkingsbeperking te kwalificeren.

24. Voor zover het rapport en de analyses van Oxera (inclusief de “Analyse Tweakers databaset) zien op een vergelijking met de prijsontwikkeling van de meest nabije modellen van de belangrijkste concurrenten van [eiseres] is dat gelet op 21 niet relevant. Het betoog van [eiseres] dat bepalend is dat het geen dwingende gedragingen zijn, slaagt gelet op 18.1 niet. Nu het gaat om een strekkingsbeperking is de vraag of de gedragingen daadwerkelijk de concurrentie hebben verminderd (gevolgbeperking) niet aan de orde. Oxera gaat in haar diverse onderzoeken in op de mogelijke gevolgen van de gedragingen van [eiseres] door onder meer te onderzoeken of en in welke mate na een door [eiseres] verwezenlijkte prijsverhoging daadwerkelijk televisies werden verkocht voor deze hogere prijs. Omdat sprake is van een strekkingsbeperking zijn deze onderzoeken naar de gevolgen van het handelen van [eiseres] niet relevant. De analyse van Oxera en de beroepsgronden die daar op zien, behoeven dan ook geen bespreking. Overigens merkt de rechtbank nog op dat het door [eiseres] bij herhaling naar voren gebrachte feit dat de prijzen van haar televisies steeds een dalende trend hadden, in overeenstemming is met het feit dat de RRP-prijzen vanaf de introductie van een model tot aan de uitfasering meerdere keren per jaar naar beneden werden bijgesteld. Het was dus niet zo dat er sprake was van een eenmalige, bij de introductie van een nieuw model vastgestelde RRP-prijs waar de detailhandelaren in de loop van de tijd steeds meer vanaf gingen wijken.

Conclusie strekkingsbeperking

25. De ACM heeft de gedragingen terecht als strekkingsbeperking aangemerkt

Een enkele voortdurende inbreuk

26. De ACM heeft de gedragingen aangemerkt als een enkele voortdurende inbreuk. [eiseres] is het daar niet mee eens. Volgens [eiseres] stelt de ACM ten onrechte een mededingingsbeperkend totaalplan vast en bovendien ontbreekt de voor een voortdurende inbreuk vereiste continuïteit.

27. Volgens vaste rechtspraak^[45]kan een overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw en artikel 101, eerste lid, VWEU niet alleen voortvloeien uit een op zichzelf staande handeling, maar eveneens uit een reeks handelingen of een voortgezette gedraging, ook al zouden een of meer onderdelen van deze reeks handelingen of van deze voortgezette gedraging ook op zich, afzonderlijk, een overtreding van deze bepalingen kunnen opleveren. Wanneer verschillende handelingen wegens hun gemeenschappelijke doel deel uitmaken van een “totaalplan” mag de ACM de aansprakelijkheid voor die handelingen toerekenen naargelang van de deelname aan de betrokken overtreding in haar geheel.^[46]Deze aansprakelijkheid kan zich eveneens uitstrekken over gedragingen waaraan een onderneming zelf niet heeft deelgenomen, indien vast komt te staan dat deze onderneming met haar eigen gedragingen, die een overeenkomst of o.a.f.g. met een mededingingsbeperkend doel in de zin van artikel 6 van de Mw vormden, heeft willen bijdragen aan het bereiken van de gemeenschappelijke doelstellingen van alle deelnemers. Hiervoor is vereist dat de betreffende onderneming kennis had van de overige inbreukmakende gedragingen van de andere deelnemers die plaatsvonden met het oog op de gezamenlijke doelstelling, of deze gedragingen redelijkerwijs kon voorzien en bereid was het risico ervan te aanvaarden.^[47]

