ECLI:NL:CBB:2019:47

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummers: 17/1374 en 17/1375

uitspraak van de meervoudige kamer van 5 februari 2019 op de hoger beroepen van:

1. [de onderneming] B.V.de onderneming),

2. [persoon 1]persoon 1) en

3. [persoon 2]persoon 2), allen te [plaats] ,
(gemachtigde: mr. J.J.M. Sluijs),

en

de Autoriteit Consument en Markt (ACM),

(gemachtigden: mr. I.S. Post en mr. T. Telder),

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 27 juli 2017, kenmerk ROT 16/8243 en ROT 16/8244, in het geding tussen

de onderneming, persoon 1 en persoon 2

ACM.

Procesverloop in hoger beroep

De onderneming en haar directeuren persoon 1 en persoon 2 (hierna ook: de onderneming c.s.) en ACM hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 27 juli 2017 (ECLI:NL:RBROT:2017:5652).

De onderneming c.s. hebben een reactie op het hogerberoepschrift van ACM ingediend.

ACM heeft een reactie op het hogerberoepschrift van de onderneming c.s. ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 augustus 2018.

Namens de onderneming zijn personen 1 en 2 verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. Voorts is namens ACM verschenen C. van der Spek, toezichthouder.

Grondslag van het geschil

1.1

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

1.2

ACM heeft bij besluit van 9 juni 2016 (sanctiebesluit) voor drie overtredingen van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) bestuurlijke boetes aan de onderneming opgelegd van in totaal € 500.000,--. Daarbij heeft ACM aan elk van de beide directeuren (personen 1 en 2) een bestuurlijke boete opgelegd in de vorm van een hoofdelijke aansprakelijkstelling tot een bedrag van € 125.000,-- voor de aan de rechtspersoon opgelegde boetes. Bij besluit van 24 november 2016 heeft ACM het bezwaar van de onderneming c.s. tegen het besluit van 9 juni 2016 ongegrond verklaard.

De overtredingen betreffen:
1) het verstrekken van informatie die feitelijk onjuist is of die de gemiddelde consument misleidt of kan misleiden ten aanzien van de rechten van de consument over het recht van ontbinding bij een overeenkomst op afstand, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst kan nemen dat hij anders niet had genomen (misleidende handelspraktijk);
2) het op grote schaal terugbetalen van consumenten, die hun overeenkomst overeenkomstig artikel 6:230o BW hebben ontbonden, door middel van een waardebon, terwijl deze consumenten niet met een waardebon hadden betaald en ook niet met dat betaalmiddel hadden ingestemd, waarbij die terugbetaling in de vorm van een waardebon in groten getale niet heeft plaatsgevonden binnen de wettelijk voorgeschreven termijn van veertien dagen na ontbinding, en waarbij ten aanzien van bestellingen die volledig werden geretourneerd structureel het beleid werd gehanteerd om de door de consument betaalde leveringskosten niet te vergoeden (onjuiste terugbetaling);
3) het hanteren van het beleid om zelf geen actie te ondernemen bij het afkeuren van retourzendingen – een zogenoemd piepsysteem – waardoor het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar werd beperkt of kon worden beperkt (oneerlijke handelspraktijk).

Volgens ACM heeft de onderneming daarmee de volgende artikelen van de Whc overtreden: 1) artikel 8.8 Whc, in samenhang met artikel 6:193c , eerste lid, aanhef, onder g en slotgedeelte, BW, 2) artikel 8.2a Whc, in samenhang met artikel 6:230r , eerste en tweede lid, BW en 3) 8.8 Whc in samenhang met artikel 6:193b, tweede lid, BW.

1.3

ACM heeft voorts bij besluit van 30 juni 2016 een besluit (openbaarmakingsbesluit) genomen, dat strekte tot openbaarmaking van een geschoonde versie van het besluit van 9 juni 2016.

1.4

Bij besluit van 24 november 2016 heeft ACM het bezwaar van de onderneming tegen het sanctiebesluit ongegrond verklaard. Bij besluit van 6 december 2016 heeft ACM het bezwaar van de onderneming tegen het openbaarmakingsbesluit eveneens ongegrond verklaard.

1.5

De hoger beroepen van de onderneming c.s. en ACM zijn gericht tegen de uitspraak van de rechtbank voor zover die uitspraak ziet op het beroep van de onderneming tegen het besluit van 24 november 2016.

Uitspraak van de rechtbank

2.1

De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het beroep van de onderneming tegen het besluit van 24 november 2016 gegrond verklaard en dat besluit voor wat betreft de boetehoogte vernietigd. De rechtbank heeft de bestuurlijke boete die de onderneming dient te voldoen – waaronder het gedeelte dat gezamenlijk aan de onderneming en de personen 1 en 2 is opgelegd, te weten tweemaal € 75.000,-- – vastgesteld op € 250.000,--. De rechtbank heeft de bestuurlijke boetes die personen 1 en 2 gezamenlijk met de onderneming moeten voldoen vastgesteld op elk € 75.000,--. De rechtbank heeft bepaald dat de uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het besluit van 24 november 2016.

2.2

ACM baseert het bewijs van de door haar gestelde overtredingen mede op de verklaringen die persoon 1 en [persoon 3] (persoon 3) tijdens een bedrijfsbezoek aan [de onderneming] op 2 oktober 2015 hebben afgelegd. In beroep hebben de onderneming c.s. gewezen op de latere verklaringen van persoon 3 van 26 juli 2016 en van persoon 1 van 2 december 2016 en betoogd dat aan de op 2 oktober 2015 afgelegde verklaringen voorbij moet worden gegaan. De rechtbank heeft echter geen aanleiding gezien om personen 1 en 3 niet te houden aan hun op 2 oktober 2015 afgelegde verklaringen.

2.3

De rechtbank heeft geoordeeld dat ACM heeft aangetoond dat de onderneming een misleidende handelspraktijk heeft verricht als bedoeld in artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder g BW. De rechtbank heeft hiertoe onder meer overwogen:

“11.3. Met ACM is de rechtbank van oordeel dat standaardmails 1 en 2 een misleidende voorstelling van zaken geven. Met de mailberichten wordt de consument immers voorgehouden dat het aan de wijze waarop hij gebruik heeft gemaakt van zijn ontbindingsrecht te wijten is dat hij geen terugbetaling in geld krijgt, maar een waardebon. Daarmee wordt de consument niet op juiste wijze voorgelicht over zijn rechten als bedoeld in artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder g, van het BW. Het argument dat standaardmails 1 en 2 niet zien op het recht op ontbinding, maar op de afhandeling van terugbetaling en dat om die reden van schending van artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder g, van het BW geen sprake kan zijn, gaat niet op. Dit artikel ziet op de rechten van de consument (waaronder het recht van herstel of vervanging van de afgeleverde zaak of het recht om de prijs te verminderen, of de risico’s die de consument eventueel loopt). De rechten van de consument omvatten ook het recht van ontbinding van een overeenkomst en het daaruit voortvloeiende recht tot terugbetaling.

11.4.

Voorts is de rechtbank van oordeel dat door die handelwijze de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst kan nemen dat hij anders niet had genomen. De enkele stelling van eisers dat de consumenten niet zijn misleid, omdat uit hun klachten blijkt dat zij door de onderneming juist heel goed geïnformeerd waren en dat veel vaste klanten tevreden zijn met een waardebon, doet daar niet aan af. Het gaat om een handelspraktijk die tot gevolg heeft dat de consument die zijn ontbindingsrecht inroept, niet zijn geld terugkrijgt en na daarnaar te informeren (herhaaldelijk) het bericht krijgt dat hij geen recht meer heeft op teruggave maar een waardebon krijgt toegezonden, omdat hij verzuimd heeft zijn rekeningnummer op te geven. Van de gemiddelde consument kan niet worden verwacht dat hij ervan op de hoogte is dat hij ondanks die (herhaalde) berichtgeving van de onderneming niettemin recht heeft op terugbetaling (en dit ook daadwerkelijk te gelde maakt. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat ACM heeft aangetoond dat de onderneming een misleidende handelspraktijk heeft verricht als bedoeld in artikel 193c, eerste lid, aanhef en onder g, van het BW.”

