Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 21/411
uitspraak van de meervoudige kamer van 28 maart 2023 op het hoger beroep van:
KPN B.V., te Rotterdam (KPN)(gemachtigde: mr. S.M.C. Nuijten),
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 5 februari 2021, ROT 19/6569 en ROT 19/6570, in het geding tussen
KPN
en
de Autoriteit Consument en Markt (ACM)
(gemachtigden: mr. A. El Baghdadi, mr. W.L.C. Kuks en mr. C. Vermeulen).
Procesverloop in hoger beroep
KPN heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 5 februari 2021 (ECLI:NL:RBROT:2021:784).
ACM heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 december 2022. Beide partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voor KPN zijn ook verschenen
[naam 1] en [naam 2] .
Grondslag van het geschil
1.1
Deze zaak gaat over een bestuurlijke boete die ACM heeft opgelegd aan KPN als telecomaanbieder. Volgens ACM heeft KPN zich schuldig gemaakt aan oneerlijke handelspraktijken bij het doen van aanbiedingen aan consumenten op websites. Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de uitspraak van de rechtbank. Het College volstaat met het volgende.
1.2
In het Burgerlijk Wetboek (BW) is een regeling opgenomen om consumenten te beschermen tegen oneerlijke handelspraktijken. Oneerlijke handelspraktijken zijn een vorm van onrechtmatige daad. Deze regeling vormt de implementatie van de Richtlijn 2005/29/EG over oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten, die is gericht op consumentenbescherming (Richtlijn OHP). In de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) is geregeld dat de ACM boetes kan opleggen aan plegers van oneerlijke handelspraktijken.
1.2.1
In artikel 6:193b en artikel 6:193c van het BW is bepaald dat een handelspraktijk in het bijzonder oneerlijk is als informatie wordt verstrekt die feitelijk onjuist is of die de gemiddelde consument misleidt of kan misleiden over de voornaamste kenmerken van het product, de prijs of de wijze waarop de prijs wordt berekend, of het bestaan van een specifiek prijsvoordeel, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.
1.2.2
In artikel 6:193d van het BW is bepaald dat een handelspraktijk bovendien misleidend is als er sprake is van een misleidende omissie waarbij essentiële informatie die de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, wordt weggelaten, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. Dat is ook het geval als essentiële informatie verborgen wordt gehouden of op onduidelijke, onbegrijpelijke, dubbelzinnige wijze dan wel laat verstrekt wordt.
1.2.3
Volgens artikel 6:193e van het BW is bij een uitnodiging tot aankoop essentiële informatie de prijs, of, als het om een product gaat waarvan de prijs redelijkerwijs niet vooraf kan worden berekend, de manier waarop de prijs wordt berekend.
1.2.4
In artikel 8.8 van de Whc is bepaald dat het een handelaar niet is toegestaan oneerlijke handelspraktijken te verrichten. Artikel 2.9 van de Whc geeft ACM de bevoegdheid een overtreder een bestuurlijke boete op te leggen wegens het plegen van een inbreuk. Dat is volgens artikel 1.1 van de Whc een overtreding van een wettelijke bepaling (zoals artikel 8.8) die schade toebrengt of kan toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten.
1.2.5
In artikel 2.15, eerste lid, van de Whc staat dat de bestuurlijke boete, bedoeld in artikel 2.9, ten hoogste € 900.000,- bedraagt of, als dat meer is, 1% van de omzet van de overtreder. In artikel 2.10 van de Whc staat dat ACM bij het opleggen van een bestuurlijke boete voor overtreding van artikel 8.8 van de Whc in ieder geval rekening houdt met de aard, ernst, omvang en duur van de inbreuk, met de maatregelen die de overtreder heeft getroffen om de door de consumenten geleden schade te beperken of te verhelpen en met de door de overtreder als gevolg van de inbreuk behaalde financiële voordelen of vermeden verliezen, voor zover bekend. Ook moet rekening worden gehouden met andere verzwarende of verzachtende factoren die van toepassing zijn op de specifieke overtreding.
1.2.6
Voor ACM geldt de Boetebeleidsregel ACM 2014 (de Boetebeleidsregel). Deze is gewijzigd in 2016 (Stcrt. 2016, 34630).
1.2.7
ACM heeft medio 2018 “Uitgangspunten transparante aanbiedingen telecomaanbieders” (de Uitgangspunten) aan onder meer KPN gestuurd. Daarin geeft ACM een interpretatie van de wettelijke regels over oneerlijke handelspraktijken. Daarin staan onder meer aanwijzingen hoe volgens ACM informatie over aanbiedingen op websites en webpagina’s moet worden gepresenteerd. Op 24 mei 2018 was tussen ACM en KPN over deze (concept-) Uitgangspunten gesproken.
1.3 KPN biedt onder meer via haar websites www.telfort.nl en www.simyo.nl telecomdiensten aan, al dan niet in combinatie met een toestel. Op diverse data in de periode van oktober 2018 tot en met maart 2019 heeft een toezichthouder van ACM delen van deze websites vastgelegd.
1.3 KPN biedt onder meer via haar websites www.telfort.nl en www.simyo.nl telecomdiensten aan, al dan niet in combinatie met een toestel. Op diverse data in de periode van oktober 2018 tot en met maart 2019 heeft een toezichthouder van ACM delen van deze websites vastgelegd.
1.3.1
Op 2 oktober 2018, 19 december 2018 en 8 maart 2019 bood KPN op haar website www.telfort.nl sim-only abonnementen en abonnementen met toestel aan met
“Onbeperkt bellen en sms”. De algemene voorwaarden van Telfort verwijzen naar een Fair Use Policy (FUP) en op de website staat dat dit betekent dat er maandelijks maximaal 3000 minuten kon worden gebeld. Voordat de consument verder kon gaan in het bestelproces moest hij akkoord gaan met de toepasselijke tarieven. Uit het document “Productinformatie & Tarieven Abonnement Consument per 1 oktober 2018” blijkt eveneens dat voor onbeperkt bellen een FUP gold van 3000 minuten per maand. Volgens ACM heeft KPN door onbeperkt bellen aan te bieden, terwijl de omvang van het abonnement toch beperkt was, misleidende informatie gegeven, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst kon nemen dat hij anders niet had genomen. Dit levert volgens ACM een overtreding op van artikel 8.8 van de Whc in verbinding met artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, van het BW.
“Onbeperkt bellen en sms”. De algemene voorwaarden van Telfort verwijzen naar een Fair Use Policy (FUP) en op de website staat dat dit betekent dat er maandelijks maximaal 3000 minuten kon worden gebeld. Voordat de consument verder kon gaan in het bestelproces moest hij akkoord gaan met de toepasselijke tarieven. Uit het document “Productinformatie & Tarieven Abonnement Consument per 1 oktober 2018” blijkt eveneens dat voor onbeperkt bellen een FUP gold van 3000 minuten per maand. Volgens ACM heeft KPN door onbeperkt bellen aan te bieden, terwijl de omvang van het abonnement toch beperkt was, misleidende informatie gegeven, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst kon nemen dat hij anders niet had genomen. Dit levert volgens ACM een overtreding op van artikel 8.8 van de Whc in verbinding met artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, van het BW.
1.3.2
Op 4 oktober 2018, 19 december 2018 en 8 maart 2019 bood KPN op haar website www.simyo.nl sim-only abonnementen aan met
“Onbeperkt bellen en sms”. Volgens het vanaf 13 december 2018 geldende document “Tarieven Sim Only” van Simyo was op die belbundel een FUP van toepassing. Wat die FUP inhield, was op de website niet te vinden. Volgens ACM heeft KPN daarmee informatie over de voornaamste kenmerken van haar product of dienst weggelaten of verborgen gehouden. Door deze gedragingen kon de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst nemen dat hij anders niet had genomen. Volgens ACM is daarmee sprake van een misleidende omissie die een overtreding oplevert van artikel 8.8 van de Whc in verbinding met de artikelen 6:193d en 6:193e, aanhef en onder a, van het BW.
