ECLI:NL:RBROT:2023:5912

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

Bestuursrecht

zaaknummer: ROT 22/6294

uitspraak van de meervoudige kamer van 7 juli 2023 in de zaak tussen

[Naam vennootschap] (de onderneming), uit [Plaats]

2. [Naam] (de bestuurder), uit [Plaats],

tezamen eiseressen

(gemachtigde: mr. H.W.E. Vermeer),

de Nederlandse Zorgautoriteit(NZa)

(gemachtigde: mr. I.C.E. Oosthoek-Spierings).

Inleiding

1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van de onderneming en de bestuurder tegen de door de NZa aan hen opgelegde bestuurlijke boetes. De Nza heeft deze boetes opgelegd wegens het overtreden van artikel 36 van de Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg) en de daarop gebaseerde regels door de onderneming en wegens het door de bestuurder feitelijk leidinggeven aan deze overtreding. Ook de publicatie van de boeteoplegging is aangevochten. De door de NZa geconstateerde overtredingen vonden plaats in de maanden december 2020 en maart 2021.

2. Met het primaire besluit van 6 juli 2022 heeft de NZa aan de onderneming een bestuurlijke boete opgelegd van € 81.000 en aan de bestuurder een bestuurlijke boete opgelegd van € 24.300. Daarnaast heeft de NZa besloten het primaire besluit openbaar te maken.

3. Met het bestreden besluit van 18 november 2022 heeft de NZa de bezwaren van eiseressen ongegrond verklaard en is zij bij dat besluit gebleven.

4. De NZa heeft een verweerschrift ingediend.

5. De rechtbank heeft het beroep op 22 juni 2023 op zitting behandeld. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Verder is verschenen de bestuurder en zijn namens de NZa verschenen mr. drs. M.A. van den Broek en mr. M. de Leeuw.

Beoordeling door de rechtbank

Wettelijk kader

6. De voor de beoordeling van het beroep belangrijke wet- en regelgeving is te vinden in de bijlage bij deze uitspraak.

7. De rechtbank merkt op dat de door de NZa aangehaalde Regeling verpleging en verzorging NR/REG-2002, die gold vanaf 1 januari 2020, met de invoering van de Regeling verpleging en verzorging NR/REG-2205b op 1 februari 2021 met terugwerkende kracht is ingetrokken per 1 januari 2021 en dat per die datum laatstgenoemde regeling van kracht is geworden. Omdat artikel 4 van beide regelingen niet verschilt, zal de rechtbank hierna spreken van de Regeling, zonder daarbij een onderscheid te maken tussen de periode tot
1 januari 2021 en de periode vanaf die datum.

Voorgeschiedenis en besluitvorming NZa

8. De onderneming is zorgaanbieder in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wmg. De bestuurder is eigenaar en enig bestuurder van de onderneming. Uit haar verklaring volgt dat de bestuurder ook zelf zorg verleent en intakes doet. Ze huurt twee wijkverpleegkundigen in, die werkzaam zijn als zelfstandigen zonder personeel (zzp’ers). Zij stellen de indicaties. De overige zorgverleners zijn ook zzp’ers. Naast de cliënten in de Zorgverzekeringswet (Zvw), levert de onderneming ook zorg op grond van de Wet langdurige zorg op basis van een persoonsgebonden budget.

9. Naar aanleiding van onder meer signalen over onregelmatigheden binnen de administratie van de onderneming en de uitkomsten van een hertoetsing door de Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd, hebben toezichthouders van de NZa onderzoek verricht naar de onderneming. Dit onderzoek was gericht op de vraag of mogelijk sprake is (geweest) van overtreding van artikel 35 en/of artikel 36 van de Wmg en/of de artikelen 4.1 en 4.2 van de Regeling door de onderneming. De uitkomst van dit onderzoek is dat de NZa heeft vastgesteld dat de onderneming in strijd met artikel 35 van de Wmg zorg in rekening heeft gebracht die niet (aantoonbaar) is geleverd en dat zij in strijd met artikel 36 van de Wmg een administratie heeft gevoerd zonder dat deze voldeed aan de geldende vereisten van volledigheid, juistheid en actualiteit.

10. Met het besluit van 1 december 2020 heeft de NZa de onderneming de aanwijzing gegeven dat zij (per direct) stopt met het in rekening brengen van zorg die niet of niet volledig is geleverd en zij binnen een periode van drie maanden – uiterlijk 1 maart 2021 – een administratie voert die volledig, juist en actueel is, met als gevolg dat een audit trail mogelijk zal zijn (de aanwijzing). De onderneming heeft geen rechtsmiddelen ingesteld tegen de aanwijzing, zodat die onherroepelijk is geworden.

11. Toezichthouders van de NZa hebben een nacontrole verricht om vast te stellen of de onderneming de aanwijzing heeft opgevolgd door (per 1 december 2020) te stoppen met het in rekening brengen van zorg die niet (aantoonbaar) is geleverd en (uiterlijk per 1 maart 2021) een administratie te voeren die volledig, juist en actueel is en waar een audit trail vast te stellen is. Volgens de toezichthouders is dit niet het geval. Daarom hebben zij op 25 oktober 2021 een boeterapport opgemaakt, nadat eerst een conceptrapport van 2 augustus 2021 aan eiseressen was voorgelegd. Daarin zijn aan de hand van de administratie van de onderneming en een gesprek met de bestuurder onregelmatigheden vastgelegd. Nadat eiseressen in de gelegenheid zijn gesteld een zienswijze in te dienen tegen het voornemen om aan hen bestuurlijke boetes op te leggen, heeft de NZa het primaire besluit genomen.