28. Het bewijs in deze zaak ondersteunt het standpunt van de ACM dat er een jarenlange praktijk bestond die als gemeenschappelijk doel had het beschermen van de marges van [eiseres] en detailhandelaren door wederverkoopprijzen stabiel te houden en prijsverlagingen te voorkomen en terug te draaien. De ACM heeft dan ook terecht vastgesteld dat er een totaalplan was. Daarvoor is niet vereist dat de ACM aantoont dat het management van [eiseres] kennis van of betrokkenheid bij dit gedrag had. Verder doet het enkele feit dat [eiseres] een compliancebeleid zou hanteren waaruit een consistente strategie blijkt om in overeenstemming met het mededingingsrecht te handelen, niet af aan het bestaan van een totaalplan. Uit het bewijs blijkt immers dat dit compliancebeleid in de praktijk evident niet (voldoende) is gevolgd. Het beroep van [eiseres] - dat zij in deze context herhaalt - op het ontbreken van dwangmaatregelen of financiële prikkels, legitimiteit in de verticale relatie en op de analyse van Oxera, slaagt gelet op wat eerder over die beroepsgronden is overwogen niet.

28.1.

Het betoog van [eiseres] dat de specifieke toepassingen van de enkele voortdurende inbreuk in een aantal beschikkingen van de Commissie het beoordelingskader voor een enkele voortdurende inbreuk zouden vormen, slaagt niet. Het standpunt van [eiseres] komt erop neer dat een verticale inbreuk van het mededingingsrecht alleen een enkele voortdurende inbreuk zou kunnen vormen wanneer zij feitelijk overeenkomt met één van de vier beschikkingen die [eiseres] aanhaalt. Dat is vanzelfsprekend een onjuist standpunt. Het kader voor de beoordeling of sprake is van een enkele voortdurende inbreuk is neergelegd in de hiervoor aangehaalde rechtspraak van het HvJ. Dat kader moet in iedere afzonderlijke zaak worden toegepast op de feiten en omstandigheden die daarin aan de orde zijn. In deze zaak zijn dus niet de feiten en omstandigheden die aan de orde waren in de vier bedoelde beschikkingen van de Commissie bepalend voor het antwoord of sprake is van een enkele en voortdurende inbreuk.

28.2.

Het betoog van [eiseres] dat de ACM onvoldoende aaneengesloten contactmomenten zou hebben vastgesteld om een voortdurende inbreuk vast te stellen, slaagt niet. Zoals de ACM terecht aanvoert, volgt uit vaste rechtspraak^[48]dat het voor de vaststelling van een enkele voortdurende inbreuk niet ter zake doet dat mededingingsbeperkende gedragingen met meer of minder lange tussenpozen in verschillende tijdvakken aan het licht treden, zolang met de verschillende handelingen hetzelfde doel wordt nagestreefd en deze handelingen passen in het kader van een enkele voortdurende inbreuk. In beroep gaat [eiseres] specifiek in op de essentiële verschillen van haar zaak met het door de ACM in het bestreden besluit genoemde arrest Sony Optiarc.^[49]Nog daargelaten die verschillen, wordt het vaste kader voor de beoordeling van de continuïteit van een enkele voortdurende inbreuk gevormd door meer dan dat arrest. Anders dan [eiseres] stelt, gaat het ook niet om contactmomenten tussen [eiseres] en iedere detailhandelaar apart, maar om het totaalbeeld van de contactmomenten tussen [eiseres] en de zeven detailhandelaren. Dat de ACM in bepaalde perioden minder communicatie heeft aangetroffen tussen [eiseres] en specifieke detailhandelaren afzonderlijk bezien, doet er in dat verband dan ook niet toe. Uit het totaalbeeld blijkt dat de contacten van [eiseres] met deze zeven detailhandelaren gedurende de betrokken periode omvangrijk in aantal zijn en dat deze contacten nooit langer staken dan enkele weken. Deze contacten vormen op zich voldoende objectieve en onderling overeenstemmende aanwijzingen voor de vaststelling van een enkele voortdurende inbreuk gedurende de periode van de overtreding. [eiseres] stelt nog dat uit de voorbeelden die de ACM in het bestreden besluit noemt volgt dat de contactdichtheid zeer laag is en - kort gezegd - zich kenmerkt door lacunes. [eiseres] miskent hierbij dat het gaat om voorbeelden en dat in een bijlage bij het primaire besluit (Excelbestand) een overzicht is gegeven waaruit de contactmomenten (inclusief datum en onderwerp contacten) blijken. Doordat [bedrijf 3] in 2016 failliet is verklaard zijn er logischerwijs vanaf dat moment geen contactmomenten meer tussen [eiseres] en [bedrijf 3] .