“Onbeperkt bellen en sms”. Volgens het vanaf 13 december 2018 geldende document “Tarieven Sim Only” van Simyo was op die belbundel een FUP van toepassing. Wat die FUP inhield, was op de website niet te vinden. Volgens ACM heeft KPN daarmee informatie over de voornaamste kenmerken van haar product of dienst weggelaten of verborgen gehouden. Door deze gedragingen kon de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst nemen dat hij anders niet had genomen. Volgens ACM is daarmee sprake van een misleidende omissie die een overtreding oplevert van artikel 8.8 van de Whc in verbinding met de artikelen 6:193d en 6:193e, aanhef en onder a, van het BW.
1.3.3
Op 2 oktober 2018, 19 december 2018 en 8 maart 2019 bood KPN op haar website www.telfort.nl telefoons met een abonnement aan met een maandprijs, zonder daarbij direct te vermelden dat de consument daarnaast eenmalig € 20,- aansluitkosten en € 5,69 thuiskopieheffing diende te betalen. Bovenaan de pagina werden filteropties weergegeven, waarbij de consument kon kiezen voor een bepaald merk telefoon of het aantal data van het abonnement. Bij die filteropties was, cursief en in een kleiner lettertype dan de maandprijzen bij de telefoons, vermeld:
“kies abonnement (prijs op basis van 24 maanden en 150 minuten, exclusief eenmalige kosten van 25,69)”. Een consument die geen filtering in het aanbod bracht, kon direct doorscrollen naar het aanbod van een bepaalde telefoon. Bij elk toestel stond welk bedrag “eenmalig” in rekening werd gebracht. In de meeste gevallen stond daar “0,-”. Pas nadat de consument op dat aanbod klikte, bleek dat de eenmalige kosten voor het toestel weliswaar € 0,- bedroegen, maar de consument wel eenmalig € 20,- aansluitkosten en
“kies abonnement (prijs op basis van 24 maanden en 150 minuten, exclusief eenmalige kosten van 25,69)”. Een consument die geen filtering in het aanbod bracht, kon direct doorscrollen naar het aanbod van een bepaalde telefoon. Bij elk toestel stond welk bedrag “eenmalig” in rekening werd gebracht. In de meeste gevallen stond daar “0,-”. Pas nadat de consument op dat aanbod klikte, bleek dat de eenmalige kosten voor het toestel weliswaar € 0,- bedroegen, maar de consument wel eenmalig € 20,- aansluitkosten en
€ 5,69 thuiskopieheffing moest betalen. Volgens ACM heeft KPN daarmee van 2 oktober 2018 tot en met 8 maart 2019 essentiële informatie weggelaten of verborgen gehouden. Hierdoor kon de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst nemen dat hij anders niet had genomen. Volgens ACM is daarmee sprake van een misleidende omissie die een overtreding oplevert van artikel 8.8 van de Whc in verbinding met de artikelen 6:193d en 6:193e, aanhef en onder c, van het BW.
1.4
Voor de hiervoor in 1.3.1 genoemde overtreding (misleidende informatie) heeft ACM een basisboetebedrag berekend van € 1.124.842,-. Voor de in 1.3.2 en 1.3.3 genoemde overtredingen (misleidende omissies) heeft ACM een basisboetebedrag berekend van (samen) € 3.506.862,-. Deze boetebedragen heeft ACM met 25% gematigd vanwege de samenhang tussen de overtredingen en bij het besluit van 13 september 2019 (het boetebesluit) een boete opgelegd voor de misleidende informatie van € 843.500,- en voor de misleidende omissies
€ 2.630.000,-. Bij besluit van 14 oktober 2019 (het openbaarmakingsbesluit) heeft ACM besloten een geschoonde versie van het boetebesluit openbaar te maken.
Uitspraak van de rechtbank
2. Het bezwaar dat KPN instelde tegen het boetebesluit en het publicatiebesluit is met toepassing van artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) als rechtstreeks beroep behandeld.
2.1
De rechtbank verklaarde het beroep tegen het openbaarmakingsbesluit ongegrond.
2.2
Over het boetebesluit oordeelde de rechtbank dat ACM terecht de in 1.3.1, 1.3.2 en 1.3.3 genoemde overtredingen heeft vastgesteld en bevoegd was om daarvoor bestuurlijke boetes op te leggen. De rechtbank vond, ook al doet de korting van 25% recht aan de samenhang tussen de overtredingen, de opgelegde boetes echter te hoog (niet evenredig) en heeft daarom het beroep gegrond verklaard en het boetebesluit vernietigd. De rechtbank heeft daarbij het volgende overwogen, waarbij voor eiseres KPN moet worden gelezen:
“De rechtbank meent dat op beide basisboetebedragen niet een korting van 25% (…) dient te worden toegepast, maar 40%. (…) Met deze en andere zaken (…) zijn voor het eerst boetes (…) aan telecomaanbieders opgelegd aan de hand van het hogere boetemaximum en de gewijzigde Boetebeleidsregel. Bij de oplegging van deze aanzienlijk hogere boetes dan (…) die eerder voor soortgelijke gedragingen zijn opgelegd, had een meer gemotiveerde boetetoemeting voor de hand gelegen, zoals ook door het kabinet was verwacht bij het wetsvoorstel (…) (Kamerstukken II 2014/15, 34 190, nr. 3, blz. 9). Bij de vaststelling van de overtredingen is ook de rechtbank uitgegaan van aannames omtrent de gemiddelde consument en potentiële schade, maar bij de vaststelling van hoge boetes zoals de onderhavige mag meer maatwerk worden verwacht met betrekking tot de boetehoogte afgezet tegen de ernst van de overtredingen. Zo staat het percentage van de consumenten dat via de onderzochte websites een abonnement heeft aangeschaft – en daarmee de impact van de overtreding – niet vast. Voorts heeft de ACM niet laten meewegen dat er volgens de telecomaanbieders geen klachten zijn ingediend (…). Zij heeft haar optreden zuiver gebaseerd op het niet naleven van de Uitgangspunten, maar heeft daarmee niet onderbouwd in welke omvang consumenten waren misleid. (…) Naar het oordeel van de rechtbank doen de boetebedragen die resteren na een korting van 40% in plaats van de toegepaste korting van 25% voldoende recht aan de eisen van afschrikking en evenredigheid.”
Beoordeling van het geschil in hoger beroep
Standpunten van partijen
De hogerberoepsgronden
3.1
KPN betwist dat er op de website van Telfort bij de aanbieding van abonnementen met toestel wat betreft de prijs van het abonnement sprake was van een misleidende omissie. De manier waarop zij bij die aanbieding informatie gaf over de prijs van het abonnement voldeed aan de door ACM geformuleerde Uitgangspunten. Door de inrichting van de website was de informatie over de eenmalige kosten namelijk niet te missen. De Uitgangspunten schrijven niet voor dat KPN die eenmalige kosten direct naast of bij elke afzonderlijke maandprijs steeds opnieuw en in hetzelfde lettertype moet herhalen. Het hanteren van die eis wijkt ook af van eerdere uitlatingen van ACM. Daarbij komt dat de gemiddelde consument weet dat de prijs van een telefoonabonnement doorgaans uit drie of vier prijscomponenten bestaat: de maandelijkse prijs voor het abonnement, de eenmalige en/of maandelijkse prijs voor het toestel en de eenmalige kosten voor aansluiting en thuiskopieheffing. Een gemiddelde consument is daarop bedacht en doet zijn best om alle informatie te vergaren. Ook als KPN niet aan de Uitgangspunten heeft voldaan, is geen sprake van een overtreding. De Uitgangspunten zijn immers niet verbindend. ACM geeft met die Uitgangspunten een beperkende uitleg aan nationale wetgeving die gebaseerd is op de Richtlijn OHP. Op grond van de Richtlijn OHP moet steeds een individuele beoordeling plaatsvinden voordat kan worden geoordeeld of sprake is van een oneerlijke handelspraktijk. Uit artikel 6:193d van het BW blijkt dat pas sprake is van een misleidende omissie als aan drie stappen is voldaan:
1) het gaat om essentiële informatie die de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen,
2) die informatie is weggelaten, verborgen gehouden of op onduidelijke, onbegrijpelijke, dubbelzinnige wijze, dan wel te laat verstrekt,
3) de gemiddelde consument heeft daardoor een besluit over een overeenkomst genomen of kunnen nemen dat hij anders niet had genomen.