2.4

De rechtbank heeft geoordeeld dat ook de overtreding van artikel 6:230r, eerste en tweede lid BW (onjuiste terugbetaling) is komen vast te staan. De rechtbank heeft hiertoe onder meer overwogen:

“10.6. Uit de verklaringen die persoon 1 op 2 oktober 2015 heeft afgelegd komt naar voren dat de onderneming na een retourzending van een consument de gedragslijn voerde om niet tot terugbetaling over te gaan, indien die consument geen rekeningnummer had vermeld. Met ACM is de rechtbank van oordeel dat de nadere analyse van persoon 2 van 2 juli 2016 onvoldoende twijfel opwerpt over datgene wat in het rapport van 23 februari 2016 is vastgesteld. In elk geval is de reductie van 185 gevallen, waarin bij tijdige en juiste opzegging een waardebon is toegestuurd, naar de drie gevallen die door de Consumentenbond zijn gemeld, onvoldoende onderbouwd. Dat in het overzicht van persoon 2 bij 412 bestellingen is aangevinkt dat het retourformulier in het geheel zou ontbreken, staat haaks op de omstandigheid dat in het door ACM aan de hand van door de onderneming verstrekte retourbestanden opgestelde excelbestand onder de vermelding ‘Reden aangevinkt in CMS voor niet verwerken retour’ vaak als reden voor niet verwerken retour is vermeld ‘Retourformulier: ruiling ontbreekt’ met daarachter vermeld ‘Geen bankrekeningnummer aangegeven’, wat impliceert dat er wel sprake was een retourformulier. Gelet op de in het excelbestand opgenomen besteldatum van de goederen en de retourontvangst door de onderneming valt verder af te leiden dat tussen beide data steeds minder dan 14 dagen zitten, terwijl voorts is aangegeven of het een zakelijk contact of een particulier betreft. Uit deze van de onderneming afkomstige gegevens kan worden afgeleid dat door consumenten binnen 14 dagen na ontvangst gebruik is gemaakt van ontbinding van de overeenkomst en dat in gevallen waarin de consument niet direct op het retourformulier zijn of haar IBAN opgaf door de onderneming niet uit eigen beweging het aankoopbedrag werd terugbetaald.

10.7.

Aan de stelling van eisers dat ACM het slechts op trefwoorden bevragen van het inhoudbeheersysteem CMS van de onderneming tot gevolg had dat niet in alle gevallen naar voren kwam dat een retourformulier ontbrak, gaat de rechtbank voorbij. (…)

10.8.

De rechtbank ziet geen aanleiding voor twijfel aan de echtheid van de achter de tabbladen 52 en 53 opgenomen e-mailcorrespondentie. Daarbij neemt zij mede in aanmerking dat van de zijde van ACM ter zitting is verklaard dat de bestanden die door haar toezichthouders bij de onderneming zijn gekopieerd, niet zijn gewijzigd en dat een eventuele wijziging eenvoudig is te controleren, omdat in dat geval de zogenoemde hashwaarde zou zijn gewijzigd. Dat die waarde is gewijzigd, is door eisers niet aannemelijk gemaakt. (…)

10.9.

De overlegging door persoon 2 ter zitting van een pakbon over klant [klant 1] met factuurnummer 2209958, met daaraan gehecht een afhandelblad gedateerd op 9 januari 2015 waarbij onder de actie ‘Terug in voorraad zonder credit’ de vakjes voor ‘Factuur ontbreekt’ en ‘Retourformulier ontbreekt’ zijn aangevinkt, brengt in het voorgaande geen verandering. De rechtbank constateert dat op het overgelegde afhandelblad onder “Artikelen retour’ de twee productcodes E1523-176 en SACP181-M42 zijn vermeld, terwijl op de pakbon zelf de volgende vier artikelcodes zijn vermeld: FW512 - groen - 41, FW512 - blauw – 41, CAP0156000 en 504208-02-XL. Achter tabblad 53 van de stukken bevindt zich wel e‑mailcorrespondentie tussen de klantenservice van de onderneming en [klant 1] over het eerder genoemde factuurnummer 2197885, waaruit volgt deze klant het er niet mee eens was dat bij retourzending van twee trainingsbroeken een waardebon werd verstrekt. De reden voor de verstrekking van een tegoedbon was blijkens de e-mailcorrespondentie ‘IBAN-nummer ontbreekt op retourformulier’. Op het in een e-mailbericht van de klantenservice van de onderneming van 3 maart 2015 opgenomen deel van het afhandelblad genaamd ‘Retouren’ zijn onder “Artikelen retour’ de twee productcodes E1523-176 en SACP181-M42 vermeld (dit zijn de genoemde twee trainingsbroeken) en onder de actie ‘Terug in voorraad zonder credit’ zijn de vakjes voor ‘Retourformulier: ruiling ontbreekt’ en ‘Geen bankrekeningnummer aangegeven’ aangevinkt. Uit de hele reeks e-mailberichten over deze retourzending komt steeds weer naar voren dat geen geld was uitgekeerd, enkel omdat het IBAN-nummer niet aanstonds door de klant was opgegeven. Dit geldt ook voor de overige hiervoor genoemde factuurnummers. De rechtbank ziet niet in dat deze reeksen e-mailberichten achter tabblad 53 alle zijn gemanipuleerd door ACM en dus evenmin dat eisers de door hun gestelde manipulatie aannemelijk hebben gemaakt door zelf een afhandelblad ter zitting over te leggen waarvan de echtheid niet aannemelijk is gemaakt. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de overtreding van artikel 6:230r, tweede lid, van het BW vast is komen te staan.

10.10.

Uit de e-mailcorrespondentie over bijvoorbeeld factuur 2202828 blijkt voorts dat niet binnen 14 dagen na retourzending is terugbetaald. (…)

10.11.

Voorts is de rechtbank van oordeel dat de eerdere berichtgeving door de onderneming aan ACM (het e-mailbericht van 5 oktober 2015 opgenomen achter tabblad 32) over het niet steeds terugbetalen van de door de consument betaalde bezorgkosten bij gebruik van het recht van ontbinding niet of onvoldoende is weersproken. (…)”

2.5

De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat ACM heeft aangetoond dat de onderneming een oneerlijke handelspraktijk voerde als bedoeld in artikel 6:193b, tweede lid, BW. Hiertoe heeft de rechtbank onder meer overwogen:

“12.2. Blijkens bladzijde 18 van het proces-verbaal van verhoor van persoon 1 op 2 oktober 2015 heeft persoon 1 desgevraagd verklaard dat de klant die geen rekeningnummer op het ontbindingsformulier had ingevuld, eerst nadat hij contact opnam met de klantenservice van de onderneming een waardebon kreeg toegezonden. Tegenbewijs waaruit aannemelijk wordt dat wel steeds bij een geldige opzegging aan de consument, die geen rekeningnummer had opgegeven, door de onderneming uit eigen beweging een waardebon werd gezonden, hebben eisers niet geleverd. Daar komt bij dat uit het e‑mailcontact tussen consumenten en de klantenservice van de onderneming naar voren komt dat de waardebon naar de consument is toegezonden nadat de consument contact had opgenomen met de klantenservice (zie bijvoorbeeld de e-mailcorrespondentie over de eerder in onderdeel 10.7 genoemde factuurnummers 2197787, 2197885, 2202828, 2216681 en 2240785). Uit het voorgaande volgt dat is komen vast te staan dat de onderneming wel degelijk een piepsysteem hanteerde.

12.3.

Uit artikel 6:193a, eerste lid, aanhef en onder f, van het BW volgt dat onder professionele toewijding moet worden verstaan: normale niveau van bijzondere vakkundigheid en van zorgvuldigheid dat redelijkerwijs van een handelaar ten aanzien van consumenten mag worden verwacht, in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiend uit de voor die handelaar geldende professionele standaard en eerlijke marktpraktijken. In de Memorie van Toelichting bij artikel 6:193a, aanhef en onder f, BW is vermeld dat in de definitie van ‘professionele toewijding’ twee elementen zijn opgenomen. Het eerste element is ‘de bijzondere vakkundigheid’ en het tweede ‘de zorgvuldigheid’. Indien een handelaar ten aanzien van beide elementen op een normaal niveau (of hoger) functioneert, is hij professioneel toegewijd. Dit zal per geval moeten worden vastgesteld aan de hand van de concrete omstandigheden. Wat het niveau van de professionele standaard is of zou moeten zijn, kan bijvoorbeeld worden afgeleid uit de handelsgebruiken in een bepaalde sector, een gedragscode of een afgelegde eed of belofte. Indien in een bepaalde sector of bedrijfstak in een gedragscode regels zijn vastgelegd over ‘de normale marktpraktijk’, kan deze gedragscode als referentie worden gebruikt bij het bepalen of een bepaalde handelspraktijk in strijd is met de professionele toewijding. Consumenten en handelaren, ook zij die niet bij de gedragscode zijn aangesloten, worden dan immers geacht te weten wat de geldende normen zijn (Kamerstukken II, 2006/07, 30 928, nr. 3, blz. 13; zie ook CBb 25 augustus 2015, ECLI:NL:CBB:2015:285).

12.4.

Zoals ACM terecht stelt, kan een professionele standaard worden afgeleid uit een gedragscode, maar is dit – gelet op de tekst van artikel 6:193a, eerste lid, aanhef en onder f, van het BW en de aangehaalde Memorie van Toelichting – niet noodzakelijk. Wel moet het voor de handelaar tevoren duidelijk zijn of een bepaalde handelspraktijk in strijd is met de professionele toewijding. Met ACM is de rechtbank van oordeel dat het gehanteerde piepsysteem evident in strijd is met het normale niveau van zorgvuldigheid dat redelijkerwijs van een handelaar ten aanzien van consumenten mag worden verwacht, in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiend uit de voor die handelaar geldende professionele standaard en eerlijke marktpraktijken. Daarom is voldaan aan onderdeel a van het tweede lid van artikel 193b van het BW en aan de eisen van voorzienbaarheid ter zake van dit onderdeel.