Conclusie enkele voortdurende inbreuk29. De ACM is terecht uitgegaan van een enkele voortdurende inbreuk.

Strijd met rechten van verdediging?

30. [eiseres] betoogt dat de ACM heeft gehandeld in strijd met de rechten van verdediging. Dit betoog slaagt niet. Hierna zal de rechtbank op de verschillende onderdelen van het betoog van [eiseres] ingaan.

31. [eiseres] en de ACM zijn het erover eens dat de ACM in het primaire besluit de grenzen van het boeterapport niet mag uitbreiden of overschrijden en dat in dat besluit geen nieuwe of andere inbreuk mag worden vastgesteld dan die in het boeterapport staat beschreven.^[50][eiseres] en de ACM zijn wel verdeeld over het door de ACM in het bestreden besluit gehanteerde toetsingskader.

31.1.

Volgens de ACM hoeft de inhoud van het primaire besluit niet volstrekt identiek te zijn aan dat van het rapport. De ACM is verplicht om in haar besluitvorming rekening te houden met wat door betrokken ondernemingen (in zienswijzen en/of bij de hoorzitting) wordt aangevoerd. De ACM moet hierbij ook zelf de door hen aangevoerde feiten analyseren en zal waar nodig haar argumentatie zowel feitelijk als juridisch moeten aanpassen of aanvullen. Zolang duidelijk is welk verwijt het bestuursorgaan een betrokken onderneming maakt, en deze zich daartegen heeft kunnen verweren, is geen sprake van schending van de rechten van verdediging.

31.2.

Volgens [eiseres] is dit toetsingskader van de ACM onverenigbaar met de waarborgfunctie van het rapport. Die waarborgfunctie zou immers een dode letter worden als de ACM nieuwe overtredingen en andere feiten en omstandigheden kan vaststellen zolang er maar op enig moment, zoals in de bezwaarfase, gelegenheid is voor een schriftelijke en mondelinge zienswijze over die nieuwe overtredingen, feiten en omstandigheden. Die gelegenheid moet er zijn voorafgaand aan het nemen van het sanctiebesluit, niet daarna. [eiseres] gaat er daarbij van uit dat de ACM in haar zaak in het primaire besluit een nieuwe, andere overtreding heeft vastgesteld op basis van andere feiten en omstandigheden dan beschreven in het rapport.

31.3.

De rechtbank overweegt als volgt. Zoals het CBb^[51]heeft overwogen dient het boeterapport ertoe de overtreder te informeren over de beschuldiging waartegen hij zich moet verweren.^[52]Daaruit volgt niet dat de inhoud van het besluit volstrekt identiek dient te zijn aan dat van het rapport. De ACM moet immers in haar besluit rekening kunnen houden met de door de betrokken ondernemingen over het rapport ingediende zienswijzen. Zoals ook wordt bevestigd in de Europese mededingingsrechtspraak^[53]moet de ACM hierbij niet alleen de argumenten van de betrokken ondernemingen kunnen aanvaarden of afwijzen, maar moet zij ook zelf de door hen aangevoerde feiten kunnen analyseren, teneinde ongegrond gebleken bezwaren te laten vallen dan wel haar argumentatie met betrekking tot gehandhaafde bezwaren zowel feitelijk als juridisch aan te passen of aan te vullen. Dit kan echter niet tot gevolg hebben dat aan het besluit nieuwe of andere overtredingen ten grondslag worden gelegd, of andere feiten en omstandigheden als vaststaand worden aangenomen dan in het rapport.

31.4.

Het door de ACM gehanteerde toetsingskader komt overeen met wat het CBb heeft overwogen en is dan ook niet onjuist. In het kader van de rechten van de verdediging is het van belang om vast te stellen of de ACM - zoals [eiseres] stelt - aan het primaire besluit een nieuwe of andere overtreding ten grondslag heeft gelegd of andere feiten en omstandigheden als vaststaand heeft aangenomen dan in het rapport. In dat geval zou er immers wel sprake zijn van een schending van de rechten van verdediging.

31.5.