Aan geen van die stappen is voldaan. Gezien de relatieve omvang van de eenmalige kosten in verhouding tot de totale abonnementsprijs is geen sprake van essentiële informatie. De informatie over de eenmalige kosten is ook niet weggelaten of op onduidelijke wijze gegeven. Ook is er geen causaal verband tussen de wijze van vermelding van de eenmalige kosten en het besluit over de transactie.
3.2
KPN betwist dat er op de website van Simyo bij de aanbieding van sim-only abonnementen met een
“Onbeperkt bellen en sms”bundel sprake was van een misleidende omissie. Er gold namelijk geen FUP. ACM heeft een tarievendocument gevonden op een andere webpagina die geen onderdeel vormde van deze uitnodiging tot aankoop en waar per vergissing een verwijzing stond naar een FUP. Uit diverse teksten op andere webpagina’s van Simyo blijkt dat geen FUP van toepassing was.
“Onbeperkt bellen en sms”bundel sprake was van een misleidende omissie. Er gold namelijk geen FUP. ACM heeft een tarievendocument gevonden op een andere webpagina die geen onderdeel vormde van deze uitnodiging tot aankoop en waar per vergissing een verwijzing stond naar een FUP. Uit diverse teksten op andere webpagina’s van Simyo blijkt dat geen FUP van toepassing was.
3.3
Ook betwist KPN dat zij op de website van Telfort bij de aanbieding van abonnementen met een
“Onbeperkt bellen en sms”bundel misleidende informatie gaf. Ook bij Telfort gold namelijk geen FUP. ACM heeft een tarievendocument gevonden op een andere webpagina die geen onderdeel vormde van deze uitnodiging tot aankoop en waar per vergissing een verwijzing stond naar een FUP. Uit het document “Fair Use Policy Telfort Mobiel” blijkt duidelijk dat op de hier bedoelde abonnementen geen FUP van toepassing was.
“Onbeperkt bellen en sms”bundel misleidende informatie gaf. Ook bij Telfort gold namelijk geen FUP. ACM heeft een tarievendocument gevonden op een andere webpagina die geen onderdeel vormde van deze uitnodiging tot aankoop en waar per vergissing een verwijzing stond naar een FUP. Uit het document “Fair Use Policy Telfort Mobiel” blijkt duidelijk dat op de hier bedoelde abonnementen geen FUP van toepassing was.
3.4
KPN heeft klanten met een Simyo of Telfort
“Onbeperkt bellen en sms”bundel feitelijk nimmer aangesproken op basis van een FUP en dat had zij ook niet gekund. Zij heeft de factuurgegevens van Telfort van november 2018 tot en met februari 2019 onderzocht. Daaruit blijkt dat in ruim 200 gevallen aan klanten met een onbeperkt abonnement extra kosten in rekening zijn gebracht, maar die kosten zagen niet op overschrijding van de 3000 belminuten per maand. En in ongeveer 6000 gevallen zijn er géén extra kosten aan klanten met een onbeperkt abonnement in rekening gebracht, terwijl er meer dan 3000 minuten per maand is gebeld. KPN is bereid om de betreffende (geanonimiseerde) facturen over te leggen.
“Onbeperkt bellen en sms”bundel feitelijk nimmer aangesproken op basis van een FUP en dat had zij ook niet gekund. Zij heeft de factuurgegevens van Telfort van november 2018 tot en met februari 2019 onderzocht. Daaruit blijkt dat in ruim 200 gevallen aan klanten met een onbeperkt abonnement extra kosten in rekening zijn gebracht, maar die kosten zagen niet op overschrijding van de 3000 belminuten per maand. En in ongeveer 6000 gevallen zijn er géén extra kosten aan klanten met een onbeperkt abonnement in rekening gebracht, terwijl er meer dan 3000 minuten per maand is gebeld. KPN is bereid om de betreffende (geanonimiseerde) facturen over te leggen.
3.5
KPN voert verder aan dat de keuze van ACM voor het opleggen van een boete in haar geval onevenredig was. Zij was namelijk sinds december 2016 met ACM in gesprek over de informatieverstrekking in haar uitnodigingen tot aankoop en heeft haar websites steeds op eerste instructie van ACM aangepast. Hoewel het wettelijke kader al jaren hetzelfde is, veranderde de invulling daarvan door ACM voortdurend. ACM heeft in de enorme hoeveelheid onderzochte pagina’s van haar hoofdmerk geen enkele overtreding kunnen vinden. Slechts bij haar submerken Telfort en Simyo meent ACM een overtreding te hebben gevonden. Ook in die gevallen was KPN bereid om de informatie op de website aan te passen. Het aanpassen van de website heeft juist langer geduurd, omdat ACM tot het uitbrengen van het boeterapport geen mededelingen heeft willen doen over de door haar geconstateerde overtredingen.
3.6
ACM heeft bovendien op geen enkele wijze de boetetoemeting inzichtelijk gemaakt. De Boetebeleidsregel gaat uit van een boete binnen een bandbreedte tussen 0,75‰ en 7,5‰ van de op basis van artikel 2.5 daarvan te bepalen jaaromzet, maar werkt niet uit hoe het boetebedrag binnen die bandbreedte moet worden bepaald. Daarom zal ACM bij elke boete moeten toelichten of de door haar binnen of buiten die bandbreedte vastgestelde boete evenredig is. ACM moet namelijk de hoogte van de boete afstemmen op de ernst, duur en verwijtbaarheid van de overtreding, waarbij zij alle relevante omstandigheden in aanmerking moet nemen. KPN wijst in dit verband onder meer op het feit dat de overtredingen alleen zijn geconstateerd op de websites van Telfort en Simyo. De omzet uit verkopen op die websites maakt slechts een beperkt deel uit van de totale omzet van KPN. Toch heeft ACM de boete gebaseerd op die totale omzet. KPN is van mening dat de opgelegde boetes veel verder gematigd moeten worden dan de rechtbank heeft gedaan.
3.7
ACM had het boetebesluit niet openbaar mogen maken, omdat die openbaarmaking in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het aan ACM opgedragen toezicht op de naleving. Het doel van dat toezicht is om consumenten en marktorganisaties in een zo vroeg mogelijk stadium te waarschuwen voor marktorganisaties die de geldende regels overtreden. Op basis van die waarschuwing kunnen consumenten ervoor kiezen om hun relatie met die marktpartij te beëindigen en over te stappen naar een andere marktpartij. Dat doel wordt echter met het boetebesluit niet bereikt. Er was geen enkele noodzaak om consumenten in een vroeg stadium voor KPN, Telfort of Simyo te waarschuwen, nu KPN haar websites steeds direct heeft aangepast conform de wensen van ACM. Overstappen naar een andere marktpartij was geen optie nu de aanbieders die in de Nederlandse telecomsector actief zijn de betrokken regels grotendeels op dezelfde wijze hebben geïnterpreteerd en toegepast. Ook is geen sprake van generale preventie, nu aan de drie andere grote telecomaanbieders vergelijkbare boetes zijn opgelegd. Consumenten kunnen door het publicatiebesluit ten onrechte de indruk hebben gekregen dat bij KPN en de andere drie grote telecomaanbieders sprake is van ernstige misstanden. Het is niet in het belang van de consument om vervolgens dan maar te kiezen voor een abonnement van een kleinere of buitenlandse aanbieder. KPN heeft door het publicatiebesluit in combinatie met het persbericht onevenredige schade geleden. Uit het persbericht blijkt namelijk niet dat op de website van KPN zelf geen overtredingen zijn geconstateerd. ACM heeft ondanks het uitdrukkelijke verzoek van KPN geweigerd om in het persbericht aan te geven dat de overtredingen zijn geconstateerd op de websites van Telfort en Simyo.
