ECLI:NL:RBROT:2023:2791 - Rechtbank Rotterdam - Bestuurlijke boete wegens feitelijk leidinggeven aan over...

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

Bestuursrecht

zaaknummer: ROT 20/2954

uitspraak van de meervoudige kamer van 31 maart 2023 in de zaak tussen

[eiser] , uit [woonplaats] , eiser,

Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (AFM),

(gemachtigden: mr. A.J. Boorsma en mr. S.O. Visch).

Inleiding

1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiser tegen de door de AFM aan hem opgelegde bestuurlijke boete van € 50.000,- wegens feitelijk leidinggeven aan de overtreding van artikel 115q van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (BGfo) gelezen in samenhang met artikel 4:37p van de Wet op het financieel toezicht (Wft) door [onderneming] ( [onderneming] ).

1.1

Met het bestreden besluit van 12 mei 2020 heeft de AFM het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.

1.2

Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

1.3

De AFM heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift.

1.4

Eiser heeft op 20 november 2020 en 8 april 2021 repliek en aanvullende gronden ingediend.

1.5

De AFM heeft 2 juli 2021 dupliek ingediend.

1.6

De rechtbank heeft het beroep gelijktijdig met de zaken ROT 20/3122 en ROT 20/3323 op 22 november 2022 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: eiser, [naam 1] ( [naam 1] ), [naam 2] ( [naam 2] ) en de gemachtigden van de AFM, vergezeld door [medewerker 1] , [medewerker 2] en [medewerker 3] , allen werkzaam bij de AFM.

1.7

In de zaken ROT 20/3122 en ROT 20/3323 wordt separaat uitspraak gedaan.

Voor zover eiser heeft verwezen naar de gronden van [naam 1] en [naam 2] en deze ook relevant zijn geacht voor eiser zijn deze verwerkt in onderhavige uitspraak.

De totstandkoming van het bestreden besluit en andere feiten en omstandigheden

2. [onderneming 2] was sinds 1977 actief op de financiële markten. Op 29 augustus 1997 is [onderneming] ( [onderneming] ) opgericht en op 15 februari 2018 in staat van faillissement verklaard. [onderneming] beschikte in de periode van 14 februari 2006 tot 20 maart 2018 over een vergunning van de AFM om beleggingsinstellingen te beheren. Enig aandeelhouder van [onderneming] was [Holding] ( [Holding] ). Deze onderneming had aanvankelijk twee aandeelhouders die elk 50% van de aandelen bezaten: [aandeelhouder 1] ( [aandeelhouder 1] ) en [aandeelhouder 2] ( [aandeelhouder 2] ). Enig bestuurder en aandeelhouder van [aandeelhouder 1] was [naam 2] . Enig bestuurder en aandeelhouder van [aandeelhouder 2] was [eiser] .

Per 9 februari 2017 heeft [aandeelhouder 1] de aandelen in [Holding] van [aandeelhouder 2] overgenomen en was zij enig aandeelhouder van [Holding] .

[onderneming 3] was de enig bestuurder van [onderneming] . De vennoten van deze onderneming waren tot 9 februari 2017 [Holding] , [aandeelhouder 1] en [aandeelhouder 2] . Per 9 februari 2017 is [aandeelhouder 2] als vennoot uitgetreden.

Dit betekent dat tot 9 februari 2017 [naam 2] en [eiser] middellijk bestuurder waren van [onderneming] en vanaf die datum tot aan het faillissement van [onderneming] op 15 februari 2018 [naam 2] middellijk bestuurder was.

2.1

[onderneming] was (onder meer) beheerder van de beleggingsinstellingen:

[beleggingsinstelling 1] ( [beleggingsinstelling 1] );

[beleggingsinstelling 2] ;

[beleggingsinstelling 3] ;

[beleggingsinstelling 4] (met subfondsen [subfonds 1] en [subfonds 2] );

[beleggingsinstelling 5] .

De beleggingsinstellingen i tot en met iv stonden onder toezicht van de AFM, v stond onder toezicht van de toezichthouder in Malta. Met uitzondering van het [beleggingsinstelling 1] , dat uitsluitend toegankelijk was voor professionele beleggers, stonden alle voornoemde fondsen open voor niet-professionele beleggers.

2.2

Eiser was tot 9 februari 2017 statutair bestuurder (co-CEO (Chief Executive Officer) en COO (Chief Operational Officer)) van [onderneming] . Na 20 juni 2017 was hij als werknemer binnen [onderneming] verantwoordelijk voor Juridische zaken en Compliance.

Van 14 februari 2006 tot 20 juni 2017 was eiser aangemeld als dagelijks beleidsbepaler bij de AFM.

Op 8 augustus 2017 is eiser uitgevallen wegens ziekte. Bij besluit van 30 juli 2019 is eiser een WIA-uitkering toegekend met ingang van 6 augustus 2019 wegens volledige arbeidsongeschiktheid.

2.3

De AFM is op 28 september 2017 bij [onderneming] een onderzoek gestart om vast te stellen of zij voldeed aan de eisen uit de Wft, meer specifiek aan de eisen met betrekking tot een beheerste en integere bedrijfsvoering.

De AFM heeft op 2 oktober 2017 bij [onderneming] op kantoor onderzoek gedaan. Tevens heeft de AFM met [naam 2] en [naam 1] gesprekken gevoerd. Voorts zijn elektronische gegevens gekopieerd. Op 20 december 2017 heeft de AFM een aanvullend informatieverzoek gestuurd waarop [onderneming] op 3 januari 2018 gereageerd heeft.

2.4

Op 12 februari 2018 is [onderneming] op haar verzoek surséance van betaling verleend.

Op 15 februari 2018 is dit omgezet in een faillissement. Op 20 maart 2018 is de vergunning van [onderneming] ingetrokken.

3. Op 23 juli 2018 stuurde de AFM het concept-onderzoeksrapport naar [onderneming] .

Omdat eiser al langere tijd afwezig was wegens ziekte, heeft [naam 2] dit rapport per

e-mail doorgestuurd naar eiser.

Bij e-mail van 13 augustus 2018 heeft eiser zijn reactie gegeven op het onderzoeksrapport. Na bij brief van 2 mei 2019, onder verwijzing naar het definitieve onderzoeksrapport van gelijkluidende datum, een voornemen tot boeteoplegging aan eiser kenbaar te hebben gemaakt en kennis te hebben genomen van zijn zienswijze daarop, heeft de AFM aan eiser bij het primaire besluit van 10 september 2019 een bestuurlijke boete van € 50.000,- opgelegd.

Vervolgens heeft besluitvorming plaatsgevonden zoals vermeld onder de inleiding.

3.1

De AFM heeft in het bestreden besluit gesteld dat [onderneming] in de periode van 7 januari 2016 tot 1 februari 2018 geen adequaat beleid heeft gevoerd dat een integere uitoefening van haar bedrijf waarborgde. Zij stelt dat [onderneming] de volgende overtredingen heeft begaan:

het zonder toestemming van de AFM verlenen van de beleggingsdienst het beheren van individueel vermogen (overtreding van artikel 2:67a van de Wft);

nalaten bij de AFM een incidentmelding te doen over het individueel vermogensbeheer (overtreding van artikel 19, derde lid, van het BGfo);

niet hanteren van een functionele en hiërarchische scheiding tussen het risicobeheer en het portefeuillebeheer (overtreding van artikel 33a van het BGfo);

niet beschikken over consistente en passende waarderingsmethodes en niet kunnen aantonen hoe de activa in de portefeuilles accuraat waren gewaardeerd;

niet aanstellen van een onafhankelijke bewaarder voor een van de beheerde fondsen (overtreding van artikel 4:62m van de Wft).

Volgens de AFM heeft eiser van 7 januari 2016 tot 20 juni 2017 feitelijk leiding gegeven aan de overtredingen a tot en met c en e door [onderneming] . Overtreding d is niet aan hem tegengeworpen.

Beoordeling door de rechtbank

4. De voor de beoordeling van het beroep belangrijke wet- en regelgeving is te vinden in de bijlage bij deze uitspraak.

Gronden

5. Eiser heeft opgemerkt dat de gronden van bezwaar als herhaald en ingelast dienen te worden beschouwd. Omdat hij daarbij niet heeft onderbouwd in welk opzicht, in zijn visie, de reactie van de AFM in het bestreden besluit ontoereikend was, is deze opmerking onvoldoende om te spreken van een beroepsgrond waar de rechtbank op dient in te gaan (zie ook de uitspraak van het College van beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 9 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:274 en 4 oktober 2017, ECLI:NL:CBB:2017:391). De rechtbank gaat daar dan ook aan voorbij.

5.1

Gelet op de grote hoeveelheid argumenten van eiser beperkt de rechtbank zich tot het beoordelen van de kern van de gronden en argumenten die hij naar voren heeft gebracht. Volgens vaste rechtspraak, bijvoorbeeld de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (de Raad) van 18 juli 2011 (ECLI:NL:CRVB:2011:BR0267), hoeft de bestuursrechter niet op alle aangevoerde gronden en argumenten in te gaan, maar kan hij zich beperken tot de kern daarvan.

Andere besluitvorming

6. Hetgeen eiser heeft aangevoerd over de tegenwerking door de AFM bij overname door [onderneming] van het [fonds] van Today’s Tomorrow, wat daar ook van zij, staat in de onderhavige procedure niet ter beoordeling. Bovendien staan de besluiten in die procedure in rechte vast, nu daartegen geen rechtsmiddelen zijn aangewend.

Ook het door de AFM ter zitting overgelegde herstelplan (vertrouwen) participanten [fonds] laat de rechtbank om die reden buiten beschouwing.

Wat eiser daarnaast heeft aangevoerd over de gestelde schade die [onderneming] door het faillissement zou hebben geleden en naar de mening van eiser te wijten is aan de besluitvorming van de AFM, kan – nog afgezien van het feit dat niet [onderneming] maar eiser zelf beroep heeft ingesteld – daarom evenmin tot het daarmee beoogde doel leiden.

Aanleiding onderzoek

7. Dat de opgelegde boetes aan eiser en de andere feitelijk leidinggevenden het gevolg zouden zijn van de eerdere besluitvorming rondom de overname door [onderneming] van het [fonds] volgt de rechtbank niet.

Volgens vaste jurisprudentie van het CBb van 12 oktober 2017 (ECLI:CBB:2017:326) beschikken de AFM en de bij haar werkzame toezichthouders over verschillende bevoegdheden die zij steeds en spontaan kunnen uitoefenen teneinde adequaat toezicht te kunnen uitoefenen op de naleving van de bij en krachtens de Wft gestelde regels. Daartoe is niet een daaraan voorafgaand en redengevend feit, signaal, grond of vermoeden vereist.

Desondanks heeft de AFM ter zitting toegelicht welke verschillende signalen er in dit geval waren en dat deze los stonden van de besluitvorming rondom de overname. De inhoud van de signalen noch de wijze waarop de AFM daarmee is omgegaan en daarna heeft gehandeld, rechtvaardigen de conclusie dat de AFM vooringenomen heeft gehandeld en daardoor niet van haar bevoegdheden gebruik heeft kunnen maken.