12. Met betrekking tot de in het boeterapport opgenomen constateringen die zien op overtreding van artikel 35, eerste lid, van de Wmg heeft de NZa overwogen dat zij op basis van de huidige regels alleen kan optreden tegen het onjuist declareren van geleverde zorg. Tegen spooknota’s kan alleen via het commune strafrecht worden opgetreden. De NZa ziet op grond van wat is vastgesteld onvoldoende grond om een overtreding van artikel 35, eerste lid, van Wmg vast te stellen.

13.1.

Volgens de NZa heeft de onderneming artikel 36, eerste en derde lid, van de Wmg in verbinding met artikel 4, eerste en tweede lid, van de Regeling overtreden. De NZa heeft in dit verband – kort samengevat – het volgende overwogen.

13.2.

In zes van de negen dossiers ontbreken de roosters van maart 2021. Deze zes roosters van maart 2021 zien inhoudelijk niet op maart 2021, maar op de periode van
2 december 2020 tot en met 31 december 2020. Door het ontbreken van de (gecorrigeerde) planning/rooster, is een audit trail niet mogelijk. In acht van de negen dossiers komt het aantal zorgmomenten uit de indicatie niet overeen met het rooster en de rapportage. Dit betekent dat er geen juiste administratie is. Daarnaast is het rooster van maart 2021 in zes van de negen dossiers onjuist. In de roosters staat de datum 01-03-2021 en vervolgens 0212-2020. Volgens het rooster en de rapportages leveren zorgverleners van de onderneming aan meerdere cliënten zorg op hetzelfde tijdstip. De rapportages zijn niet aangepast (bijvoorbeeld in de vorm van een verplaatsing van het tijdstip van de zorg). Dit betekent dat zorg in rekening is gebracht die feitelijk niet kan zijn geleverd en niet is geleverd. Naast deze onjuistheden heeft de onderneming gerapporteerde zorg onjuist geregistreerd. Dit heeft de toezichthouder toegelicht aan de hand van vier voorbeelden, waarin zorgverleners van de onderneming in de maanden december 2020 of maart 2021 zorg leveren aan meerdere cliënten op hetzelfde tijdstip. De toezichthouder heeft een aanvullende controle uitgevoerd met betrekking tot enkele andere data, om te verifiëren of de geconstateerde overtredingen niet slechts incidenten zouden zijn. Deze controle laat een vergelijkbaar patroon zien als in de vier voorbeelden.

13.3.

De schriftelijke zienswijze van de onderneming van 16 augustus 2021 naar aanleiding van de bevindingen in het concepttoezichtrapport van 2 augustus 2021 heeft het beeld van de NZa niet in positieve zin bijgesteld. Zo heeft de onderneming bij die zienswijze maandroosters en zorgroutes overgelegd aan de hand waarvan volgens de onderneming feitelijk is gewerkt. Het gaat om de maandroosters Amsterdam van maart 2021 inzake cliënten 1, 2 en 4. De door de NZa geconstateerde onjuistheden zien echter op de dossiers van de cliënten 1, 3, 5, 6, 7, 8 en 9 en dus niet op die van cliënten 2 en 4. Het maandrooster voor cliënt 1 is door de onderneming aangepast en bevat nu twee in plaats van vier kolommen, waarbij de namen uit de kolommen middag en namiddag zijn verwijderd. Ten aanzien van het gecorrigeerde maandrooster voor cliënt 1 valt niet in te zien waarom de eerder verstrekte roosters zouden berusten op een vergissing nu het format van deze roosters hetzelfde is als het format dat eerder is gehanteerd in reactie op het informatieverzoek van 17 augustus 2020. Verder doen de bij de zienswijze overgelegde zorgroutes volgens de NZa niet af aan de constatering dat zorgverleners volgens de door de onderneming gerapporteerde zorg op twee plaatsen tegelijk zorg verleenden aan meerdere cliënten. Deze zorgroutes zijn namelijk eerst in reactie op het concepttoezichtrapport van 2 augustus 2021 naar voren gebracht. Daarbij komt dat deze documenten voor het merendeel betrekking hebben op andere data/dagdelen dan die waarop de vier voorbeelden zien. Verder heeft de onderneming in de genoemde zienswijze aangevoerd dat de rapportages zijn ingevuld op formulieren, waarop de roostertijden al waren ingevuld door dezelfde vrijwilliger die de roosters aanvankelijk had opgesteld en dat de tijden op de rapportages dus net zo irrealistisch zijn als de aanvankelijke roosters. De zorgverleners zouden daar niet op hebben gelet omdat zij vanuit hun taakbeleving vooral zorginhoudelijk rapporteren. De NZa merkt deze verklaring van de onderneming aan als ongeloofwaardig, onder meer omdat de bestuurder eerder heeft verklaard dat de vrijwilliger alléén met het rooster helpt, terwijl het de taak is van de zorgverlener om de rapportage in te vullen. Naast het feit dat de zorgroutes niet stroken met de (tijdstippen in de) rapportages, komt ook de duur van de verleende zorg die in de zorgroutes is opgenomen niet overeen met de door de onderneming gedeclareerde zorg.

13.4.

De overgelegde administratie bevat geen planning, gebaseerd op de tijdsindicatie uit het zorgplan en latere input vanuit de werkelijke zorgverlening (voortgangsrapportage), waarbij de planning de weergave is van de geleverde zorg en de basis vormt voor de declaratie. Dat de onderneming de planning niet gebruikt voor de declaratie blijkt ook uit het feit dat de bestuurder heeft verklaard dat facturen worden opgesteld door een gemachtigde externe partij. Daarmee werkt de onderneming niet volgens de voorwaarden die zijn gesteld aan een registratie volgens het principe ‘zorgplan = planning = realisatie, tenzij’. In de Regeling is toegelicht dat de wijze van registratie op basis van dat principe, niet de enige manier is om de administratie in te richten. Echter, uit de administratie van de onderneming blijkt niet dat zij een alternatieve manier van registreren hanteert, zoals registratie door middel van het bijhouden van minuten. Concluderend kan worden gesteld dat in geen van de negen cliëntendossiers is vermeld hoeveel tijd gemoeid is geweest met de geleverde prestatie.