Het verweer
4.1
Volgens ACM voldeed de manier waarop Telfort bij de aanbieding van abonnementen met toestel informatie gaf over de prijs van het abonnement niet aan de Uitgangspunten. In punt 1 van die Uitgangspunten is immers neergelegd dat bij iedere maandprijsvermelding direct zichtbaar moet zijn of er onvermijdbare eenmalige kosten in rekening worden gebracht. De prijs waarvoor een product of dienst wordt verkregen is voor de gemiddelde consument in beginsel een beslissende factor bij het nemen van een besluit over een transactie. Bij de afbeeldingen van telefoons op de website van Telfort werden maandelijkse kosten vermeld. Pas nadat de consument op het aanbod klikte, bleek op een volgende pagina dat KPN eenmalige aansluitkosten en thuiskopieheffing rekening bracht. Bovenaan de webpagina met de afbeeldingen van de telefoons was bij de filteropties weliswaar vermeld:
“Kies abonnement (prijs op basis van 24 maanden en 150 minuten, exclusief eenmalige kosten van 25,69”, maar die tekst was cursief en in een kleiner lettertype dan de maandprijs van het abonnement. Ook werd bij veel telefoons bij de afbeelding de volgende tekst vermeld:
“Eenmalig 0,-”. ACM is van mening dat KPN daarmee extra verwarring heeft gecreëerd. Voor de gemiddelde consument was immers niet duidelijk dat de vermelding
“Eenmalig 0,-”slechts betrekking had op de eenmalige toestelkosten. Bij de gemiddelde consument kon door die vermelding dan ook de indruk ontstaan dat er geen eenmalige onvermijdelijke aansluitkosten waren verbonden aan het afgebeelde abonnement. Zo’n prijsvermelding is volgens ACM dan ook niet volledig en niet transparant en daarmee misleidend in de zin van artikel 6:193d van het BW.
“Kies abonnement (prijs op basis van 24 maanden en 150 minuten, exclusief eenmalige kosten van 25,69”, maar die tekst was cursief en in een kleiner lettertype dan de maandprijs van het abonnement. Ook werd bij veel telefoons bij de afbeelding de volgende tekst vermeld:
“Eenmalig 0,-”. ACM is van mening dat KPN daarmee extra verwarring heeft gecreëerd. Voor de gemiddelde consument was immers niet duidelijk dat de vermelding
“Eenmalig 0,-”slechts betrekking had op de eenmalige toestelkosten. Bij de gemiddelde consument kon door die vermelding dan ook de indruk ontstaan dat er geen eenmalige onvermijdelijke aansluitkosten waren verbonden aan het afgebeelde abonnement. Zo’n prijsvermelding is volgens ACM dan ook niet volledig en niet transparant en daarmee misleidend in de zin van artikel 6:193d van het BW.
4.2
ACM voert aan dat op de
“Onbeperkt bellen en sms”bundel van Simyo volgens het document “Tarieven sim only” een FUP van toepassing was. Ook als dat op een vergissing berust, zal de consument die hiervan kennis neemt logischerwijze ervan uitgaan dat er daadwerkelijk een FUP geldt. Het aanbod verwijst echter niet naar een FUP. Daarmee heeft KPN één van de voornaamste kenmerken van de uitnodiging tot aankoop weggelaten of op onduidelijke, onbegrijpelijke of dubbelzinnige wijze verstrekt. Door de inhoud van dit aanbod kon de consument worden misleid. Ook als de FUP niet van toepassing is, is nog steeds sprake van misleiding, want dan is de informatie in de “Tarieven sim only” onjuist en kan dát de consument misleiden, doordat hij geen geïnformeerde beslissing kan nemen.
“Onbeperkt bellen en sms”bundel van Simyo volgens het document “Tarieven sim only” een FUP van toepassing was. Ook als dat op een vergissing berust, zal de consument die hiervan kennis neemt logischerwijze ervan uitgaan dat er daadwerkelijk een FUP geldt. Het aanbod verwijst echter niet naar een FUP. Daarmee heeft KPN één van de voornaamste kenmerken van de uitnodiging tot aankoop weggelaten of op onduidelijke, onbegrijpelijke of dubbelzinnige wijze verstrekt. Door de inhoud van dit aanbod kon de consument worden misleid. Ook als de FUP niet van toepassing is, is nog steeds sprake van misleiding, want dan is de informatie in de “Tarieven sim only” onjuist en kan dát de consument misleiden, doordat hij geen geïnformeerde beslissing kan nemen.
4.3
Ook voor de
“Onbeperkt bellen en sms”bundel van Telfort gold een FUP. In de algemene voorwaarden stond namelijk dat de diensten bestemd zijn voor eigen, redelijk en normaal gebruik en dat KPN in dat verband maatregelen kan treffen, met verwijzing naar de FUP op de website van Telfort. Om een abonnement te kunnen afsluiten moest een consument akkoord gaan met de toepasselijke tarieven. In het document “Productinformatie en Tarieven” stond dat voor Onbeperkt bellen een beperking geldt van 3000 minuten per maand in verband met FUP. Ook stond daar dat KPN maatregelen kan nemen bij regelmatig niet-normaal, oneigenlijk of excessief gebruik. Het aanbieden van abonnementen als
“Onbeperkt bellen en sms”terwijl het aantal belminuten of sms-berichten was beperkt of kon worden beperkt, levert een misleidende handelspraktijk op. De onjuiste informatie dat de bundel onbeperkt is, kan namelijk de consument misleiden. Of de FUP civielrechtelijk beschouwd niet van toepassing was is volgens ACM niet relevant. Als de FUP in werkelijkheid niet van toepassing is, heeft KPN onjuiste informatie gegeven over het maximum aantal belminuten en de FUP. Door die onjuiste informatie kan de consument worden misleid, omdat hij geen geïnformeerde beslissing kan nemen.
“Onbeperkt bellen en sms”bundel van Telfort gold een FUP. In de algemene voorwaarden stond namelijk dat de diensten bestemd zijn voor eigen, redelijk en normaal gebruik en dat KPN in dat verband maatregelen kan treffen, met verwijzing naar de FUP op de website van Telfort. Om een abonnement te kunnen afsluiten moest een consument akkoord gaan met de toepasselijke tarieven. In het document “Productinformatie en Tarieven” stond dat voor Onbeperkt bellen een beperking geldt van 3000 minuten per maand in verband met FUP. Ook stond daar dat KPN maatregelen kan nemen bij regelmatig niet-normaal, oneigenlijk of excessief gebruik. Het aanbieden van abonnementen als
“Onbeperkt bellen en sms”terwijl het aantal belminuten of sms-berichten was beperkt of kon worden beperkt, levert een misleidende handelspraktijk op. De onjuiste informatie dat de bundel onbeperkt is, kan namelijk de consument misleiden. Of de FUP civielrechtelijk beschouwd niet van toepassing was is volgens ACM niet relevant. Als de FUP in werkelijkheid niet van toepassing is, heeft KPN onjuiste informatie gegeven over het maximum aantal belminuten en de FUP. Door die onjuiste informatie kan de consument worden misleid, omdat hij geen geïnformeerde beslissing kan nemen.
4.4
De overtredingen kunnen wel degelijk collectieve belangen van consumenten raken. Het gaat immers om misleidende (foutieve of ontbrekende) informatie op websites van KPN. Dat kan een grote groep consumenten raken, in ieder geval al die consumenten die zich oriënteren op abonnementen die KPN op haar websites aanbiedt. Het enkele feit dat KPN meewerkte aan door ACM gewenste wijzigingen op haar websites vormt geen aanleiding om beboeting van de daarna geconstateerde overtredingen achterwege te laten. KPN heeft inderdaad meteen na ontvangst van het boeterapport haar websites aangepast, maar ook dat is geen reden om van een boete af te zien.
