ECLI:NL:RBROT:2018:6248

Uitspraak

Rechtbank Rotterdam

Team Bestuursrecht 1

zaaknummer: ROT 17/5878

uitspraak van de meervoudige kamer van 9 augustus 2018 in de zaak tussen

Waterstad FM B.V., te Sneek, eiseres,

gemachtigde: mr. A.J.H.W.M. Versteeg

de Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat (Agentschap Telecom), verweerder,

gemachtigden: mr. drs. R.A. Diekema, mr. R. Prins en mr. F. de Jong,

waaraan als derde partij heeft deelgenomen

RadioCorp B.V. (RadioCorp), te Bussum,

gemachtigde: mr. S.J.H. Gijrath.

Procesverloop

Bij besluit van 23 juni 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder lasten onder dwangsom aan eiseres opgelegd wegens het niet voldoen aan de voorschriften die zijn verbonden aan de aan eiseres verleende verlengingsvergunningen ten behoeve van niet-landelijke commerciële radio in de FM-band. De lasten strekken ertoe dat eiseres de frequentie 97,3 MHz (opstelplaats Heerenveen), behorende bij kavel B35, in gebruik neemt en houdt en dat zij gaat voldoen aan de programmatische voorschriften (regiogerichtheid) voor de kavels B28, B29, B35 en B36. Met betrekking tot de ingebruikname en het in gebruik houden van de frequentie 97,3 MHz heeft verweerder eiseres een begunstigingstermijn van een dag gegeven. Daarna wordt bij overtreding per dag een dwangsom van € 2.500,- verbeurd, met een maximum van € 25.000,-. Met betrekking tot de programmatische voorschriften voor de kavels B28, B29, B35 en B36 heeft verweerder eiseres een begunstigingstermijn van een maand gegeven. Daarna wordt bij overtreding per dag een dwangsom van € 20.000,- verbeurd, met een maximum van € 200.000,-. Verweerder heeft daarbij ook bepaald dat de last onder dwangsom geldt per vergunning (kavel) en zijn werking verliest op 31 augustus 2022 of indien het maximaal te verbeuren bedrag voor de desbetreffende vergunning is bereikt.

Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 5 juli 2017 bezwaar gemaakt. Bij e-mailbericht van 21 september 2017 heeft zij verweerder verzocht in te stemmen met rechtstreeks beroep in de zin van artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Verweerder heeft op 3 oktober 2017 het bezwaarschrift doorgezonden aan de rechtbank om het als beroepschrift af te doen.

De griffier heeft RadioCorp uitgenodigd als derde partij deel te nemen aan de procedure, waaraan zij gevolg heeft gegeven.

Verweerder heeft op 15 januari 2018 een verweerschrift ingediend.

De rechter-commissaris heeft op 12 april 2018 op grond van artikel 8:29 van de Awb het verzoek van verweerder, dat ertoe strekt dat kennisname van bepaalde stukken is voorbehouden aan de rechtbank, toegewezen.

Partijen hebben toestemming aan de rechtbank verleend dat zij kennis neemt van de stukken waarop de beslissing van rechter-commissaris ziet.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 31 mei 2018. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Verder is verschenen J.H. Nijland, inspecteur bij Agentschap Telecom. Namens de derde partij is verschenen [Naam].

Overwegingen

Wettelijk kader

1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak, die onderdeel daarvan uitmaakt.

Geschiedenis en besluitvorming door verweerder

2.1.

In 2011 zijn de vergunningen voor de niet-landelijke commerciële radio verlengd. Bij de beschikking tot vergunningverlening is telkens in artikel 2, tweede lid, van bijlage A bepaald dat de vergunninghouder de in de bijlagen genoemde frequenties in gebruik neemt en houdt. In artikel 4 van bijlage A bij de beschikking zijn programmatische voorschriften opgenomen. Die voorschriften houden onder meer in dat de vergunninghouder verplicht is de vergunning te gebruiken voor het uitzenden van een radioprogramma voor niet-landelijke commerciële radio-omroep dat in het bijzonder gericht is op het gebied waarvoor het programma is bestemd (regiogerichtheid). Die voorschriften houden in dat de vergunninghouder voor de verschillende dagen van de week voor de daarin vermelde oorspronkelijke (door de vergunninghouders geboden) percentages tussen 07.00 uur en 19.00 uur een regiogericht radioprogramma moet uitzenden. Deze percentages liggen soms aanzienlijk hoger dan 10%. Zo moet eiseres volgens de programmatische voorschriften op de dinsdagen voor ten minste 64% en voor de vrijdagen voor ten minste 68% de uitzendingen tussen 07:00 uur en 19:00 uur in het bijzonder richten op het gebied waarvoor het programma is bestemd.

2.2.

In de uitspraak van de rechtbank van 4 juni 2015 (ECLI:NL:RBROT:2015:3708)

en in hoger beroep bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) (uitspraak van 29 maart 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:153)) is verweerder in een handhavingszaak in het ongelijk gesteld ten aanzien van de uitleg die hij gaf aan de regiogerichtheidsverplichting voor de niet-landelijke commerciële radio. Naar aanleiding daarvan heeft verweerder de vergunninghouders, onder wie eiseres, bij brief van 20 mei 2016 uiteengezet hoe hij om zal gaan met de door de rechtbank en het CBb gehanteerde uitleg van regiogerichtheid en de daarbij gehanteerde bewijslastverdeling.