13.5.

De NZa stelt zich dan ook op het standpunt dat de registratie van de prestaties en tarieven in de administratie van de onderneming niet volledig en niet juist is. De geleverde zorg is onvoldoende inzichtelijk gemaakt. Nu de uitgevoerde zorgverlening gebrekkig is vastgelegd, is de mogelijkheid om deze op juistheid te controleren belemmerd en is de administratie van de onderneming niet zodanig ingericht dat voor iedere cliënt een audit-trail mogelijk is.

14. Volgens de NZa heeft de bestuurder feitelijk leiding gegeven aan de overtreding door de onderneming. Gelet op de aanwijzing was de bestuurder ervan op de hoogte dat de onderneming geen administratie voerde die voldeed aan de wettelijke verplichtingen of heeft zij bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat deze verboden gedraging zich zou voordoen. De bestuurder geeft leiding aan het bedrijf en is tegelijkertijd betrokken bij veel verschillende werkzaamheden binnen het bedrijf. Zij verleent zorg, doet intakes, doet zelf de administratie (behalve een vrijwilliger die alleen helpt bij het opmaken van het rooster, werkt er verder niemand in de administratie), dient de declaraties in die zijn opgesteld door een externe partij en betaalt de zzp’ers. Hiermee staat vast dat de bestuurder bevoegd en redelijkerwijs gehouden was om de verboden gedraging te voorkomen of te beëindigen. Zij heeft echter geen maatregelen getroffen om de verboden gedraging te voorkomen of te beëindigen, door de administratie op orde te brengen.

15. Bij de vaststelling van de op te leggen boetes heeft de NZa haar Beleidsregel Bestuurlijke boete Wet marktordening gezondheidszorg 2018 (de Beleidsregel) toegepast. De NZa merkt de overtreding van artikel 36 van de Wmg aan als ‘zeer zwaar’. Voor de categorie ‘zeer zware overtredingen’ geldt op grond van de Beleidsregel een boetegrondslag van 2,5% van de netto-omzet tot 1 miljoen euro. Conform in het verleden vastgestelde ernstfactoren bij soortgelijke gedragingen en gelet op de concrete omstandigheden van het geval, acht de NZa het gerechtvaardigd om de ernstfactor vast te stellen op 6. Aan de hand hiervan heeft de NZa de onderneming een boete opgelegd van afgerond € 81.000. De NZa heeft de boete die de bestuurder moet voldoen vastgesteld op 30% van de boete die de onderneming moet voldoen. Dit komt neer op afgerond € 24.300.

16. De NZa heeft besloten de boeteoplegging te publiceren.

17. Bij het bestreden besluit heeft de NZa de boeteoplegging gehandhaafd.

Beoordeling van het beroep tegen de boeteoplegging

18. De in het beroepschrift opgenomen verwijzing naar de inhoud van de zienswijze, het bezwaarschrift en wat tijdens de hoorzitting in bezwaar naar voren is gebracht vormt weliswaar een beroepsgrond, maar niet één waarop de rechtbank behoeft in te gaan, omdat eiseressen daarbij niet hebben onderbouwd in welk opzicht, in hun visie, de reactie van de NZa daarop in haar besluitvorming ontoereikend was (vgl. ECLI:NL:RVS:2018:1950 en ECLI:NL:CBB:2020:83). De rechtbank zal hierna de wel onderbouwde beroepsgronden tegen het bestreden besluit bespreken.

19.1.

In beroep betwisten eiseressen dat de onderneming artikel 36 van de Wmg en artikel 4 van de Regeling heeft overtreden. Daartoe hebben zij het volgende aangevoerd. Dat de administratie misschien niet geheel voldoet aan een theoretisch ideaalbeeld van de NZa over een administratie, neemt niet weg dat de administratie wel voldoet aan het criterium dat de verrichtingen en verplichtingen van de onderneming daaruit genoegzaam zijn vast te stellen. Bij de verrichtingen van de onderneming staat het cliëntenbelang hoog in het vaandel. Dat belang is in de onderzoeksperiode ook niet geschonden. De NZa heeft ten onrechte het verweer verworpen dat het hoorgesprek van 17 juni 2021 voor de bestuurder verwarrend was en dat die verwarring ertoe heeft geleid dat aan de toezichthouder aanvankelijk concept looplijsten zijn overhandigd en niet de definitieve looplijsten. Door in het bezwaar onvoldoende open te staan voor de mogelijkheid dat er in het onderzoek misverstanden zijn ontstaan tussen de toezichthouder en de bestuurder, heeft de NZa onvoldoende begrip gehad voor het feit dat een bezwaarfase ook de strekking heeft misverstanden die eerder tussen partijen gerezen zouden kunnen zijn uit de weg te ruimen.

19.2.

Dit betoog slaagt niet.

19.3.