Hoor- en wederhoor en zorgvuldig handelen

8. Eiser betoogt dat de AFM onzorgvuldig heeft gehandeld door hem gedurende het onderzoek niet te horen, het concept-onderzoeksrapport niet rechtstreeks aan hem toe te sturen, de hoorzitting in bezwaar te summier en selectief weer te geven in een verslag en door amper enige waarde toe te kennen aan de door hem naar voren gebrachte bezwaren.

8.1

De AFM heeft toegelicht dat in de beginperiode van het onderzoek [onderneming] nog niet failliet was en het onderzoek zich richtte op de bedrijfsvoering bij [onderneming] .

Eiser was op dat moment langdurig afwezig wegens ziekte en geen beleidsbepaler meer. Omdat het onderzoek zich in die fase met name richtte op de (mogelijke) overtredingen door [onderneming] zelf, was er geen aanleiding voor de AFM om eiser te bevragen.

8.2

Het was netter geweest als de AFM, ondanks eisers afwezigheid wegens ziekte en het feit dat hij niet meer als beleidsbepaler actief was, ook gedurende het onderzoek gepoogd had met hem in contact te komen om een verklaring van eiser te verkrijgen, te meer nu het onderzoeksrapport vermeldt dat ‘de AFM in de periode
van 28 september 2017tot 1 februari 2018 onderzoek heeft gedaan bij [onderneming]
en de rol van haar dagelijks beleidsbepaler [eiser](onderstreping rechtbank)’. Dit geldt ook voor de omstandigheid dat het concept-onderzoeksrapport niet rechtstreeks naar het woonadres van eiser is gestuurd, maar naar zijn werkaccount bij [onderneming] , terwijl bekend was dat hij op dat moment daar niet meer werkzaam was wegens ziekte.

De rechtbank is van oordeel dat eiser hierdoor niet is benadeeld, nu de andere beleidsbepalers wel gehoord zijn over de vermeende overtredingen van [onderneming] en eiser, nadat hij via [naam 2] per e-mail in kennis was gesteld van het concept-onderzoeksrapport, alsnog meermaals in de gelegenheid is gesteld om zijn reactie kenbaar te maken en dit ook uitgebreid heeft gedaan.

8.3

Op grond van artikel 7:7 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) dient van het horen een verslag te worden gemaakt. In het verslag kan worden volstaan met een beknopte, zakelijke vermelding van hetgeen tijdens de hoorzitting met betrekking tot de zaak is betoogd. Niet kan worden geëist dat het verslag een woordelijke weergave inhoudt van al hetgeen tijdens de hoorzitting is gezegd (zie ook de uitspraak van 25 maart 2020 van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling), ECLI:NL:RVS:2020:842).

Eiser heeft niet aannemelijk gemaakt dat het verslag geen zakelijke en juiste weergave bevat van wat partijen tijdens de hoorzitting naar voren hebben gebracht.

Overtreding van artikel 115q van het BGfo

9. De stelling dat de tegengeworpen overtredingen a, b en d enkel gericht waren op professionele partijen en daarom artikel 115q van het BGfo niet van toepassing kan zijn, omdat deze bepaling alleen ziet op niet-professionele beleggers, slaagt niet.

Zoals de AFM ter zitting heeft toegelicht waren de door [onderneming] beheerde [onderneming] ‘investment trusts’ (vergelijkbaar met een Nederlandse pensioen-BV van één natuurlijke persoon) geen professionele beleggers. Deze trusts voldeden niet aan minimaal twee van de drie omvangvereisten van artikel 1.1, onder q, van de Wft. Gelet hier op was sprake van dienstverlening aan niet-professionele beleggers.

Overtreding a: het zonder toestemming van de AFM verlenen van de beleggingsdienst het beheren van een individueel vermogen (artikel 2:67a van de Wft)

10. Eiser voert aan dat [onderneming] destijds in de veronderstelling verkeerde dat zij over de wettelijke vereiste vergunningen en toestemmingen beschikte en dat van bewust in strijd met de wet handelen geen sprake is geweest.

Tot oktober 2015 beschikte [onderneming] over een (uitbreiding op de) vergunning voor de beleggingsdienst “het beheren van een individueel vermogen”. Omdat [onderneming] zich na de overdracht van haar assurantiebedrijf aan SAA Nederland B.V. slechts nog bezighield met het beheren van beleggingsfondsen en dienstverlening aan professionele beleggers heeft [onderneming] in oktober 2015 de AFM verzocht de vergunning voor beleggingsdienst “het beheren van een individueel vermogen” in het register door te halen.

In het voorjaar van 2016 werd [onderneming] vervolgens benaderd door een in het Verenigd Koninkrijk onder toezicht staande professionele instelling ‘ [naam instelling] ’ met de vraag of [onderneming] voor enige professionele relaties wilde optreden voor het ontvangen en doorgeven van beursorders. Na intern overleg en overleg met de Externe Compliance Officer (ECO)

A. [naam ECO] is op 21 maart 2016 een overeenkomst getekend. [onderneming] dacht in overeenstemming met de verleende vergunning te handelen, namelijk het leveren van beperkte activiteiten (‘provide investment management services’) aan enige buitenlandse professionele beleggers en partijen. Hoewel in de contracten staat dat [onderneming] een vermogensbeheer mandaat had, beperkte de feitelijke activiteit zich tot het aannemen en doorgeven van (beurs)orders. Het ontvangen en doorgeven van orders is niet hetzelfde als het beheren van individueel vermogen. [onderneming] heeft zich niet gerealiseerd dat deze diensten vergunning plichtig waren. De AFM had [onderneming] hierop moeten attenderen.

In dit verband wijst eiser erop dat de wet- en regelgeving na invoering van de AIFMD-richtlijn en de vele wijzigingen en nadere beleidsregels complexe materie was. Dit blijkt onder andere uit de ‘veel gestelde vragen/Q&A AIFMD’.

In de loop van 2017 is bij [onderneming] intern twijfel ontstaan over de reikwijdte van de vergunning. De door de AFM aangehaalde e-mails tonen aan dat de bestuurders van [onderneming] dit punt serieus namen. De discussie werd op directieniveau en binnen het compliance overleg gevoerd en er is over dit punt advies ingewonnen bij het advocatenkantoor Greenberg Traurig. Op het moment dat duidelijk werd dat de vergunning niet toereikend was, heeft [onderneming] adequate actie ondernomen en op 4 mei 2017 de AFM verzocht om uitbreiding van de vergunning. Achteraf is gebleken dat [onderneming] in strijd met de wet heeft gehandeld, maar [onderneming] heeft nooit bewust zonder vergunning willen opereren, heeft steeds te goeder trouw gehandeld en op eigen initiatief is gepoogd het ontbreken van de vereiste vergunning te herstellen. Ook ontkent eiser niet dat [onderneming] inkomsten genoot uit deze dienst.

10.1

Niet in geschil is dat [onderneming] sinds 14 februari 2006 in het bezit is van een vergunning als bedoeld in artikel 5 Wet Pro toezicht beleggingsinstellingen voor het beheren van beleggingsinstellingen of het aanbieden van rechten van deelneming in beleggings-instellingen welke beleggen in effecten. Deze vergunning is op 22 juli 2014 van rechtswege omgezet naar een AIFMD-vergunning.

[onderneming] was sinds de fusie met [naam ECO] op 1 november 2009 tevens in het bezit van een vergunning voor het verlenen van beleggingsdiensten. Deze vergunning zag op de navolgende beleggingsdiensten en activiteiten: uitvoeren van orders, vermogensbeheer en beleggingsadvies. De vergunning voor de beleggingsonderneming is op 31 december 2011 op verzoek van [onderneming] ingetrokken.
Na ontvangst van de aankondigingsbrief van de AFM inzake de Marktmonitor beleggingsonderneming in september 2015 en een daarop gevolgde e-mail wisseling met [naam 1] , heeft [naam 1] op 27 oktober 2015 aan de AFM verzocht om doorhaling van de uitbreiding op de vergunning van de beleggingsdienst ‘beleggingsadvies aan professionele partijen’. De AFM heeft per 27 oktober 2015 deze uitbreiding op de vergunning in haar registers doorgehaald. Sindsdien was het [onderneming] niet langer toegestaan deze dienst te verlenen.

Desondanks heeft [onderneming] tussen begin 2016 en begin 2017 met 9 buitenlandse entiteiten ( [trusts] ) een Investment Management Agreement (IMA) afgesloten. Uit deze overeenkomsten blijkt dat het de taak van [onderneming] is om de portefeuille te beheren en dat [onderneming] daarbij de discretionaire bevoegdheid heeft om beleggingsinvesteringen te verrichten. [onderneming] mocht deze diensten voor het beheren van individueel vermogen echter niet verlenen, omdat de vereiste toestemming van de AFM daarvoor ontbrak. Alleen als een beleggingsinstelling een vergunning of toestemming heeft, kan de AFM adequaat toezicht houden op haar activiteiten. [onderneming] heeft haar cliënten blootgesteld aan grotere risico’s dan noodzakelijk, terwijl zij daarvan voordeel genoot (bijna de helft van de omzet).

10.2

De rechtbank is met de AFM van oordeel dat [onderneming] zonder toestemming van de AFM de beleggingsdienst het beheren van individueel vermogen verleende. De AFM heeft zich – mede gelet op de inhoud van de IMA’s – terecht op het standpunt gesteld dat de activiteiten van [onderneming] zich niet enkel tot het aannemen en doorgeven van beursorders beperkten, maar zich ook tot beslissingen in het kader van het individuele vermogensbeheer uitstrekten. Nu [onderneming] eerder zijn vergunning voor deze dienst heeft laten intrekken, had [onderneming] daar geen toestemming (meer) voor en was zij hiermee in overtreding.

De AFM heeft terecht gesteld dat op een professionele beleggingsorganisatie zoals [onderneming] een eigen verantwoordelijkheid rust om zorg te dragen voor de juiste vergunningen en toestemmingen die nodig zijn om haar activiteiten uit te voeren, al dan niet door inschakeling van bekwame externe adviseurs. Van [onderneming] mocht worden verwacht dat zij zich op de hoogte stelt van de geldende wetgeving en dat zij adviezen kritisch benadert.

Dat [onderneming] deze regelgeving als complex heeft ervaren doet aan die verantwoordelijkheid niet af. Zie in dit verband ook de uitspraak van het CBb van 20 mei 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:119).

Het handelen conform de wettelijk vereiste vergunningen, toestemmingen en daaraan verbonden voorschriften is het startpunt voor een integere bedrijfsuitoefening. Het zonder toestemming aanbieden van beleggingsdiensten is een ernstige doorkruising van de gereguleerde toegang tot de markt en de belangen die daarmee worden gediend.

Nu [onderneming] gedurende een aantal jaren zonder een daartoe strekkende toestemming de beleggingsdienst het beheren van een individueel vermogen heeft verleend, moet zij ervoor verantwoordelijk worden gehouden dat de AFM geen (volledig) toezicht heeft kunnen houden op [onderneming] en de door haar beheerde beleggingsinstellingen. De AFM heeft immers niet kunnen controleren of [onderneming] aan de toepasselijke wettelijke bepalingen voldeed en daarmee de belangen van beleggers in gevaar bracht. De AFM heeft zich op het standpunt kunnen stellen dat dit een ernstige overtreding van artikel 2:67a van de Wft is en de rechtbank volgt de AFM hierin.