Naar het oordeel van de rechtbank is die situatie niet aan de orde. Anders dan [eiseres] stelt, is het verwijt dat de ACM [eiseres] maakt van begin af aan dat haar gedrag de vrijheid van de detailhandelaren beperkt om hun wederverkoopprijzen vast te stellen. Om het gedrag van [eiseres] te beschrijven en samen te vatten, heeft de ACM gebruik gemaakt van termen als "verticale prijsbinding”, verticale prijsafstemming" en "prijsbehoud". Uit het interne memo blijkt evenmin dat de ACM na de rapportfase is uitgeweken naar een fundamenteel andere vermeende overtreding. Daarmee heeft - anders dan [eiseres] betoogt - de ACM geen verboden gedraging geïntroduceerd of een nieuwe norm (van verticale prijsbinding) gehanteerd. De ACM heeft de gedragingen van [eiseres] en de zeven detailhandelaren getoetst aan (de open norm van) artikel 6, eerste lid, van de Mw en/of artikel 101, eerste lid, van het VWEU en de uitleg die daaraan in de rechtspraak wordt gegeven. Aan de terminologie als zodanig kan dus niet de betekenis worden toegekend die [eiseres] daaraan toegekend wenst te zien.

31.6.

Verder liggen aan het rapport, het primaire besluit en het bestreden besluit dezelfde feiten, omstandigheden en gedragingen van [eiseres] en haar afnemers ten grondslag. In al deze stukken is [eiseres] een schending van het kartelverbod verweten vanwege haar specifieke inmenging als fabrikant en leverancier bij het bepalen van de online verkoopprijzen van haar afnemers.

32. Wat betreft de door [eiseres] in dit verband gestelde strijd met het vereiste van functiescheiding binnen de ACM geldt dat - anders dan [eiseres] stelt - de DJZ (in de motivering van de weerlegging van de zienswijzen van [eiseres] ) gebruik mag maken van alle feiten uit het dossier en een waardering mag geven aan die feiten. Het vormt geen onderzoek wanneer de DJZ feiten in het boetebesluit op andere wijze bespreekt.^[54]Dit betoog van [eiseres] slaagt dan ook niet.

33. Evenmin slaagt het betoog van [eiseres] dat de ACM in het boetebesluit en het bestreden besluit het aantal detailhandelaren dat is betrokken bij de overeenkomsten en/of o.a.f.g.’s heeft uitgebreid van vier naar zeven. Uit het rapport blijkt duidelijk dat er werd uitgegaan van een veel groter aantal betrokken partner-detailhandelaren (ruim dertig). Uiteindelijk heeft de ACM een overtreding vastgesteld waarbij zeven detailhandelaren betrokken zijn. Uit het rapport blijkt verder ook duidelijk dat vanuit het oogpunt van doelmatigheid, op basis van de hoeveelheid beschikbaar bewijsmateriaal, vier partner-detailhandelaren zijn geselecteerd als voorbeeld om concreet en in detail aan te tonen op welke wijze de partner-detailhandelaren betrokken zijn en deelnemen (punt 781 van het rapport). De in het boeterapport beschreven overtreding was echter niet tot die vier detailhandelaren beperkt.

34. Tot slot betoogt [eiseres] dat het gebrekkige onderzoek naar de betrokkenheid van de zeven detailhandelaren bij de vermeende overtreding in strijd is met de rechten van verdediging. De betrokken detailhandelaren zijn niet in de procedure betrokken en hebben

evenmin een rapport ontvangen waarop zij hadden kunnen reageren en naar aanleiding waarvan zij ontlastend bewijs hadden kunnen aandragen. De zeven detailhandelaren zijn over de nieuwe elementen in het primaire besluit nooit bevraagd, terwijl hun vermeende actieve deelneming er alle aanleiding toe gaf hen in staat te stellen de nieuwe beschuldigingen te ontzenuwen. Deze aanpak leidt volgens [eiseres] ook tot een schending van het beginsel van equality of arms, het beginsel van fair play en het zorgvuldigheidsbeginsel.

34.1.