Uit artikel 36, eerste lid, van de Wmg volgt dat zorgaanbieders een administratie moeten voeren waaruit in ieder geval de overeengekomen en geleverde prestaties blijken, alsmede wanneer die prestaties zijn geleverd, aan welke patiënt of verzekerde die prestaties door een zorgaanbieder zijn geleverd, de daarvoor in rekening gebrachte tarieven en de in verband daarmee ontvangen of verrichte betalingen of vergoedingen aan derden. In artikel 4, eerste lid, van de op artikel 36, derde lid, van de Wmg gebaseerde Regeling is bepaald dat de registratie van de prestaties en tarieven in de administratie van de zorgaanbieder volledig, juist en actueel is. Voor deze verplichting kan worden aangesloten bij de (gecorrigeerde) planning. Tijdregistratie per patiënt tijdens de zorgverlening is in dat geval niet noodzakelijk. Uit de toelichting volgt dat hiermee wordt beoogd de registratielast in de wijkverpleging terug te dringen. Tijdsregistratie tijdens de zorgverlening is niet noodzakelijk wanneer wordt gewerkt op basis van ‘zorgplan = planning = realisatie, tenzij’. In de toelichting is verder vermeld dat wanneer de door de geleverde zorg de zorgverlener substantieel inloopt, of uitloopt op de planning, aan het eind van de dag door de zorgaanbieder een correctie op de planning wordt doorgevoerd. Bij structurele afwijkingen tussen de verleende zorg ten opzichte van de planning, wordt naast de planning de inschatting van de benodigde tijd en, indien de zorgvraag is veranderd, ook het zorgplan van de patiënt aangepast. Op deze manier wordt geborgd dat de uiteindelijke weergave in de (gecorrigeerde) planning een weergave is van de geleverde zorg. Verder is vermeld dat deze methode niet wordt voorgeschreven, maar registratie van verleende zorg door middel van het bijhouden van minuten bijvoorbeeld mogelijk blijft. Uit artikel 4, eerste en tweede lid, van de Regeling volgt verder dat de uitvoerende zorgaanbieder op verzoek van onder meer de NZa de administratie met betrekking tot de geleverde zorg te allen tijde inzichtelijk moet kunnen maken en dat de administratieve organisatie zodanig ingericht dient te zijn dat een audit-trail mogelijk is.

19.4.

De rechtbank is van oordeel dat de NZa de overtreding van artikel 36, eerste en derde lid, van de Wmg in verbinding met artikel 4, eerste en tweede lid, van de Regeling heeft kunnen vaststellen op basis van de administratie van de onderneming. De stelling van eiseressen dat miscommunicatie ertoe heeft geleid dat de bestuurder aanvankelijk concept looplijsten aan de NZa heeft overhandigd en niet de definitieve looplijsten, volgt de rechtbank niet. De onderneming heeft immers op 2 juni 2022 informatie verstrekt naar aanleiding van een schriftelijk informatieverzoek van de NZa van 25 mei 2021. Op basis van de toen overgelegde stukken bleek dat de administratie van de onderneming niet voldeed aan de wettelijke eisen. Het betreft een groot aantal tekortkomingen in de maandroosters van maart 2021, terwijl ook gerapporteerde zorg in december 2020 en maart 2021 onjuist was geregistreerd (onder meer omdat zorgverleners op meerdere data op twee adressen tegelijk zorg zouden hebben verleend). Dergelijke structurele onjuistheden zijn ook niet te rijmen met de registratiemogelijkheden die artikel 4 van de Regeling biedt (zoals het principe van ‘zorgplan = planning = realisatie, tenzij’ en minutenregistratie).

19.5.

Omdat de onderneming op grond van artikel 4, eerste en tweede lid, van de Regeling op verzoek van de NZa haar administratie met betrekking tot de geleverde zorg te allen tijde inzichtelijk moet kunnen maken en haar administratieve organisatie zodanig ingericht dient te zijn dat een audit-trail mogelijk is, diende de op het eerste verzoek van de toezichthouder overgelegde administratie te voldoen aan de genoemde eisen (vgl. ECLI:NL:RVS:2022:2057, overweging 6.3; ECLI:NL:CBB:2017:274, overweging 9.2 en ECLI:NL:RBROT:2014:4751, overweging 7.2). De NZa kon daarom voorbijgaan aan aanpassingen in roosters en de zorgroutes die de onderneming nadien heeft verstrekt. Bovendien bevatten ook die documenten onregelmatigheden. Zo komt in de later overgelegde zorgroutes de duur van de verleende zorg die in de zorgroutes is opgenomen niet overeen met de door de onderneming gedeclareerde zorg. Gelet hierop staat de overtreding voor de rechtbank vast en was de NZa gelet op artikel 85 van de Wmg bevoegd tot boeteoplegging.

20.1.

De bestuurder betoogt dat zij ten onrechte als feitelijk leidinggever is aangemerkt. In dit verband is aangevoerd dat er niet sprake is van een bijzondere, eigen, (veronderstelde) fout van de bestuurder, die niet zou zijn terug te voeren op een (veronderstelde) fout van de onderneming. Volgens eiseressen is de strekking van artikel 51 van het Wetboek van strafrecht (Sr) geen wezenlijk andere dan het vennootschapsrechtelijke doorbraak-criterium, zodat de bestuurder pas aansprakelijk voor de overtreding kan worden gehouden indien de bestuurder zou hebben gehandeld buiten haar statutaire taak en bevoegdheid.

20.2.

De rechtbank verwerpt dit betoog. De aansprakelijkheid van bestuurders in het ondernemingsrecht is van beperktere aard dan die in het publiekrecht (vgl. ECLI:NL:HR:2015:246 en ECLI:NL:HR:2016:733). De NZa heeft op juiste gronden de bestuurder als feitelijk leidinggever als bedoeld in artikel 5:1, derde lid, van de Awb in verbinding met artikel 51, tweede lid, onderdeel 2°, Sr aansprakelijk gehouden voor de overtreding.

21.1.

Eiseressen stellen zich verder op het standpunt dat de boetebedragen onevenredig hoog zijn. Daarbij hebben eiseressen gewezen op wat in bezwaar is aangevoerd over de aard van de onderneming. Eiseressen hebben ter zitting nog aangevoerd dat in ieder geval geen afzonderlijke boete aan de bestuurder had behoren te worden opgelegd, omdat door de beboeting van zowel de onderneming als de bestuurder in feite sprake is van dubbele bestraffing.

21.2.