2.3.

Bij besluit van 17 augustus 2016 heeft verweerder besloten tot verlengbaarheid van de vergunningen voor de niet-landelijke commerciële radio-omroepen in de FM-band voor de periode 1 september 2017 tot en met 31 augustus 2022. De verlengbaarheid ziet op de kavels B01 tot en met B38, met uitzondering van de kavels B27 en B31. Daarbij is in de vergunningvoorschriften vastgehouden aan de percentages van regiogerichtheid. Eiseres is vanaf 1 september 2017 een verlengde vergunning verleend voor onder meer de kavels waarop het hierna te noemen onderzoek van verweerder betrekking heeft. Tegen de in het verlengbaarheidsbesluit opgenomen aangepaste vergunningvoorschriften heeft eiseres beroep ingesteld. Bij uitspraak van 17 augustus 2017 (ECLI:NL:RBROT:2017:6330) heeft de rechtbank in die zaak en die van andere vergunninghouders uitspraak gedaan. Er is hoger beroep tegen deze uitspraak ingesteld, maar daarop is nog niet beslist.

2.4.

RadioCorp heeft verweerder verzocht om handhaving van de regiogerichtheidseis bij de uitzendingen van RadioNL, die mede worden verzorgd door eiseres (het handhavingsverzoek). Verweerder heeft vervolgens onderzoek laten verrichten. Daartoe zijn op dinsdag 25 oktober 2016 de uitzendingen voor de kavels B29, B30 en B36 en op vrijdag 28 oktober 2016 de uitzendingen voor de kavels B28, B32 en B35 integraal opgenomen door een toezichthouder van het Agentschap Telecom (de toezichthouder). Het door de toezichthouder ingeschakelde bedrijf SoundAware te Hilversum heeft vervolgens via automatische detectie (het zogenoemde fingerprinting) van de integrale opnamen de namen van artiesten en/of schrijvers/componisten van muziek vastgesteld. De toezichthouder heeft vervolgens de door SoundAware vastgestelde gegevens verwerkt in een loglijst van de integrale opnamen en de geboorteplaatsen van de artiesten en/of schrijvers/componisten van muziek bepaald. Die controle door de toezichthouder vond plaats door beluistering van het audiosignaal van de integrale opnamen. De loglijst heeft hij uitgewerkt op de onderdelen reclame, muziek, spraak, nieuws/weer/verkeer, tunes en promo’s. Eiseres is bij brieven van 27 oktober 2016 en 1 november 2016 geïnformeerd over de bevindingen. Daarbij zijn van haar inlichtingen gevorderd (onder meer ten aanzien van speellijsten, verzoekplaten en programma-edities). Aan de hand van de informatie van eiseres viel het de toezichthouder op dat eiseres uitgaat van aanzienlijk grotere ‘groene gebieden’ dan volgens verweerder zijn vergund. Die ‘groene gebieden’ zijn volgens verweerder de gebieden waarop eiseres haar programma’s in het bijzonder dient te richten.

2.5.

Uit het onderzoek door de toezichthouder komt naar voren dat op de onderzochte dinsdag en vrijdag in oktober 2016 op de kavels B28, B29, B30, B32 en B36 niet de percentages van 64 en 68 aan regiogerichtheid werden gehaald, maar percentages van tussen de 7,85 en 15,38. De netto-uitzendtijd op deze dagen was op alle vijf de onderzochte kavels ruim negenenhalf uur. Hiervan werd volgens de toezichthouder tussen de 0 seconden en de 40 minuten en 19 seconden regiogerichte muziek uitgezonden, tussen de 44 minuten en 24 seconden en 48 minuten en 24 seconden regiogericht nieuws/weer/verkeer en tussen de 0 en 30 seconden regiogerichte tunes.

2.6.

Ten aanzien van kavel B35 werd verder vastgesteld dat de gehele zendtijd repeterend een gesproken tekst werd uitgezonden waarin werd meegedeeld op welke frequentie RadioNL kon worden ontvangen. Volgens de toezichthouder kan het herhalend uitzenden van deze boodschap niet worden aangemerkt als het verzorgen van een radioprogramma voor niet-landelijke commerciële radio-omroep. Daarmee was volgens de toezichthouder geen sprake van het in gebruik nemen en houden van de aan eiseres vergunde frequentieruimte 97,3 MHz te Heerenveen. Ook voldeed eiseres daardoor voor kavel B35 niet aan de eis van regiogerichte uitzending.

2.7.

Eiseres heeft verweerder vervolgens – onder protest tegen de wijze waarop verweerder de eis van regiogerichtheid uitlegt – verzocht de vergunningen voor de kavels B30 (Winterswijk) en B32 (Lichtenvoorde) in te trekken, wat verweerder bij besluit van 22 februari 2017 heeft gedaan. De zienswijze van eiseres heeft verweerder niet afgebracht van zijn voornemen haar een of meer lasten op te leggen. Daarbij heeft verweerder onder meer in aanmerking genomen dat op basis van de door eiseres verstrekte gegevens, waaronder die over verzoekplaten, niet een hoger percentage aan regiogerichtheid wordt behaald op de twee onderzochte uitzenddagen.

2.8.

Eiseres heeft de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen ten aanzien van het bestreden besluit. Bij uitspraak van 17 augustus 2017 (ECLI:NL:RBROT:2017:6334) heeft de voorzieningenrechter dit verzoek afgewezen.