Dit betoog van [eiseres] berust vooral op het onjuiste standpunt dat er sprake is van een nieuwe of andere overtreding of van andere feiten en omstandigheden in het primaire besluit ten opzichte van het rapport. Verder is de ACM niet verplicht ook een rapport uit te brengen aan de zeven detailhandelaren. [eiseres] heeft inzicht gehad in het onderzoeksdossier en (via twee datarooms) in het onderzoeksmateriaal waaronder dus ook het materiaal dat de ACM bij detailhandelaren heeft opgehaald. Naar het oordeel van de rechtbank is er dan ook geen sprake van schending van de rechten van verdediging of van de andere door [eiseres] genoemd beginselen.

Conclusie inbreuk op het kartelverbod

35. [eiseres] heeft met haar gedragingen het kartelverbod overtreden.

Beoordeling (hoogte van de) boete

36. Het betoog van [eiseres] dat zij niet kon voorzien dat haar gedrag als mededingingsverstorend zou worden aangemerkt en dus niet verwijtbaar is, slaagt niet.
De ACM heeft in randnummer 479 van het primaire besluit het compliancebeleid van [eiseres] weergegeven. Daaruit blijkt dat [eiseres] zich ervan bewust was dat het gedrag zoals dat in deze zaak aan de orde is niet is toegestaan omdat dit de mededinging verstoort. Alleen al om deze reden kan [eiseres] niet staande houden dat zij niet kon voorzien dat haar gedrag als mededingingsverstorend zou worden aangemerkt. Daarnaast geldt dat, zoals ook volgt uit wat onder 18.1 en 20 is overwogen, overeenkomsten en/of o.a.f.g.’s die de vrijheid van detailhandelaren beperken om zelf hun consumentenprijzen vast te stellen, al geruime tijd onder het kartelverbod vallen. Dat de ACM niet eerder een boetebesluit heeft genomen om op te treden tegen gedrag waarbij de vrijheid om verkoopprijzen te bepalenwordt beperkt zonder dat dat contractueel is vastgelegd of wordt afgedwongen door toepassing van dwangmaatregelen of directe financiële prikkels, doet daar niet aan af en rechtvaardigt ook geen symbolische boete of het afzien van het opleggen van een boete. Dat de ACM in deze omstandigheid wel aanleiding heeft gezien om de boete fors te matigen, maakt dat niet anders.

37. [eiseres] betoogt nog dat zij gelet op het handhavingsbeleid van de ACM, neergelegd in het document “Het toezicht van ACM op verticale overeenkomsten. Inzicht in strategie & prioritering” uit 2015 (prioriteringsdocument 2015), er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de ACM geen boete zou opleggen voor het nu verweten gedrag. Daartoe voert [eiseres] aan dat de ACM jarenlang - en gedurende de gehele betrokken periode - het uitdrukkelijke beleid voerde niet te handhaven op het gebied van verticale prijsbinding, zelfs in gevallen van druk, dwang of bestraffing, zolang er maar voldoende inter-brand concurrentie was op de markt en er op basis van een initieel inhoudelijk onderzoek geen indicaties waren voor consumentenschade. De ACM is in het geval van [eiseres] nooit een initieel inhoudelijk onderzoek gestart. Als zij dat was gestart, had zij gezien dat de inter-brand concurrentie op de televisiemarkt intensief was en is, met flinterdunne marges en continue productinnovaties.

38. Dit betoog berust op een beperkte en onjuiste lezing van het beleid van de ACM. Het prioriteringsdocument 2015 bevat geen andere of nieuwe invulling van het kartelverbod, maar geeft slechts weer hoe de ACM een prioriteitsafweging maakt voor verticale overeenkomsten. Volgens dit document betrekt de ACM bij de prioriteitsafweging (i) de mate van marktmacht van ondernemingen ( [eiseres] en de betrokken zeven ondernemingen hadden aanzienlijke marktaandelen); (ii) (markt)brede toepassing van vergelijkbare verticale overeenkomsten; (iii) of de overeenkomst is afgedwongen door de retailer en (iv) mogelijke efficiëntieverbeteringen (en die zijn door [eiseres] niet (ook niet tijdens het onderzoek) naar voren gebracht). Het verrichten van een initieel onderzoek om te bepalen of een formeel onderzoek gestart zal worden, is een element in het prioriteringsbeleid van de ACM en is een interne afweging om te bepalen of nader onderzoek opportuun is. Het is geen procedureel vereiste waaraan een onderneming die voorwerp is van een mededingingsrechtelijk onderzoek enig recht zou kunnen ontlenen.