Of sprake is van een bewuste overtreding is, gelet op de tekst van artikel 2:67a van de Wft, niet relevant. Dat de activiteiten onder toezicht van de curator en de AFM in de periode van de surséance van betaling en in de faillissementsfase zijn doorgegaan, doet niet af aan de overtreding van [onderneming] . Deze tijdelijke werkzaamheden van de curator waren gericht op de afwikkeling van de boedel, waar de fondsen onderdeel van uitmaakten, en zijn op grond van artikel 4:104, derde lid, van de Wft toegestaan.

Het betoog van eiser wordt niet gevolgd.

Overtreding b: nalaten bij de AFM een incidentmelding te doen over het individueel vermogensbeheer (artikel 19, derde lid, van het BGfo)

11. Eiser stelt zich op het standpunt dat [onderneming] zich er niet van bewust was dat sprake was van een incident waarvan melding moest worden gedaan. Toen na eigen constatering en onderzoek bleek dat [onderneming] niet over de vereiste vergunning beschikte, heeft [onderneming] daarvan op 4 mei 2017 melding gedaan en een verzoek tot herstel/uitbreiding van haar vergunning ingediend bij de AFM. Het verwijt van de AFM dat [onderneming] 4 maanden heeft gewacht met het melden van het incident is onterecht, omdat eerst onderzoek gedaan moest worden en overleg moest worden gevoerd met [naam ECO] (de ECO). De AFM heeft zich ten onrechte slechts gebaseerd op twee e-mails van [naam 2] en heeft daaruit selectief geselecteerd. De AFM heeft zelf ook niet onverwijld gereageerd door pas op de melding/ vergunningaanvraag te antwoorden met een e-mail van 8 augustus 2017. Eiser vindt dat wordt gemeten met twee maten.

11.1

De AFM heeft zich op het standpunt gesteld dat in ieder geval vanaf 18 januari 2017 (blijkens de e-mail van [naam ECO] aan [naam 1] , [naam 2] en eiser en de
e-mails die daarop volgden) binnen [onderneming] serieuze zorgen waren over de vraag of de onderneming met haar dienstverlening aan de buitenlandse entiteiten (de [trusts] ) niet buiten de reikwijdte van haar vergunning handelde.

De AFM begrijpt dat [onderneming] niet direct diezelfde dag tot melding is overgegaan, maar zij had wel met de hoogste prioriteit duidelijkheid op dit punt moeten verkrijgen met het oog op beëindiging van de overtreding en het doen van een incidentmelding. Pas op 11 april 2017 is het onderwerp verder besproken tijdens een interne vergadering en de aanvraag tot uitbreiding van de vergunning is pas op 4 mei 2017 gedaan.

De AFM meent dat [onderneming] uiterlijk 1 februari 2017 (waarbij ‘onverwijld’ tot 14 dagen is uitgelegd) bij de AFM melding had moeten doen van het gegeven dat zij actief was met het verlenen van de beleggingsdienst van individueel vermogensbeheer zonder de vereiste toestemming van de AFM. Het begrip ‘onverwijld’ kan in ieder geval niet zo worden uitgelegd dat het onderzoek enige maanden duurt en de toezichthouder hierover al die tijd niet op de hoogte wordt gesteld. Ook op de website van de AFM staat dat een incident onmiddellijk moet worden gemeld. Intern onderzoek hoeft niet te worden afgewacht. Resultaten daarvan kunnen later worden nagezonden.

11.2

De rechtbank is met de AFM van oordeel dat het verlenen van beleggingsdiensten zonder de daartoe benodigde toestemming van de toezichthouder kwalificeert als een gedraging die een ernstig gevaar vormt voor de integere bedrijfsvoering van een financiële onderneming. Het is daarmee een incident in de zin van artikel 1 van Pro het BGfo dat overeenkomstig artikel 19, derde lid, BGfo onverwijld (in ieder geval binnen 14 dagen, vanaf 1 februari 2017) gemeld moet worden. Door pas op 4 mei 2017 een uitbreiding van de vergunning te vragen en de AFM hiermee op de hoogte te stellen van de overtreding, heeft [onderneming] hier niet aan voldaan. Het doen van eigen onderzoek of het inwinnen van extern advies zijn geen (valide) redenen om een incidentmelding achterwege te laten. Uit de in het dossier aanwezige e-mails van onder meer [naam 2] van 16 en 18 januari 2017 bleek dat er paniek was en dat de bestuurders toen al vermoedden dat [onderneming] buiten de reikwijdte van haar vergunning handelde. Dit betekent dat [onderneming] artikel 19, derde lid, van het BGfo heeft overtreden.

Van het meten met twee maten is geen sprake. Op grond van artikel 19, derde lid, van het BGfo is het niet aan de AFM maar aan (de bestuurders van) [onderneming] incidenten tijdig te melden. De termijn die is gemoeid met de beoordeling van de aanvraag om uitbreiding van de vergunning is onderworpen aan een ander wetsartikel en daarbij moet in aanmerking worden genomen dat de AFM in die periode ook onderzoek deed naar de vermeende overtredingen van de Wft en het BGfo.

De grond slaagt niet.

Overtreding c: geen functionele en hiërarchische scheiding tussen het risicobeheer en het portefeuillebeheer hanteren (overtreding van artikel 33a van het BGfo)

12. Eiser betwist dat er onvoldoende functiescheiding was tussen portefeuillebeheer en risicomanagement. Portefeuillebeheer was belegd bij het Fundmanagementteam (FMT) onder aansturing van [naam 2] , als bestuurder en Chief Investment Officer (CIO) van [onderneming] , en het risicomanagement was belegd bij Financiële Zaken, waarvoor [naam 1] als Chief Financial Officer (CFO) verantwoordelijk was. Laatstgenoemde diende steeds overleg te plegen met [naam ECO] , de externe compliance officer (ECO) van [onderneming] . Feitelijk werd het risicomanagement uitgevoerd door de afdeling Financiële Zaken in de persoon van [naam 3] die werd aangestuurd door [naam 1] . Voor de uitvoering van het risicomanagement was er geen verwevenheid en maakte Financiële Zaken in de persoon van [naam 3] alleen gebruik van de kennis en know how van het FMT voor stresstests en VAR berekeningen. [naam 3] legde de periodieke controle vast in een Excell sheet en deze besprak hij in een overleg met het FMT, de COO en CFO.

De ECO nam periodiek kennis van de notulen. Nergens stelt de AIFMD-richtlijn dat de onafhankelijk risicomanager niet ook CFO mag zijn.

Eiser wijst erop dat [onderneming] een relatief kleine organisatie was en onvoldoende financiële middelen had om een separate risk manager aan te stellen. Om aan de wettelijke vereisten te voldoen is gekozen voor aanstelling van de CFO als risk manager met een back up bij de COO (eiser) in het kader van het vier-ogen-principe.

Eiser heeft er voorts op gewezen dat de AFM vaker vergunningen aan andere kleine beheerders verleent waarbij de CFO optreedt als hoofd risicobeheer. De AFM handelt hier naar zijn opvatting in strijd met het gelijkheidsbeginsel.

12.1

Gelet op artikel 15 van Pro de AIFM-richtlijn, artikel 42 van Pro de AIFM-verordening en artikel 33a, tweede lid, van het BGfo moeten beheerders ervoor zorgen dat een functionele en hiërarchische scheiding wordt aangebracht tussen onder meer de risicobeheerfunctie en het portefeuillebeheer om belangenconflicten te voorkomen en de onafhankelijkheid van de risicobeheerfunctie te waarborgen. De bij de uitoefening van de risicobeheerfunctie betrokken personen mogen niet onder toezicht staan van de personen die voor de werking van de operationele diensten, met inbegrip van het portefeuillebeheer, van de beheerder verantwoordelijk zijn. Daarnaast mogen de bij de uitoefening van de risicobeheerfunctie betrokken personen niet betrokken zijn bij de uitvoering van werkzaamheden binnen de operationele diensten, met inbegrip van het portefeuillebeheer.

12.2

Volgens de AFM heeft [onderneming] in ieder geval vanaf februari 2017 niet aan deze verplichtingen voldaan, omdat uit het Administratieve Organisatie/Interne Beheersing (AO/IB) van [onderneming] blijkt dat het FMT zowel betrokken was bij de uitoefening van de risicobeheerfunctie voor zowel actuele portefeuilles als nieuwe beleggingen, als bij het portefeuillebeheer. De AFM heeft toegelicht dat het FMT primair was belast met portefeuillebeheer en dat daarnaast leden van het FMT (portfoliomanagers) tevens waren belast met (een gedeelte van) het risicobeleid. Het FMT was dus zowel betrokken bij de uitoefening van de risicobeheerfunctie als bij het portefeuillebeheer, dus bij de uitvoering.

Ook blijkt uit het AO/IB en geschiktheidsmatrices 2012 en 2017 dat het FMT onder toezicht van de CIO ( [naam 2] ) stond, ook voor wat betreft risico’s ten aanzien van zowel actuele portefeuilles als nieuwe beleggingen, terwijl die CIO ook verantwoordelijk was voor het portefeuillebeheer en dus hiërarchisch eindverantwoordelijk was voor zowel het risicobeheer als het portefeuillebeheer.

Met de AFM is de rechtbank van oordeel dat hierdoor geen functionele scheiding was tussen werkzaamheden in het kader van risicobeheer en werkzaamheden in het kader van portefeuillebeheer. Hiermee is niet voldaan aan het vereiste van een hiërarchische scheiding die voorschrijft dat personen die werkzaamheden uitvoeren in het kader van risicobeheer geen verantwoording afleggen aan personen die verantwoordelijk zijn voor operationele werkzaamheden.

Wat eiser hier tegen in heeft gebracht doet niet af aan de constatering dat [onderneming] niet voldeed aan de strikte eisen van artikel 42 van Pro de AIFM-verordening.

12.3

Uit artikel 15, eerste lid, tweede alinea van de AIFM-richtlijn volgt dat de toezichthouder de functionele en hiërarchische scheiding in verband met het risicobeheer toetst met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel. De AFM dient aldus rekening te houden met de omvang, aard en complexiteit van een beheerder.

Uit voornoemde bepaling volgt ook dat als uitgangspunt heeft te gelden dat de beheerder moet kunnen aantonen dat hij in verband met belangenconflicten specifieke voorzorgsmaatregelen hanteert die de onafhankelijke werking van de risicobeheer-activiteiten waarborgen.

Van de basisvoorwaarden van artikel 42, eerste lid, AIFM-verordening kan alleen worden afgeweken als is aangetoond dat specifieke voorzorgsmaatregelen zijn genomen. Door de AFM is vastgesteld dat in die specifieke voorzorgsmaatregelen bij [onderneming] niet was voorzien. Eiser heeft ook niet aangetoond dat die er waren.

De AFM heeft zich op het standpunt kunnen stellen dat [onderneming] ondanks de beperkte omvang van haar organisatie had kunnen voorzien in een adequate functiescheiding. Niet valt in te zien waarom het voor [onderneming] niet mogelijk was haar organisatie zo in te richten dat voldaan werd aan de eis van een functionele en hiërarchische scheiding van het risicobeheer.