2.9.

Eiseres heeft verweerder vervolgens – wederom onder protest tegen de wijze waarop verweerder de eis van regiogerichtheid uitlegt – verzocht de vergunningen voor de kavels B28 (Deventer), B29 (De Lutte/Oldenzaal) en B36 (Leusden/Amersfoort) in te trekken, wat verweerder bij besluit van 5 september 2017 heeft gedaan.

Beoordeling van het beroep

3.1.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiser geen belang (meer) heeft bij haar beroep tegen het bestreden besluit voor zover dit betrekking heeft op andere kavels dan B35, omdat ten aanzien van de overige kavels de vergunningen inmiddels op verzoek van eiseres zijn ingetrokken. Volgens verweerder heeft eiseres niet aannemelijk gemaakt dat zij door de lastoplegging schade heeft geleden voor zover die betrekking heeft op de kavels B28, B29 en B36. Gelet op de verzochte en verleende intrekkingen heeft eiseres immers geen kosten gemaakt om aan de lasten te voldoen. Volgens verweerder heeft eiseres nog slechts belang bij het bestreden besluit voor zover dit ziet op de lastoplegging ter zake van kavel B35.

3.2.

De rechtbank oordeelt als volgt. Eiseres stelt schade te lijden doordat zij vanwege de lastoplegging de verzoeken tot intrekking van de vergunningen voor de kavels B28, B29 en B36 heeft moeten doen, in plaats van met winst commerciële radioprogramma’s te blijven uitzenden op basis van de programmatische vergunningvoorschriften (regiogerichtheid) zoals zij die zelf interpreteert. Hoewel eiseres dit ter zitting summier heeft toegelicht, acht de rechtbank het niet op voorhand onaannemelijk dat eiseres door de intrekking van de vergunningen reclame-inkomsten mist. Het is vervolgens de vraag of de gestelde schade geheel of ten dele is toe te rekenen aan het bestreden besluit.

3.3.

Het (eventuele) schadeveroorzakende besluit is naar het oordeel van de rechtbank niet het besluit van 17 augustus 2016 tot verlengbaarheid van de vergunningen (en de daarin opgenomen toelichting), waarin verweerder vasthoudt aan de uitleg van regiogerichtheid zoals weergegeven in zijn brief van 20 mei 2016. De rechtbank acht aannemelijk dat eiseres zonder handhavingsbeslissing niet had verzocht om intrekking van een of meer vergunningen, maar commerciële radioprogramma’s was blijven uitzenden op basis van de programmatische vergunningsvoorschriften (regiogerichtheid) zoals zij die zelf interpreteert. Daardoor staan de gehonoreerde verzoeken van eiseres om intrekking van de vergunningen voor de kavels B28 (Deventer), B29 (De Lutte/Oldenzaal) en B36 (Leusden/Amersfoort) naar het oordeel van de rechtbank wel in een rechtstreeks verband tot de lastoplegging ter zake van die kavels. Eiseres heeft immers onweersproken gesteld dat zij, nadat haar verzoek om een voorlopige voorziening was afgewezen, die intrekkingsverzoeken heeft gedaan – om de verbeurte van dwangsommen te voorkomen. Volgens eiseres is het voor haar niet mogelijk aan de lasten te voldoen door aanpassing van haar programmering.

3.4.

Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat eiseres belang heeft bij een rechtmatigheidsbeoordeling van (alle onderdelen van) het bestreden besluit. Voor zover eiseres stelt schade te lijden, heeft zij in haar brief van 21 augustus 2017 aangekondigd de Staat der Nederlanden daarvoor te zijner tijd aansprakelijk te zullen stellen. De rechtbank begrijpt die brief aldus dat thans geen verzoek voorligt in de zin van artikel 8:91 van de Awb. Over de uiteindelijke schade en eventuele vergoedingsplicht zal de rechtbank zich reeds daarom niet uitlaten.

4.1.

Eiseres stelt dat verweerder vooringenomen is, wat in strijd is met artikel 2:4 van de Awb. Volgens eiseres volgt dit uit de hardnekkige gelijkstelling door verweerder van ‘de regio’ met ‘het groene gebied’ van het vergunde analoge verzorgingsgebied waarover het CBb spreekt in zijn uitspraak van 29 maart 2016, terwijl eiseres daartegen argumenten heeft aangevoerd in haar zienswijze. Voorts wijst zij op verweerders opvatting dat het door eiseres gebruikte format Nederlandstalige muziek niet specifiek is gericht op de regio en op verweerders stelling dat ANP-nieuws de grootste component is qua regiogerichtheid. Volgens verweerder zou dat duidelijk maken dat eiseres niet een programmering nastreeft die regiogericht is. Ook daaruit blijkt volgens eiseres vooringenomenheid. Verder ziet eiseres verweerders vooringenomenheid bevestigd in het door verweerder onjuist weergeven van de zienswijze van eiseres in het bestreden besluit. Ook heeft zij in dit verband aangevoerd dat verweerder in strijd met de aankondiging in zijn brief van 8 juli 2016 inlichtingen bij een ander dan de vergunninghouder heeft gevorderd en dat de motivering in het bestreden besluit, waarin uitsluitend op de bevoegdheid om bij een ieder inlichtingen te vorderen is ingegaan, getuigt van vooringenomenheid.