Uitgangspunten vaststellen boete

39. De ACM moet in het concrete geval niet alleen op juiste wijze toepassing geven aan artikel 57 (oud) van de Mw en haar boetebeleidsregels, maar ook het in artikel 5:46 van de Awb neergelegde evenredigheidsvereiste in acht nemen. Dit betekent dat de ACM bij het vaststellen van de boete dient te beoordelen of de op grond van de boetebeleidsregels vastgestelde boete, gelet op alle omstandigheden van het geval, evenredig is aan het beoogde doel. Tot die omstandigheden behoren in ieder geval de aard en ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. Ook de draagkracht van de overtreder kan een in aanmerking te nemen omstandigheid zijn. Artikel 6 van het EVRM^[55], dat op de opgelegde boetes van toepassing is, brengt met zich dat de rechter zonder terughoudendheid toetst of het besluit met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en leidt tot een evenredige sanctie.

39.1.

De boete bedraagt op grond van artikel 57, eerste lid, Mw (oud) ten hoogste € 450.000 of, indien dat meer is, ten hoogste 10% van de omzet van de onderneming in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking (het wettelijk boetemaximum).

39.2.

De ACM heeft de boete vastgesteld aan de hand van de Beleidsregels ACM 2014^[56](de Boetebeleidsregel). Op grond van de Boetebeleidsregel bepaalt de ACM de betrokken omzet op grond van de opbrengst die een overtreder in het laatste volledige kalenderjaar van de overtreding heeft behaald met de levering van goederen en diensten die direct of indirect verband houden met de overtreding. In de betrokken omzet wordt ook de duur van de overtreding tot uitdrukking gebracht. Vervolgens stelt de ACM een basisboete vast tussen 0 en 50% van de betrokken omzet van de overtreder. Bij de bepaling van de basisboete houdt de ACM rekening met de ernst van de overtreding en de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. De ernst van de overtreding wordt bepaald door de zwaarte van de overtreding in samenhang met de economische context waarin deze overtreding heeft plaatsgevonden. Bij de beoordeling van de economische context houdt de ACM onder meer rekening met de aard van de betrokken producten of diensten, de omvang van de markt, de grootte van de overtreder en het marktaandeel van de overtreder. Daarnaast houdt de ACM rekening met de afbreuk of potentiële afbreuk aan het normale mededingingsproces en de weerslag op de economie die de betreffende gedraging in het algemeen heeft. De ACM stelt het boetebedrag daarna eventueel bij aan de hand van boeteverhogende en -verlagende omstandigheden. Ten slotte toetst de ACM aan het evenredigheidsbeginsel.^[57]

Vaststellen (basis)boete

40. Voor de betrokken omzet heeft de ACM de omzet in aanmerking genomen die door de zeven detailhandelaren is behaald met de verkoop van [eiseres] -televisies in Nederland. De totale netto-omzet van [eiseres] in 2017 bedroeg € 175.600.000. Het aandeel van de zeven detailhandelaren in 2017 bedroeg 63,97 %, wat overeenkomt met een omzet van € 112.326.463. De overtreding duurde van 9 januari 2013 tot 7 december 2018, ofwel afgerond 71 maanden. De betrokken omzet bedraagt daarmee afgerond € 664.598.000. De ACM acht een percentage van 7,5% passend en stelt de basisboete vast op € 49.844.850.

De ACM heeft als boeteverlagende omstandigheid meegenomen dat zij niet eerder een boetebesluit heeft genomen om op te treden tegen gedrag waarbij de vrijheid om verkoopprijzen te bepalen wordt beperkt zonder dat dat contractueel is vastgelegd of wordt afgedwongen door toepassing van dwangmaatregelen of directe financiële prikkels. De ACM past een verlaging van 20% op de basisboete toe en stelt de boete - na afronding - vast op € 39.875.500. Deze boete overstijgt het wettelijk boetemaximum niet.