De rechtbank stelt vast dat de NZa met de opgelegde boetes is gebleven onder het wettelijke maximum en dat zij bij de vaststelling van de aan de onderneming opgelegde boete de Beleidsregel heeft gevolgd. De rechtbank is van oordeel dat sprake is van een ernstige, structurele overtreding en is van oordeel dat eiseressen een verwijt van de overtreding valt te maken, dit temeer omdat eerder een aanwijzing is gegeven wegens dezelfde overtreding, maar eiseressen geen stappen hebben ondernomen om verdere overtredingen te voorkomen. Bij de vaststelling van de aan de onderneming opgelegde boete – die mede is gerelateerd aan de netto-omzet – is rekening gehouden met de toenmalige draagkracht van de onderneming. Gesteld noch gebleken is dat de onderneming nadien in betalingsonmacht is komen te verkeren.

21.3.

In het kader van het in artikel 5:43 van de Awb besloten liggende ne bis in idem-beginsel en de in artikel 5:46, tweede lid, van de Awb besloten liggende evenredigheidsmaatstaf dient echter ook in ogenschouw te worden genomen dat de bestuurder de enige eigenaar is van de onderneming. Dit betekent dat de bestuurder niet alleen opdraait voor de aan haar zelf opgelegde boete als feitelijk leidinggever, maar ook voor de aan de onderneming opgelegde boete. De NZa heeft het boetebedrag voor de bestuurder vastgesteld op 30% van de aan de onderneming opgelegde boete. De bestuurder wordt daarmee tweemaal in haar vermogen geraakt. Uit de besluitvorming van de NZa blijkt niet dat de NZa zich hiervan rekenschap heeft gegeven, terwijl de wetsgeschiedenis en de rechtspraak daartoe wel nopen (Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, blz. 136-137; ECLI:NL:HR:1990:ZC4312 en ECLI:NL:CRVB:2002:AE1890).

21.4.

De rechtbank is van oordeel dat het aan de onderneming opgelegde boetebedrag in beginsel evenredig is. De rechtbank vindt het echter niet evenredig dat de bestuurder tweemaal in haar vermogen wordt geraakt omdat zij uiteindelijk 130% van de aan de onderneming opgelegde boete zal moeten voldoen. De rechtbank acht een bestuurlijke boete of een totaal aan bestuurlijke boetes ter hoogte van 100% van de boete die aan de onderneming is opgelegd wel evenredig. Daarbij betrekt zij dat het verwijt dat aan de bestuurder valt te maken al een rol heeft gespeeld bij de vaststelling van de boetehoogte voor de onderneming. Uit een oogpunt van verhaalbaarheid kan het wenselijk zijn eiseressen gezamenlijk een bestuurlijke boete van € 81.000 op te leggen. Uit rechtspraak volgt echter dat een dergelijke vorm van hoofdelijke aansprakelijkheid niet mogelijk is en een boete individueel moet worden vastgesteld aan de hand van de individuele schuld (ECLI:NL:RVS:2021:2295, overweging 10.1 en ECLI:NL:CBB:2019:47, overweging 6.12.3 e.v.). Omdat de wet de mogelijkheid biedt zowel de rechtspersoon als de feitelijk leidinggever te beboeten en de NZa dit ook heeft gedaan, ziet de rechtbank (ook uit een oogpunt van verhaalbaarheid) aanleiding om de aan de bestuurder opgelegde boete van

€ 24.300 te handhaven, maar de aan de onderneming opgelegde boete van € 81.000 te verlagen met 30%. Dit levert voor de onderneming een boetebedrag op van € 56.700 (vgl. ECLI:NL:CBB:2019:340).

22. Dit betekent dat het beroep slaagt voor zover dit ziet op de hoogte van de aan de onderneming opgelegde boete. Het bestreden besluit komt in zoverre voor vernietiging aanmerking. De rechtbank zal met toepassing van artikel 8:72a van de Awb de door de onderneming verschuldigde boete zelf vaststellen op € 56.700.

Beoordeling van het beroep tegen de openbaarmaking

23. Verder stelt de rechtbank vast dat eiseressen enerzijds in bezwaar en beroep betogen dat het primaire besluiten ten onrechte is gepubliceerd, maar dat zij anderzijds – anders dan in bezwaar – niet langer om rectificatie vragen. Ter zitting hebben eiseressen desgevraagd bevestigd dat zij het bestreden besluit vernietigd willen hebben voor zover dit ziet op de openbaarmaking van het primaire besluit, zonder dat de rechtbank de NZa opdracht geeft tot bekendmaking van haar uitspraak op de wijze waarop de NZa het primaire besluit heeft gepubliceerd.

24. De rechtbank stelt ambtshalve het volgende vast. Het bezwaar van eiseressen zag mede op de beslissing tot openbaarmaking van de primaire boeteoplegging (zie de slotzin van de conclusie in het bezwaarschrift). De NZa heeft echter verzuimd het primaire besluit op dit onderdeel te heroverwegen. Dit betekent dat het bestreden besluit in zoverre wegens strijd met artikel 7:11 van de Awb voor vernietiging in aanmerking komt. De rechtbank zal hierna bezien of zij zelf in de zaak kan voorzien. Zij zal daarom – doende wat de NZa had behoren te doen – beoordelen of de openbaarmaking van de boeteoplegging stand kan houden. In dit verband is van belang dat de NZa ter zitting desgevraagd heeft bevestigd dat zij het primaire besluit wenst te handhaven ook wat betreft de publicatie.

25. Gelet op vaste rechtspraak is openbaarmaking van een sanctiebesluit onevenredig indien de boeteoplegging aan eiseressen – in zijn geheel – geen stand zal kunnen houden. Het gaat er dus vooral om of eiseressen op goede gronden als een overtreders zijn aangemerkt en of de inzet van het sanctiemiddel redelijk is (bijv. ECLI:NL:RVS:2019:3106). Indien de bestuursrechter uiteindelijk het boetebedrag matigt, maakt dit in beginsel niet het publicatiebesluit onrechtmatig (ECLI:NL:CBB:2014:163). Onder artikel 3.1 van de hier van toepassing zijnde Wet open overheid geldt geen andere toetsingsmaatstaf. Gelet hierop zal de rechtbank zelf in de zaak voorzien door het bezwaar tegen de in het primaire besluit vervatte beslissing tot openbaarmaking ongegrond te verklaren.