4.5
ACM heeft de hoogte van de boetes afgestemd op de ernst van de overtredingen. De misleidende omissie van Telfort over de prijs is het meest ernstig. Daarom is voor die overtreding bij het vaststellen van de basisboetebedragen het midden van de boetebandbreedte tot uitgangspunt genomen. De overtredingen met betrekking tot de FUP zijn minder ernstig, ervan uitgaande dat dit vergissingen betrof. Voor die overtredingen zijn daarom de basisboetes veel lager in de bandbreedte vastgesteld. Omdat er sprake was van enige samenhang tussen de overtredingen heeft ACM de basisboetebedragen met 25% gematigd. De rechtbank heeft de basisboetebedragen niet met 25% maar met 40% gematigd. ACM kan zich hierin vinden. De door de rechtbank opgelegde boete is niet onevenredig. Een verdere matiging van de boete zou afdoen aan de (preventieve) afschrikkende werking daarvan en zou ook niet passend zijn vanwege de ernst van de overtredingen.
4.6
Artikel 12u van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt (Instellingswet) verplicht ACM om een boetebesluit openbaar te maken, tenzij die openbaarmaking naar het oordeel van ACM in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het aan haar opgedragen toezicht op de naleving. In artikel 2, vijfde lid van de Instellingswet is bepaald dat de werkzaamheden van ACM tot doel hebben: het bevorderen van goed functionerende markten, van ordelijke en transparante marktprocessen en van een zorgvuldige behandeling van consumenten. Daaronder wordt verstaan het bewaken, bevorderen en beschermen van een effectieve mededinging en gelijke concurrentie op markten en het wegnemen van belemmeringen daarvoor. Alleen als publicatie in strijd zou komen met dat doel, blijft publicatie achterwege. Daarvan is in dit geval geen sprake. Het publicatieregime biedt zeer weinig ruimte voor ACM om rekening te houden met (reputatie)schade. Het persbericht bevat geen vertrouwelijkheden of feitelijke onjuistheden. ACM hoefde niet in te gaan op de wens van KPN om in het persbericht te verduidelijken op welke websites de overtredingen waren geconstateerd.
Oordeel van het College
Is sprake van misleidende informatie omtrent FUP?
5.1
Volgens ACM heeft KPN zich schuldig gemaakt aan een oneerlijke handelspraktijk door abonnementen op de website van Telfort aan te bieden met een bundel voor onbeperkt bellen, terwijl de omvang van het abonnement vanwege de gehanteerde FUP in werkelijkheid beperkt was. Het College komt tot een ander oordeel. De hoger beroepsgronden van KPN hierover slagen.
5.2
KPN heeft aannemelijk gemaakt dat zij voor de abonnementen “Onbeperkt bellen en sms” van Telfort in de praktijk geen FUP hanteerde. In een tarievendocument elders op de website stond weliswaar een verwijzing naar een FUP, maar die verwijzing was een vergissing. Ook ACM is bij de beboeting daar van uitgegaan.
5.3
Voor Telfort bevatte de uitnodiging tot aankoop geen (directe) verwijzing naar een FUP. De consument moest wel akkoord gaan met de toepasselijke tarieven. Het tarievendocument en de algemene voorwaarden verwijzen naar een FUP, die een limiet aangeeft van 3000 belminuten per maand. Dat berustte volgens KPN eveneens op een vergissing. KPN heeft met factuurgegevens van november 2018 tot en met februari 2019 onderbouwd dat zij bij een “Onbeperkt bellen en sms” abonnement bij overschrijding van die limiet nooit kosten in rekening bracht. Met deze gegevens is aannemelijk gemaakt dat de verwijzing in het tarievendocument en de algemene voorwaarden inderdaad op een vergissing berustte en dat voor de Telfort abonnementen “onbeperkt bellen en sms” geen limiet bestond in het aantal belminuten.
5.4
Er werd dus feitelijk geen FUP gehanteerd, al laat dat nog de mogelijkheid open dat consumenten toch misleid zijn door de verwijzingen naar een FUP. Maar dat doet zich in deze gevallen ook niet voor. De uitnodiging tot aankoop bevatte geen directe verwijzing naar een FUP, zodat een redelijk geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument (de gemiddelde consument in de zin van artikel 6:193c van het BW) uit die uitnodiging zal begrijpen dat aan de bundel
“Onbeperkt bellen en sms”geen beperkingen waren verbonden, en die veronderstelling was ook juist. Om de onjuiste mededeling te vinden dat er een FUP van toepassing was, moest de consument eerst het tarievendocument opzoeken en doornemen. De (potentiële) consumenten die dat niet hebben gedaan, hadden daarom geen weet van een datalimiet en daardoor werd hun gedrag er niet door beïnvloed. Consumenten die een abonnement
“Onbeperkt bellen en sms”hebben afgesloten na wel kennis te hebben genomen van de verwijzing naar de FUP, hebben zich door die onjuiste voorstelling van zaken over de limiet niet van het afsluiten van het abonnement laten weerhouden en blijken achteraf een gunstiger abonnement te hebben dan zij zich bij het afsluiten voorstelden. De redelijk geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument zal het abonnement dan hebben afgesloten in de verwachting de veronderstelde datalimiet niet te zullen overschrijden. Het College ziet niet in dat zij, als die verwachting een juiste inschatting was, daarvan nadeel hebben ondervonden. Het valt niet uit te sluiten dat een enkele consument de verwijzing naar de FUP heeft gezien en om die reden het abonnement met de bundel
“Onbeperkt bellen en sms”niet heeft afgesloten. Artikel 6:193c van het BW, dat strekt tot bescherming van consumenten, ziet naar het oordeel van het College echter niet op deze situatie waarin de aanbieder per abuis een ongunstiger voorstelling van de voorwaarden geeft dan die werkelijk gelden. Het College baseert dit oordeel mede op de omschrijving van oneerlijke handelspraktijk in art 6:193b, tweede lid, onder b, als (een handelspraktijk waardoor) het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar is beperkt of kan worden beperkt, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. De kans dat een consument vanwege de verwijzing naar een FUP afzag van het afsluiten van één van de door KPN aangeboden abonnementen, waarbij dan ook nog dat abonnement zonder FUP voor hem gunstiger moest zijn dan de andere voor hem beschikbare aanbiedingen (van KPN of van andere aanbieders), is zo gering dat niet is voldaan aan het delictsbestanddeel dat het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar is of kan zijn beperkt.
“Onbeperkt bellen en sms”geen beperkingen waren verbonden, en die veronderstelling was ook juist. Om de onjuiste mededeling te vinden dat er een FUP van toepassing was, moest de consument eerst het tarievendocument opzoeken en doornemen. De (potentiële) consumenten die dat niet hebben gedaan, hadden daarom geen weet van een datalimiet en daardoor werd hun gedrag er niet door beïnvloed. Consumenten die een abonnement
“Onbeperkt bellen en sms”hebben afgesloten na wel kennis te hebben genomen van de verwijzing naar de FUP, hebben zich door die onjuiste voorstelling van zaken over de limiet niet van het afsluiten van het abonnement laten weerhouden en blijken achteraf een gunstiger abonnement te hebben dan zij zich bij het afsluiten voorstelden. De redelijk geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument zal het abonnement dan hebben afgesloten in de verwachting de veronderstelde datalimiet niet te zullen overschrijden. Het College ziet niet in dat zij, als die verwachting een juiste inschatting was, daarvan nadeel hebben ondervonden. Het valt niet uit te sluiten dat een enkele consument de verwijzing naar de FUP heeft gezien en om die reden het abonnement met de bundel
“Onbeperkt bellen en sms”niet heeft afgesloten. Artikel 6:193c van het BW, dat strekt tot bescherming van consumenten, ziet naar het oordeel van het College echter niet op deze situatie waarin de aanbieder per abuis een ongunstiger voorstelling van de voorwaarden geeft dan die werkelijk gelden. Het College baseert dit oordeel mede op de omschrijving van oneerlijke handelspraktijk in art 6:193b, tweede lid, onder b, als (een handelspraktijk waardoor) het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar is beperkt of kan worden beperkt, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. De kans dat een consument vanwege de verwijzing naar een FUP afzag van het afsluiten van één van de door KPN aangeboden abonnementen, waarbij dan ook nog dat abonnement zonder FUP voor hem gunstiger moest zijn dan de andere voor hem beschikbare aanbiedingen (van KPN of van andere aanbieders), is zo gering dat niet is voldaan aan het delictsbestanddeel dat het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar is of kan zijn beperkt.