4.2.

De rechtbank overweegt dat, anders dan eiseres gezien haar onderbouwing van de gestelde vooringenomenheid kennelijk meent, een verschil van inzicht met verweerder over de duiding van feiten en omstandigheden en de toepassing van wet- en regelgeving geen grond biedt om aan te nemen dat verweerder vooringenomen te werk is gegaan (vergelijk CBb 5 juni 2016, ECLI:NL:CBB:2016:104). Voor zover partijen verschillen over (de duiding van) feiten en omstandigheden en de toepassing van wet- en regelgeving kan daarover in deze procedure een inhoudelijk debat plaatsvinden. Het door verweerder inwinnen van inlichtingen bij de (middellijk) bestuurder en eigenaar van eiseres wijst evenmin op vooringenomenheid van zijn kant.

5.1.

Eiseres betwist de feitenvaststelling waarop de lastoplegging is gebaseerd. Zij stelt zich op het standpunt dat het onderzoek onzorgvuldig is en dat sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs. In dit verband heeft zij aangevoerd dat verweerder op oneigenlijke gronden gebruikt heeft gemaakt van artikel 18.7 van de Tw om lacunes in zijn bewijspositie te dichten. In dit verband heeft eiseres er op gewezen dat de bewijslast bij verweerder ligt en dat handhaving uiteindelijk kan leiden tot een punitieve sanctie. Volgens eiseres had verweerder daarom niet in redelijkheid inlichtingen bij haar bestuurder kunnen vorderen en moet de aldus verkregen informatie worden uitgesloten van het bewijs, omdat het gebruik daarvan in strijd komt met artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Voorts stelt eiseres zich op het standpunt dat het belasten van een particuliere organisatie als SoundAware met toezichtstaken in strijd is met de wet. Voorts is volgens eiseres niet duidelijk hoe de geboorteplaats van de presentator is vastgesteld. Er moet volgens eiseres bij gebrek aan inzichtelijkheid van de feitenvaststelling van worden uitgegaan dat de toezichthouder niet de vastlegging door SoundAware heeft geverifieerd of gecontroleerd.

5.2.

De rechtbank stelt voorop dat uit artikel 18.7, derde lid gelezen in samenhang met het eerste lid, van de Tw volgt dat een ieder op vordering van verweerder binnen de door verweerder gestelde termijn alle inlichtingen dient te verstrekken voor zover dit redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is. Artikel 6 van het EVRM staat daar niet aan in de weg (Vergelijk CBb 10 januari 2018, ECLI:NL:CBB:2018:3). Daar komt bij dat artikel 17, eerste lid, aanhef en onder c en d, gelezen in samenhang met artikel 18, vierde en tiende lid, van het Frequentiebesluit 2013 een verantwoordingsplicht legt op eiseres. Gelet op die verplichting moet de vergunninghouder – voordat van enige bestuursrechtelijke handhaving sprake kan zijn en juist ter vermijding daarvan – op verzoek van verweerder het percentage van het programma-aanbod dat regiogericht is verantwoorden.

5.3.

Aan de uitspraak van het CBb van 10 januari 2018, en de daarin vermelde rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens en de Hoge Raad (HR), ontleent de rechtbank verder het volgende. Het verbod op gedwongen zelfincriminatie hangt samen met het zwijgrecht, hetgeen meebrengt dat dit verbod zich niet uitstrekt tot het gebruik in strafzaken en in bestuurlijke boetezaken van bewijsmateriaal dat weliswaar onder dwang is verkregen, maar bestaat onafhankelijk van de wil van de verdachte (wilsonafhankelijk materiaal). Voor zover sprake is van bewijsmateriaal waarvan het bestaan afhankelijk is van de wil van de verstrekker (wilsafhankelijk materiaal), geldt het volgende. Voorop staat dat de verkrijging van zodanig materiaal mag worden afgedwongen voor toezichtsdoeleinden. Indien niet kan worden uitgesloten dat het materiaal tevens in verband met een “criminal charge” tegen de verstrekker zal worden gebruikt, zullen de nationale autoriteiten moeten waarborgen dat de verstrekker van het wilsafhankelijk materiaal zijn recht om niet mee te werken aan zelfincriminatie effectief kan uitoefenen. Aangezien hierop gerichte regelgeving in Nederland ontbreekt, dient de nationale autoriteit die over de bevoegdheid beschikt om de verkrijging van wilsafhankelijk materiaal af te dwingen, in de vereiste waarborgen te voorzien. Om deze reden dient deze nationale autoriteit een op het vorenstaande gerichte clausulering te verbinden aan een vordering om inlichtingen waarvan dwang uitgaat.

5.4.