41. Nu onder 33 is overwogen dat de reikwijdte van de overtreding niet is verruimd door uit te gaan van zeven betrokken detailhandelaren, slaagt het betoog van [eiseres] dat de ACM de boete niet mede mocht baseren op de omzet behaald met de verkoop van [eiseres] -televisies in Nederland door [bedrijf 6] , [bedrijf 3] en [bedrijf 4] , niet. Dat de ACM geen overtreding heeft vastgesteld voor de offline verkoop van televisies, leidt - anders dan [eiseres] betoogt - niet tot de conclusie dat de omzet uit offline verkoop niet tot de betrokken omzet behoort.^[58]In dit geval golden de prijzen van [eiseres] gelijkelijk voor online en offline verkopen. De prijzen die detailhandelaren hanteerden waren bovendien voor vrijwel alle detailhandelaren zowel online als offline hetzelfde. Dat detailhandelaren bij offline verkopen extra ruimte hadden voor onderhandeling over de prijs doet hier geen afbreuk aan. De door [eiseres] gecommuniceerde verkoopprijs gold in die gevallen nog steeds als vertrekpunt voor dergelijke onderhandelingen met detailhandelaren.

42. De rechtbank ziet geen aanleiding het percentage van 7,5% niet passend te achten. Het verweten mededingingsbeperkende gedrag zorgt voor afstemming over de consumentenverkoopprijzen van televisies in Nederland en grijpt rechtstreeks in op een belangrijke concurrentieparameter op de retailmarkt. Het leidt ertoe dat detailhandelaren niet meer zelfstandig hun wederverkoopprijzen bepalen en verstoort daarmee de mededinging op detailhandelsniveau. Dit zorgt er doorgaans voor dat consumentenprijzen op een kunstmatig hoog niveau blijven. Er is weliswaar sprake van een verhoogde transparantie in de markt^[59], maar [eiseres] heeft met haar praktijk de resterende onzekerheid over het voorgenomen prijsgedrag van de detailhandelaren verminderd en heeft hiermee het reguliere concurrentieproces verstoord. De interventies van [eiseres] in de prijsstelling door detailhandelaren vonden op stelselmatige wijze plaats. De ACM heeft in aanmerking genomen dat [eiseres] een sterke marktpositie inneemt op het gebied van de verkoop van televisies in Nederland en dat het gezamenlijk marktaandeel van de zeven detailhandelaren op de [eiseres] -televisiemarkt in Nederland tijdens de inbreukperiode eveneens groot was.^[60]

42.1.

Verder neemt de ACM in aanmerking dat [eiseres] een professionele partij is die op de hoogte zou moeten zijn van de mededingingsregels. [eiseres] had kunnen en moeten voorzien dat het verweten gedrag de mededinging verstoort. Het verweten gedrag verstoort de mededinging naar zijn aard, maar moet wat betreft de ernst van de overtreding onderscheiden worden van verdergaande vormen van verticale prijsafspraken. De ACM acht het aannemelijk dat de negatieve gevolgen van de gedragingen in deze zaak minder verstrekkend zijn dan het geval is bij een systeem van verticale prijsafspraken dat gepaard gaat met dwang en sancties, zoals leveringsweigering, of met prikkels, zoals het intrekken van financiële voordelen die in het vooruitzicht waren gesteld bij naleving. Het verschil in ernst tussen dergelijke, contractueel vastgelegde en/of met sancties afgedwongen prijsafspraken enerzijds en de door [eiseres] gehanteerde structurele afstemming over de prijs anderzijds, heeft de ACM ook tot uitdrukking willen brengen bi het bepalen van het percentage.

Conclusie boete

43. De ACM heeft de hoogte van de boete in overeenstemming met haar boetebeleid vastgesteld. De rechtbank is van oordeel dat de opgelegde boete passend en geboden is.

Conclusie en gevolgen

44. Het beroep is ongegrond. [eiseres] krijgt daarom het griffierecht niet terug. Zij krijgt ook geen vergoeding van haar proceskosten.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, voorzitter, mr. E. Lunenberg en
mr. Y.E. de Muynck, leden, in aanwezigheid van mr.M. Traousis-van Wingaarden, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 13 november 2023.

griffier

voorzitter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Informatie over hoger beroep

Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar het College van Beroep voor het bedrijfsleven waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.