5.5
Dit betekent dat het aanbieden door KPN van een bundel voor onbeperkt bellen geen overtreding oplevert van artikel 8.8 van de Whc. ACM is daarom niet bevoegd om KPN wegens het verstrekken van misleidende informatie een boete op te leggen.
Is sprake van een misleidende omissie omtrent de FUP?
6. Het College is van oordeel dat KPN ook aannemelijk heeft gemaakt dat zij voor de abonnementen “Onbeperkt bellen en sms” van Simyo in de praktijk ook geen FUP hanteerde. Voor Simyo bevatte de uitnodiging tot aankoop geen enkele verwijzing naar een FUP. Er was geen FUP van toepassing op de door Simyo aangeboden bundel voor onbeperkt bellen en sms. Dit betekent ook dat KPN geen informatie over de voornaamste kenmerken van haar product of dienst heeft weggelaten. Er is dus geen sprake van een overtreding van artikel 8.8 van de Whc. ACM is daarom niet bevoegd om KPN voor het niet informeren over de inhoud van een niet bestaande FUP een boete op te leggen. De hogerberoepsgrond van KPN hierover slaagt.
Is sprake van een misleidende omissie omtrent de eenmalige kosten?
7.1
Uit het boeterapport blijkt dat KPN op 2 oktober 2018, 19 december 2018 en 8 maart 2019 op de website van Telfort telefoons met een abonnement aanbood onder vermelding van een maandprijs. Uit dat rapport blijkt ook dat de consument die geen gebruik maakte van de filteropties bovenaan de pagina, meteen kon doorscrollen naar de daaronder weergegeven afbeeldingen met telefoons. Het College onderschrijft de conclusie van ACM dat daarbij de vermelding bij de filteropties bovenaan de pagina
“kies abonnement (prijs op basis van 24 maanden en 150 minuten, exclusief eenmalige kosten van 25,69)”gemakkelijk over het hoofd kon worden gezien, zeker nu die tekst ook nog eens cursief en in een kleiner lettertype was weergegeven. Bij de afbeeldingen van de telefoons stonden maandprijzen, zonder dat duidelijk werd gemaakt dat er nog eenmalige kosten bij kwamen. Bij de meeste telefoons was bovendien vermeld
“eenmalig 0,-”. Die vermelding betekende dat er geen eenmalig bedrag voor het toestel betaald hoefde te worden, maar de eenmalige kosten voor de aansluiting en de thuiskopieheffing bracht KPN wel in rekening. Die eenmalige kosten zijn volgens het College essentiële informatie die de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen. Die informatie moet KPN direct bij de maandprijs van het abonnement vermelden. Dat heeft KPN niet gedaan.
“kies abonnement (prijs op basis van 24 maanden en 150 minuten, exclusief eenmalige kosten van 25,69)”gemakkelijk over het hoofd kon worden gezien, zeker nu die tekst ook nog eens cursief en in een kleiner lettertype was weergegeven. Bij de afbeeldingen van de telefoons stonden maandprijzen, zonder dat duidelijk werd gemaakt dat er nog eenmalige kosten bij kwamen. Bij de meeste telefoons was bovendien vermeld
“eenmalig 0,-”. Die vermelding betekende dat er geen eenmalig bedrag voor het toestel betaald hoefde te worden, maar de eenmalige kosten voor de aansluiting en de thuiskopieheffing bracht KPN wel in rekening. Die eenmalige kosten zijn volgens het College essentiële informatie die de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen. Die informatie moet KPN direct bij de maandprijs van het abonnement vermelden. Dat heeft KPN niet gedaan.
7.2
Anders dan KPN heeft betoogd is het voor de vaststelling van de overtreding niet vereist dat er een aantoonbaar verband bestaat tussen de handelspraktijk en de beslissing van de consument. Van belang is of er voor de consument essentiële informatie wordt achtergehouden waardoor hij een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. Het College is van oordeel dat de presentatie van het aanbod bij de gemiddelde consument de onjuiste indruk kon wekken dat er naast de maandprijs geen bijkomende kosten waren. Daardoor kon de consument een besluit over een transactie nemen dat hij anders niet had genomen. Nu KPN de essentiële informatie over de bijkomende eenmalige kosten niet direct bij de maandprijs van het abonnement heeft verstrekt is het College van oordeel dat de rechtbank de handelspraktijk van KPN terecht heeft gekwalificeerd als een misleidende omissie ten aanzien van de prijs van het abonnement.
De hogerberoepsgrond dat geen sprake is van een overtreding slaagt niet.
De hogerberoepsgrond dat geen sprake is van een overtreding slaagt niet.
Was ACM voor de misleidende omissie omtrent de eenmalige kosten bevoegd tot het opleggen van een boete en mocht zij deze bevoegdheid gebruiken?
8.1
KPN heeft aangevoerd dat ACM niet bevoegd is om een boete op te leggen, omdat ACM niet heeft aangetoond dat er schade is toegebracht aan de collectieve belangen van consumenten en de keuze voor een boete in haar geval onevenredig was.
8.2
Deze hogerberoepsgronden slagen niet.
8.2.1
Het College onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat de misleidende omissie over de prijs van de abonnementen op de website van Telfort schade kon toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten. Het gebruikte medium heeft een groot bereik. Het College is van oordeel dat er daarom wel degelijk sprake was van een inbreuk zoals omschreven in artikel 1.1, eerste lid, van de Whc, zodat ACM bevoegd was tot handhavend optreden.
8.2.2 ACM mocht haar bevoegdheid tot het opleggen van een boete gebruiken. KPN was weliswaar sinds december 2016 met ACM in gesprek over de informatieverstrekking in haar uitnodigingen tot aankoop, maar de Uitgangspunten maken duidelijk dat volgens ACM bij iedere maandprijs-vermelding op iedere webpagina van de uitnodiging tot aankoop direct zichtbaar moet zijn wat de totale maandelijkse kosten voor het abonnement en het toestel zijn. Ook heeft ACM duidelijk gemaakt dat vermeld moet worden of de aanbieder eenmalige kosten met betrekking tot het abonnement en/of het toestel in rekening brengt. ACM heeft die Uitgangspunten aan de telecomaanbieders toegezonden en gewaarschuwd dat zij indien nodig handhavend zou optreden. Anders dan bij het vermelden van informatie door middel van zogenoemde i-tjes was deze uitleg door ACM van de geldende wettelijke regels niet voor tweeërlei uitleg vatbaar. De Uitgangspunten hebben zoals KPN terecht stelt geen wettelijke status. Het blijft een interpretatie van de wettelijke regels door ACM. KPN heeft het risico genomen haar websites niet aan die interpretatie aan te passen en het op handhaving door ACM te laten aankomen. Evenals de rechtbank onderschrijft het College de interpretatie van de regels door ACM in de Uitgangspunten. Dat komt voor rekening van KPN. Voor zover KPN in andere gevallen steeds bereid bleek om de informatie op haar websites aan te passen bij geconstateerde overtredingen, doet dit niet ter zake omdat zij dat in deze gevallen niet heeft gedaan. Zij heeft haar websites immers niet aangepast aan deze wetsuitleg in de Uitgangspunten, maar het op een handhavingsbesluit laten aankomen. In dit geval handelt ACM niet in strijd met enig beginsel van behoorlijk bestuur door een boete op te leggen.