Conclusie en gevolgen

26. De beroepen zijn gegrond. Hoewel de rechtbank de besluitvorming van de NZa grotendeels rechtmatig acht, zal de rechtbank de aan de onderneming opgelegde boete neerwaarts bijstellen. De onderneming zal een boete van € 56.700 moeten betalen, terwijl de aan de bestuurder opgelegde boete van € 24.300 blijft gehandhaafd. Verder zal de rechtbank zelf in de zaak voorzien met betrekking tot het bezwaar tegen de openbaarmaking van de boeteoplegging, door dit alsnog ongegrond te verklaren.

27. De NZa moet gelet hierop het griffierecht aan eiseressen vergoeden. Eiseressen krijgen ook een vergoeding van hun proceskosten. De NZa moet deze vergoeding betalen. Deze vergoeding stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht als volgt vast: 1 punt voor het indienen van het bezwaar, 1 punt voor het bijwonen van de hoorzitting in bezwaar, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het bijwonen van de zitting van de rechtbank, met een waarde per punt van € 837 voor de beroepsfase en een waarde per punt van € 597 voor de bezwaarfase en wegingsfactor 1. Dat is een bedrag van € 2.868.

Beslissing

De rechtbank:

 verklaart het beroep gegrond;

 vernietigt het bestreden besluit voor zover daarin de aan de onderneming opgelegde boete is gehandhaafd en is verzuimd de beslissing tot publicatie van het primaire besluit te heroverwegen;

 herroept het primaire besluit voor zover dit ziet op de boeteoplegging aan de onderneming en stelt het boetebedrag dat de onderneming aan de NZa dient te voldoen vast op € 56.700;

 verklaart het bezwaar van eiseressen tegen de beslissing tot publicatie van het primaire besluit ongegrond;

 bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats komt van het bestreden besluit;

 bepaalt dat NZa het griffierecht van € 365 aan eiseressen moet vergoeden;

 veroordeelt NZa tot betaling van € 2.868 aan proceskosten aan eiseressen.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, voorzitter, en mr. E. Lunenberg en

mr. S.A. de Vries, leden, in aanwezigheid van mr. R. Stijnen, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 7 juli 2023.

De griffier is verhinderd de uitspraak

te ondertekenen.

griffier

voorzitter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Informatie over hoger beroep

Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar het College van Beroep voor het bedrijfsleven waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.

Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving

Algemene wet bestuursrecht

Artikel 3:4

(…)

2. De voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.

Artikel 5:1

(…)

3. Overtredingen kunnen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen. Artikel 51, tweede en derde lid, van het Wetboek van Strafrecht is van overeenkomstige toepassing.

Artikel 5:43

Het bestuursorgaan legt geen bestuurlijke boete op indien aan de overtreder wegens dezelfde overtreding reeds eerder een bestuurlijke boete is opgelegd, dan wel een kennisgeving als bedoeld in artikel 5:50, tweede lid, aanhef en onderdeel a, is bekendgemaakt.

Artikel 5:46

(…)

2. Tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

(…)

Wetboek van Strafrecht

Artikel 51

(…)

2. Indien een strafbaar feit wordt begaan door een rechtspersoon, kan de strafvervolging worden ingesteld en kunnen de in de wet voorziene straffen en maatregelen, indien zij daarvoor in aanmerking komen, worden uitgesproken:

1°. tegen die rechtspersoon, dan wel

2°. tegen hen die tot het feit opdracht hebben gegeven, alsmede tegen hen die feitelijke leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging, dan wel

3°. tegen de onder 1° en 2° genoemden te zamen.

(…)

Wet open overheid

Artikel 3.1. Actieve openbaarmaking als inspanningsverplichting

1. Het bestuursorgaan dat het rechtstreeks aangaat, maakt bij de uitvoering van zijn taak uit eigen beweging de bij het bestuursorgaan berustende informatie neergelegd in documenten voor eenieder openbaar, indien dit zonder onevenredige inspanning of kosten redelijkerwijs mogelijk is, behoudens voor zover de artikelen 5.1, eerste, tweede en vijfde lid, en 5.2 aan openbaarmaking in de weg staan of met de openbaarmaking geen redelijk belang wordt gediend. Deze informatie betreft in ieder geval informatie over het beleid, inclusief de voorbereiding, uitvoering, naleving, handhaving en evaluatie.

2. Het bestuursorgaan doet bij een gedeeltelijke niet-openbaarmaking hiervan mededeling gelijktijdig met de openbaarmaking.

3. Documenten als bedoeld in het eerste lid worden niet openbaar gemaakt dan nadat belanghebbenden die naar verwachting bedenkingen zullen hebben tegen openbaarmaking, in de gelegenheid zijn gesteld binnen een door het bestuursorgaan gestelde termijn hun zienswijze naar voren te brengen.

4. Het bestuursorgaan deelt een belanghebbende mede dat toepassing wordt gegeven aan het eerste lid, onder vermelding van het tijdstip van openbaarmaking en de openbaar te maken documenten. De mededeling wordt gelijkgesteld met een besluit.