Naar het oordeel van de rechtbank kan een dergelijke clausulering achterwege blijven indien aangenomen moet worden dat de inlichtingenvordering uitsluitend betrekking heeft op wilsonafhankelijk materiaal. Verweerder heeft van eiseres gegevens gevorderd over de tijdens de vergunningsperiode daadwerkelijk verzorgde en uitgezonden radioprogramma’s. Deze uitzendlijsten zijn naar het oordeel van de rechtbank wilsonafhankelijk materiaal, waarover eiseres en – naar mag worden aangenomen – haar bestuurder beschikken. Gelet op de hiervoor genoemde verantwoordingsplicht kan niet zonder bijkomende omstandigheden aangenomen worden dat de vordering (mede) betrekking heeft op wilsafhankelijk materiaal. Van dergelijke bijkomende omstandigheden is hier niet gebleken. Gelet hierop heeft verweerder gebruik kunnen maken van de in artikel 18.7, eerste lid, van de Tw neergelegde bevoegdheid inlichtingen te vorderen zonder daarbij op voorhand te vermelden dat het op basis van de inlichtingenvordering te verstrekken wilsafhankelijk materiaal niet zal worden gebruikt met het oog op het opleggen van een bestuurlijke boete (vergelijk voorzieningenrechter rechtbank Rotterdam 12 april 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:2908). De rechtbank voegt daaraan nog toe dat niet gesteld of gebleken is dat bij de inlichtingenvordering sprake is geweest van een verboden “fishing expedition” (vergelijk HR 24 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1117) .

5.5.

Gelet op het voorgaande heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank geen misbruik gemaakt van zijn bevoegdheid door inlichtingen te vorderen van de (middellijk) bestuurder en eigenaar van eiseres. Het standpunt van eiseres, dat de inlichtingenvordering in strijd is met artikel 6 EVRM, wordt op grond van het voorgaande evenmin gevolgd.

5.6.

Het is vaste jurisprudentie dat verweerder, indien hij een sanctie wil opleggen, op basis van concrete feiten en omstandigheden dient aan te tonen dat de betrokken vergunninghouder een overtreding – het niet naleven van de vergunningvoorschriften – heeft begaan (vergelijk CBb 22 december 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BL0770).
In deze zaak heeft verweerder onderzoek laten verrichten door de toezichthouder die ondersteunende werkzaamheden door SoundAware heeft laten verrichten, te weten het verwerken van onderzoeksresultaten (uitzendlijsten) van de toezichthouder. Verweerder heeft inzichtelijk gemaakt hoe de toezichthouder de juistheid van de gegevensverwerking door SoundAware heeft vastgesteld en de geboorteplaatsen van de artiesten en/of schrijvers/componisten van muziek heeft bepaald. Het stond en staat eiseres vrij om tegenbewijs te leveren en zij is door de handelwijze van verweerder niet in haar rechten van verdediging geschaad. De stelling van eiseres dat de door verweerder verkregen informatie moet worden uitgesloten van het bewijs in de onderhavige handhavingszaak, verwerpt rechtbank dan ook.

6. Niet in geschil is dat op kavel B35 (tijdelijk) geen uitzendingen hebben plaatsgevonden. Daardoor heeft eiseres gehandeld in strijd met het vergunningvoorschrift de radiofrequentie in gebruik te nemen en te houden.

7. Eiseres heeft inhoudelijke bezwaren tegen de uitleg die verweerder geeft aan het begrip ‘regiogerichtheid’. Volgens eiseres volgt uit de uitspraak van het CBb van 29 maart 2016 dat moet worden uitgegaan van het vergunde analoge verzorgingsgebied, maar heeft verweerder dit ten onrechte gelijkgesteld met het zogenoemde ‘groene gebied’. De gelijkstelling van het gebied van de regio met het ‘groene gebied’ is volgens eiseres in strijd met een doelmatig frequentiegebruik. Het feitelijke bereik van een frequentie is immers groter dan het berekende bereik volgens een technische norm als de zero-base norm. Het ‘groene gebied’ is het minimale gebied waar de radiofrequentie kan worden ontvangen en maakt daarmee deel uit van de regio. Verder is volgens eiseres een programma dat is gericht op een groter gebied dan het ‘groene gebied’ (en dus ook daarbuiten kan worden ontvangen) nog steeds ook gericht op dat ‘groene gebied’ en dus regiogericht. Eiseres stelt zich daarbij op het standpunt dat verweerder haar de uitspraak van de rechtbank van 4 juni 2015 niet kan tegenwerpen, omdat eiseres geen partij was in dat geding. Zowel de rechtspraak van de rechtbank als die van het CBb bieden volgens eiseres geen aanknopingspunten voor de vernauwing van het begrip regio tot het ‘groene gebied’. Daar komt volgens eiseres bij dat uit de Maaned-uitspraak volgt dat bij de invulling van wat onder het regionale karakter moet worden verstaan, moet worden gekeken naar de praktijk van de bestaande regionale radiozenders (CBb 21 maart 2007, ECLI:NL:CBB:BA1091, onder 6.1.3.). Volgens eiseres komt het ineens hanteren van een andere uitleg van regiogerichtheid ook in strijd met het vertrouwens- en het rechtszekerheidsbeginsel. Eiseres stelt weliswaar niet langer te betwisten dat regiogerichtheid volgens het CBb een inhoudelijk criterium is, maar betwist dat ‘geboren zijn in de regio’ de maatstaf zou moeten zijn. Volgens eiseres heeft de rechtbank in haar uitspraak van 4 juni 2015 een op het toen voorliggende geval toegesneden oordeel gegeven dat ruimte laat voor nuancering en verfijning. Eiseres stelt in dit verband verder dat verweerder ten onrechte verzoekplatenprogramma’s niet meetelt als regiogericht programmaonderdeel. Daarbij heeft eiseres aangevoerd dat het niet mogelijk is de geboorteplaats van iemand die een verzoekplaat aanvraagt vast te stellen, zodat verweerder het onmogelijke vraagt. Ook speelt hier de vraag uit welk gebied de aanvrager afkomstig zou moeten zijn. Is dat het ‘groene gebied’ of het grotere gebied waar de radiofrequentie waarvoor vergunning is verleend ontvangen kan worden? Hetzelfde speelt bij de vraag of een presentator, groep, artiest of schrijver in de regio is geboren.