Ter zitting heeft de AFM toegelicht dat er aanzienlijk kleinere beheerders in Nederland zijn, met bijvoorbeeld 3 á 4 FTE, die het wel is gelukt de functionele en hiërarchische scheiding tussen portefeuillebeheer en risicobeheer zowel op de werkvloer- als bestuursniveau correct uit te voeren. Dat het [onderneming] aan de financiële middelen zou ontbreken om een separate risk manager aan te stellen om daadwerkelijk een functionele en hiërarchische scheiding aan te brengen is door eiser verder ook niet onderbouwd.

Het beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt niet. Eiser heeft met de enkele verwijzing naar andere kleine beheerders waar de CFO optreedt als hoofd risicobeheer niet aangegeven om welke kleine beheerders het zou gaan.

12.4

De rechtbank concludeert dat [onderneming] in strijd heeft gehandeld met artikel 33a, tweede lid, van het BGfo, waardoor sprake is van een wetsovertreding zoals bedoeld in artikel 115q, eerste lid, onder b, van het BGfo. Het betoog van eiser faalt.

Overtreding e: geen onafhankelijke bewaarder aangesteld voor een van de beheerde fondsen (overtreding van artikel 4:62m van de Wft – of 4:37 van de Wft (oud))

13. Het [beleggingsinstelling 1] ( [beleggingsinstelling 1] ) was een bestaand fonds, opgericht door [naam 4] in 2012. Het fonds is niet daadwerkelijk gestart en is in 2014 aangeboden aan [onderneming] . Na de melding door [onderneming] aan de AFM van de wijziging Beheer stond het fonds bij de AFM geregistreerd.

Uit het AFM vergunningen register is gebleken dat het [beleggingsinstelling 1] als bewaarder heeft geregistreerd de [Stichting] ( [Stichting] ). Deze Stichting deed dit samen met de [Stichting 2] ( [Stichting 2] ). In maart 2015 heeft [Stichting 2] aangegeven haar bewaardersactiviteiten over te dragen aan [Bewaarder] ( [Bewaarder] ). Op dat moment heeft [onderneming] actie ondernomen om de overdracht van [Stichting 2] naar [Bewaarder] in gang te zetten. Op 1 juli 2015 heeft de AFM bevestigd aan [onderneming] dat goedkeuring is verleend voor de verandering van bewaarder voor het [beleggingsinstelling 1] .

De bewaarderovereenkomst is door [Bewaarder] opgesteld en naar [onderneming] toegezonden met het verzoek deze te ondertekenen. Na ondertekening door eiser en de terugzending van de bewaarderovereenkomst aan [Bewaarder] is eiser ervan overtuigd geweest dat de bewaarder-overeenkomst tussen [onderneming] en [Bewaarder] tot stand gekomen was. Dat achteraf is gebleken dat [Bewaarder] de overeenkomst niet heeft getekend, doet er volgens eiser niet aan af dat uit de gedragingen tussen [onderneming] en [Bewaarder] blijkt dat een bewaarderovereenkomst tussen partijen tot stand is gekomen voor dit fonds. Er was volstrekte wilsovereenstemming tussen partijen.

Vanaf begin 2015 werden tussen [onderneming] en [Bewaarder] gesprekken gevoerd en afspraken gemaakt.

Eiser heeft toegelicht dat vanaf januari 2015 is gesproken over de overname van de rol van bewaarder door [Bewaarder] . In de e-mail van 15 januari 2015 van [Stichting 2] aan [onderneming] staat dat de [Stichting] op dat moment nog juridisch eigenaar is. Gevraagd wordt om een bewaarderovereenkomst tussen [onderneming] en [Bewaarder] ter bevestiging van de datum waarop [Bewaarder] officieel als bewaarder is aangesteld. Bij e-mail van 16 januari 2015 meldt [onderneming] aan [Stichting 2] dat met [Bewaarder] is afgesproken een nieuw contract op te maken als zeker is dat ze gaan beginnen.

In maart 2015 heeft [Stichting 2] haar activiteiten overgedragen aan [Bewaarder] . Daarover heeft eiser telefonisch contact gehad met de AFM. In de e-mail van 11 maart 2015 schrijft eiser aan de AFM dat [Bewaarder] bewaarder voor het [fonds 2] wordt en dat ter beoordeling de Depositary Agreement wordt gestuurd die [onderneming] voornemens is te sluiten met [Bewaarder] .

In deze e-mail wordt tevens vermeld dat [onderneming] [Bewaarder] al langer als bewaarder kent, omdat deze ook bewaarder is van een ander [onderneming] fonds, namelijk het [beleggingsinstelling 1] .

In het besluit van 1 juli 2015 bevestigt de AFM de melding dat [onderneming] als beheerder voor beleggingsinstelling [fonds 2] zal optreden en dat de bewaarder [Bewaarder] is en dat dit in het register van de AFM wordt opgenomen. Bij e-mail van 1 juli 2015 meldt eiser aan de AFM dat [onderneming] voor de overige fondsen ook het verzoek zal gaan doen voor de switch van bewaarder van [Stichting 2] naar [Bewaarder] . De AFM laat [onderneming] op 2 juli 2015 weten via welk e-mailadres dat kan worden ingediend.

Eiser stelt dat [Bewaarder] de bewaarderovereenkomst (Depositary Agreement) heeft opgesteld en heeft een kopie van september 2016 aan het dossier toegevoegd. [Bewaarder] heeft deze overeenkomst aan [onderneming] toegezonden met het verzoek te tekenen. Eiser heeft deze getekend en was in de veronderstelling dat als hij deze overeenkomst tekende en terugstuurde naar [Bewaarder] de overeenkomst dan tot stand was gekomen.

Eiser betoogt dat het steeds de intentie is geweest om een onafhankelijke bewaarder aan te stellen voor het [beleggingsinstelling 1] . Ondertekening was geen voorwaarde voor totstandkoming van de overeenkomst, de overeenkomst komt tot stand na aanbod en aanvaarding. De vastlegging dient enkel als bewijs van het bestaan en de inhoud van de overeenkomst. [onderneming] mocht erop vertrouwen dat er op correcte wijze was voorzien in een aanstelling van een bewaarder.

Het [beleggingsinstelling 1] was op dat moment niet actief. In dit fonds waren nog geen investeerders toegetreden. [Bewaarder] zou de werkzaamheden starten op het moment dat de eerste investeerder tot het fonds toetreedt. Dat [Holding] wel al participeerde in het fonds doet daar niet aan af. [Holding] maakt onderdeel uit van [onderneming] en was slechts tijdelijk participant om pragmatische redenen, om de eerste kosten en de doorlopende kosten van het [beleggingsinstelling 1] te kunnen dekken. Het fonds heeft nooit kunnen beschikken over middelen om te kunnen beleggen. Eiser vindt het standpunt van de AFM dat het niet uitmaakt dat er geen andere participanten zijn toegetreden star en vooringenomen. Medio 2017 verricht [Bewaarder] de eerste bijzondere werkzaamheden voor het [beleggingsinstelling 1] inzake onboarding van potentiële investeerders en Know-Your-Customer onderzoek.

Op 13 juli 2017 werd de onboarding fee door [Bewaarder] gefactureerd.

13.1

Op grond van artikel 4:37f, eerste lid, Wft (oud) en artikel 4:62m Wft en artikel 21, tweede lid, van de AIFM-richtlijn gaat de beheerder met de bewaarder mede ten behoeve van de beleggingsinstelling en de deelnemers een schriftelijke overeenkomst inzake beheer en bewaring aan. Een beheerder van een beleggingsinstelling treft maatregelen opdat de activa van een door hem beheerde beleggingsinstelling ten behoeve van de deelnemers worden bewaard door een onafhankelijke bewaarder.

13.2

[onderneming] was van 15 september 2014 tot 26 maart 2018 bij de AFM geregistreerd als beheerder van het [beleggingsinstelling 1] . De rechtbank is van oordeel dat de AFM [onderneming] terecht tegenwerpt dat zij van 15 september 2014 tot 13 juli 2017 (datum betaling onboarding fee door [onderneming] aan [Bewaarder] ) geen onafhankelijk bewaarder heeft aangesteld en niet heeft voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste.

De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat de Depositary Agreement alleen door eiser namens [onderneming] is ondertekend en een handtekening van [Bewaarder] ontbreekt. Evenmin heeft [onderneming] aannemelijk gemaakt dat er wilsovereenstemming bestond. Uit de enkele vermelding van [Bewaarder] in de jaarrekening en het prospectus (en op de website van [onderneming] ) van het [beleggingsinstelling 1] blijkt een dergelijke wilsovereenstemming niet. Ook volgt dit niet uit de overgelegde

e-mails. Wel wordt vanuit [onderneming] richting de AFM en [Stichting 2] gecommuniceerd dat het de bedoeling is dat [Bewaarder] de bewaarder voor het [beleggingsinstelling 1] gaat worden, maar van het daadwerkelijk optreden als bewaarder (tot 13 juli 2017) en een door [Bewaarder] getekende schriftelijke bewaarovereenkomst blijkt niet. Daarnaast is ook niet aangetoond dat de [Stichting] de bewaarneming van beleggingsinstellingen (na overname nog) deed voor [onderneming] . Hiervan is ook geen getekende overeenkomst overgelegd.

Dat er naast [Holding] geen participanten tot het [beleggingsinstelling 1] zijn toegetreden, doet niet af aan de overtreding of de ernst daarvan. Uit de considerans van de AIFM-richtlijn komt naar voren dat het van essentieel belang is dat de activa van beleggers worden gescheiden van de activa van de beheerder. De vermogensscheiding is ook relevant als er slechts één participant is.

Ook is het [beleggingsinstelling 1] gedurende 2015 tot en met 2017 (onder meer via de website) actief aangeboden, met name aan potentiële deelnemers met zeer grote investeringen in het Midden-Oosten. Het fonds stond dus open voor andere participanten waarvoor een bewaarder door de beheerder diende te worden aangesteld, zodat maatregelen zouden zijn getroffen voor de te bewaren activa van de deelnemers.

13.3

De grond slaagt niet.

Tussenconclusie overtredingen

14. Naar het oordeel van de rechtbank rechtvaardigen de door de AFM terecht geconstateerde overtredingen, in samenhang bezien, de conclusie dat [onderneming] in de periode van 7 januari 2016 tot 1 februari 2018 artikel 115q, eerste lid, van het BGfo in verbinding met artikel 4:37p van de Wft heeft overtreden door geen adequaat beleid te voeren dat een integere uitoefening van haar bedrijf waarborgde.

Feitelijk leidinggeven

15. Eiser betoogt dat hij niet kan worden aangemerkt als feitelijke leidinggever van deze overtredingen door [onderneming] . Eiser was ziek en dit heeft zijn functioneren beïnvloed. Na het overdragen van zijn aandelen was hij niet meer nauw betrokken bij de bestuurs- en bedrijfsvoering. Hij was op zoek naar een opvolger. Op 11 april 2017 is hij teruggetreden als beleidsbepaler en op 6 augustus 2017 is hij uitgevallen vanwege een burn-out. In de periode dat hij werkzaam was, heeft hij niet nagelaten maatregelen te treffen. Hem kan geen passieve houding verweten worden die de overtredingen heeft bevorderd.