Wet marktordening gezondheidszorg

Artikel 1

1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

(…)

b. zorg:

1°. zorg of dienst als omschreven bij of krachtens de Zorgverzekeringswet en de Wet langdurige zorg;

(…)

c. zorgaanbieder:

1°. de natuurlijke persoon of rechtspersoon die beroeps- of bedrijfsmatig zorg verleent;

2°. de natuurlijke persoon of rechtspersoon voor zover deze tarieven in rekening brengt namens, ten behoeve van of in verband met het verlenen van zorg door een zorgaanbieder als bedoeld onder 1°;

(…)

Artikel 35

1. Het is een zorgaanbieder verboden een tarief in rekening te brengen:

a. dat niet overeenkomt met het tarief dat voor de betrokken prestatie op grond van artikel 50, eerste lid, onderdeel b, is vastgesteld;

b. dat niet ligt binnen de tariefruimte die op grond van artikel 50, eerste lid, onderdeel c, voor de betrokken prestatie is vastgesteld;

c. voor een prestatie waarvoor geen prestatiebeschrijving op grond van artikel 50, eerste lid, onderdeel d, is vastgesteld;

d. voor een prestatie waarvoor een andere prestatiebeschrijving wordt gehanteerd dan op grond van artikel 50, eerste lid, onderdeel d, is vastgesteld;

e. anders dan op de wijze die overeenkomstig deze wet is vastgesteld.

(…)

Artikel 36

1. Zorgaanbieders en ziektekostenverzekeraars voeren een administratie waaruit in ieder geval de overeengekomen en geleverde prestaties blijken, alsmede wanneer die prestaties zijn geleverd, aan welke patiënt onderscheidenlijk aan welke verzekerde die prestaties door een zorgaanbieder zijn geleverd, de daarvoor in rekening gebrachte tarieven en de in verband daarmee ontvangen of verrichte betalingen of vergoedingen aan derden.

(…)

3. De zorgautoriteit kan, ten behoeve van de vergelijkbaarheid van gegevens, toepassing van uniforme principes bij de toerekening van kosten en opbrengsten en bij het registreren van gegevens over kwaliteit en opbrengsten, nadere regels stellen betreffende de administratie van:

a. zorgaanbieders en ziektekostenverzekeraars met het oog op de bevordering van concurrentie, het voorkomen van fraude, de inzichtelijkheid en toegankelijkheid van die administratie alsmede het vaststellen van tarieven, en

b. zorgverzekeraars en Wlz-uitvoerders met het oog op de bevordering van een goede uitvoering van de Zorgverzekeringswet onderscheidenlijk de Wet langdurige zorg.

(…)

Artikel 85

1. De zorgautoriteit kan een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding van het bepaalde bij of krachtens de artikelen (…) 34 tot en met 36, (…).

2. De bestuurlijke boete voor een afzonderlijke overtreding bedraagt ten hoogste € 500 000 of, indien dat meer is, tien procent van de omzet van de onderneming in Nederland.

(…)

Regeling verpleging en verzorging NR/REG-2002 (geldend tot 1 januari 2021) en

Artikel 4 Registratieverplichtingen

1. De registratie van de prestaties en tarieven in de administratie van de zorgaanbieder is volledig, juist en actueel. Voor deze verplichting kan worden aangesloten bij de (gecorrigeerde) planning. Tijdregistratie per patiënt tijdens de zorgverlening is in dat geval niet noodzakelijk. In het kader van onderlinge dienstverlening is de opdrachtgevende zorgaanbieder er voor verantwoordelijk dat de uitvoerende zorgaanbieder beschikt over een volledige, juiste en actuele administratie met betrekking tot de zorg die door de uitvoerende zorgaanbieder is geleverd. Dit laat onverlet dat de uitvoerende zorgaanbieder hier ook zelf verantwoordelijk voor is. Op verzoek van de opdrachtgevende zorgaanbieder, de NZa en/of de zorgverzekeraar zal de uitvoerende zorgaanbieder de administratie met betrekking tot de geleverde zorg te allen tijde inzichtelijk kunnen maken.

2. De administratieve organisatie dient zodanig ingericht te zijn dat een audit-trail mogelijk is. In het kader van onderlinge dienstverlening is de opdrachtgevende zorgaanbieder er voor verantwoordelijk dat de administratieve organisatie zodanig ingericht is, dat te allen tijde een audit-trail mogelijk is met betrekking tot de zorg die door de uitvoerende zorgaanbieder is geleverd. Dit laat onverlet dat de uitvoerende zorgaanbieder hier ook zelf verantwoordelijk voor is. De NZa en de zorgverzekeraar moeten te allen tijde de mogelijkheid hebben om vastlegging van de uitgevoerde behandeltrajecten op juistheid te controleren.

(…)

Regeling verpleging en verzorging NR/REG-2205b (vastgesteld op 1 februari 2021, terugwerkend vanaf 1 januari 2021)

Artikel 4 is inhoudelijk niet gewijzigd.

Beleidsregel Bestuurlijke boete Wet marktordening gezondheidszorg 2018 (AL/BR-0050)

4.Algemene bepalingen

4.1

De NZa stelt een bestuurlijke boete op een zodanig niveau dat deze, in het kader van specifieke preventie, een overtreder weerhoudt van het begaan van een volgende overtreding en, in het kader van algemene preventie, potentiële andere overtreders afschrikt.

4.2

Indien een rapport meerdere dezelfde of gelijksoortige overtredingen betreft, kan de NZa – in plaats van elke overtreding afzonderlijk te beboeten – een boete opleggen voor deze overtredingen gezamenlijk.

4.3

De vastgestelde boete wordt naar beneden afgerond op een veelvoud van € 100,-.

(…)

5.Systematiek boetetoemeting

5.1

De NZa stelt de bestuurlijke boete vast met inachtneming van het wettelijk maximum, onderhavige boetebeleidsregels en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

5.2

Om binnen dit kader tot een evenredige boete te komen, bepaalt de NZa eerst de ernst van de overtreding: a. door de waardering van de overtreding in abstracto (boetegrondslag); b. en deze vervolgens te bezien in samenhang met de context waarin de overtreding (in concreto) heeft plaatsgevonden (ernstfactor). Door de boetegrondslag te vermenigvuldigen met de ernstfactor, wordt de basisboete vastgesteld.