8.1.

In navolging van de uitspraak van 17 augustus 2017 komt de rechtbank tot de volgende beoordeling.

8.2.

Het CBb heeft in zijn uitspraak van 21 maart 2007 (ECLI:NL:CBB:2007:BA1091) geoordeeld dat met de regiogerichtheidseis in de Regeling AGF 2003 een inhoudelijk criterium is neergelegd. Ook heeft het CBb overwogen dat niet kan worden volstaan met de programmering van de landelijke populaire – ongeclausuleerde – muziekzenders, dat een reservering van de geclausuleerde kavels heeft plaatsgevonden vanwege onder meer de hogere programmeringskosten en dat met een verzoekplatenprogramma dus niet de facto een (grotendeels) ongeclausuleerd kavel kan worden gecreëerd. Het CBb heeft in zijn tussenuitspraak van 6 juni 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:BW7911) en zijn einduitspraak (de einduitspraak) van 12 september 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:158) verder geoordeeld dat een radioprogramma slechts kan gelden als een regionaal programma indien het, met inachtneming van het van toepassing zijnde percentage, in het bijzonder is gericht op die luisteraars die zich bevinden in het gebied waar de radiofrequentie waarvoor de vergunning is verleend kan worden ontvangen. Volgens de uitspraak van het CBb van 29 maart 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:153) betekent dit dat de vergunningvoorwaarde over de regiogerichtheid ziet op het zendbereik (de kavel) waarvoor de vergunning is afgegeven. Het gaat hier dus om het vergunde analoge verzorgingsgebied dat ook wel wordt geduid als het ‘groene gebied’ dat in 2003 is afgebakend op basis van de zogenoemde ‘zerobase planningsnorm’ (zie de definities van kavel en demografisch bereik in artikel 1 van de Regeling aanvraag en vergelijkende toets vergunningen commerciële radio-omroep 2003).

8.3.

Hieruit volgt naar het oordeel van de rechtbank dat het daadwerkelijke bereik van een frequentie niet bepalend is voor de bepaling van het ontvangstgebied waarvoor de regiogerichtheid geldt, maar het ‘groene gebied’ van de vergunde kavel. Dit volgt ook uit de rechtspraak over het object van de vergunning, omdat daarin is bepaald dat dit niet wordt gevormd door de concrete frequenties waarover wordt uitgezonden, maar door het recht van de vergunninghouder om een deel van het (voor radio-omroep bestemde) frequentiespectrum te gebruiken voor de exploitatie van een radio-omroep. Volgens deze rechtspraak wordt het object van de vergunning gewijzigd indien er sprake is van een betekenende toename van het demografisch en/of geografisch bereik of als een extra frequentie wordt vergund die bereik mogelijk maakt in een gebied dat niet valt binnen het oorspronkelijke ’groene gebied’, zoals dat gold bij de initiële uitgifte (zie bijvoorbeeld CBb 26 april 2007, ECLI:NL:CBB:2007:BA3858 en Rb. Rotterdam 13 juli 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:5350).

8.4.

In de tussenuitspraak komt verder naar voren dat programma-elementen bepalend zijn voor het bepalen van het totale dagelijkse percentage dat het programma-aanbod aan regiogerichte inhoud heeft. Uit de einduitspraak volgt verder dat wanneer alleen nieuws, weer en verkeer in het programma-aanbod van een vergunninghouder als regiogericht zijn aan te merken, enkel het aantal minuten dat nieuws, weer en verkeer op een uitzenddag wordt uitgezonden, meetelt voor het bepalen van het percentage regiogerichte uitzendingen. In zijn uitspraak van 29 maart 2016 heeft het CBb verder geoordeeld dat de wijziging van het Nationaal Frequentieplan 2005 niet met zich brengt dat de aan de (verlengde) vergunning verbonden eis van regiogerichtheid is afgezwakt, maar dat ook na de verlenging in 2011 onverminderd als vergunningvoorwaarde bleef gelden dat de vergunninghouders hun programma’s moesten afstemmen op de luisteraars in het betreffende kavel (en niet het cluster). Het CBb heeft verder overwogen dat wijzigingen in de Regeling AGF 2003 niet van rechtswege gevolgen hebben voor lopende vergunningen.

8.5.