Wat betreft de incidentmelding verkeerde eiser in de veronderstelling dat er geen overtreding was. Tot mei 2017 was eiser zich er niet bewust van dat [onderneming] niet over de juiste vergunning beschikte. In de periode daarvoor werd onderzoek gedaan. De melding op 4 mei 2017 heeft eiser vanuit zijn beperkte nieuwe functie legal & compliance gedaan.

Ten aanzien van bewaarder [Bewaarder] verkeerde eiser in de veronderstelling dat het goed was geregeld. Hij heeft nimmer bewust de wet overtreden.

15.1

Volgens vaste jurisprudentie (bijvoorbeeld het arrest van de Hoge Raad van

26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:733, en de uitspraak van het CBb van 12 oktober 2017, ECLI:NL:CBB:2017:327) kan van feitelijk leidinggeven aan verboden gedragingen onder omstandigheden sprake zijn indien de desbetreffende functionaris - hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden - maatregelen ter voorkoming van deze gedragingen achterwege laat en bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen. In dit verband is niet vereist dat sprake is van (voorwaardelijk) opzet gericht op de wederrechtelijkheid van de gedragingen. Met andere woorden: niet van belang is of eiser wist dat de gedragingen een overtreding zouden opleveren.

15.2

Naar het oordeel van de rechtbank heeft de AFM terecht vastgesteld dat eiser, gelet op de hiervoor weergegeven criteria, in de periode van 7 januari 2016 tot 20 juni 2017 feitelijk leiding heeft gegeven aan de hiervoor besproken vastgestelde overtredingen.

[onderneming] was een kleine onderneming met slechts tien FTE’s. Eiser was als CEO/COO, statutair bestuurder en dagelijks beleidsbepaler van [onderneming] actief betrokken bij alle essentiële elementen van de bedrijfsvoering van de onderneming en daardoor ook op de hoogte van de verboden gedragingen. Het grootste deel van de periode (tot 9 februari 2017) was eiser (middellijk) een van de twee statutair bestuurders en een van de twee aandeelhouders van [onderneming] . Na de verkoop van zijn aandelen in [onderneming] en zijn terugtreden als statutair bestuurder bleef hij eerst actief als directeur/COO. Hoewel eiser stelt dat hij in april 2017 is teruggetreden, was hij tot 20 juni 2017 officieel aangemeld als dagelijks beleidsbepaler en voerde hij ook nog taken uit op dat vlak (bijvoorbeeld het afhandelen van klachten en de incidentmelding op 4 mei 2017).

De overtredingen van [onderneming] zijn aangevangen in een periode dat hij als volwaardig statutair bestuurder zijn rol vervulde en deze overtredingen hebben minimaal een jaar geduurd voordat hij zijn eerste stap terug deed. Eiser heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat hij gedurende de aan hem tegengeworpen overtredingsperiode zijn verantwoordelijkheden vanwege gezondheidsredenen niet goed heeft kunnen uitvoeren. Bovendien had het op eisers weg gelegen om, als hij zijn taken vanwege gezondheids-problemen niet (goed) kon uitvoeren, zich (eerder) te laten uitschrijven als dagelijks beleidsbepaler van [onderneming] , zijn werkzaamheden (tijdelijk) over te dragen dan wel de portefeuille anders te verdelen binnen het bestuur en ziekteverlof op te nemen.

Door ondanks zijn ernstige hartproblemen en burn-out klachten door te werken heeft hij het risico genomen dat hij zijn werkzaamheden niet op adequate wijze kon verrichten. Dit doet echter niet aan zijn verantwoordelijkheid af. Eiser was bevoegd en redelijkerwijs gehouden om de verboden gedragingen te voorkomen en/of te beëindigen.

De hierboven onder 3.1 genoemde overtredingen vloeien voort uit het door [onderneming] gevoerde beleid waarvan eiser op de hoogte was. Desondanks heeft eiser toereikende maatregelen achterwege gelaten en daarmee bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat de verboden of soortgelijke gedragingen zich zouden (blijven) voordoen.

Vermogensbeheer en incidentmelding

15.3

Als COO was eiser (eind)verantwoordelijk op het gebied van Legal en Compliance en uit dien hoofde actief betrokken bij de juridische aspecten van de vermogensbeheer-activiteiten die [onderneming] uitvoerde voor de [trusts] . Hij heeft ten minste één vermogens-beheerovereenkomst ( [naam 5] persoonlijk ondertekend.

Uit e-mails en directieverslagen blijkt dat eiser vanaf begin 2017 ervan op de hoogte was dat [onderneming] met haar dienstverlening als vermogensbeheerder (waarschijnlijk) de wet overtrad, zonder hiervan onverwijld melding bij de AFM te doen. Dit heeft hij pas op 4 mei 2017 gedaan. De AFM heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat niet is gebleken dat eiser effectieve maatregelen heeft genomen om te voorkomen dat [onderneming] zonder toestemming vermogensbeheerdiensten verleende of dat hij maatregelen heeft getroffen om die overtreding te beëindigen. Dit geldt ook voor het niet onverwijld melden. Eiser heeft pas op 4 mei 2017 een (overigens in eerste instantie verkeerde) uitbreiding op de vergunning aangevraagd en daarmee de AFM min of meer gewezen op het incident. De rechtbank is het met de AFM eens dat het voorafgaande proces te lang heeft lang geduurd en dat eiser doortastender had kunnen en moeten optreden.

Risicobeheersing

15.4

De AFM heeft onbetwist gesteld dat eiser naast [naam 1] verantwoordelijk was voor het risicobeheer binnen het FMT, terwijl hij samen met [naam 2] het statutaire bestuur vormde van de onderneming. Hij was betrokken bij de inrichting van de risicomanagementstructuur. De AFM heeft hieruit kunnen afleiden dat eiser op de hoogte was van de wijze waarop de risicobeheersing binnen de organisatie van [onderneming] was vorm gegeven. Er was hierdoor geen functionele scheiding tussen werkzaamheden in het kader van risicobeheer en werkzaamheden in het kader van portefeuillebeheer, waardoor de onafhankelijkheid van het risicobeheer in het geding kwam. Eiser heeft die situatie mede vorm gegeven en onafgebroken laten voortduren.

Bewaarder

15.5

Eeiser was ervan op de hoogte dat [onderneming] vanaf 15 september 2014 aan professionele beleggers deelnemingsrechten in het [beleggingsinstelling 1] aanbood. Daarnaast wist hij dat er tot september 2016 voor dit fonds (al twee jaar) geen bewaarder was aangesteld, want daarna pas heeft eiser de concept-bewaarovereenkomst met [Bewaarder] als beoogd bewaarder ondertekend. Eiser had ervoor moeten zorgen dat [Bewaarder] de overeenkomst alsnog tekende dan wel voor een andere schriftelijke bevestiging moeten zorgen waaruit blijkt dat [Bewaarder] voornemens was om als bewaarder te gaan optreden op het moment dat het [beleggingsinstelling 1] daadwerkelijk actief zou worden. Zoals onder 15.1 is weergegeven is (voorwaardelijk) opzet daarvoor niet vereist. Niet van belang is of er een voornemen was om bewust van bestaande regelgeving af te wijken of dat de overtredingen plaats hadden omdat eiser zich niet bewust was van de wettelijke verplichtingen die golden.

15.6

Deze beroepsgrond slaagt niet.

Opportuniteit van de boete

16. Eiser betoogt dat de opgelegde bestuurlijke boete een te zware sanctie is. Hij meent dat de AFM met een minder strenge maatregel had kunnen volstaan. Als toch een boete diende te worden opgelegd dan diende de AFM deze boete aan [onderneming] op te leggen. Tenslotte heeft eiser gesteld dat hij door de boete onevenredig wordt geraakt, omdat hij vanwege het toezichtantecedent zijn dochter in de Verenigde Staten niet meer kan bezoeken. Ter zitting heeft hij gewezen op het strenge toelatingsbeleid in de Verenigde Staten. In het ESTA aanvraagformulier worden vragen gesteld over begane misdrijven. Hij vraagt zich af of de boete als misdrijf wordt aangemerkt en welke gevolgen dat voor zijn bewegingsvrijheid heeft.

16.1

In hetgeen wat eiser aanvoert ziet de rechtbank geen grond voor het oordeel dat de AFM van het opleggen van een bestuurlijke boete aan hem had moeten afzien.

[onderneming] voldeed niet aan de vereisten van artikel 4:37p van de Wft in verbinding met artikel 115q, eerste lid, van het BGfo. Daaraan liggen een groot aantal overtredingen ten grondslag die rechtstreeks raken aan de beheerste en integere bedrijfsvoering. Daarnaast hebben de overtredingen zeker twee jaar geduurd.

Eisers stelling dat niemand door de handelswijze van [onderneming] is benadeeld wordt niet gevolgd. [onderneming] heeft door haar werkwijze beleggers aan risico’s blootgesteld en een deel van haar activiteiten (individueel vermogensbeheer) onttrokken aan het toezicht van de AFM.

Voor het oordeel dat de AFM vooringenomen zou hebben gehandeld, zoals eiser stelt, acht de rechtbank eveneens geen grond aanwezig. De AFM heeft afdoende gemotiveerd waarom zij op basis van de ernst en duur van de overtredingen en de verwijtbaarheid van eiser als feitelijk leidinggever het opleggen van een bestuurlijke boete geboden acht.

Omdat [onderneming] failliet is gegaan, heeft de AFM - zoals ook volgt uit het Boetebeleid feitelijk leidinggevers - ervan af kunnen zien (ook) haar een bestuurlijke boete op te leggen.

Dat eiser door de boete zijn dochter in Amerika niet meer kan bezoeken, heeft hij onvoldoende onderbouwd en behoefde voor de AFM evenmin een reden te vormen om af te zien van het opleggen van de boete. Het betoogt faalt in zoverre.

16.2.

Met de AFM is de rechtbank van oordeel dat geen sprake was van het voeren van een adequaat beleid dat een integere uitvoering van [onderneming] waarborgt. Het nalaten van deze verplichting levert een grond op voor boeteoplegging. Zoals hiervoor is geoordeeld, heeft eiser feitelijk leiding gegeven aan de onderliggende overtredingen. Op grond van het Boetebeleid feitelijk leidinggevers kan de AFM bij faillissement van [onderneming] overgaan tot het beboeten van natuurlijke personen zonder dat de rechtspersoon wordt beboet. Het betoog van eiser faalt.

Gelijkheidsbeginsel

17. Eiser betoogt dat de AFM heeft gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel.

Hij stelt dat de AFM andere overtreders van instellingen niet heeft beboet.

17.1

Zoals ook blijkt uit eerdere jurisprudentie heeft de AFM in het verleden wel degelijk geldboetes opgelegd aan natuurlijke personen die feitelijk leiding hebben gegeven aan overtredingen. Hierover heeft de AFM beleid opgesteld en gepubliceerd. Dat de AFM (de bestuurders van) [onderneming] op een andere wijze heeft behandeld dan (bestuurders van) andere instellingen heeft eiser niet aangetoond. Eiser benoemt dit slechts in algemene termen.

Hij heeft niet aangegeven in welke vergelijkbare concrete zaken de AFM heeft afgezien van het opleggen van boetes aan bestuurders van instellingen. Uit het jaarverslag van de AFM waarnaar eiser heeft verwezen en uit (gepubliceerde) jurisprudentie blijkt dat ook aan andere bestuurders van financiële instellingen in vergelijkbare gevallen bestuurlijke boetes zijn opgelegd. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt niet.