12.5.

Voorts is de rechtbank van oordeel dat is voldaan aan onderdeel b van dat artikellid. Het nalaten uit eigen beweging over te gaan tot enige vorm van vergoeding in het geval de consument op rechtsgeldige wijze tot ontbinding overgaat kan het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar beperken, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. Daarbij neemt de rechtbank met ACM in aanmerking dat een besluit over een overeenkomst gelet op de definitie daarvan in artikel 6:193a, eerste lid, aanhef en onder e, van het BW ruim moet worden opgevat en mede ziet op de ontbinding en financiële afwikkeling daarvan.

12.6.

Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat ACM heeft aangetoond dat de onderneming een oneerlijke handelspraktijk voerde als bedoeld in artikel 193b, tweede lid, van het BW. In het kader van deze procedure kan in het midden worden gelaten of en in welke mate consumenten die niet zelf contact hebben opgenomen zijn gedupeerd door deze handelwijze van de onderneming.”

2.6

Naar het oordeel van de rechtbank geldt voor alle vastgestelde gedragingen dat die schade toebrengen of kunnen toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten, zodat sprake is van een beboetbare inbreuk in het kader van de Whc, ten aanzien waarvan ACM bevoegd is om een of meer bestuurlijke boeten op te leggen. De rechtbank heeft vastgesteld dat de positie van personen 1 en 2 binnen de onderneming en de stukken voldoende aanknopingspunten bieden om hen als feitelijk leidinggevende van deze overtredingen aan te merken. De rechtbank is van oordeel dat de onderneming en personen 1 en 2 een volledig verwijt van de verweten gedragingen valt te maken. Ten aanzien van de boete heeft de rechtbank voorts het volgende overwogen:

“14.8. Het wettelijk maximum dat kan worden opgelegd aan de onderneming en - als feitelijke leidinggever – aan de personen 1 en 2 is € 450.000,- per overtreding (artikel 2.9 van de Whc en artikel 12n van de Instellingswet ACM, zoals die bepalingen destijds luidden). ACM heeft bij de vaststelling van de boetebedragen toepassing gegeven aan de Boetebeleidsregel ACM 2014, zoals die beleidsregel luidde voor 1 juli 2016. De rechtbank stelt vast dat de wijzigingen in de wetgeving en de beleidsregel per 1 juli 2016 niet gunstiger zijn voor eisers.

Artikel 2.7 van deze beleidsregel luidde destijds:

“1. De ACM stelt de basisboete, in het geval dat aan een overtreder blijkens de wet een maximale boete van € 450.000 kan worden opgelegd, vast binnen de bandbreedtes van de volgende boetecategorieën:

Categorie I Boetebandbreedte tussen € 0 en € 50.000

Categorie II Boetebandbreedte tussen € 40.000 en € 150.000

Categorie III Boetebandbreedte tussen € 100.000 en € 300.000

Categorie IV Boetebandbreedte tussen € 150.000 en € 450.000

2. In Bijlage 2 worden de bepalingen ter zake waarvan in geval van overtreding een bestuurlijke boete kan worden opgelegd, ingedeeld in de daarbij aangewezen boetecategorie.

3. Indien de in het tweede en derde lid bedoelde indeling in een boetecategorie in het concrete geval naar het oordeel van de ACM geen passende beboeting toelaat, kan de naast hogere of de naast lagere categorie worden toegepast.”

In Bijlage 2 zijn de toepasselijke bepalingen ingedeeld in categorie III, met uitzondering van artikel 6:230r, tweede lid, van het BW. Omdat het eerste lid van laatstgenoemde bepaling viel onder categorie III, kon ACM voor alle gedragingen uitgaan van de bandbreedte die behoort bij categorie III, omdat voor de overtreding van artikel 6:230r, eerste en tweede lid, van het BW één boete is opgelegd. ACM heeft dus op goede gronden besloten tot het opleggen van boetes uit de categorie III.

14.9.

Gelet op de duur en omvang van de overtredingen heeft ACM de basisboetebedragen voor de drie overtredingen vastgesteld op achtereenvolgens € 200.000,-, € 200.000,- en € 225.000, met een totaalbedrag van € 625.00,-. Gelet op de samenhang tussen de gedragingen heeft ACM het boetebedrag neerwaarts bijgesteld tot totaal € 500.000,- en de personen 1 en 2 ieder tot een bedrag van € 125.000,- hoofdelijk aansprakelijk gesteld. De rechtbank vat de boeteoplegging aan de onderneming zo op dat de boetes tot de bedragen waarvoor de personen 1 en 2 hoofdelijk aansprakelijk zijn gesteld aan de ondernemingen en de feitelijk leidinggevenden gezamenlijk zijn opgelegd, zodat de ondernemingen en de feitelijk leidinggevenden hoofdelijk verbonden zijn tot betaling van dat bedrag. Het overige deel van de boete is alleen opgelegd aan de onderneming. De hoofdelijke aansprakelijkstelling van de personen 1 en 2 betekent in dit geval dat aan de personen 1 en 2 ieder een boete tot een bedrag van € 125.000, is opgelegd, maar dat zij, indien de onderneming de boete geheel betaalt, van de verplichting tot betaling zijn bevrijd. Aan de andere kant behoeft de onderneming niet dat gedeelte van de boete te betalen, dat al door de personen 1 en 2 is betaald. Dit heeft tot gevolg dat personen 1 en 2, die financieel zijn verknocht met de onderneming, niet tweemaal in hun vermogen worden geraakt.

14.10.

Naar het oordeel van de rechtbank kunnen deze boetebedragen op grond van het volgende niet in stand blijven. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat de verschillende overtredingen weliswaar in beginsel los van elkaar worden begaan (vergelijk CBb 25 augustus 2015, ECLI:NL:CBB:2015:285), maar dat de samenhang tussen de verschillende verwijtbare gedragingen zodanig groot is dat een optelsom zoals die door ACM is toegepast geen passend boetebedrag voor het totale handelingscomplex – te weten het niet met de wet strokende retourenbeleid – oplevert. Voorts is de rechtbank van oordeel dat de negatieve publiciteit, en dan in het bijzonder de meer dan gebruikelijke negatieve publiciteit in de vorm van een interview en berichtgeving op persoonlijke LinkedInpagina’s van ACM-medewerkers van enige invloed dient te zijn op de boetehoogte (vergelijk CBb 24 april 2012, ECLI:NL:CBB:2012: BW3574 en Hof Amsterdam 16 mei 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BW6216). Naar het oordeel is in dit licht voor de onderneming een boetebedrag van totaal € 250.000,- passend. De rechtbank is van oordeel dat de aan personen 1 en 2 opgelegde boetes eveneens naar beneden moeten worden bijgesteld, gelet op de neerwaartse bijstelling van de door de onderneming te betalen boete en op de niet weersproken stelling ter zitting van persoon 2 dat zijn jaarinkomen uit de onderneming € 40.000,- bedraagt. De rechtbank ziet daarom aanleiding de door personen 1 en 2 te betalen boetebedragen vast te stellen op elk € 75.000,-.”

Beoordeling van het geschil in hoger beroep

3.
De onderneming c.s. hebben – samengevat weergegeven – aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte tot de conclusie is gekomen dat de onderneming in strijd heeft gehandeld met bepalingen uit het BW betreffende “oneerlijke handelspraktijken” (art. 6:193b en art. 6:193c) en betreffende “overeenkomsten tussen handelaren en consumenten” (art. 6:230o). De rechtbank heeft ten onrechte het verweten gedrag volledig aan de overtreders verwijtbaar geacht. Ten slotte hebben de onderneming c.s. aangevoerd dat de rechtbank de boete onevenredig hoog heeft vastgesteld.

4. ACM heeft – samengevat weergegeven – aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte de door haar opgelegde boetes heeft gematigd.

5.1

De onderneming c.s. hebben aangevoerd dat de op 2 oktober 2015 door personen 1 en 3 afgelegde verklaringen niet bruikbaar zijn voor het bewijs. Volgens de onderneming c.s. had persoon 1 geen kennis van de werking van het CMS-systeem en was hij niet bekend met de feitelijke bedrijfsvoering en de praktijk van de onderneming. Alleen persoon 2, die het management over de bedrijfsvoering voerde, had kennis van de ICT-systemen. Ten aanzien van persoon 3 hebben de onderneming c.s. aangevoerd dat hij op 2 oktober 2015 nog in zijn inwerkperiode zat en onder grote tijdsdruk stond, omdat hij die dag een vliegtuig naar München diende te halen.