De rechtbank is verder van oordeel dat in navolging van de uitspraak van 4 juni 2015 (ECLI:NL:RBROT:2015:3708) bij een groep/band moet worden gekeken naar de geboorteplaats van de verschillende bandleden en dat het liedje eerst kan worden aangemerkt als regiogericht indien een betekenend deel van de leden is geboren in de betreffende regio. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de voorwaarde inzake geboorteplaats alleen geldt indien een programma niet reeds om andere redenen inhoudelijk op de regio is gericht en het dus gemakkelijker en niet moeilijker maakt om te voldoen aan de eis van regiogerichtheid. Voorts is de rechtbank van oordeel dat niet kan worden uitgegaan van regiogerichtheid indien de geboorteplaats van de uitvoerende groep of artiest of de schrijver niet bekend is bij verweerder, waarbij het aan de vergunninghouder is om tegenbewijs te leveren indien die meent dat het muzieknummer vanwege (een) relevant(e) geboorteplaats(en) moet worden meegerekend bij de vaststelling van het percentage regiogerichtheid. De rechtbank wijst er verder nog op dat uit de toelichting van besluit van 17 augustus 2016 (Stcrt. 2016, 44636, blz. 8-9) blijkt dat de zogenoemde 50%-regel nog steeds van toepassing is. Die 50%-regel houdt in dat indien de onderdelen van een programma, zoals de presentatie, de verzoeker van het liedje, nieuws etc, samen 50% of meer van de uitzending in een bepaald uur duren, dat hele uur meetelt als regiogericht.

8.6.

Bij deze uitleg van het begrip regiogerichtheid staat gelet op de hiervoor onder 2.5 genoemde vastgestelde percentages vast dat eiseres in alle onderzochte kavels de vergunningvoorschriften niet heeft nageleefd.

8.7.

Uit het voorgaande volgt dat verweerder bevoegd is tot oplegging van een last.

8.8.

Van de door eiseres gestelde strijd met het vertrouwens- of rechtszekerheidsbeginsel is, alleen al vanwege de inhoud van de hiervoor onder 2.2 vermelde brief, geen sprake.

8.9.

Eiseres betoogt tevergeefs dat handhaving in strijd is met het gelijkheidsbeginsel, omdat verweerder niet optreedt tegen twee andere partijen die niet voldoen aan de vergunningvoorschriften. Verweerder heeft in dit verband aangevoerd dat in 2008 elf vergunningen zijn verleend voor het programma RadioNL, dat de conclusie van het CBb in de einduitspraak is dat de vergunningen voor de kavels B27 en B31 niet verleend hadden mogen worden ook opgaat voor de overige kavels van eiseres, dat de kavels die in 2008 aan eiseres zijn verleend veruit de hoogste regiogerichtheidspercentages hebben en dat het programma RadioNL in nagenoeg heel Nederland werd uitgezonden, waardoor er sprake was van een semi-landelijk format. Dit geldt volgens verweerder niet voor Radio Amor en Radio Ujala, die voorts een lager regiogerichtheidspercentage hebben. Verder ligt ten aanzien van de kavels van eiseres een handhavingsverzoek van een concurrent voor, terwijl dit niet het geval is bij de door eiseres genoemde kavels die door Radio Amor en Radio Ujala worden gehouden. Verweerders keuze om prioriteit te geven aan handhaving van de regiogerichtheidseis ten aanzien van de aan eiseres verleende kavels acht de rechtbank gelet op deze verschillen niet willekeurig of anderszins onredelijk. Voorts staat vast dat er door verweerder ook handhavend is opgetreden tegen de niet-landelijke commerciële radio‑omroep Stichting Commerciële Omroep Exploitatie Zuid-Holland. Daarnaast heeft verweerder naar aanleiding van een handhavingsverzoek van eiseres een onderzoek ingesteld om vast te stellen of de landelijke commerciële radio-omroep 100%NL voldoet aan haar programmatische voorschriften. Gelet hierop kan niet met succes worden betoogd dat verweerder uitsluitend handhavend optreedt jegens eiseres.

8.10.

Het betoog van eiseres dat niet kan worden vastgesteld of de overtreding met betrekking tot de frequentie Heerenveen, die volgens eiseres inmiddels is geëindigd, nog plaatsvond ten tijde van de lastoplegging, zodat niet is komen vast te staan dat handhaving ten aanzien van kavel B35 nog nodig was, moet worden verworpen. Het bestreden besluit bevat een verzendstempel met de datum 23 juni 2017. Bij gebrek aan vermelding van een datum waarop het besluit is genomen, moet ervan worden uitgegaan dat het besluit uiterlijk op de datum van verzending is genomen. Gesteld noch gebleken is dat de overtreding met betrekking kavel B35 op dat moment reeds was opgeheven. Overigens strekt de last niet uitsluitend tot beëindiging van de vastgestelde overtreding, maar ook tot herhaling van deze overtreding in de toekomst.

8.11.

Voor zover eiseres met haar stelling dat de maatregelen disproportioneel en onevenredig zijn, heeft willen betogen dat verweerder niet in redelijkheid tot lastoplegging heeft kunnen overgaan en dat de begunstigingstermijnen te kort en de dwangsommen onevenredig hoog zijn, overweegt de rechtbank als volgt.

8.12.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder in redelijkheid door middel van lasten onder dwangsom kunnen overgaan tot handhaving van de eisen van regiogerichtheid. Doordat eiseres het programma RadioNL in een groot deel van Nederland uitzond, waardoor er sprake was van een semi-landelijk format, heeft zij op oneigenlijke wijze geconcurreerd met een of meer landelijke commerciële radio-omroepen, die de nodige kosten hebben gemaakt en investeringen hebben moeten doen bij het verwerven van hun vergunningen voor landelijke commerciële radio-omroep. Dit was ook de reden dat RadioCorp om handhaving heeft verzocht. Indien eiseres niettemin een dergelijk format wenst aan te bieden, zal zij zelf te zijner tijd kunnen bieden bij een nieuwe veiling van vergunningen voor landelijke commerciële radio-omroep.

8.13.