Overschrijding termijn artikel 5:51, eerste lid, van de Awb

18. Voor zover eiser met zijn stelling dat er een te lange periode is verstreken tussen het concept-onderzoeksrapport en het voornemen, waarbij hij tevens een beroep heeft gedaan op overschrijding van de termijn als genoemd in artikel 5:51, eerste lid, van de Awb, oordeelt de rechtbank als volgt.

18.1

In artikel 5:51, eerste lid, van de Awb is bepaald dat wanneer van een overtreding een rapport is opgemaakt, het bestuursorgaan binnen dertien weken na dagtekening van het rapport beslist over het opleggen van een bestuurlijke boete. De termijn van artikel 5:51 van Pro de Awb is een termijn van orde (zie onder meer de uitspraak van 28 maart 2014 van het CBb, ECLI:NL:CBB:2014:124 en TK 2003-2004, 29 702, nr. 3, blz. 150).

Een overschrijding van deze termijn heeft geen gevolgen voor de bevoegdheid om een bestuurlijke boete op te leggen, maar de rechter kan de overschrijding van de beslistermijn wel verdisconteren in de hoogte van de bestuurlijke boete. Volgens vaste jurisprudentie ligt dit bij een beperkte overschrijding van deze termijn in beginsel niet in de rede. (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 15 oktober 2019, ECLI:NL:CBB:2019:503 en 4 februari 2020, ECLI:NL:CBB:2020:60).

In dit geval is de termijn van dertien weken aangevangen met het definitieve onderzoeks-rapport van 2 mei 2019. In het feit dat de AFM voormelde beslistermijn met vijf weken heeft overschreden, ziet de rechtbank onvoldoende aanleiding om de boete te matigen.

Hoogte boete

19. Eiser is van mening dat de aan hem opgelegde boete disproportioneel is en gematigd dient te worden. De AFM heeft de boete niet conform haar Boetetoemetingsbeleid (van 25 maart 2015) vastgesteld. Aan [onderneming] had volgens het stappenplan geen hogere boete dan € 25.000,- mogen worden opgelegd. De AFM heeft het eigen vermogen van de personal holding [aandeelhouder 2] als uitgangspunt genomen.

De boete moet volgens eiser verder worden gematigd vanwege de financiële tegenslagen die hij heeft gehad (hij heeft een vordering op [onderneming] van € 444.500,- vanwege het faillissement moeten afschrijven en [naam 2] heeft de koopprijs van de aandelen [onderneming] niet aan eiser voldaan), dat hij vanaf 2021 privé terug valt op een AOW-uitkering (van € 870,- bruto per maand en UWV-uitkeringen stoppen) en dat zijn inkomen aangevuld dient te worden met pensioenuitkeringen en vermogen uit [aandeelhouder 2] . Zijn woning is belast met een hypotheek en hij heeft amper bezittingen.

Daarnaast heeft eiser er op gewezen dat hij een beperktere rol in het geheel had dan

[naam 2] en [naam 1] . Het is eiser dan ook niet duidelijk waarom hij een hogere boete heeft gekregen dan de andere twee dagelijks beleidsbepalers. Daarnaast is de AFM niet ingegaan op het feit dat aan eiser minder overtredingen worden tegengeworpen dan aan

[naam 2] en [naam 1] en ook over een kortere periode.

19.1

Gelet op artikel 10 van Pro het Boetebesluit financiële sector (Bbbfs) valt overtreding van artikel 4:37p van de Wft in boetecategorie 2. Voor deze categorie geld op grond van artikel 1:81 van Pro de Wft een basisbedrag van € 500.000,-. Om van dit basisbedrag tot het uiteindelijke boetebedrag te komen, hanteert de AFM een stappenplan bestaande uit zeven stappen.

19.2

Bij stap 1 van het Boetetoemetingsbeleid kan het basisbedrag in stappen van 25% worden verhoogd of verlaagd, met een maximum van 50%, vanwege de ernst en de duur van de overtreding.

Bij stap 2 kan het basisbedrag in stappen van wederom 25% worden verhoogd of verlaagd, met een maximum van 50%, in verband met de mate waarin de overtreding aan de overtreder kan worden verweten.

Bij stap 3 van het boetetoemetingsbeleid wordt bezien of sprake is van recidive, hetgeen kan leiden tot verdubbeling van het boetebedrag.

Bij stap 4 wordt beoordeeld of de boete evenredig is in verhouding tot de objectieve draagkracht van de overtreder, afgemeten naar de omvang van de onderneming. Hierbij maakt de AFM gebruik van een tabel (de draagkrachttabel), waarin de draagkracht van de overtreder wordt gerelateerd aan factoren als het eigen vermogen. Afhankelijk van de objectieve draagkracht stelt AFM de boete vast op 5%, 10%, 60% of 100% van het bedrag dat voortvloeit uit toepassing van de eerste drie stappen van het boetebeleid.

Bij stap 5 wordt gekeken naar het voordeel dat is behaald met de overtreding.

Bij stap 6 beziet de AFM of er aanleiding bestaat voor verdere verlaging van de boete vanwege de specifieke omstandigheden van het geval (de passendheidstoets).

Ten slotte beoordeelt de AFM bij stap 7 of er aanleiding bestaat de boete verder te verlagen op grond van de geïndividualiseerde of subjectieve draagkracht.

19.3

Stap 7 van het Boetetoemetingsbeleid (betrekking hebbend op de geïndividualiseerde of subjectieve draagkracht) is nader uitgewerkt in het “Matigingsbeleid” van 23 maart 2015. De AFM bepaalt in vier (nadere) stappen of de financiële draagkracht van de overtreder aanleiding vormt de boete verder te matigen. De precieze invulling van deze stappen kan variëren naar gelang de hoedanigheid van de overtreder (natuurlijke persoon, rechtspersoon of personenvennootschap zoals de vennootschap onder firma).

Als eerste stap wordt door de AFM gekeken naar het vermogen van de overtreder, met uitzondering van de hoofdwoning of het bedrijfspand. Als de waarde van het vermogen hoger is dan de hoogte van de boete, is van een beperkte draagkracht geen sprake en is matiging van de boete niet aan de orde.

Is het vermogen ontoereikend, dan wordt onder stap 2 het inkomen van de overtreder bezien. Wordt het inkomen meegenomen bij de bepaling van de draagkracht, dan wordt altijd een betalingsregeling toegepast.

Is het totaal van het vermogen en het inkomen onvoldoende om de boete te kunnen dragen, dan wordt bij stap 3 de overwaarde van de woning of het bedrijfspand bij de draagkracht betrokken. Dit wordt echter enkel gedaan indien sprake is van een substantiële overwaarde (meer dan € 75.000,-).

Is ook inclusief de overwaarde sprake van onvoldoende draagkracht, dan wordt de boete onder stap 4 gematigd tot aan de totale waarde van het vermogen, het inkomen en de (substantiële) overwaarde.

19.4

De AFM heeft geen aanleiding gezien het basisbedrag te verhogen of te verlagen op grond van ernst of duur van de overtredingen of verwijtbaarheid van eiser. Eiser heeft een 100% aandelenbelang in [aandeelhouder 2] met een eigen vermogen van rond de € 2.000.000,-, dat ook na aftrek van reserveringen voor oudedagsvoorzieningen de grens van € 500.000 uit het Boetetoemetingsbeleid AFM ruim overschrijdt. De AFM heeft daarom de 10% categorie van toepassing verklaard en het basisbedrag verlaagd tot € 50.000,-.

Voorts heeft de AFM geen bijzondere feiten en omstandigheden aanwezig geacht. Zij acht de hoogte van de boete evenredig in het licht van de omvang van de onderneming en de leidende rol van eiser binnen de onderneming. De AFM meent dat eiser gelet op zijn eigen vermogen genoeg draagkracht heeft om de boete te dragen. Niet is gesteld of gebleken dat hij na betaling van de boete in financiële nood zal komen te verkeren.

Objectieve draagkracht

19.5

Wat betreft de wijze waarop de AFM ten aanzien van eiser uitvoering heeft gegeven aan het boetebeleid, overweegt de rechtbank het volgende.

Natuurlijke personen vallen in de draagkrachttabel onder de laatste regel, de (rest)categorie “Personen en vennootschappen, niet zijnde ondernemingen als bovenbedoeld”.

De objectieve draagkracht van overtreders uit deze categorie wordt door de AFM gebaseerd op het eigen vermogen. Indien het eigen vermogen minder is dan € 500.000,-- wordt een boete opgelegd ter hoogte van 5% van het bij de stappen 1 tot en met 3 vastgestelde boetebedrag. Indien het eigen vermogen ligt tussen € 500.000,-- en € 2.000.000,-- wordt een boete opgelegd ter hoogte van 10% van dat boetebedrag.

Op basis van eisers eigen draagkrachtgegevens gaat de AFM er van uit dat het vermogen van eiser meer bedraagt dan € 500.000,- en minder dan 2 miljoen euro. Vanwege de omvang van zijn vermogen heeft de AFM eiser ingedeeld in de zogenaamde 10%-categorie en in deze stap de boete vastgesteld op € 50.000,-. De rechtbank volgt de AFM hierin.

In tegenstelling tot wat eiser stelt, diende de AFM volgens haar Boetetoemetingsbeleid niet naar het eigen vermogen van [onderneming] te kijken, maar gelet op de (rest)categorie uit de draagkrachttabel die op eiser van toepassing is naar zijn eigen vermogen, waaronder zijn 100% aandelenbelang in [aandeelhouder 2] . De rechtbank stelt vast dat de AFM op dit punt in overeenstemming met het boetetoemetingsbeleid de hoogte van de boete heeft vastgesteld.

Subjectieve draagkracht

19.6

Op grond van artikel 4, eerste lid, van het Bbbfs (en stap 7 van het Boetetoemetingsbeleid) houdt de toezichthouder bij het vaststellen van een bestuurlijke boete rekening met de draagkracht van de overtreder. Op grond van vaste jurisprudentie (zie onder meer de uitspraak van het CBb van 11 juli 2016, ECLI:NL:CBB:2016:104) ligt het op de weg van een beboete natuurlijk persoon om aannemelijk te maken dat de opgelegde boete onevenredig is gelet op zijn draagkracht. Daartoe dient een betrouwbaar en volledig inzicht te worden gegeven in zijn financiële positie.

De rechtbank is van oordeel dat de AFM terecht geen aanleiding heeft gezien tot verdere matiging van de boete op grond van eisers draagkracht. Eiser heeft, ook in beroep, niet aannemelijk gemaakt dat hij de opgelegde boete niet kan dragen en door de boete sprake is van acute betalingsproblemen. Bovendien bestaat de mogelijkheid van een betalingsregeling.

Gelijkheidsbeginsel (persoonlijke omstandigheden)

19.7

De AFM heeft aan beide statutair bestuurders (eiser en [naam 2] ) een bestuurlijke boete opgelegd van € 50.000,-. Aan [naam 1] is, als niet-statutair bestuurder een bestuurlijke boete opgelegd van € 30.000,- vanwege zijn minder bepalende rol binnen het bestuur van [onderneming] en bij de overtreding van artikel 115q van het BGfo. Bij [naam 2] is in bezwaar de boete vanwege zijn financiële draagkracht gematigd tot € 5.000,-.