5.2

Een kernpunt in het betoog van de onderneming c.s. is verder dat de hiervoor in 1.2 genoemde overtredingen niet hebben plaatsgevonden, dat de door ACM verrichte analyse van een digitaal bestand van 651 retourzendingen, dat tijdens het bedrijfsbezoek van 2 oktober 2015 van de onderneming werd verkregen, niet juist is en dat ACM daaruit onjuiste conclusies heeft getrokken. De onderneming c.s. hebben in dit verband aangevoerd dat uit een nadere, door persoon 2 verrichte analyse volgt dat 239 van de 651 door ACM onderzochte retourzendingen om diverse redenen buiten beschouwing moeten worden gelaten. Bijvoorbeeld omdat het bestellingen van een derde zakelijk platform betrof, de wettelijke retourtermijn was verstreken, de retourzending niet in de originele verpakking zat, er per factuur was betaald of de goederen niet afgeleverd konden worden.
Van de overige 412 door de ACM voor het bewijs gebruikte retourzendingen waren er 409 niet traceerbaar, omdat – aldus de onderneming c.s. – “eenvoudigweg een pakketje (werd) teruggestuurd zonder afzender, zonder factuur, zonder retourformulier, zonder enig kattenbelletje of iets dergelijks”. De onderneming c.s. hebben in dit verband voorts aangevoerd dat diverse consumenten zich weliswaar in hun contacten met de klantenservice van de onderneming op een ontbindingsverklaring hebben beroepen, maar dat niet met bewijsmiddelen is onderbouwd dat de consumenten de koopovereenkomst hebben ontbonden, nu in geen van deze 409 gevallen een kopie van het beweerdelijk meegestuurde retourformulier is overgelegd. Slechts in 3 gevallen kan naar de mening van de onderneming worden vastgesteld dat de retourzending vergezeld ging van een retourformulier. Die 3 gevallen betroffen de mystery shoppers van de Consumentenbond. Volgens de onderneming c.s. is in uitsluitend die 3 gevallen gebleken dat niet tijdig, niet inclusief verzendkosten en ook niet met hetzelfde betaalmiddel is terugbetaald. De ondernemingen c.s. stellen voorts dat de onderneming in die 3 gevallen het geld wel wilde retourneren, maar dat de Consumentenbond weigerachtig was om het bankrekeningnummer te verstrekken.

5.3

De onderneming c.s. voeren voorts aan dat de door ACM verrichte analyse is gebaseerd op onjuist gegenereerde data. Persoon 2 heeft later zelf een selectie van retourzendingen gemaakt, door in het door de onderneming gebruikte CMS-systeem 2 opties aan te vinken, te weten “factuur ontbreekt” en “retourformulier ontbreekt”. Dit levert 409 retourzendingen op, uit de lijst van de 412 door ACM bedoelde retourzendingen. Bij de treffer “retourformulier ontbreekt” genereert het CMS-systeem automatisch óók de subcategorieën “retourformulier: ruiling ontbreekt” en “geen bankrekeningnummer aangegeven”. Doordat ACM de digitale bestanden heeft laten selecteren op basis van de categorie “terug in voorraad zonder credit” is een bestand ontstaan met voornamelijk niet-traceerbare retourzendingen. De analyse van ACM bewijst derhalve niet dat consumenten de koopovereenkomst conform artikel 6:230o BW hebben ontbonden. De onderneming c.s. heeft voorts aangevoerd dat ACM zal moeten bewijzen dat de consumenten de koopovereenkomsten op de juiste wijze hebben ontbonden.

6. Het College overweegt het volgende.

6.1

Het College stelt vast dat persoon 1 – evenals persoon 2 – directeur was van de onderneming. Persoon 1 was binnen de onderneming verantwoordelijk voor de afhandeling van de retouren. Hij is tijdens het bedrijfsbezoek van 2 oktober 2015 bevraagd over de handelwijze van de onderneming bij de verwerking van teruggekomen artikelen. Toezichthouders van de ACM hebben persoon 1 gevraagd om een lijst uit het CMS-systeem te genereren van alle retouren die sinds 1 januari 2015 zijn geregistreerd als “retour in voorraad zonder credit” en de redenen die daarbij zijn aangevinkt. Persoon 1 heeft daartoe contact opgenomen met de provider van de onderneming en een lijst laten samenstellen van alle bestellingen die sinds 1 januari 2015 retour zijn gekomen en in het CMS-systeem zijn afgedaan met de registratie “retour afgekeurd”, met de daarbij geselecteerde redenen, alsmede een lijst met alle bestellingen die sinds 1 januari 2015 retour zijn gekomen en in het CMS-systeem zijn afgedaan met de registratie “terug in voorraad zonder credit”, met de daarbij geselecteerde redenen. In het licht van deze feiten en omstandigheden valt niet vol te houden dat persoon 1, zoals de onderneming c.s. thans betogen, geen kennis had van de werking van het CMS-systeem van de onderneming. Erkend is dat persoon 1 zich binnen de onderneming bezig hield met het beoordelen en administratief verwerken van retour ontvangen artikelen. Evenmin duiden zijn antwoorden en opmerkingen erop dat hij niet bekend zou zijn geweest met de bedrijfsvoering. Integendeel heeft persoon 1 gedetailleerd in antwoord op vragen van de toezichthouders beschreven hoe er met retourzendingen werd omgegaan. Daarbij heeft persoon 1 ook in detail gerefereerd aan de contacten die de onderneming eerder met ACM heeft gehad omtrent het beleid inzake retourzendingen. Het College is evenals de rechtbank van oordeel dat persoon 1 aan zijn verklaring van 2 oktober 2015 kan worden gehouden.

Tijdens het bedrijfsbezoek op 2 oktober 2015 heeft persoon 3 verklaard dat persoon 1 op het interne afhandelingsformulier als reden van afkeuring “rekeningnummer ontbreekt” vermeldde wanneer een artikel was teruggekomen zonder dat de klant een bankrekeningnummer op het retourformulier had vermeld. Persoon 3 heeft toen voorts vermeld dat in dat geval, als de klant informeerde waar zijn/haar geld bleef een standaardreactie (standaard e-mail 1) en een waardebon werd verzonden.
Standaard e-mail 1 hield blijkens de door ACM als bijlagen bij prod. 52 en 53 gevoegde
e-mails, afkomstig uit de mailbox customerservice@tom-bv.com, in dat de retourzending niet conform de retourprocedure was aangeboden, waardoor niet tot terugbetaling kon worden overgegaan. Daarbij werden één of meer redenen vermeld om niet tot terugbetaling over te gaan. In de door ACM bedoelde gevallen heeft de onderneming in standaard e-mail 1 één of meer van de volgende redenen vermeld:
“Factuur ontbreekt”,
“Er is geen ruiling aangegeven”. “IBAN-nummer ontbreekt op retourformulier”,of
“Retourformulier: ruiling ontbreekt”. Verder werd in standaard e-mail 1 vermeld: “
Omdat wij graag uw retourzending alsnog correct willen afhandelen hebben wij u zojuist handmatig een waardebon toegestuurd t.w.v. de geretourneerde artikelen.”Deze verklaringen stroken met hetgeen persoon 1 op 2 oktober 2015 heeft verklaard.

Het College is evenals de rechtbank van oordeel dat er in dit geval onvoldoende aanleiding bestaat om personen 1 en 3 niet te houden aan hun op 2 oktober 2015 afgelegde verklaringen. Het College verwijst in dit verband naar hetgeen de rechtbank in r.o. 9.9 heeft overwogen over de ratio van de vaste rechtspraak dat een belanghebbende in beginsel kan worden gehouden aan zijn eerste tegenover een toezichthouder afgelegde verklaring, namelijk dat de gehoorde persoon in een eerder stadium meer geneigd zal zijn naar waarheid en onbevangen te verklaren en zich minder zal laten leiden door ongewenste consequenties. De verklaring van persoon 3 wordt bovendien ondersteund door de hierboven vermelde standaardreactie die de klantenservice verzond wanneer er op het retourformulier geen bankrekeningnummer was ingevuld. Aan de getuigenverklaring die persoon 3 tijdens de zitting van de rechtbank van 3 mei 2017 heeft afgelegd kan niet de betekenis worden toegekend die de onderneming c.s. daaraan toegekend willen zien. Hij heeft verklaard dat dat hij na lezing van het door ACM opgemaakte verslag van het bedrijfsbezoek was geschrokken van de inhoud daarvan en heeft vervolgens verklaard dat hem ten tijde van het bedrijfsbezoek helemaal niet duidelijk was wat de retourprocedure was, en dat hem pas later duidelijk werd dat de optie “terug in voorraad zonder credit” alleen werd gebruikt bij een retour die niet traceerbaar was. Naar het oordeel van het College strookt dat niet met het gegeven dat hij uitgebreid en gedetailleerd antwoord heeft gegeven op de vragen die hem tijdens het bedrijfsbezoek zijn gesteld, waartoe hij ook in staat mag worden geacht, gelet op zijn verklaring dat hij sinds mei 2015 bij de onderneming werkt en is begonnen als medewerker van de klantenservice. Zijn verklaring ter terechtzitting dat hij de avond vóór het bedrijfsbezoek een vlucht had waardoor hij wat vermoeid was, strookt niet met de stelling van de onderneming c.s. dat hij juist onder grote tijdsdruk stond om een vlucht naar München te halen later die dag.