8.2.2 ACM mocht haar bevoegdheid tot het opleggen van een boete gebruiken. KPN was weliswaar sinds december 2016 met ACM in gesprek over de informatieverstrekking in haar uitnodigingen tot aankoop, maar de Uitgangspunten maken duidelijk dat volgens ACM bij iedere maandprijs-vermelding op iedere webpagina van de uitnodiging tot aankoop direct zichtbaar moet zijn wat de totale maandelijkse kosten voor het abonnement en het toestel zijn. Ook heeft ACM duidelijk gemaakt dat vermeld moet worden of de aanbieder eenmalige kosten met betrekking tot het abonnement en/of het toestel in rekening brengt. ACM heeft die Uitgangspunten aan de telecomaanbieders toegezonden en gewaarschuwd dat zij indien nodig handhavend zou optreden. Anders dan bij het vermelden van informatie door middel van zogenoemde i-tjes was deze uitleg door ACM van de geldende wettelijke regels niet voor tweeërlei uitleg vatbaar. De Uitgangspunten hebben zoals KPN terecht stelt geen wettelijke status. Het blijft een interpretatie van de wettelijke regels door ACM. KPN heeft het risico genomen haar websites niet aan die interpretatie aan te passen en het op handhaving door ACM te laten aankomen. Evenals de rechtbank onderschrijft het College de interpretatie van de regels door ACM in de Uitgangspunten. Dat komt voor rekening van KPN. Voor zover KPN in andere gevallen steeds bereid bleek om de informatie op haar websites aan te passen bij geconstateerde overtredingen, doet dit niet ter zake omdat zij dat in deze gevallen niet heeft gedaan. Zij heeft haar websites immers niet aangepast aan deze wetsuitleg in de Uitgangspunten, maar het op een handhavingsbesluit laten aankomen. In dit geval handelt ACM niet in strijd met enig beginsel van behoorlijk bestuur door een boete op te leggen.
De hoogte van de boete
9.1
Tot 1 juli 2016 was op grond van artikel 2.15 van de Whc het strafmaximum voor oneerlijke handelspraktijken € 450.000,-. Met ingang van 1 juli 2016 is dat strafmaximum verhoogd naar € 900.000,- of, indien dat meer is, 1% van de omzet van de overtreder. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat hiervoor is gekozen, omdat het oude maximum voor marktorganisaties met een hoge omzet soms onvoldoende preventieve afschrikkende werking had. Over de evenredigheid van de op te leggen boete is in de memorie van toelichting (Kamerstukken II, 2014-15, 34 190, nr. 3, p. 8-11) onder meer opgemerkt:
“(…) het wetsvoorstel beoogt door verhoging van de (…) boetemaxima de preventieve afschrikwekkende werking van het markttoezicht door de ACM te verbeteren. Vanzelfsprekend kan een verhoging van de boetemaxima er in bepaalde gevallen (…) toe leiden dat er een hogere boete wordt opgelegd (…) maar dat is niet de doelstelling van dit wetsvoorstel. Het wetsvoorstel wijzigt dan ook niets aan de wijze waarop de ACM met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel boetes oplegt. (…) Het betekent dat de nadelige gevolgen van de opgelegde boete niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot het doel van de boeteoplegging en dat de boete moet passen bij de aard (ernst en duur) van de overtreding. Dit wetsvoorstel beoogt op geen enkele wijze iets aan dit uitgangspunt te veranderen. (…) Verwacht wordt dat de ACM (…) alleen hogere boetes zal opleggen indien de boete die zij overeenkomstig de Boetebeleidsregel zou willen opleggen, niet past binnen de huidige boetemaxima.
Tot zover wat dit wetsvoorstel beoogt. De maatregelen die concreet worden voorgesteld zijn de volgende. Ten eerste wordt voor alle boetes die de ACM kan opleggen het absolute boetemaximum van € 450.000 verdubbeld tot € 900.000(…) deze verhoging van het absolute boetemaximum [geldt] voor zowel lichte overtredingen als zware overtredingen. Het verschil tussen lichte en zware overtredingen komt tot uiting in de hoogte van het relatieve boetemaximum. Ten tweede wordt ACM-breed een relatief boetemaximum ingevoerd waar tot dusverre alleen nog een absoluut boetemaximum geldt en vice versa. Deze maatregel dient te bewerkstelligen dat de boetemaxima voor kleinere en grotere marktorganisaties een vergelijkbare mate van afschrikwekkendheid hebben. Zo zorgt de invoering van een relatief boetemaximum ervoor dat het geldende boetemaximum ook voor grotere marktorganisaties (die het absolute boetemaximum van € 900.000 relatief gemakkelijk zouden kunnen dragen) afschrikwekkend is.
(…)
Tezamen resulteren de genoemde maatregelen in het volgende systeem van wettelijke maxima: – voor lichte overtredingen: € 900.000 of – als dat hoger is – 1% van de omzet van de marktorganisatie; – voor zware overtredingen, anders dan kartelovertredingen:
€ 900.000 of – als dat hoger is – 10% van de omzet van de marktorganisatie;
(…)
In een brief aan de Tweede Kamer van 17 december 2012 heeft de Minister van Veiligheid en Justitie aangegeven dat het kabinet meer eenheid wenst in de hoogte van geldboetes op het terrein van het strafrecht en het bestuursrecht en dat «ongerechtvaardigde verschillen» in de hoogte van straf- en bestuursrechtelijke boetes zo veel mogelijk moeten worden voorkomen (Kamerstukken II 2012/13, 33 400 VI, nr. 80). Meer eenheid kan worden bereikt door voor een wettelijk te bepalen boetemaximum zoveel mogelijk aan te sluiten bij de boetecategorieën van artikel 23 van het Wetboek van Strafrecht (Sr). (….) In dit wetsvoorstel is om een aantal redenen een iets afwijkende keuze gemaakt. Hier liggen de volgende redenen aan ten grondslag. Voor het markttoezicht door de ACM wordt over de hele linie gekozen voor een samengesteld boetemaximum, dus voor de combinatie van een absoluut en relatief boetemaximum.”
Tot zover wat dit wetsvoorstel beoogt. De maatregelen die concreet worden voorgesteld zijn de volgende. Ten eerste wordt voor alle boetes die de ACM kan opleggen het absolute boetemaximum van € 450.000 verdubbeld tot € 900.000(…) deze verhoging van het absolute boetemaximum [geldt] voor zowel lichte overtredingen als zware overtredingen. Het verschil tussen lichte en zware overtredingen komt tot uiting in de hoogte van het relatieve boetemaximum. Ten tweede wordt ACM-breed een relatief boetemaximum ingevoerd waar tot dusverre alleen nog een absoluut boetemaximum geldt en vice versa. Deze maatregel dient te bewerkstelligen dat de boetemaxima voor kleinere en grotere marktorganisaties een vergelijkbare mate van afschrikwekkendheid hebben. Zo zorgt de invoering van een relatief boetemaximum ervoor dat het geldende boetemaximum ook voor grotere marktorganisaties (die het absolute boetemaximum van € 900.000 relatief gemakkelijk zouden kunnen dragen) afschrikwekkend is.
(…)
Tezamen resulteren de genoemde maatregelen in het volgende systeem van wettelijke maxima: – voor lichte overtredingen: € 900.000 of – als dat hoger is – 1% van de omzet van de marktorganisatie; – voor zware overtredingen, anders dan kartelovertredingen:
€ 900.000 of – als dat hoger is – 10% van de omzet van de marktorganisatie;
(…)
In een brief aan de Tweede Kamer van 17 december 2012 heeft de Minister van Veiligheid en Justitie aangegeven dat het kabinet meer eenheid wenst in de hoogte van geldboetes op het terrein van het strafrecht en het bestuursrecht en dat «ongerechtvaardigde verschillen» in de hoogte van straf- en bestuursrechtelijke boetes zo veel mogelijk moeten worden voorkomen (Kamerstukken II 2012/13, 33 400 VI, nr. 80). Meer eenheid kan worden bereikt door voor een wettelijk te bepalen boetemaximum zoveel mogelijk aan te sluiten bij de boetecategorieën van artikel 23 van het Wetboek van Strafrecht (Sr). (….) In dit wetsvoorstel is om een aantal redenen een iets afwijkende keuze gemaakt. Hier liggen de volgende redenen aan ten grondslag. Voor het markttoezicht door de ACM wordt over de hele linie gekozen voor een samengesteld boetemaximum, dus voor de combinatie van een absoluut en relatief boetemaximum.”
9.2
Dit maakt duidelijk dat het geen automatisme mag zijn om bij overtreders met een hoge omzet steeds te kiezen voor een basisboete tussen 0,75‰ en 7,5‰ van de op basis van artikel 2.5 van de Boetebeleidsregel te bepalen jaaromzet. De op te leggen boete dient ACM immers op grond van artikel 2.10 van de Whc en zoals artikel 2.2 van die Beleidsregel ook vermeldt, af te stemmen op de ernst van de overtreding, de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd en de duur van de overtreding. Naar het oordeel van het College dient ACM eerst deze factoren te bepalen als zij de hoogte van een op te leggen boete vaststelt. Pas als ACM tot het oordeel komt dat binnen een boetecategorie van artikel 2.15 van de Whc met het maximumbedrag geen boete kan worden opgelegd die recht doet aan de overtreding, mede gelet op de omzet en de daaruit voortvloeiende draagkracht van de te beboeten rechtspersoon, kan ACM kiezen voor een omzetgerelateerde boete. Die keuze moet ACM draagkrachtig motiveren. Langs die weg wordt voorkomen dat het boeteregime van de Whc in de uitvoeringspraktijk meer dan voor een effectieve handhaving in het markttoezicht nodig is gaat afwijken van het boeteregime van artikel 23 van het Wetboek van Strafrecht (Sr). Uit de aangehaalde passages uit de memorie van toelichting begrijpt het College dat de wetgever voor het markttoezicht, waaronder de Whc, bewust gedeeltelijk voor een afwijkend regime heeft gekozen, maar ook niet meer dan daarvoor noodzakelijk is heeft willen afwijken van het regime van Sr. In het zevende lid van artikel 23 Sr is uitdrukkelijk bepaald dat een omzetgerelateerde boete kan worden opgelegd aan een rechtspersoon als de hoogste boetecategorie geen passende bestraffing toelaat. Daarom moet ACM ook motiveren waarom alleen een omzetgerelateerde boete passend is. Het College wijst in dit verband ook op het advies van de Raad van State van 13 juli 2015 “Analyse van enige verschillen in rechtsbescherming en rechtspositie van de justitiabele in het strafrecht en in het bestuursrecht”. In dit advies adviseert de Raad van State tot eenheid van uitgangspunten voor de bepaling van de hoogte van boetes in het strafrecht en het bestuursrecht en het wegnemen van ongerechtvaardigde verschillen tussen strafrechtelijke en bestuursrechtelijke boeteregimes.
9.3
Tegen deze achtergrond is het College het met de rechtbank eens dat ACM meer maatwerk had moeten leveren met betrekking tot de boetehoogte, afgezet tegen de ernst van de overtredingen. De hiervoor bedoelde motivering ontbreekt namelijk. ACM heeft onmiddellijk naar de omzetgerelateerde boete gegrepen op grond van de omzet van KPN. Daarnaast kan de boete ook niet in stand blijven op het door de rechtbank vastgestelde bedrag omdat maar één van de eraan ten grondslag gelegde overtredingen stand houdt. Voor het bepalen van de ernst daarvan beoordeelt het College de aanbieding van de abonnementen in zijn geheel. Vast staat dat later in het bestelproces alsnog op de eenmalige kosten werd gewezen. Dat maakt de overtreding minder ernstig dan wanneer daarop pas helemaal aan het einde van het bestelproces (zoals in de aangehaalde zaak ECLI:NL:2018:145), of helemaal niet, wordt gewezen. Dat betekent dat er geen reden is voor deze overtreding een omzetgerelateerde boete op te leggen. De hogerberoepsgrond over de hoogte van de boete slaagt.
9.4
Gelet op artikel 8:72a van de Awb stelt het College zelfvoorzienend de hoogte van de boete vast. Het College acht al met al voor deze overtreding een boete van € 375.000,- passend en geboden.
Het openbaarmakingsbesluit
10.1
De hogerberoepsgrond dat ACM het boetebesluit niet openbaar had mogen maken, slaagt niet. Het College is van oordeel dat ACM terecht heeft aangevoerd dat zij verplicht was om het boetebesluit openbaar te maken. De redenering van KPN dat de uitzonderingsclausule in artikel 12u, vierde lid, van de Instellingswet van toepassing is, kan het College niet volgen. Die uitzondering doet zich voor als de openbaarmaking in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het aan ACM opgedragen toezicht: het bevorderen van goed functionerende markten, van ordelijke en transparante marktprocessen en van een zorgvuldige behandeling van consumenten. De openbaarmaking is bedoeld om consumenten voor te lichten en marktpartijen van oneerlijke handelspraktijken te weerhouden en dat past binnen het doel van het aan ACM opgedragen toezicht. Voor de aanbieders in de telecombranche blijft het van belang te weten dat ACM de wettelijke regels ter bescherming van de consument handhaaft en hoe ACM dit doet. Dit dient de generale preventie. Dat draagt eraan bij dat de aanbieders op hun websites de informatie presenteren op een manier die voor de gemiddelde consument begrijpelijk en inzichtelijk is en dient zo ook het algemeen consumentenbelang. Dit alles ongeacht of ACM ook andere aanbieders voor vergelijkbare oneerlijke handelspraktijken heeft beboet.
10.2
De hogerberoepsgrond dat de openbaarmaking onevenredige gevolgen voor KPN heeft gehad, slaagt wel. Door in het persbericht te vermelden dat KPN zich schuldig had gemaakt aan misleidende handelspraktijken, kon de indruk worden gewekt dat het om websites ging waarop aanbiedingen onder de naam van KPN werden gedaan. In het persbericht werd niet duidelijk gemaakt dat het om de websites van Telfort en Simyo ging, waarvoor KPN wel verantwoordelijk is, maar die onder eigen naam opereerden. Naar het oordeel van het College is de juiste aanduiding van de websites waarvoor de boete is opgelegd in dit geval deel van de kern van de zaak, zoals ACM het zelf noemt. ACM heeft daarmee in strijd gehandeld met één van de doelen van de openbaarmaking, namelijk om consumenten op juiste wijze te waarschuwen, namelijk voor de handelwijze op de websites “Telfort” en “Simyo”. Zoals ACM zelf opmerkt zal immers niet elke consument doorklikken naar het onderliggende boetebesluit. Het vermelden van de namen van de websites was dus noodzakelijk om de openbaarmaking geschikt te maken voor de doelen die de wetgever daarmee beoogt. Daarom vergt het evenredigheidsbeginsel dat ACM dit had gedaan. Door dit achterwege te laten en in plaats daarvan alleen KPN te noemen is het openbaarmakingsbesluit in zoverre onevenwichtig. Het openbaarmakingsbesluit is daarom in zoverre in strijd met artikel 3:4, tweede lid, van de Awb.
Slotsom
11.1
Het hoger beroep is gegrond. Het College zal de aangevallen uitspraak vernietigen. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal het College ook het beroep tegen de bestreden besluit gegrond verklaren. Het College zal het openbaarmakingsbesluit vernietigen voor zover in het persbericht de namen van de websites niet zijn vermeld. Het College zal het boetebesluit vernietigen in zoverre daarbij een hogere boete is opgelegd dan € 375.000,-.
11.2
Het College bepaalt dat ACM de proceskosten van KPN moet vergoeden. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 5.022,- (1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor de zitting bij de rechtbank en 1 punt voor het indienen van het hoger beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College, met een waarde per punt van € 837,- en een wegingsfactor 1,5).
Beslissing
Het College:
- vernietigt de uitspraak van de rechtbank van 5 februari 2021;
- verklaart het beroep tegen het boetebesluit en het openbaarmakingsbesluit gegrond;
- vernietigt het openbaarmakingsbesluit voor zover in het persbericht de namen van de websites niet zijn vermeld;
- vernietigt het boetebesluit voor zover daarbij een boete is opgelegd van meer dan € 375.000,-;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde boetebesluit;
- draagt ACM op het griffierecht van (totaal) € 886,- aan KPN te vergoeden;
- veroordeelt ACM in de proceskosten van KPN tot een bedrag van € 5.022,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L. Verbeek, mr. R.C. Stam en mr. I.M. Ludwig, in aanwezigheid van mr. J.M.M. Bancken, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 28 maart 2023.
w.g. J.L. Verbeek w.g. J.M.M. Bancken