Eisers persoonlijke situatie is niet vergelijkbaar met die van [naam 2] of [naam 1] .

De AFM heeft de persoonlijke financiële situaties op individueel niveau beoordeeld.

De rechtbank volgt dit betoog van de AFM.

Proportionaliteit/passendheid

19.8

Wel brengt de rol van eiser in het geheel, de hoogte van de aan de andere twee feitelijk leidinggevenden opgelegde boetes en de omstandigheid dat, zoals de AFM erkent, eiser ten opzichte van hen een kortere overtredingsperiode – deze periode is bijna 7 maanden korter dan de periode die bij [naam 2] en [naam 1] is meegewogen – en één onderliggende overtreding niet is tegengeworpen, de rechtbank tot het oordeel dat een boete van € 30.000,- hier passend en geboden is.

Schade

20. Eiser meent in aanmerking te komen voor schadevergoeding door het optreden van de AFM in 2016 en 2017 rondom de overname van het [fonds] door [onderneming] .

Eiser verzoekt om schadevergoeding van € 170.000,- vanwege machtsmisbruik en ambtelijke dwaling en van € 444.500,- vanwege (reputatie)schade.

20.1

De bestuursrechter is gelet op het bepaalde in artikel 8:89, tweede lid, van de Awb niet bevoegd om te beslissen op het verzoek tot schadevergoeding, nu het door eiser van de AFM gevraagde bedrag de drempel van € 25.000,- te boven gaat.

Daarnaast heeft de rechtbank hierboven onder 6. al aangegeven dat hetgeen eiser heeft aangevoerd over de tegenwerking door de AFM bij overname door [onderneming] van het [fonds] in de onderhavige procedure niet ter beoordeling staat. Bovendien staan de besluiten in die procedure in rechte vast, nu daartegen geen rechtsmiddelen zijn aangewend.

Conclusie en gevolgen

21. De rechtbank verklaart - gelet op overweging 19.8 - het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit voor zover dat betrekking heeft op de hoogte van de opgelegde boete.

Op grond van artikel 8:72a van de Awb neemt de rechtbank bij vernietiging van een beschikking tot boeteoplegging zelf een beslissing over het opleggen van de boete.

De rechtbank zal zelf in de zaak voorzien door het bezwaar gegrond te verklaren, het primaire besluit te herroepen voor zover dat betrekking heeft op de hoogte van de opgelegde boete, de hoogte van de aan eiser op te leggen boete vaststellen op € 30.000,- en bepalen dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het bestreden besluit.

Griffierecht

22. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat de AFM aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt.

Proceskosten

23. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. Het beroepschrift is niet ingediend door een derde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent en ook verder is niet gebleken van proceskosten die voor vergoeding in aanmerking komen zoals bedoeld in artikel 1 van Pro het Besluit proceskosten bestuursrecht.

Beslissing

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit voor zover dat betrekking heeft op de hoogte van de opgelegde boete;

- verklaart het bezwaar gegrond, herroept het primaire besluit voor zover dat betrekking heeft op de hoogte van de opgelegde boete, stelt de hoogte van de aan eiser op te leggen boete vast op € 30.000,- en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het bestreden besluit;

- bepaalt dat de AFM aan eiser het betaalde griffierecht van € 178,- vergoedt;

- verklaart zich voor wat betreft het verzoek om veroordeling tot schadevergoeding onbevoegd.

Deze uitspraak is gedaan door mr. E.J. Rutten, voorzitter, mr. P. Vrolijk en mr. D.J.M. de Grave, leden, in aanwezigheid van mr. E. Naaijen-van Kleunen, griffier.

De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 31 maart 2023.

Griffier

Voorzitter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Informatie over hoger beroep

Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar het College van Beroep voor het bedrijfsleven waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.

Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving

Richtlijn 2011/61/EU (AIFM-richtlijn)

Richtlijn 2011/61/EU van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2011 inzake beheerders van alternatieve beleggingsinstellingen en tot wijziging van de Richtlijnen 2003/41/EG en 2009/65/EG en van de Verordeningen (EG) nr. 1060/2009 en (EU) nr. 1095/2010 Voor de EER relevante tekst (tekst ten tijde in geding)

“Considerans

(32) In het licht van de recente ontwikkelingen is het van cruciaal belang dat de taken van bewaring van activa en beheer van activa worden gescheiden en dat de activa van beleggers van de activa van de beheerder worden afgezonderd. Hoewel abi-beheerders abi’s met uiteenlopende bedrijfsmodellen en uiteenlopende regelingen voor onder meer bewaring van activa beheren, is het van essentieel belang dat de abi-beheerder een afzonderlijke bewaarder aanstelt die de bewaardertaken met betrekking tot de abi’s verricht.

artikel 15

Risicobeheer

1. Abi-beheerders zorgen voor een functionele en hiërarchische scheiding tussen de taken in verband met risicobeheer en die van de uitvoerende afdelingen, met inbegrip van de taken in verband met het portefeuillebeheer.

De bevoegde autoriteiten van de lidstaat van herkomst van de abi-beheerder toetsen deze functionele en hiërarchische afzondering van de taken in verband met risicobeheer overeenkomstig de eerste alinea in overeenstemming met het evenredigheidsbeginsel, met dien verstande dat de abi-beheerder te allen tijde moet kunnen aantonen dat hij specifieke voorzorgsmaatregelen in verband met belangenconflicten hanteert die de onafhankelijke werking van de risicobeheeractiviteiten waarborgen, en dat de procedures voor risicobeheer voldoen aan de vereisten in dit artikel en gekenmerkt worden door een constante doeltreffendheid.

artikel 21

Bewaarder

1. De abi-beheerder zorgt ervoor dat voor elke door hem beheerde abi één individuele bewaarder wordt benoemd, in overeenstemming met dit artikel.

2. De benoeming van de bewaarder wordt schriftelijk vastgelegd in een contract. Het contract regelt onder meer de uitwisseling van informatie die noodzakelijk wordt geacht om de bewaarder in staat te stellen zijn taken met betrekking tot de abi waarvoor hij als bewaarder is benoemd, uit te voeren, overeenkomstig deze richtlijn en andere relevante wetten, regelingen en administratieve bepalingen.

(…)

Gedelegeerde Verordening (EU) nr. 231/2013 (AIFM-verordening)

Gedelegeerde Verordening (EU) nr. 231/2013 van de Commissie van 19 december 2012 tot aanvulling van Richtlijn 2011/61/EU van het Europees Parlement en de Raad ten aanzien van vrijstellingen, algemene voorwaarden voor de bedrijfsuitoefening, bewaarders, hefboomfinanciering, transparantie en toezicht (tekst ten tijde in geding)

“artikel 42

Functionele en hiërarchische scheiding van de risicobeheerfunctie

1. De risicobeheerfunctie wordt pas als functioneel en hiërarchisch gescheiden van de operationele diensten, met inbegrip van het portefeuillebeheer, beschouwd als aan alle volgende voorwaarden is voldaan:

a. a) de bij de uitoefening van de risicobeheerfunctie betrokken personen staan niet onder toezicht van de personen die voor de werking van de operationele diensten – met inbegrip van het portefeuillebeheer – van de abi-beheerder verantwoordelijk zijn;

b) de bij de uitoefening van de risicobeheerfunctie betrokken personen zijn niet betrokken bij de uitvoering van werkzaamheden binnen de operationele diensten, met inbegrip van het portefeuillebeheer;

c) de bij de uitoefening van de risicobeheerfunctie betrokken personen worden vergoed overeenkomstig de verwezenlijking van de met die functie samenhangende doelstellingen, ongeacht de prestatie van de operationele diensten, met inbegrip van het portefeuillebeheer;

d) de beloning van hogere leidinggevende medewerkers die bij de risicobeheerfunctie betrokken zijn, staat onder rechtstreeks toezicht van de remuneratiecommissie indien een dergelijke commissie is opgericht.

2. De functionele en hiërarchische scheiding van de risicobeheerfunctie overeenkomstig lid 1 is overal in de hiërarchische structuur van de abi-beheerder, zelfs tot in zijn bestuursorgaan, gewaarborgd. De scheiding wordt beoordeeld door het bestuursorgaan en, in voorkomend geval, de toezichtfunctie van de abi-beheerder.

3. De bevoegde autoriteiten van de lidstaat van herkomst van de abi-beheerder toetsen de wijze waarop de abi-beheerder de leden 1 en 2 heeft toegepast aan de criteria die in artikel 15, lid 1, tweede alinea, van Richtlijn 2011/61/EU zijn vastgelegd.”

Algemene wet bestuursrecht (Awb)

“artikel 5:51

1. Indien van de overtreding een rapport is opgemaakt, beslist het bestuursorgaan omtrent het opleggen van de bestuurlijke boete binnen dertien weken na de dagtekening van het rapport.

artikel 8:89

1. Indien de schade wordt veroorzaakt door een besluit waarover de Centrale Raad van Beroep of de Hoge Raad in enige of hoogste aanleg oordeelt, is de bestuursrechter bij uitsluiting bevoegd.

2. In de overige gevallen is de bestuursrechter bevoegd voor zover de gevraagde vergoeding ten hoogste € 25.000,- bedraagt met inbegrip van de tot aan de dag van het verzoek verschenen rente, en onverminderd het recht van de belanghebbende om op grond van andere wettelijke bepalingen schadevergoeding te vragen.”

Wet op het financieel toezicht (Wft)

“artikel 1:1

In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt, voor zover niet anders is bepaald, verstaan onder:

(…)

beheren van een individueel vermogen:in de uitoefening van een beroep of bedrijf, anders dan als beheerder van een beleggingsinstelling of beheerder van icbe, op discretionaire basis voeren van het beheer over financiële instrumenten die toebehoren aan een persoon dan wel over aan deze persoon toebehorende middelen ter belegging in financiële instrumenten op grond van een door deze persoon gegeven opdracht;

(…).

professionele belegger:

q. rechtspersoon of vennootschap die aan twee van de volgende omvangvereisten voldoet:

1°. een balanstotaal van ten minste € 20 000 000;

2°. een netto-omzet van ten minste € 40 000 000;

3°. een eigen vermogen van ten minste € 2 000 000.”

artikel 1:81

1. Het bedrag van de bestuurlijke boete wordt bepaald bij algemene maatregel van bestuur, met dien verstande dat de bestuurlijke boete voor een afzonderlijke overtreding ten hoogste € 20 000 000, of, in gevallen bedoeld in het vierde lid, ten hoogste € 40 000 000 bedraagt.

2. De algemene maatregel van bestuur, bedoeld in het eerste lid, bepaalt bij elke daarin omschreven overtreding het maximale bedrag van de deswege op te leggen bestuurlijke boete. De overtredingen worden gerangschikt in categorieën naar zwaarte van de overtreding met de daarbij behorende basisbedragen, minimumbedragen en maximumbedragen. Daarbij wordt de volgende indeling gebruikt.