6.2

Het College is, evenals de rechtbank, van oordeel dat uit deze verklaringen en het overige door ACM verzamelde bewijsmateriaal blijkt dat binnen de onderneming de gedragslijn gold om na een retourzending van een consument vooralsnog niet tot terugbetaling over te gaan, indien die consument geen bankrekeningnummer had vermeld. Uit de door persoon 1 op 2 oktober 2015 afgelegde verklaring volgt duidelijk dat bij een retourzending waarbij op het daarbij gevoegde retourformulier in de rubriek “opmerkingen” géén bankrekeningnummer was vermeld, het artikel terug in de voorraad werd genomen zonder dat terugbetaling plaatsvond. De onderneming wachtte vervolgens op de reactie van de klant. Wanneer de klant informeerde waar het geld bleef, werd in reactie daarop standaard e-mail 1 en een waardebon aan de klant gezonden. Als de klant, ondanks mededelingen van de klantenservice dat de retourzending hiermee definitief was verwerkt en niet meer kon worden gewijzigd, aangaf dat hij/zij het geld terug wilde hebben en zijn/haar bankrekeningnummer vermeldde, werd de waardebon gedeactiveerd en werd alsnog een bedrag ter waarde van de teruggezonden artikelen aan de klant overgemaakt. De 239 retourzendingen waarvan de onderneming c.s. hebben aangevoerd dat die om diverse redenen buiten beschouwing moeten worden gelaten, zijn blijkens het bestreden besluit en de bestreden uitspraak ook niet aan de opgelegde boetes ten grondslag gelegd.

6.3

Het College is voorts, evenals de rechtbank, van oordeel dat ACM in het bewijs is geslaagd dat deze gedragslijn in de onderzochte periode daadwerkelijk werd uitgevoerd. Het College overweegt in dit verband het volgende.

6.3.1

Persoon 1 heeft tijdens het bedrijfsbezoek op 2 oktober 2015 op verzoek van toezichthouders van ACM en na contact met de provider van de onderneming 2 lijsten laten samenstellen: een lijst met alle bestellingen die sinds 1 januari 2015 retour zijn gekomen en welke zijn geregistreerd als “retour afgekeurd” en een lijst met alle bestellingen die sinds 1 januari 2015 retour zijn gekomen en welke zijn geregistreerd als “terug in voorraad zonder credit”. De lijst van retour gekomen bestellingen met registratie “terug in voorraad zonder credit” is door een toezichthouder van ACM gekopieerd naar een excelbestand, waaraan vervolgens enkele kolommen zijn toegevoegd om de digitale gegevens te kunnen analyseren. De conclusie van de door ACM verrichte analyse luidt onder meer dat de onderneming in tenminste 409 gevallen in de periode van 1 januari tot 2 oktober 2015 een retour in het CMS heeft afgeboekt als “terug op voorraad zonder credit”, vanwege het feit dat het rekeningnummer van de consument op het retourformulier ontbrak, dat op het retourformulier niet was aangegeven dat de consument wilde ruilen, dat een kopie van de factuur ontbrak, of een combinatie van deze redenen. In 340 van die gevallen is de retourzending binnen 16 dagen na de datum van bestelling door de onderneming ontvangen. Het College acht de stelling van de onderneming, dat van deze 340 gevallen toevalligerwijs alleen alle 3 de door mystery shoppers van de Consumentenbond verrichte retourzendingen vergezeld zijn geweest van een retourformulier of een andere ontbindingsverklaring en dat alleen in juist deze drie gevallen onjuist zou zijn gereageerd en dat alle overige retourzendingen niet vergezeld gingen van een retourformulier of een andere ontbindingsverklaring, ongeloofwaardig. Uit de 95 prints van e-mails, die ACM als bijlagen 1 t/m 32, 34 t/m 87 en 89 t/m 97 bij de analyse van de retourzendingen (prod. 53) heeft overgelegd, blijkt dat deze afkomstig zijn van klanten die zich bij de onderneming erover hebben beklaagd dat zij artikelen retour hadden gezonden, maar nog geen geld hadden ontvangen. In de correspondentie met deze klanten meldde de onderneming steeds één of meer van de volgende redenen waarom niet tot terugbetaling was overgegaan:
“Factuur ontbreekt”,
“Er is geen ruiling aangegeven”,“IBAN-nummer ontbreekt op retourformulier”, of
“Retourformulier: ruiling ontbreekt”maar niet dat de klant de artikelen had teruggezonden zonder een retourformulier of andere stukken bij te voegen. Gelet op de inhoud van deze e-mailcorrespondentie acht het College het onaannemelijk dat al deze klanten zouden hebben verzuimd om bij het retourzenden van de artikelen enig document te voegen waaruit blijkt dat de klant de koopovereenkomst wenste te ontbinden.

6.3.2

Het College neemt verder in aanmerking dat het retourformulier geen veld bevatte waarin (optioneel) naar een bankrekeningnummer werd geïnformeerd, zodat de onderneming zich herhaaldelijk geconfronteerd moet hebben gezien met retourzendingen waarbij de consument geen bankrekeningnummer had vermeld. Zoals ACM in eerdere contacten met de onderneming in 2014 had aangegeven, hoeft een consument bij een ontbinding van een koopovereenkomst geen bankrekeningnummer te vermelden, maar uit de verklaring van persoon 1 van 2 oktober 2015, uit de e-mail van persoon 1 van 5 oktober 2015 aan ACM en uit een e-mail van de onderneming aan de Consumentenbond van 1 juli 2015 blijkt dat de onderneming op haar website vermeldde dat de consument, om een terugbetaling te kunnen ontvangen, zijn bankrekeningnummer diende te vermelden in het opmerkingenveld op het retourformulier en dat de onderneming dit ook in de praktijk als voorwaarde hanteerde. Uit de e-mail van 5 oktober 2015 blijkt voorts dat de onderneming de aan een terugbetaling verbonden voorwaarde dat de klant zijn bankrekeningnummer diende door te geven pas met ingang van 5 oktober 2015 heeft laten vervallen. De onderneming heeft in dit verband aangevoerd dat zij geen terugbetaling kon verrichten wanneer de klant niet zijn/haar bankrekeningnummer of creditnummer doorgaf. Ook uit interne e-mails van de onderneming en e-mails met klanten die als bijlagen 1, 2, 4, 5 en 6 bij prod. 52 van ACM zijn gevoegd blijkt dat klanten, die zich erover hadden beklaagd dat zij geen geld hadden ontvangen na het terugzenden van artikelen, erop werden gewezen dat zij (in het opmerkingenveld) op het retourformulier geen bankrekeningnummer hadden ingevuld. Het College ziet evenals de rechtbank geen aanleiding om te twijfelen aan de echtheid van de door ACM als prod. 52 en 53 overgelegde e-mail correspondentie.

6.3.3

Hiertegenover heeft de onderneming ter onderbouwing van haar standpunt dat 409 retourzendingen uit de lijst van de 412 door ACM bedoelde retourzendingen niet traceerbaar waren (alleen de drie retourzendingen van de Consumentenbond wel), omdat bij de retourzending geen enkel document was gevoegd waaruit bleek van wie de retourzending afkomstig was, als productie 4, 409 printscreens in kleurenkopie overgelegd, welke het resultaat zijn van een door persoon 2 gemaakte selectie van retourzendingen. Persoon 2 heeft die selectie gemaakt, aldus de onderneming c.s., door in het CMS-systeem 2 opties aan te vinken, te weten “factuur ontbreekt” en “retourformulier ontbreekt”.

6.3.4

Het College is van oordeel dat niet is komen vast te staan dat bij deze 409 printscreens de velden “Factuur ontbreekt” en “Retourformulier ontbreekt” reeds waren aangevinkt ten tijde van het bedrijfsbezoek op 2 oktober 2015. Het College overweegt in dit verband het volgende. Op de 409 printscreens zijn niet alleen de velden “Factuur ontbreekt” en “Retourformulier ontbreekt” aangevinkt, maar ook de velden “Retourformulier: ruiling ontbreekt” en “Geen bankrekeningnummer aangegeven”. De laatste twee velden zijn in lichtgrijze kleur aangevinkt. De bij de velden “Factuur ontbreekt” en “Retourformulier ontbreekt” geplaatste vinkjes zijn echter, evenals het vinkje bij het veld “Print Document”, in een andere kleur weergegeven, namelijk in lichtblauw. Dit kan erop wijzen dat de velden “Factuur ontbreekt” en “Retourformulier ontbreekt” op een ander tijdstip zijn aangevinkt, wellicht tegelijk met het printen van de documenten, dan de velden “Retourformulier: ruiling ontbreekt” en “Geen bankrekeningnummer aangegeven”.