5.3

Vervolgens vindt bijstelling van de basisboete plaats aan de hand van bijkomende boeteverhogende of -verlagende omstandigheden.

(…)

6.De waardering van de overtreding in abstracto (boetegrondslag)

6.1

De eerste stap, de waardering van de overtreding in abstracto, resulteert in plaatsing van de overtreding in een boetecategorie conform bijlage. Met de indeling in categorieën wordt, los van de concrete omstandigheden van de overtreding, een indicatie gegeven van de boete die aan een overtreding kan worden verbonden.

6.2

De NZa heeft bij de waardering van de overtreding in abstracto de wettelijke normen die zijn genoemd bij of krachtens de artikelen 85, 86, 87, 88 en 89 Wmg gewogen. Het gaat daarbij om de plaats die deze wettelijke normen innemen binnen het stelsel van het bepaalde bij of krachtens de Wmg en de met deze wet te dienen doelen en te beschermen belangen.

6.3

De NZa heeft aan de hand van de zogenaamde kernwaarden en het karakter van de wettelijke bepalingen de waardering van een overtreding in abstracto, oftewel de boetegrondslag, geformuleerd. Hierbij heeft de NZa een onderverdeling gemaakt in drie hoofdcategorieën van overtredingen.

1.
Zeer zware overtredingen, d.w.z. overtredingen van bepalingen die rechtstreeks afbreuk doen aan de kernwaarden van de Wmg/Zvw en/of een overtreding zijn van een wet in formele zin (geen lagere regelgeving van de NZa) en/of strafbaar zijn op grond van de WED.

2.
Zware overtredingen, d.w.z. overtredingen van bepalingen die indirect raken aan de kernwaarden van de Wmg/Zvw, en beschouwd kunnen worden als een tussencategorie “zwaar”.

3.
Minder zware overtredingend.w.z. overtredingen van bepalingen die indirect raken aan de kernwaarden van de Wmg/Zvw (ondersteunende bepalingen voor de kernwaarden in de Wmg/Zvw).

Het voorgaande levert de volgende percentages ten behoeve van de vaststelling van de boetegrondslag op.

6.4

Voor de overtredingen van de Wmg-artikelen genoemd in artikel 85 Wmg waarvoor de maximale boete ten hoogste € 500.000 of indien dit meer is, tien procent van de omzet van de onderneming in Nederland:

(…)

7.De waardering van de overtreding in concreto (ernstfactor)

7.1

Bij de boeteoplegging beoordeelt de NZa de context van de overtreding (concreto-toets). Elementen die daarbij van belang kunnen zijn, zijn onder meer de economische context, de eventuele aanmerkelijke marktmacht van de overtreder, de onomkeerbaarheid van de gevolgen van de overtreding en de vraag in hoeverre het belang van de consument dan wel het belang van de zorg in dit concrete geval zijn geschaad. (…) In samenhang met de abstracto-toets bepaalt dit de ernst van de overtreding.

7.2

Al naar gelang van de uitkomst vermenigvuldigt de NZa de boetegrondslag met een bepaalde vermenigvuldigingsfactor.

• Bij een minder ernstige overtreding wordt deze factor gesteld op een waarde van ten hoogste 4;

• Bij een ernstige overtreding wordt deze factor gesteld op een waarde van ten hoogste 6;

• Bij een zeer ernstige overtreding wordt deze factor gesteld op een waarde van ten hoogste 10.

Deze gehanteerde bandbreedten, waarbij deze factor ook minder dan 1 kan zijn, maakt het mogelijk de boete te differentiëren naar gelang de ernst van de overtreding.

7.3

Door de boetegrondslag te vermenigvuldigen met de ernstfactor, wordt de basisboete vastgesteld.

8.Boeteverhogende en -verlagende omstandigheden

8.1

Bij de vaststelling van de boete houdt de NZa rekening met eventuele bijkomende boeteverhogende en boeteverlagende omstandigheden.

8.2

Een boeteverhogende omstandigheid is in ieder geval de omstandigheid dat er sprake is van recidive door dezelfde overtreder ten aanzien van eenzelfde type overtreding. In geval van recidive verhoogt de NZa de bestuurlijke boete met 100%, tenzij dit percentage gezien de omstandigheden van het concrete geval evident onredelijk is.

8.3

Overige boeteverhogende omstandigheden zijn onder meer:

- de omstandigheid dat de betrokken onderneming tot de overtreding heeft aangezet of een leidinggevende rol heeft gespeeld bij de uitvoering daarvan;

- de omstandigheid dat de betrokken onderneming het NZa-onderzoek heeft belemmerd (…)

8.4

Boeteverlagende omstandigheden zijn onder meer:

- de omstandigheid dat de onderneming de overtreding uit eigen beweging heeft beëindigd. Hierbij komt meer gewicht toe aan de beëindiging als dit plaatsvindt vóór aanvang van de start van het NZa-onderzoek;

- de omstandigheid dat de betrokken onderneming een overtreding zelf op eigen initiatief bij de NZa heeft gemeld en zelf uit eigen beweging onverwijld heeft beëindigd;

- de omstandigheid dat de betrokken onderneming uit eigen beweging de benadeelde partij(en) schadeloos heeft gesteld;

- de omstandigheid dat de betrokken onderneming verdergaande medewerking aan het onderzoek van de NZa heeft verleend dan waartoe zij wettelijk is gehouden.

8.5

De boete wordt vastgesteld door de basisboete te verhogen met het saldo van de boeteverhogende en/of boeteverlagende omstandigheden.

Bijlage bij Beleidsregel Bestuurlijke boete wet marktordening gezondheidszorg 2018 (AL/BR-0050)

(…)

I. Overtredingen ex artikel 85 Wmg ZEER ZWAAR (afbreuk aan de kernwaarden)

(…)