De rechtbank acht de begunstigingstermijnen niet onredelijk kort. Voor zover de last strekt tot heringebruikname van kavel B35 kon verweerder naar het oordeel van de rechtbank volstaan met een begunstigingstermijn van een dag, ook omdat verweerder niet verlangde dat binnen deze termijn ook aan de eis van regiogerichtheid werd voldaan. Voor zover de last strekt tot het naleven van de eisen van regiogerichtheid acht de rechtbank een begunstigingstermijn van een maand niet onredelijk kort. Binnen die periode had het mogelijk moeten zijn voor eiseres om haar programmering aan te passen.

8.14.

De rechtbank vindt de hoogte van de dwangsommen in redelijke verhouding staan tot de zwaarte van het geschonden belang en tot de beoogde werking van de dwangsommen. In dit verband is niet zonder belang dat er een voldoende financiële prikkel van de dwangsommen dient uit te gaan om eiseres te bewegen uit te zenden in overeenstemming met de vergunningsvoorschriften, mede omdat haar businessmodel nu juist is gericht op het niet voldoen aan de programmatische voorschriften. Met name in dit licht acht de rechtbank de hoogte van de dwangsommen niet in strijd met artikel 5:32b, derde lid, van de Awb.

9. Het beroep is ongegrond.

10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.I. van Strien, voorzitter, en mr. B. van Velzen en

mr. M. de Rooij, leden, in aanwezigheid van mr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 9 augustus 2018.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.

Bijlage

Wetgeving

1.1.

In artikel 5:32, eerste lid, van de Awb is bepaald dat een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom kan opleggen.

Artikel 5:32a van de Awb luidt als volgt:

“ 1. De last onder dwangsom omschrijft de te nemen herstelmaatregelen.

2. Bij een last onder dwangsom die strekt tot het ongedaan maken van een overtreding of het voorkomen van verdere overtreding, wordt een termijn gesteld gedurende welke de overtreder de last kan uitvoeren zonder dat een dwangsom wordt verbeurd.”

Artikel 5:32b van de Awb luidt als volgt:

“ 1. Het bestuursorgaan stelt de dwangsom vast hetzij op een bedrag ineens, hetzij op een bedrag per tijdseenheid waarin de last niet is uitgevoerd, dan wel per overtreding van de last.

2. Het bestuursorgaan stelt tevens een bedrag vast waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd.

3. De bedragen staan in redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en tot de beoogde werking van de dwangsom.”

1.2.

In artikel 3.14, eerste lid, van de Telecommunicatiewet (Tw) is bepaald dat in het belang van een optimale verdeling en een doelmatig gebruik van frequentieruimte een vergunning onder beperkingen kan worden verleend en er voorschriften aan kunnen worden verbonden.

In artikel 3.16, eerste lid, van de Tw is bepaald dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels kunnen worden gesteld met betrekking tot de verlening en wijziging van vergunningen.

Op grond van artikel 15.2, eerste lid, aanhef en onder a, gelezen in verbinding met artikel 15.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Tw is verweerder bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang ter handhaving van de verplichtingen tot het gebruik van frequentieruimte.

In artikel 18.7, eerste lid, van de Tw is – voor zover hier van belang – bepaald dat verweerder bevoegd is voor een juiste uitvoering van het bepaalde bij of krachtens de Tw van een ieder te allen tijde inlichtingen te vorderen voor zover dit redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is. In het derde lid is bepaald dat degene van wie krachtens het eerste lid inlichtingen zijn gevorderd, verplicht is deze onverwijld te geven, maar in elk geval binnen de daartoe door verweerder te stellen termijn.

1.3.

In artikel 17, eerste lid, van het Frequentiebesluit 2013 is bepaald dat de aan een vergunning te verbinden voorschriften en beperkingen betrekking kunnen hebben op onder meer (a) het doelmatig gebruik van de toegewezen frequentieruimte, (c) bescheiden die de vergunninghouder ter beschikking moet houden en (d) verplichtingen die voortvloeien uit de toezeggingen die de vergunninghouder in het kader van een vergelijkende toets of een veiling heeft gedaan, ook indien slechts één aanvrager aan de bij of krachtens de wet gestelde eisen voldoet.

In artikel 18, tweede lid, van het Frequentiebesluit 2013 is bepaald dat vergunningen die zijn verleend met toepassing van een van de procedures, bedoeld in artikel 3.10, eerste lid, onderdelen b tot en met f, van de Tw niet worden verlengd, tenzij verweerder besluit dat een vergunning geheel of gedeeltelijk verlengbaar is omdat hij van oordeel is dat: (a) een verlenging het algemeen maatschappelijk, cultureel of economisch belang dient, of (b) verlenging van belang is voor de bevordering van de overgang van analoge naar digitale techniek. In het vierde lid is bepaald dat verweerder het besluit, bedoeld in het tweede lid, bekendmaakt in de Staatscourant, alsmede de verlengingsperiode en, voor zover dit op dat moment reeds mogelijk is, de voorschriften en beperkingen die bij verlenging zullen worden gewijzigd of aan de vergunning zullen worden verbonden. In het tiende lid is bepaald dat in het geval een vergunning wordt verlengd de aan de vergunning verbonden voorschriften en beperkingen kunnen worden gewijzigd en nieuwe voorschriften en beperkingen aan de vergunning kunnen worden toegevoegd.