6.3.5

Bij vergelijking van de printscreens van enkele bestellingen, bijv. die van 4 januari 2015 van [klant 2] en 16 januari 2015 van [klant 3] , met de door ACM als productie 53 overgelegde e-mails (bijlagen 3 en 4) blijkt verder het volgende. [klant 2] heeft op
4 januari 2015 een bestelling geplaatst, doch deze op 7 januari 2015 retour gestuurd. De retourzending is door de onderneming behandeld op 8 januari 2015. Per e-mail van 26 januari 2015 nam deze klant contact op met de onderneming omdat zij nog geen geld had ontvangen. In deze e-mail vermeldde deze klant tevens haar bankrekeningnummer. De e-mail werd dezelfde dag nog beantwoord door een medewerker van de onderneming. Daarbij werd aangegeven dat de retourzending nog niet verwerkt kon worden omdat het retourformulier niet volledig was ingevuld en een kopie van de factuur ontbrak, maar dat e.e.a. nu alsnog was afgewikkeld, met aanbieding van een waardebon. In een latere e-mail gaf de klant aan dat zij volgens haar het retourformulier goed had ingevuld en dat zij niet akkoord ging met een waardebon.

[klant 3] heeft op 16 januari 2015 een bestelling geplaatst en deze vervolgens retour gestuurd, na contact met de onderneming over de wijze waarop het artikel retour gezonden diende te worden. Op 28 januari 2015 is de retourzending door de onderneming behandeld. Per e-mail van 10 februari 2015 nam deze klant contact op met de onderneming omdat hij nog geen geld had ontvangen. Bij e-mail van 12 februari 2015 antwoordde de onderneming dat de retourzending nog niet verwerkt kon worden omdat het IBAN-nummer op het retourformulier ontbrak, onder aanbieding van een waardebon.

Het College is van oordeel dat in beide gevallen uit de gevoerde correspondentie blijkt dat het retourformulier wel met de artikelen was meegezonden, maar volgens de onderneming niet goed was ingevuld. De beide van de onderneming afkomstige printscreens van deze bestellingen vermelden echter dat het retourformulier ontbrak. Gelet hierop moet worden geoordeeld dat de onderneming c.s. met de overgelegde productie 4 niet aannemelijk hebben gemaakt dat het bij 409 van de door 412 door ACM voor het bewijs gebruikte retourzendingen, althans bij de 340 gevallen die door de consumenten tijdig zijn ontbonden, om niet-traceerbare retouren ging.

6.3.6

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen ziet het College onvoldoende aanleiding om van ACM te verlangen dat naast de reeds overgelegde retourformulieren van de mystery shoppers tevens van een niet onaanzienlijk deel van de 412, althans 340, retourzendingen kopieën van de retourformulieren of van andere ontbindingsverklaringen worden overgelegd.

6.4

Het voorgaande betekent dat ACM voldoende bewijs heeft geleverd dat de onderneming een misleidende handelspraktijk voerde als bedoeld in 6:139c, eerste lid, aanhef en onder g, BW, nu de onderneming in haar standaard e-mails en op haar website informatie heeft verstrekt over het recht van ontbinding bij een koopovereenkomst op afstand, die feitelijk onjuist is of die de gemiddelde consument kan misleiden ten aanzien van de rechten van de consument waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst kon nemen dat hij anders niet had genomen.

6.5

Uit de analyse van ACM en de hiervoor reeds genoemde, als bijlagen bij productie 52 en 53 door ACM overgelegde, e-mails blijkt voorts dat de onderneming consumenten die geen bankrekeningnummer hadden doorgegeven, terugbetaalde in de vorm van een waardebon, terwijl die consumenten zelf niet met een waardebon hadden betaald en ook niet met terugbetaling in de vorm van een waardebon hadden ingestemd. Ook blijkt daaruit dat de toezending van de waardebon niet “onverwijld” en in veel gevallen (volgens ACM in 94 van de 191 gevallen waarin een waardebon was uitgekeerd) zelfs niet binnen 14 dagen na ontvangst van de retourzending plaatsvond. Dit wordt ondersteund door de verklaring van persoon 1 op 2 oktober 2015 waarin deze verklaart dat een terugbetaling van een geldbedrag naar het bankrekeningnummer van een klant – na het eventueel deactiveren van de eerder verstrekte waardebon – pas 14 dagen na ontvangst van het bankrekeningnummer plaatsvindt.

Dat de terugbetaling vaak te laat plaatsvond strookt met het gegeven dat, nu de onderneming bij ontvangst van een retourzending zonder dat daarbij een bankrekeningnummer was aangegeven, eerst de reactie van de klant afwachtte, vervolgens een waardebon toezond en pas overging tot terugbetaling van een geldbedrag op de bankrekening van de klant nadat deze liet weten dat hij niet akkoord ging met de waardebon. Daarmee voerde de onderneming een oneerlijke handelspraktijk als bedoeld in artikel 6:193b, tweede lid, BW, aangezien het beleid werd gehanteerd om bij het afkeuren van retourzendingen zelf geen actie te ondernemen – een zogenoemd piepsysteem –, waardoor het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar werd beperkt of kon worden beperkt.

6.6

Ten slotte blijkt uit de gedingstukken dat de onderneming bij retournering van de gehele bestelling niet de leveringskosten die voor die bestelling in rekening waren gebracht aan de klant terugbetaalde. Uit de analyse van ACM blijkt dat het bedrag van de waardebon in vrijwel alle gevallen (180 van de 191) lager was dan het totaalbedrag dat de klant voor de bestelling had betaald. In 92 van de gevallen betrof het verschil precies € 6,95, zijnde het standaard bezorgtarief voor pakketten kleiner dan 120 x 60 x 50 cm. Dat de onderneming de leveringskosten niet vergoedde wordt ondersteund door de verklaring van persoon 1 op 2 oktober 2015 en de tijdens de hoorzitting van 22 maart 2016 door personen 1 en 2 overhandigde “Weerlegging van feiten”. In dat document erkent de onderneming n.a.v. randnummer 71 onder g) en h) van het boeterapport dat de leveringskosten niet werden uitgekeerd als gevolg van een technisch manco in het systeem van de onderneming. Ook tijdens die hoorzitting is dit door personen 1 en 2 erkend. Dat de onderneming in veel gevallen – naar het College aanneemt na protest van de klant dat de bezorgkosten niet waren vergoed – later alsnog tot vergoeding van de leveringskosten is overgegaan, neemt niet weg dat de onderneming in die gevallen dus niet “onverwijld doch uiterlijk binnen veertien dagen na de dag van ontvangst van de verklaring tot ontbinding” tot vergoeding van de leveringskosten is overgegaan, zoals is vereist ingevolge artikel 620r, eerste lid, BW.

6.7

Dit leidt het College tot de conclusie dat de onderneming veel klanten die hun overeenkomst overeenkomstig artikel 6:230o BW hadden ontbonden, door middel van een waardebon heeft terugbetaald, terwijl die consumenten niet met een waardebon hadden betaald en ook niet met dat betaalmiddel hadden ingestemd, waarbij die terugbetaling in de vorm van een waardebon in veel gevallen niet plaatsvond binnen de wettelijk voorgeschreven termijn van 14 dagen na ontbinding en waarbij ten aanzien van bestellingen die volledig werden geretourneerd tevens het beleid werd gehanteerd om de door de consument betaalde leveringskosten niet te vergoeden.

6.8

Het voorgaande leidt het College tevens tot de conclusie dat de onderneming een oneerlijke handelspraktijk als bedoeld in 6:230r, eerste en tweede lid, BW voerde.

6.9

Nu sprake is van overtredingen van wettelijke bepalingen als bedoeld in de bijlage bij de Whc, was ACM bevoegd om een bestuurlijke boete aan de onderneming op te leggen.

6.1

De onderneming c.s. hebben aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte het verweten gedrag volledig aan de overtreders verwijtbaar heeft geacht.

6.10.1

De onderneming c.s. hebben in dit verband betoogd dat ACM in 2014 de onderneming heeft opgedragen om de rubriek “Gelieve hier uw IBAN-nummer te noteren” uit het door haar gehanteerde retourformulier te verwijderen, omdat ACM die rubriek in strijd met Richtlijn 2011/83/EU achtte. Vervolgens was de onderneming niet in staat om terugbetalingen te verrichten in het geval de retourzending wel traceerbaar was, maar de klant zijn/haar bankrekeningnummer niet verstrekte, omdat de onderneming bestellingen niet aan bankrekeningnummers kon koppelen. In die situatie en onder die omstandigheden had de rechtbank de onderneming geen verwijtbaar handelen kunnen/mogen aanrekenen.

6.10.2

Ook hebben de onderneming c.s. betoogd dat ACM in het boetebesluit ten onrechte heeft vermeld dat het beeld naar voren was gekomen van een bedrijf dat het recht van consumenten op ontbinding van de op afstand gesloten overeenkomst bewust niet respecteert en dat, nu de onderneming bewust de keuze heeft gemaakt om haar bedrijfsvoering op een bepaalde wijze in te richten, de overtredingen ten volle aan de onderneming kunnen worden verweten. De onderneming c.s. wijst erop dat geen sprake is van opzettelijke handelingen, aangezien de onderneming gehoor heeft gegeven aan de door ACM in 2014 gegeven opdracht en daarmee meende alles voor elkaar te hebben.

6.11

Het College is met de rechtbank van oordeel dat geen sprake is van verminderde verwijtbaarheid van de onderneming. ACM heeft de onderneming in oktober 2014 op juiste wijze geïnformeerd over wat er van de onderneming in het kader van het herroepingsrecht van consumenten van haar werd verwacht. Hierbij heeft ACM onder meer aangegeven dat de onderneming voor het herroepingsrecht niet een bepaald (model)formulier verplicht mag stellen en ook niet aan een terugbetaling als voorwaarde mag stellen dat de klant het bankrekeningnummer verstrekt. Dit blijkt ook uit p. 6/19 van het verslag van de hoorzitting bij de ACM van 22 maart 2016 (prod. 69 ACM) waarin persoon 1 verklaart:

“In 2014 hebben de twee medewerkers van ACM aangegeven dat [de onderneming] het door Brussel vastgelegde retourformulier moet hanteren. Daarover is een heel pittige discussie gevoerd, want [de onderneming] moest over het bankrekeningnummer van de klant beschikken om terug te kunnen betalen (…) Men kwam er niet uit. [de onderneming] wilde graag op het retourformulier een regeltje erbij hebben ‘hier bankrekeningnummer invullen’. Dan zou alles opgelost zijn. Dat mocht absoluut niet van ACM. Dat is keihard zo gezegd: ‘U mag het er niet op zetten. U mag dat niet als voorwaarde doen. U mag dat niet neerleggen’. (…) In januari zeiden de managers marketing en klantenservice dat er heel veel problemen met de klanten zouden komen, omdat ze niet beschikten over het bankrekeningnummer van de klant. De directie moest antwoorden dat zij niet beschikte over die gegevens en deze evenmin kon opvragen. Om het voor de klant duidelijk te maken is bij de algemene voorwaarden gezet: ‘Vul alstublieft uw bankrekeningnummer in. Want als wij uw bankrekeningnummer niet hebben, kunnen wij u niet terugbetalen’.”

Het College is van oordeel dat de onderneming niet aan de door ACM in 2014 gegeven opdracht heeft voldaan, nu zij in de praktijk tóch voor een terugbetaling bij ontbinding van de koopovereenkomst als voorwaarde is blijven stellen dat de klant daarbij zijn/haar bankrekeningnummer diende te vermelden. De onderneming heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij werkelijk niet in staat was om tot terugbetaling over te gaan als de klant de koopovereenkomst had ontbonden en daarbij geen bankrekeningnummer had vermeld. Uit de gedingstukken blijkt immers dat de onderneming geen enkele poging deed om het bankrekeningnummer te achterhalen, bijvoorbeeld door contact met de betreffende klanten op te nemen, en evenmin contact heeft opgenomen met het bedrijf dat voor haar het betalingsverkeer regelt om te informeren hoe terugbetalingen verricht zouden kunnen worden als de klant bij de ontbinding geen bankrekeningnummer vermeldde.

6.12

Omtrent de hoogte van de opgelegde boete aan de onderneming en personen 1 en 2 overweegt het College als volgt.

6.12.1

ACM heeft bij het sanctiebesluit van 9 juni 2016 boetes voor een totaalbedrag van € 500.000,-- opgelegd aan de onderneming, alsmede aan zowel persoon 1 als persoon 2 (de beide directeuren) als feitelijke leidinggevenden een boete van € 125.000,-- in de vorm van een hoofdelijke aansprakelijkheid tot een bedrag van (ieder) € 125.000,-- voor de aan de onderneming opgelegde boetes. De rechtbank heeft dit in de aangevallen uitspraak, zelf in de zaak voorziend en de boetebedragen aanzienlijk matigend, geconverteerd in de vaststelling van een bestuurlijke boete die de onderneming dient te voldoen op € 250.000,--, waaronder begrepen het gedeelte dat gezamenlijk aan de onderneming en de personen 1 en 2 is opgelegd, en de vaststelling van de bestuurlijke boete die personen 1 en 2 gezamenlijk met de onderneming moeten voldoen op elk € 75.000,--.

6.12.2

De onderneming c.s. hebben aangevoerd dat de rechtbank de boete onevenredig hoog heeft vastgesteld. In dit verband hebben zij betoogd dat de rechter overeenkomstig de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 26 oktober 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2840, nog indringender dan voorheen moet toetsen of de opgelegde boete evenredig is. De rechtbank heeft, aldus de onderneming c.s., in het kader van de ernst van het verweten gedrag slechts de aard van het gedrag beoordeeld, maar onvoldoende rekening gehouden met de werkelijke ernst van het gedrag in de concrete situatie. De onderneming c.s. hebben benadrukt dat het in 409 van de door ACM verweten gevallen ging om koopovereenkomsten die de consumenten niet op rechtsgeldige wijze hadden ontbonden. Toch heeft de onderneming in 237 van die gevallen het aankoopbedrag (onverplicht) aan die consumenten vergoed. Voor het geval moet worden aangenomen dat de onderneming in de pleegperiode 412 retourzendingen niet juist heeft afgehandeld, wijst de onderneming erop dat zij in diezelfde periode 2052 retourzendingen wél correct heeft afgehandeld.

Ook heeft de rechtbank volgens de onderneming c.s. onvoldoende rekening gehouden met de omstandigheid dat de onderneming niet bewust of opzettelijk in strijd met de consumentenregels heeft gehandeld. De onderneming verkeerde immers in de veronderstelling dat haar bedrijfsvoering na het intensieve overleg met ACM in 2014 op orde was. De onderneming heeft ten slotte betoogd dat zij bij Kiyoh een zeer hoge klanttevredenheid heeft behaald in de pleegperiode en dat de terugbetalingen en waardebonnen in verband met de 412 retourzendingen een hoger bedrag vertegenwoordigden dan de waarde van die retourzendingen. Dit alles leidt volgens de onderneming c.s. tot de conclusie dat de ernst van het verweten gedrag als zeer laag dient te worden beoordeeld.

6.12.3

Bij het beoordelen van de evenredigheid van de opgelegde boete betrekt het College ambtshalve dat ACM niet aan elk van de drie betrokkenen – de onderneming (een rechtspersoon) en de personen 1 en 2 – individueel een boete heeft opgelegd, maar een boete heeft opgelegd aan de onderneming, en daarbij de personen 1 en 2 heeft beboet door hen hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor betaling van een deel van het bedrag waarvoor de onderneming is beboet. De vraag of ACM bevoegd is om (natuurlijke) personen hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor (een deel van) de aan een andere (rechts-)persoon opgelegde boete, dan wel of boetes aan meerdere personen gezamenlijk kunnen worden opgelegd, is een kwestie van openbare orde, aangezien de vraag moet worden beantwoord of ACM daar een wettelijke bevoegdheidsgrondslag voor heeft.

6.12.4

Het College beantwoordt deze vraag ontkennend en is van oordeel dat de door ACM gekozen constructie van hoofdelijke aansprakelijkstelling geen wettelijke grondslag heeft. De Algemene wet bestuursrecht (Awb) biedt geen grondslag voor het hoofdelijk aansprakelijk stellen van een persoon voor (een deel van) een boete die aan een andere persoon is opgelegd. De Whc en de Instellingswet ACM bieden evenmin een grondslag voor deze door ACM gehanteerde constructie. De constructie past ook niet in het systeem van de bestuurlijke boete, dat uitgaat van het individueel beboeten van elke overtreder, waarbij voor elke overtreder afzonderlijk dient te worden beoordeeld in welke mate hem de overtreding kan worden verweten en wat de draagkracht van de overtreder is. De aansprakelijkheid voor de betaling van een opgelegde boete ligt gelet op artikel 4:85, eerste lid, onder b, Awb, bij degene aan wie de boete is opgelegd. De Awb biedt geen grondslag om, naast de aansprakelijkheidsregelingen in het BW voor betaling van schulden, andere (rechts-)personen dan de overtreder bij beschikking aansprakelijk te stellen voor betaling van (een deel van) een boete die aan die overtreder is opgelegd.

6.12.5

De door ACM gekozen constructie leidt er verder toe dat niet kan worden vastgesteld wat de zwaarte van de sanctie aan elk van de drie betrokken personen precies is. Een deel van de boete kan immers door elk van de betrokkenen worden betaald waarbij de andere(-n) door die betaling van hun schuld worden bevrijd jegens ACM. Hoe de betaling van dit gedeelte van de boete over de drie personen wordt verspreid is ter keuze van henzelf. In dit geval is ter zitting gebleken dat de boete geheel door de onderneming is betaald. In hoeverre persoon 1 dan wel persoon 2 hierdoor indirect in hun vermogen worden getroffen is niet bekend. Wel staat vast dat zij, door de boete geheel door de door henzelf bestuurde onderneming te laten betalen, zelf niets hebben hoeven betalen. In het midden gelaten of daarmee de onderneming niet onevenredig zwaar is bestraft, zijn persoon 1 en 2 daardoor feitelijk aan de directe gevolgen van de aan hen opgelegde straf ontkomen. Strikt genomen ten overvloede merkt het College op dat daarom de door ACM gegeven motivering voor de keuze van deze constructie ook faalt. ACM heeft namelijk als reden voor deze constructie gegeven dat daarmee zou worden voorkomen dat personen 1 en 2 onevenredig zwaar in hun vermogen worden getroffen, omdat zij naast het moeten betalen van een aan henzelf opgelegde boete ook indirect (kunnen) worden geraakt door de boete die aan de onderneming is opgelegd. Op zichzelf onderkent ACM wel terecht dat uit het oogpunt van toepassing van het evenredigheidsbeginsel er rekening mee moet worden gehouden dat personen 1 en 2 als aandeelhouders van de onderneming in hun vermogen kunnen worden getroffen door de aan de onderneming opgelegde boete. Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 25 januari 2017, ECLI:NL:CBB:2017:14 dient bij de bepaling van de evenredigheid van de aan aandeelhouders op te leggen boetes met deze financiële verwevenheid rekening te worden gehouden in die zin dat zo nodig de boetes aan de aandeelhouders worden gematigd. Daarbij merkt het College verder op dat het op de weg van de aandeelhouders ligt om, indien zij menen vanwege deze verwevenheid onevenredig zwaar te worden bestraft, daarop een beroep te doen en dit zo nodig te staven.

6.12.6

Ook de door de rechtbank gevolgde wijze van beboeting, waarbij gekozen is voor een deel dat door meerdere personen gezamenlijk dient te worden voldaan, past naar het oordeel van het College niet in het systeem van de Awb. Ook de verwijzing in artikel 5:1, derde lid, Awb naar artikel 51, tweede lid, Wetboek van Strafrecht, levert geen grondslag daarvoor op.

6.12.7

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de aangevallen uitspraak voor wat betreft de hoogte van de daarbij opgelegde boetes dient te worden vernietigd.

6.13

Het College ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien, in die zin dat het College, doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, afzonderlijke boetebedragen zal vaststellen voor de onderneming en personen 1 en 2. Op de hoogte van de vast te stellen boetebedragen zal het College hierna ingaan. Daarbij zal tevens worden ingegaan op de beroepsgronden die partijen tegen de hoogte van de boetes hebben aangevoerd.

6.13.1

Het College verwerpt de stelling van de onderneming en haar directeuren dat de (werkelijke) ernst van het verweten gedrag (zeer) gering is. Uit het hiervoor overwogene volgt dat de onderneming bewust het beleid hanteerde om in geval van retourzendingen waarbij op het retourformulier, of een andere ontbindingsverklaring, geen bankrekeningnummer was vermeld, de geretourneerde artikelen terug in de voorraad te nemen zonder dat er enige reactie uitging naar de klant. Pas nadat de klant informeerde waar zijn/haar geld bleef, ging de onderneming over tot verzending van een standaard e-mail waarin de klant ten onrechte werd voorgehouden dat het artikel niet conform de retourprocedure was teruggezonden en dat daarom niet tot terugbetaling kon worden overgegaan. Daarbij zond de onderneming de klant een waardebon toe, terwijl de klant daarmee niet ingestemd of zelf met een waardebon had betaald. Als de klant zich daarover beklaagde, volgde wederom een standaard e-mail, waarin werd aangegeven dat de retourzending hiermee definitief was verwerkt en niet meer kon worden gewijzigd. Pas als de klant daarmee niet akkoord ging werd alsnog een terugbetaling verricht, maar in beginsel zonder vergoeding van de leveringskosten die de onderneming op grond van artikel 6:230r, eerste lid, BW diende te vergoeden. Alleen de vasthoudende klant die expliciet op terugbetaling van de leveringskosten aandrong kreeg uiteindelijk ook die kosten vergoed. Het College acht genoegzaam aangetoond dat dit beleid in het merendeel van deze gevallen in de praktijk is uitgevoerd, ook al is niet komen vast te staan dat dit beleid in alle 412 door ACM bedoelde gevallen tot uitvoering is gekomen. Het College acht dit een ernstige overtreding van de consumentenregels. Dat de onderneming 2052 retourzendingen wél goed zou hebben afgehandeld doet niet af aan de ernst van het verweten gedrag. Dat in de 237 gevallen waarbij de onderneming de volgens haar onjuiste ontbinding van de koopovereenkomst heeft geaccepteerd, aan waardebonnen en terugbetalingen een hoger bedrag is uitgekeerd dan de waarde van de artikelen is naar het oordeel van het College het logische gevolg van het feit dat de handelaar bij ontbinding van een koopovereenkomst op afstand nu eenmaal gehouden is om de leveringskosten aan de consument te vergoeden en leidt niet tot de conclusie dat de onderneming geen voordeel heeft behaald met het verweten gedrag. Immers, klanten die niet reageerden of het er na één poging hun geld terug te krijgen bij lieten zitten werden niet terugbetaald.

6.13.2

ACM heeft aangevoerd dat de rechtbank het totaalbedrag van de aan de onderneming opgelegde boetes ten onrechte heeft gematigd tot € 250.000,-- wegens samenhang tussen de drie overtredingen en wegens de “meer dan gebruikelijke negatieve publiciteit in de vorm van een interview en berichtgeving op persoonlijke LinkedInpagina’s van ACM-medewerkers”. Voorts heeft ACM aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte de aan de beide feitelijk leidinggevenden opgelegde boetes heeft gematigd tot (elk) € 75.000,-- op grond van de enkele, niet geverifieerde stelling van één van de feitelijk leidinggevenden (persoon 2) dat zijn jaarinkomen uit de onderneming € 40.000,-- zou bedragen.

Ten aanzien van de publiciteit die het gevolg was van de openbaarmaking van het sanctiebesluit heeft ACM erop gewezen dat bij het interview met een woordvoerster van de ACM twee vragen zijn gesteld. Die woordvoerster is slechts 17 seconden in beeld en aan het woord geweest en heeft bij de beantwoording van die vragen uitsluitend feitelijke informatie gegeven die letterlijk in het sanctiebesluit was terug te vinden. Voorts heeft ACM op LinkedIn een internetlink geplaatst naar de pagina van de website van ACM waarop het sanctiebesluit was vermeld en een objectief nieuwsbericht daarover. Vervolgens hebben twee bij ACM werkzame personen via hun persoonlijke LinkedIn-accountant een link geplaatst naar een ander nieuwsbericht op internet over dat besluit. Volgens ACM kan een en ander niet worden aangemerkt als “meer dan gebruikelijke negatieve publiciteit” die aanleiding zou moeten geven tot boeteverlaging.

6.13.3

Het College is van oordeel dat ACM terecht heeft aangevoerd dat de publiciteit die het gevolg was van de openbaarmaking van het sanctiebesluit onvoldoende aanleiding is om over te gaan tot matiging van de door ACM opgelegde boetes. Het College is echter met de rechtbank van oordeel dat sprake is van een vergaande samenhang tussen de drie overtredingen. Het College overweegt hiertoe dat de tweede overtreding (onjuiste terugbetaling) en de derde overtreding (oneerlijke handelspraktijk) min of meer in elkaar opgaan.

6.13.4

Alles overwegende acht het College een boete van € 150.000,-- voor de onderneming, een boete van € 50.000,-- voor persoon 1 en een boete van € 50.000,-- voor persoon 2 passend en geboden. Zoals hiervoor in r.o. 6.13 is overwogen zal het College de aangevallen uitspraak op het punt van de hoogte van de boetes vernietigen en zelf in de zaak voorzien. In zoverre slaagt het hoger beroep van de onderneming c.s.

7. Het College veroordeelt ACM in de door de onderneming c.s. gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.536,-- (1 punt voor het indienen van het hoger beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College, met een waarde per punt van € 512,-- en een wegingsfactor 1,5).

8. Op grond van artikel 8:109, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht wordt van ACM een griffierecht van € 501,-- geheven.

Beslissing

Het College:

- vernietigt de aangevallen uitspraak voor wat betreft de hoogte van de aan de onderneming en personen 1 en 2 opgelegde boetes;

- stelt de boete voor de onderneming vast op € 150.000,--;

- stelt de boete voor persoon 1 vast op € 50.000,--;

- stelt de boete voor persoon 2 vast op € 50.000,--;

draagt ACM op het betaalde griffierecht van € 501,-- aan de onderneming c.s. te vergoeden;
veroordeelt ACM in de proceskosten van de onderneming c.s. tot een bedrag van € 1.536,--;
bepaalt dat van ACM griffierecht ter hoogte van € 501,-- wordt geheven.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L.W. Aerts, mr. S.C. Stuldreher en mr. J.L. Verbeek, in aanwezigheid van mr. J.M.M. Bancken, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 5 februari 2019.

w.g. J.L.W. Aerts w.g. J.M.M. Bancken