Categorie

Basisbedrag

Minimumbedrag

Maximumbedrag

€ 10 000,–

€ 0,–

€ 10 000,–

€ 500 000,–

€ 0,–

€ 1 000 000,–

€ 2 500 000,–

€ 0,–

€ 5 000 000,–.

artikel 1:104

3. De toezichthouder kan bij het besluit tot intrekking van een vergunning tevens bepalen dat de financiële onderneming binnen een door de toezichthouder te stellen termijn het bedrijf geheel of gedeeltelijk afwikkelt. Bij een afwikkeling, al dan niet bepaald door de toezichthouder, wordt de financiële onderneming of de curator in faillissement van de financiële onderneming aangemerkt als vergunninghoudende onderneming.

artikel 2:67a

1. Een beheerder van een beleggingsinstelling met een vergunning als bedoeld in artikel 2:65 verricht Pro naast het beheer van beleggingsinstellingen geen andere activiteiten dan het beheer van icbe’s waarvoor aan hem een vergunning als bedoeld in artikel 2:69b is verleend. Een beleggingsmaatschappij die geen aparte beheerder heeft verricht geen andere bedrijfsmatige activiteiten dan het beheer van de beleggingsinstelling.

2. In afwijking van het eerste lid kan de Autoriteit Financiële Markten een Nederlandse beheerder van een beleggingsinstelling met een vergunning als bedoeld in artikel 2:65, aanhef en onderdeel a, toestaan om de volgende activiteiten te verrichten of diensten te verlenen:

a. het beheren van een individueel vermogen;

b. het in de uitoefening van beroep of bedrijf adviseren over financiële instrumenten;

c. bewaring en administratie van rechten van deelneming in beleggingsinstellingen en icbe’s; en

d. het in de uitoefening van beroep of bedrijf ontvangen en doorgeven van orders van cliënten met betrekking tot financiële instrumenten.

3. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld met betrekking tot de gegevens die een beheerder van een beleggingsinstelling die activiteiten als bedoeld in het tweede lid verricht, aan de Autoriteit Financiële Markten verstrekt.

4. Het is een beheerder van een beleggingsinstelling niet toegestaan om:

a. alleen de activiteiten te verrichten of diensten te verlenen als bedoeld in het tweede lid;

b. naast de activiteiten als bedoeld in het eerste lid, uitsluitend de activiteiten, bedoeld in het tweede lid, onderdelen b, c of d, te verrichten.

Artikel 4:14

1. Een beheerder van een beleggingsinstelling (…) richt de bedrijfsvoering zodanig in dat deze een beheerste en integere uitoefening van zijn onderscheidenlijk haar bedrijf waarborgt.

2. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld met betrekking tot het eerste lid. Deze regels hebben betrekking op:

a. het beheersen van bedrijfsprocessen en bedrijfsrisico’s;

b. integriteit, waaronder wordt verstaan het tegengaan van:

1°. belangenverstrengeling;

2°. het begaan van strafbare feiten of andere wetsovertredingen door de financiële onderneming of haar werknemers die het vertrouwen in de financiële onderneming of in de financiële markten kunnen schaden;

3°. relaties met cliënten of deelnemers die het vertrouwen in de financiële onderneming of in de financiële markten kunnen schaden; en

4°. andere handelingen door de financiële onderneming of haar werknemers die op een dusdanige wijze ingaan tegen hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, dat hierdoor het vertrouwen in de financiële onderneming of in de financiële markten ernstig kan worden geschaad; en

c. ordelijke en transparante financiële marktprocessen, zuivere verhoudingen tussen marktpartijen en zorgvuldige behandeling van cliënten en deelnemers, waaronder wordt verstaan:

1°. het waarborgen van de informatieverstrekking aan cliënten of deelnemers;

2°. het waarborgen van de vastlegging van de relatie met de cliënten of deelnemers;

3°. het waarborgen van de zorgvuldige behandeling van cliënten of deelnemers;

4°. het tegengaan van belangenconflicten tussen de financiële onderneming en cliënten of deelnemers en tussen de cliënten of deelnemers onderling;

5°. het waarborgen van de rechten van cliënten of deelnemers; en

6°. andere bij algemene maatregel van bestuur te bepalen onderwerpen.

artikel 4:37f (zoals dat artikel luidde tot 18 maart 2016)

1. Een Nederlandse beheerder van een beleggingsinstelling treft maatregelen opdat de activa van een door hem beheerde beleggingsinstelling ten behoeve van de deelnemers worden bewaard door een onafhankelijke bewaarder.

2 De beheerder gaat met de bewaarder mede ten behoeve van de beleggingsinstelling en de deelnemers een schriftelijke overeenkomst inzake beheer en bewaring aan.

3 Bij algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld met betrekking tot de taken van de beheerder en de inhoud van de tussen de beheerder en de bewaarder te sluiten overeenkomst inzake beheer en bewaring.

artikel 4:37p

1. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden aanvullende regels gesteld met betrekking tot de bedrijfsvoering, de informatie aan beleggers en deelnemers, informatie aan toezichthoudende instanties, bevoegdheden van toezichthoudende instanties en adequate behandeling van deelnemers. Deze aanvullende regels zijn van toepassing voor zover een beheerder van een beleggingsinstelling rechten van deelneming aanbiedt aan niet-professionele beleggers in Nederland, tenzij de beheerder van een beleggingsinstelling rechten van deelneming aanbiedt:

a. die slechts kunnen worden verworven tegen een tegenwaarde van ten minste € 100.000 per deelnemer; of

b. die een nominale waarde per recht hebben van ten minste € 100.000.

2. Bij algemene maatregel van bestuur kan worden bepaald dat de Autoriteit Financiële Markten volgens daarbij te stellen regels ontheffing kan verlenen van de krachtens het eerste lid gestelde regels.

Artikel 4:62m (zoals dat artikel luidt vanaf 18 maart 2016, opvolger van artikel 4:37f)

1. Een beheerder van een beleggingsinstelling of beheerder van een icbe treft maatregelen opdat de activa van een door hem beheerde beleggingsinstelling of icbe ten behoeve van de deelnemers worden bewaard door een onafhankelijke bewaarder.

2. De beheerder gaat met de bewaarder mede ten behoeve van de beleggingsinstelling of icbe en de deelnemers een schriftelijke overeenkomst inzake bewaring aan.

3. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld met betrekking tot de onafhankelijkheid van de bewaarder, bedoeld in het eerste lid.

4. Bij algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld met betrekking tot de taken van de bewaarder en de inhoud van de tussen de beheerder en de bewaarder te sluiten overeenkomst.”

Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (BGfo)

“artikel 1

In dit besluit en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

(…)

incident: gedraging of gebeurtenis die een ernstig gevaar vormt voor de integere uitoefening van het bedrijf van een financiële onderneming;

(…).

artikel 19

3. De beheerder van een icbe, bewaarder van een icbe, icbe of pensioenbewaarder informeert de Autoriteit Financiële Markten onverwijld omtrent incidenten.

artikel 33a

Een Nederlandse beheerder van een beleggingsinstelling voert met betrekking tot de beleggingsinstellingen die hij beheert, beleid gericht op het beheersen van risico’s die de in artikel 4:14, tweede lid, onderdeel c, aanhef, van de wet bedoelde belangen kunnen schaden.

De beheerder beschikt over procedures en maatregelen die waarborgen dat wordt voldaan aan de ingevolge artikel 15, eerste, tweede, derde en vijfde lid, van de richtlijn beheerders van alternatieve beleggingsinstellingen gestelde voorwaarden die met het oog op de in het eerste lid bedoelde belangen worden gesteld.

artikel 115q

1. Een beheerder voert een adequaat beleid dat een integere uitoefening van zijn bedrijf waarborgt. Hieronder wordt verstaan dat:

a. belangenverstrengeling wordt tegengegaan;

b. wordt tegengegaan dat de beheerder of haar werknemers strafbare feiten of andere wetsovertredingen begaan die het vertrouwen in de beheerder of in de financiële markten kunnen schaden;

c. wordt tegengegaan dat wegens haar cliënten het vertrouwen in de beheerder of in de financiële markten kan worden geschaad; en

d. wordt tegengegaan dat andere handelingen door de beheerder of haar werknemers worden verricht die op een dusdanige wijze ingaan tegen hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, dat hierdoor het vertrouwen in de beheerder of in de financiële markten ernstig kan worden geschaad.

(…)

2. Artikel 4:11, vierde lid, van de wet en de artikelen 17, 19 en 20 zijn van overeenkomstige toepassing.

artikel 147gg

1. Een overeenkomst inzake bewaring als bedoeld in artikel 4:62m, tweede lid, van de wet tussen een Nederlandse beheerder van een beleggingsinstelling en een bewaarder voldoet aan de ingevolge artikel 21, tweede, twaalfde, dertiende, veertiende, vijftiende en zeventiende lid, van de richtlijn beheerders van alternatieve beleggingsinstellingen gestelde eisen.

2. Een overeenkomst inzake bewaring als bedoeld in artikel 4:62m, tweede lid, van de wet tussen een beheerder van een icbe en een bewaarder voldoet aan de ingevolge de artikelen 22, tweede lid, en 26ter, onderdeel a, van de richtlijn instellingen voor collectieve belegging in effecten gestelde eisen.

3. Verplichtingen tot vertrouwelijkheid die op de beheerder en de bewaarder bij de overeenkomst inzake bewaring van toepassing zijn, beperken niet de toegang van de toezichthouders of de toezichthoudende instantie van de lidstaat van de zetel van de beleggingsinstelling of icbe tot relevante informatie.”

Besluit bestuurlijke boetes financiële sector (Bbbfs)

“artikel 1b

1. Onverminderd de artikelen 3:4 en 5:46 van de Algemene wet bestuursrecht, houdt de toezichthouder bij het vaststellen van een bestuurlijke boete in ieder geval rekening met de volgende omstandigheden, voor zover die van toepassing zijn:

a. de ernst en de duur van de overtreding;

b. het voordeel dat de overtreder door de overtreding heeft verkregen;

c. de verliezen die derden wegens de overtreding hebben geleden en de schade die is toegebracht aan de werking van de markten of aan de economie in bredere zin;

d. de gevolgen van de overtreding voor het financieel stelsel;

e. de mate waarin de overtreding aan de overtreder kan worden verweten;

f. eerdere overtredingen van de overtreder;

g. de mate waarin de overtreder meewerkt bij het vaststellen van de overtreding;

h. maatregelen die de overtreder na de overtreding heeft genomen om herhaling van de overtreding te voorkomen.

2. De omstandigheden genoemd in het eerste lid, onderdelen g en h, kunnen slechts tot een verlaging van de bestuurlijke boete leiden.

artikel 4

1. De toezichthouder houdt bij het vaststellen van een bestuurlijke boete rekening met de draagkracht van de overtreder.

2. De toezichthouder kan op basis van het eerste lid of de omstandigheden genoemd in artikel 1b, onderdelen g en h, de op te leggen bestuurlijke boete verlagen met maximaal 100 procent.”

Bestuurlijke boete wegens feitelijk leidinggeven aan overtredingen van financiële toezichtregels

Uitspraak

uitspraak van de meervoudige kamer van 31 maart 2023 in de zaak tussen

[eiser] , uit [woonplaats] , eiser,

Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (AFM),

Inleiding

De totstandkoming van het bestreden besluit en andere feiten en omstandigheden

Beoordeling door de rechtbank

Conclusie en gevolgen

Beslissing

Informatie over hoger beroep

Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving