Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 1
zaaknummer: ROT 17/687
uitspraak van de meervoudige kamer van 14 december 2017 in de zaak tussen
[Naam onderneming] , te [plaats] , eiseres,
gemachtigde: mr. M. Osse,
en
de Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster,
gemachtigde: mr. P.S. Kösters, mr. S.J.S. van Haarlem en mr. M.P. Man.
Procesverloop
Bij besluit van 28 september 2016 (het bestreden besluit) heeft ACM eiseres voor overtredingen van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) twee bestuurlijke boetes opgelegd voor een bedrag van € 198.000,- in totaal.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit bezwaar gemaakt en ACM verzocht in te stemmen met rechtstreeks beroep. ACM heeft met dit verzoek ingestemd en het bezwaarschrift doorgezonden naar de rechtbank om het als beroep af te doen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 oktober 2017. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Voorts zijn namens eiseres verschenen [Naam] en [Naam]. ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden.
Overwegingen
Wettelijk kader
1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
Onderzoek en besluitvorming ACM
2.1.
Eiseres exploiteert de webwinkel [naam website] (de website). Zij is volgens het uittreksel van de Kamer van Koophandel actief op het gebied van de volgende activiteiten: “Winkels in sportartikelen (geen watersport)”, “winkels in bovenkleding en modeartikelen (algemeen assortiment)”, “groothandel in bovenkleding” en “detailhandel in High- end Outdoor artikelen en sportartikelen en groothandel in bovenkleding”. Volgens het overzicht van concernrelaties van de Kamer van Koophandel is eiseres onderdeel van dezelfde groep als [Naam holding] .
2.2.
De Consumentenbond heeft in maart en april 2015 onderzoek laten verrichten naar de handelspraktijken van eiseres. Dat onderzoek bestond uit het door onderzoeksbureau efdrie – als zogenoemde mystery guest of mystery shopper – doen van drie bestellingen via de website en het vervolgens binnen de wettelijke termijn ontbinden van de overeenkomsten. Geconstateerd werd dat door eiseres de aanschafkosten werden vergoed, maar niet de verzendkosten. Nadat onderzoeksbureau efdrie reclameerde werden de verzendkosten van € 2,95 (uiteindelijk) alsnog vergoed. Nadat de Consumentenbond haar bevindingen aan ACM had meegedeeld is ACM een eigen onderzoek gestart naar de handelspraktijken van eiseres. Toezichthouders van ACM hebben in dit verband de website van eiseres viermaal vastgelegd, in de maanden augustus, september en oktober 2015. Daarnaast hebben de toezichthouders informatie gevorderd en ontvangen van eiseres.
2.3.
Naar aanleiding van dit onderzoek heeft ACM op 24 februari 2016 een onderzoeksrapport uitgebracht. In dat rapport komt ACM onder meer tot de conclusie dat eiseres op haar website ten aanzien van de ontbinding van de overeenkomst op afstand richting consumenten op de pagina “retourneren” vermeldt dat men “het aankoopbedrag” of “het geld” terugkrijgt bij ontbinding, terwijl dit niet duidelijk maakt dat ook de in rekening gebrachte bezorgkosten worden terugbetaald. Dit is in strijd met artikel 6:230m, eerste lid, aanhef en onder h, van het Burgerlijk Wetboek (BW). Ook wordt de consument op de website ten onrechte voorgehouden dat hij bij ontbinding van de koop of afstand gebruik van het modelformulier voor ontbinding dient te maken, omdat dit niet verplicht is. Voorts wordt in het rapport geconcludeerd dat eiseres artikel 6:230r, eerste lid, van het BW niet heeft nageleefd door de verzendkosten niet uit te keren.
2.4.
Bij het bestreden besluit heeft ACM eiseres bestuurlijke boetes opgelegd wegens (een deel van) de in het rapport geconstateerde gedragingen. ACM heeft eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van € 90.000,- wegens overtreding van artikel 8.2a van de Whc gelezen in samenhang met artikel 6:230m, eerste lid, aanhef en onder h, van het BW en een bestuurlijke boete van € 108.000,- wegens overtreding van artikel 8.2a van de Whc gelezen in samenhang met artikel 6:230r, eerste lid, van het BW. Bij de boetevaststelling heeft ACM de Boetebeleidsregel van de minister van Economische Zaken (de beleidsregel) toegepast die 1 augustus 2014 in werking is getreden. Volgens de beleidsregel vallen beide overtredingen onder de boetecategorie III (bandbreedte € 100.000 – € 300.000). Omdat volgens ACM de consumentenschade met betrekking tot de onjuiste voorlichting beperkt is gebleven heeft ACM voor het handelen in strijd met artikel 6:230m, eerste lid, aanhef en onder h, van het BW aansluiting gezocht bij boetecategorie II (bandbreedte
€ 40.000 – € 150.000) ten einde tot een passende boete te komen. Dit zou voor die overtreding volgens ACM een boete rechtvaardigen van € 100.000,-. Ter zake van het niet volledig terugbetalen van de leveringskosten heeft ACM vastgehouden aan boetecategorie III en zou volgens ACM een boete van € 120.000,- passend zijn. Daarbij is overwogen dat uit de door eiseres verstrekte informatie volgt dat de door de Consumentenbond vastgestelde drie gevallen niet op zichzelf stonden. Beide bedragen heeft ACM met 10% gematigd omdat eiseres uit eigen beweging ruim voor de ontvangst van het rapport van ACM de consumenten schadeloos heeft gesteld door hen een voucher te sturen met tweemaal de waarde van de geleden schade door de consument en zij voorts haar interne werkprocessen voortvarend heeft aangepast.
Beoordeling
3.1.
Eiseres betoogt dat ACM niet bevoegd is op grond van de Whc handhavend op te treden tot 19 juni 2015 voor wat betreft overeenkomsten zoals die tot stand zijn gekomen via de website. In dit verband heeft zij aangevoerd dat artikel 8.2a van de Whc zoals die luidde voor die datum niet duidelijk maakt dat de handhavingsbevoegdheid van ACM zich ook uitstrekte tot overeenkomsten op afstand. Handhaving ten aanzien van voor
19 juni 2015 afgesloten overeenkomsten op afstand zou daarom in strijd komen met het in artikel 7 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en artikel 5:4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) neergelegde legaliteitsbeginsel.
3.2.
Op 25 oktober 2011 is de richtlijn 2011/83 van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie betreffende consumentenrechten, tot wijziging van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad en van Richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van Richtlijn 85/577/EEG en van Richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad (PbEU L 304; de richtlijn) tot stand gekomen. De richtlijn gaat zoveel mogelijk uit van volledige harmonisatie. Artikel 2, vijfde lid, van de richtlijn bevat de volgende definitie van verkoopovereenkomst: iedere overeenkomst waarbij de handelaar de eigendom van goederen aan de consument overdraagt of zich ertoe verbindt deze over te dragen en de consument de prijs daarvan betaalt of zich ertoe verbindt de prijs daarvan te betalen, met inbegrip van elke overeenkomst die zowel goederen als diensten betreft. Het zevende lid bevat de volgende definitie van overeenkomst op afstand: iedere overeenkomst die tussen de handelaar en de consument wordt gesloten in het kader van een georganiseerd systeem voor verkoop of dienstverlening op afstand zonder gelijktijdige fysieke aanwezigheid van handelaar en consument en waarbij, tot op en met inbegrip van het moment waarop de overeenkomst wordt gesloten, uitsluitend gebruik wordt gemaakt van een of meer middelen voor communicatie op afstand. Hieruit volgt dat volgens de richtlijn de overeenkomst op afstand een verkoopovereenkomst is waarbij een consument is betrokken.
3.3.
Met de Implementatiewet richtlijn consumentenrechten is de richtlijn met ingang van 13 juni 2014 geïmplementeerd in het BW en in de Whc. Uitgangspunt van de Implementatiewet richtlijn consumentenrechten is dat daarbij is gestreefd naar een juiste omzetting van de richtlijn. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel is voorts overwogen dat om mogelijk te maken dat (de rechtsvoorganger van) ACM de bepalingen die de richtlijn implementeren (waaronder afdeling 2B van Titel 5 van Boek 6 van het BW) bestuursrechtelijk kan handhaven, in hoofdstuk 8 van de Whc onder meer 8.2a wordt ingevoegd. Die bepaling regelt dat een handelaar de bepalingen van de nieuwe afdeling 2B in acht moet nemen (Kamerstukken II, 2012/13, 33 520, nr. 3, blz. 62). Gelet op het bepaalde in artikel 7:5, eerste lid, van het BW, waarnaar artikel 6:230g, eerste lid, aanhef en onder c, van het BW verwijst, wordt onder consumentenkoop verstaan: de koop met betrekking tot een roerende zaak die wordt gesloten door een verkoper die handelt in het kader van zijn handels-, bedrijfs-, ambachts- of beroepsactiviteit en een koper, natuurlijk persoon, die handelt voor doeleinden buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit. Overeenkomsten op afstand als bedoeld in artikel 6:230g, eerste lid, aanhef en onder e, van het BW vallen, gelet op die definitie en op de genoemde definities in de richtlijn, onder de consumentenkoop als bedoeld in artikel 6:230g, eerste lid, aanhef en onder c, van het BW. Omdat artikel 8.2a van de Whc voor de wetswijziging van 19 juni 2015 verwees naar artikel 6:230g, eerste lid, van het BW omvatte de normering van artikel 8.2a van de Whc destijds ook al dat een handelaar die met consumenten overeenkomsten op afstand aanbood en afsloot de bepalingen van Afdeling 2b van Titel 5 van Boek 6 van het BW in acht diende te nemen. De wijziging van artikel 8.2a van de Whc per die datum hangt – zoals ACM terecht heeft opgemerkt – samen met de wens van de wetgever om te verduidelijken dat specifieke overeenkomsten, zoals streamingovereenkomsten en overeenkomsten voor de levering van water, gas, elektriciteit of stadsverwarming ook onder de reikwijdte van artikel 6:230g, eerste lid, van het BW vallen (Kamerstukken II 2014/15, 34 071, nr. 3, blz. 6). Dat daarbij de redactie van het oorspronkelijke artikel 8.2a van de Whc is gewijzigd in het nieuwe artikel 8.2a, eerste lid, van de Whc doet daar niet aan af.
3.4.
ACM wijst er in haar verweerschrift voorts terecht op dat zij eerder handhavend heeft opgetreden in het kader van koop of afstand, overigens ook voordat artikel 8.2a van de Whc werd ingevoerd (zie bijvoorbeeld CBb 4 april 2013, ECLI:NL:CBB:2013:BZ7807), zodat het voor eiseres ook op grond van de handhavingspraktijk en jurisprudentie duidelijk kon zijn dat zij ook voorafgaand aan 19 juni 2015 bij het aanbieden van koopovereenkomsten op afstand onder het bereik van de Whc zou vallen. De rechtbank kan dit betoog daarom niet volgen.
4.1.
Eiseres betoogt dat het zwijgrecht is geschonden, omdat de Consumentenbond tijdens haar onderzoek in strijd met artikel 12i van de Instellingswet ACM heeft nagelaten de medewerkers van de klantenservice van eiseres op hun zwijgrecht te wijzen alvorens hen vragen te stellen, terwijl hun verklaring in strijd met artikel 6 van het EVRM door ACM is gebruikt voor de boeteoplegging.
4.2.
De rechtbank stelt voorop dat de Consumentenbond een vereniging is die niet met enig openbaar gezag is bekleed. Evenmin heeft zij als particuliere organisatie in opdracht van ACM toezichtsbevoegdheden uitgeoefend, zodat noch artikel 12i van de Instellingswet noch artikel 5:10a van de Awb van toepassing is op vragen die de Consumentenbond aan eiseres of haar medewerkers heeft gesteld in het kader van het onderzoek dat de Consumentenbond heeft verricht naar de handelspraktijken van eiseres. Dat ACM met de Consumentenbond op grond van artikel 6.1 van de Whc door middel van een samenwerkingsprotocol (Stcrt. 2015, 44660) afspraken heeft gemaakt over gegevensuitwisseling doet daar niet aan af.
4.3.
Voor zover eiseres wil betogen dat sprake is van een onzorgvuldige handelwijze van de Consumentenbond, die met zich brengt dat ACM op grond van dit onderzoek geen eigen vervolgonderzoek zou mogen verrichten, kan dit betoog niet slagen. Het staat (toezichthouders van) ACM vrij om op grond van Titel 5.2 van de Awb en artikel 6b en paragraaf 1 van Hoofdstuk 3 van de Instellingswet ACM onderzoek te doen bij en informatie te vorderen van een ieder. De omstandigheid dat onderzoek is verricht naar aanleiding van bevindingen door de Consumentenbond maakt de inzet van die bevoegdheden niet onredelijk. Gelet hierop stond het (toezichthouders van) ACM vrij onderzoek te doen naar de handelsprakijken van eiseres.
4.4.
Voor zover eiseres wil betogen dat sprake is van een onzorgvuldige handelwijze van de Consumentenbond, die met zich brengt dat de resultaten van het onderzoek door de Consumentenbond moeten worden uitgesloten van de bewijsvoering door ACM, slaagt dit betoog evenmin. Indien een bestuursorgaan van derden bewijsmateriaal verkrijgt, dan staat geen rechtsregel er aan in de weg dat het bestuursorgaan gebruik maakt van dat materiaal. Dat is slechts anders als het bewijsmateriaal is verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen wat van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht (vergelijk HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:643). Die situatie doet zich hier niet voor. De vaststelling door de Consumentenbond dat eiseres in drie gevallen aanvankelijk de leveringskosten niet aanstonds heeft vergoed, had immers ook door toezichthouders van ACM plaats kunnen vinden, indien zij als zogenoemde “mystery guests” de desbetreffende artikelen via de website hadden gekocht en daarna de koop hadden ontbonden (vergelijk CBb 7 juni 2007, ECLI:NL:CBB:2007:BA7443 en CBb 8 juli 2015, ECLI:NL:CBB:2015:191).
5.1.
Eiseres betoogt dat zij de informatieplicht niet heeft overtreden door een modelformulier voor te schrijven indien de consument gebruik wil maken van zijn recht tot ontbinding. In dit verband heeft zij aangevoerd dat de consument slechts de optie werd geboden gebruik te maken van een modelformulier en dat op de website is vermeld dat de consument zijn bestelling ook per post kan retourneren. Eiseres betoogt voorts dat zij de informatieplicht niet heeft overtreden door op haar website te vermelden dat “het aankoopbedrag” en “het geld” terugbetaald zou worden bij ontbinding door de consument. Volgens eiseres is die berichtgeving niet onduidelijk, want Consuwijzer gebruikt ook de term “het aankoopbedrag”. Eiseres betoogt tevens dat voor wat betreft het niet terugbetalen van de bezorgkosten sprake is van incidenten. Volgens eiseres zijn in de periode van
1 maart 2015 tot en met 31 oktober 2015 in 144 gevallen de in rekening gebrachte verzendkosten van € 2,95 voor bestellingen tot een bedrag onder € 30,- niet (direct) terugbetaald. Volgens eiseres levert dit aantal van 144 afgezet tegen het totale aantal bestellingen in die periode een foutmarge op van 0,15%.
5.2.
ACM stelt zich op het standpunt dat eiseres in de periode van 17 augustus 2015 tot en met 27 oktober 2015 in strijd heeft gehandeld artikel 6:230m, eerste lid, aanhef en onder h, van het BW door op haar website niet duidelijk te maken dat eiseres na ontbinding van de overeenkomst overeenkomstig artikel 230o van het BW onverwijld, maar uiterlijk binnen veertien dagen na de dag van ontvangst van de verklaring tot ontbinding alle van de consument ontvangen betalingen, met inbegrip van de bezorgkosten, aan de consument zal vergoeden. ACM heeft daarbij in aanmerking genomen dat op de webpagina “Retourneren” is vermeld dat indien de consument gebruik maakt van zijn recht op ontbinding hij het aankoopbedrag binnen vijf werkdagen terug krijgt gestort op zijn rekening. Daarbij is niet vermeld dat de eventueel in rekening gebrachte bezorgkosten van € 2,95 (bij aankopen onder € 30,-) ook worden teruggestort. Ook naar het oordeel van de rechtbank is daarmee sprake van de door ACM gestelde overtreding van artikel 6:230m, eerste lid, aanhef en onder h, van het BW. Dat in de algemene voorwaarden, die eveneens via de website konden worden geraadpleegd, wel was vermeld dat ten hoogste de kosten van terugzending voor rekening van de consument komen, maakt dit naar het oordeel van de rechtbank niet anders, omdat die informatie niet direct zichtbaar is en in combinatie met de overige tekst op de website onvoldoende informatief is voor de gemiddelde consument, dat wil zeggen een normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument (vergelijk HvJ EG 27 november 2008, zaak C-252/07, ECLI:EU:C:2008:655 (Intel/Intelmark), punt 34 e.v. en HvJ EU 20 september 2017, zaak C‑186/16, ECLI:EU:C:2017:703 (Andriciuc e.a.), punt 51). Met ACM is de rechtbank voorts van oordeel dat eiseres zich niet met succes op de door haar overgelegde voorbeeldbrief van Consuwijzer kan beroepen, want daarin wordt tussen haakjes achter de term “aankoopbedrag” aangegeven dat dit ook de bezorgkosten omvat, wat niet was vermeld op de website van eiseres.
5.3.
Voorts heeft eiseres volgens ACM artikel 6:230m, eerste lid, aanhef en onder h, van het BW overtreden door op haar website voor te schrijven dat de consument bij het retourneren van de bestelling gebruik moest maken van het retourformulier. Omdat uit artikel 6:230o, derde lid, van het BW volgt dat de consument bij gebruikmaking van zijn recht op ontbinding de keuze heeft tussen het gebruik van het ingevulde modelformulier en een andere daartoe strekkende ondubbelzinnige verklaring te doen aan de handelaar, en op eiseres de verplichting rustte die informatie op de website bekend te maken, vormt dit naar het oordeel van de rechtbank een tweede overtreding van artikel 6:230m, eerste lid, aanhef en onder h, van het BW. Dat eiseres de keuze bood tussen retourneren of ruilen in de winkel en retourneren of ruilen per post laat deze overtreding onverlet. Op de website stond weliswaar vermeld dat het formulier niet ingevuld hoefde te worden bij retourneren of ruilen in de winkel, maar voor retourneren of ruilen per post werd uitdrukkelijk de aanwijzing gegeven het formulier in te vullen.
5.4.
Voorts heeft ACM op basis van onderzoek dat door of namens de Consumentenbond is verricht vastgesteld dat eiseres in de periode van 19 maart 2015 tot
24 juli 2015 de verplichting om bij (tijdige) ontbinding van de overeenkomst (tijdig) de leverings- of verzendkosten te vergoeden niet heeft nageleefd. Ook de rechtbank gaat gelet op de stukken uit van niet naleving van deze terugbetalingsverplichting. Met betrekking tot de drie door de Consumentenbond gerapporteerde gevallen zijn de kosten van levering in twee gevallen eerst nadat daarom was gevraagd vergoed en in één geval is per e-mailbericht door een medewerker van eiseres geantwoord dat die kosten niet worden vergoed en zijn die kosten na een herhaalde vraag alsnog vergoed. Anders dan eiseres heeft aangevoerd ging het niet om incidenten. Eiseres heeft immers zelf erkend dat in de periode van 1 maart 2015 tot en met 31 oktober 2015 in 144 gevallen de in rekening gebrachte verzendkosten niet of niet tijdig zijn terugbetaald. Zoals ACM terecht in haar verweerschrift heeft opgemerkt, moet dit aantal worden afgezet tegen het totale aantal retourzendingen van 237 in deze periode waarin eiseres gehouden was de in rekening gebrachte verzendkosten terug te betalen en niet tegen het totale aantal bestellingen in deze periode, zodat de foutmarge neerkomt op 61%. Ook indien, zoals ACM heeft gedaan, wordt uitgegaan van de pleegperiode
19 maart 2015 tot 24 juli 2015 dan resteren er in die periode maximaal 99 en na aftrek van de volledige maanden maart en juli 2015 (het overzicht van eiseres bevat enkel de aantallen per volle maand) ten minste 54 gevallen. Ook dan kan niet gesproken worden van incidenten. Daarbij komt – zoals ACM ter zitting nog heeft gesteld – dat het e-mailbericht van de medewerker van eiseres in één van de drie door de Consumentenbond gerapporteerde gevallen er op duidt dat die medewerker niet bij vergissing de leveringskosten niet had terugbetaald, maar ervan uitging dat die kosten niet werden vergoed. Dat hierover intern onduidelijkheid bestond bij eiseres, heeft zij ook ter zitting erkend.
6.1.
Eiseres betoogt dat de overtredingen geen schade hebben toegebracht of hebben kunnen toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten. Eiseres heeft in dit verband aangevoerd dat artikel 6:230r, eerste lid, van het BW slechts incidenteel is overtreden en dat in de algemene verkoopvoorwaarden wel steeds de juiste informatie stond over de terugbetaling bij ontbinding door de consument, dat eiseres feitelijk aan de ontbinding niet de voorwaarde heeft gesteld dat de consument gebruik diende te maken van het modelformulier voor ontbinding, dat eiseres geen klachten van consumenten heeft ontvangen over de website en consumenten eiseres al twee jaar achtereen als beste webshop van Nederland hebben gekozen.
6.2.
Dit betoog slaagt niet. Los van de omstandigheid dat eiseres van een te laag percentage uitgaat waarin de in rekening gebrachte verzendkosten niet werden terugbetaald, is de rechtbank van oordeel dat het in de pleegperiode van 19 maart 2015 tot 24 juli 2015 absolute aantal van minimaal 54 en maximaal 99 gevallen met zich brengt dat het niet naleven van artikel 6:230r, eerste lid, van het BW schade heeft toegebracht of heeft kunnen toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten. Met betrekking tot de informatieverstrekking op de website is de rechtbank van oordeel dat ook die gedragingen schade toebrengen of kunnen toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten als bedoeld in artikel 1.1, aanhef en onder f, van de Whc, reeds omdat eiseres met de betreffende mededelingen op de website, die daarop een aantal maanden waren geplaatst, een grote groep consumenten kon bereiken die al dan niet zaken hebben aangeschaft via de website. Wat eiseres verder hiertegen heeft ingebracht kan hier niet aan afdoen.
7.1.
Eiseres betoogt dat ACM handelt in strijd met het gelijkheidsbeginsel, omdat zij eiseres heeft beboet zonder haar eerst te waarschuwen, terwijl ACM Thuiswinkel en Stichting Webshop Keurmerk, waarbij eiseres niet was aangesloten, wel eerder heeft gewaarschuwd en hun leden de gelegenheid heeft geboden om eerst zelf orde op zaken te stellen en ACM voorts 40 grotere en kleinere belwinkels die niet bij deze keurmerken waren aangesloten volgens haar nieuwsbrief van 1 juli 2015 telefonisch heeft gewaarschuwd. Eiseres heeft in dit verband nog aangevoerd dat de Consumentenbond gelet op gedingstuk 46 in september 2014 nog niet kon beschikken over de resultaten van het lopende onderzoek dat in november 2014 is gepubliceerd, maar dat ACM wel stelt dat zij voor het onderzoek van de Consumentenbond in 2015 ervan op de hoogte was gebracht wie de betrokken partijen in het onderzoek van de Consumentenbond van 2015 waren. Volgens eiseres volgt dit laatste niet uit gedingstuk 46 en is ook niet aannemelijk dat ACM daarvan tevoren op de hoogte was.
7.2.
De rechtbank stelt bij de bespreking van dit betoog voorop dat de beperkte handhavingscapaciteit van ACM met zich brengt dat niet kan worden verlangd dat ACM iedere overtreding opspoort en daartegen handhavend optreedt. De rechtbank wijst er in dit verband op dat in het rapport is te lezen dat het aantal webwinkels in Nederland volgens een conservatieve schatting 50.000 is. Voorts stelt ACM zich terecht op het standpunt dat zij in beginsel niet gehouden is een overtreder eerst te waarschuwen alvorens zij bij een volgende of nadien voortdurende overtreding tot boeteoplegging kan overgaan. Indien een bestuursorgaan echter beleid of een gedragslijn voert om wel telkens een dergelijke waarschuwing uit te vaardigen, dan kan het handelen in afwijking met dat beleid of die gedragslijn in strijd komen met het rechtszekerheids- of het gelijkheidsbeginsel. Van schriftelijk beleid ter zake het vooraf waarschuwen is de rechtbank niet gebleken, zodat het rechtzekerheidsbeginsel niet in geding is. Wel hanteerde ACM een gedragslijn in haar onderzoek met betrekking tot de naleving van artikel 6:230m, eerste lid, van het BW door modewebwinkels.
7.3.
ACM heeft – naar zij stelt – gekozen voor een strategie van communicatie gecombineerd met handhaving. Daarbij is gefocust op modewebwinkels vanwege het relatief hoge retourpercentage bij die winkels. Verder heeft ACM haar activiteiten toegespitst op informatievoorziening over tijdige en volledige terugbetaling na ontbinding. ACM heeft in een nieuwsbericht van 25 november 2014 de markt hierover geïnformeerd en handhaving aangekondigd voor modewebwinkels die zich niet zouden houden aan deze regels. ACM heeft vervolgens de websites van verschillende modewebwinkels onderzocht. Deze webwinkels zijn geselecteerd op basis van de Twinkle top 100 van 2013 en 2014, lidmaatschap van Thuiswinkel of lidmaatschap van Stichting Webshop Keurmerk. Verder zijn praktijkonderzoeken van de Consumentenbond van 2013 en 2014, meldingen op ConsuWijzer en het criterium dat de webshop onderdeel is van een keten die ook fysieke winkels in meerdere steden heeft, van belang geweest voor deze selectie. ACM heeft in juni 2015 Thuiswinkel en Stichting Webshop Keurmerk, waarbij eiseres niet was aangesloten, gewaarschuwd en hun leden de gelegenheid geboden om eerst zelf orde op zaken te stellen. Voorts heeft ACM 40 grotere en kleinere modewebwinkels, die niet bij deze keurmerken waren aangesloten, in juni 2015 telefonisch gewaarschuwd. Eén van de criteria om tot boeteoplegging over te gaan was de situatie dat de toezichthouders van ACM na een nieuwe controle constateerden dat deze modewebwinkels onjuiste of onvoldoende informatie op hun websites verstrekten. Deze gedragslijn acht de rechtbank niet onredelijk of inconsistent.
7.4.
ACM heeft in haar verweerschrift aangevoerd dat zij bij haar keuze om de 40 genoemde webwinkels te waarschuwen op grond van het voornoemde samenwerkingsprotocol contact heeft gehad met de Consumentenbond. Omdat daaruit bleek dat eiseres was betrokken bij het onderzoek door de Consumentenbond in 2015 en laatstgenoemde eiseres zou gaan waarschuwen, heeft ACM er van af gezien eiseres op te nemen in deze groep van nog nader door ACM te waarschuwen webwinkels. De 40 gewaarschuwde webwinkels zijn niet betrokken bij het praktijkonderzoek door de Consumentenbond in 2015. Volgens ACM is om die reden geen sprake van gelijke gevallen. Ter zitting is van de zijde van ACM in dit verband nog aangevoerd dat zij in die gevallen waarin een onderzoek door de Consumentenbond in 2015 plaatsvond de betrokken modewebwinkel niet heeft gewaarschuwd teneinde het onderzoek door de Consumentenbond en de publicatie hiervan niet te doorkruisen. Volgens ACM had het contact met de Consumentenbond eiseres moeten aanzetten niet alleen haar terugbetalingsbeleid, maar ook haar informatieverstrekking op de website door te lichten. Omdat eiseres ook nadien haar website niet op orde had, heeft zij volgens ACM gepersisteerd in het niet naleven van de regelgeving inzake koop op afstand. Verder heeft ACM er nog op gewezen dat eiseres kennis had kunnen nemen van de nieuwsbrief van ACM van 1 juli 2015, waarin ACM heeft bericht over de waarschuwingen en zij voorts heeft aangekondigd binnenkort tot handhaving over te zullen gaan tegen modewebwinkels die nog steeds onjuist informeren over terugbetaling of die in de praktijk de regels niet naleven.
7.5.
Daargelaten wat eiseres heeft gesteld over de onmogelijkheid dat ACM er tevoren van op de hoogte was dat de Consumentenbond eiseres zou waarschuwen, volgt de rechtbank dit verweer van ACM niet. Indien ACM op basis van een afstemming met de Consumentenbond een keuze maakt om alleen een aantal modewebwinkels, die niet door de Consumentenbond zijn of worden gewaarschuwd, zelf te waarschuwen alvorens zij bij een volgende of voortdurende overtreding over gaat tot sanctieoplegging, dan handelt zij in strijd met het gelijkheidsbeginsel indien zij op basis van een identieke overtreding tot handhaving over gaat, zonder eerst de webwinkel te waarschuwen en die de gelegenheid te bieden de overtreding op te heffen. Dit zou eerst anders zijn indien een waarschuwing door of namens de Consumentenbond kan worden gelijkgesteld aan een waarschuwing door ACM of een van haar toezichthouders. De algemene waarschuwing via een nieuwsbrief maakt dit niet anders, want het gaat hier nu juist om de vergelijking tussen geïndividualiseerde en specifieke waarschuwingen aan 40 modewebwinkels en het onderhavige geval waarin dit niet juist is gebeurd.
7.6.
Naar het oordeel van de rechtbank kan het e-mailbericht van 7 juli 2015 dat onderzoeksbureau efdrie namens de Consumentenbond heeft verzonden naar de klantenservice van eiseres en waarin zij meldt dat in drie gevallen de bezorgkosten niet waren vergoed, niet worden gelijkgesteld met de waarschuwing die 40 andere modewebshops wel kregen. Ten eerste kan een waarschuwing door of namens de Consumentenbond niet, althans niet zonder meer worden gelijkgesteld aan een waarschuwing door ACM of een van haar toezichthouders. Ten tweede heeft het e-mailbericht van 7 juli 2015, ook in het licht van de overige e-mailcorrespondentie tussen (een medewerker van) onderzoeksbureau efdrie en de klantenservice van eiseres niet de kracht van een waarschuwing en is die e-mailcorrespondentie door de klantenservice ook niet zo opgevat. Ten slotte – en dat acht de rechtbank doorslaggevend – ziet genoemde e-mailcorrespondentie niet op ontoereikende informatie op de website van eiseres, maar op het bij ontbinding niet vergoeden van de bezorgkosten. Het standpunt van ACM dat eiseres op grond van de namens de Consumentenbond gevoerde e-mailcorrespondentie haar bedrijfsvoering op naleving van alle bepalingen inzake het ontbindingsrecht bij koop of afstand, inclusief de informatieverplichtingen, had moeten doorlichten kan hier niet aan afdoen, omdat dit standpunt niet raakt aan de vraag of het gelijkheidsbeginsel is geschonden.
7.7.
Door aldus eiseres niet te waarschuwen en 40 andere modewebwinkels wel alvorens – bij het voortduren of herhalen van de overtreding van artikel 6:230m van het BW – over te gaan tot boeteoplegging heeft ACM gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Gelet hierop treft dit betoog van eiseres doel. De rechtbank zal hierna bezien tot welke gevolgen deze schending dient te leiden.
8. Naar het oordeel van de rechtbank brengt de schending van het gelijkheidsbeginsel met zich dat ACM niet in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van haar bevoegdheid om eiseres een bestuurlijke boete op te leggen wegens overtreding van artikel 8.2a van de Whc gelezen in samenhang met artikel 6:230m, eerste lid, aanhef en onder h, van het BW. De oplegging van een bestuurlijke boete van € 90.000,- voor die overtreding komt daarom in strijd met artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. Die boete kan daarom niet in stand blijven. Het beroep is in zoverre gegrond. Naar het oordeel van de rechtbank brengt de schending van het gelijkheidsbeginsel daarentegen niet met zich dat ACM niet in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van haar bevoegdheid om eiseres een bestuurlijke boete op te leggen wegens overtreding van artikel 8.2a van de Whc gelezen in samenhang met artikel 6:230r, eerste lid, van het BW. Naar het oordeel van de rechtbank vormt eiseres met betrekking tot die overtreding en de afdoening daarvan door ACM niet een gelijk geval als de voornoemde 40 modewebwinkels, omdat het onderzoek door de Consumentenbond betrekking had op een andere gedraging dan waarop de waarschuwing aan die 40 modewebwinkels zag.
9.1.
Eiseres betoogt verder dat ACM op grond van een redelijke beleidsafweging had moeten afzien van boeteoplegging. Eiseres wijst in dit verband op de omstandigheid dat de implementatie van de toepasselijke wetgeving in kwestie zelfs voor keurmerken problemen oplevert, dat van consumentenkant geen luid gejuich klinkt dat eindelijk wordt opgetreden tegen deze overtredingen en dat sprake is van een groot afbreukrisico voor eiseres.
9.2.
Dit betoog volgt de rechtbank niet. Naar het oordeel van de rechtbank heeft ACM in redelijkheid tot boeteoplegging wegens overtreding van artikel 8.2a van de Whc gelezen in samenhang met artikel 6:230r, eerste lid, van het BW kunnen overgaan. De omstandigheid dat een groot deel van de webwinkels naar eiseres stelt moeite had met naleving van de wetgeving inzake koop op afstand, maakt niet dat ACM niet tot boeteoplegging heeft mogen overgaan. Niet alleen is de desbetreffende branche voldoende geïnformeerd, maar acht de rechtbank de toepasselijke wetgeving voldoende duidelijk. Daargelaten de vraag of de mogelijkheid van reputatieschade een rol dient te spelen bij de oplegging van een bestuurlijke boete, merkt de rechtbank op dat de gestelde reputatieschade niet voortvloeit uit de boeteoplegging als zodanig, maar het gevolg zal zijn van de openbaarmaking van het boetebesluit, waartegen eiseres niet is opgekomen.
10.1.
Bij de beoordeling van de evenredigheid van de resterende boete van € 108.000,- wegens overtreding van artikel 8.2a van de Whc gelezen in samenhang met artikel 6:230r, eerste lid, van het BW wordt voorop gesteld dat volgens vaste rechtspraak (zie onder meer HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:685; ABRvS 6 februari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ0786; CRvB 24 november 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:3754 en CBb 4 april 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BW2271) het bestuursorgaan, gelet op artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete moet afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en met de draagkracht van de overtreder. Het bestuursorgaan kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen voor het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Bij de toepassing van dat beleid dient het bestuursorgaan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de zojuist genoemde eisen en, zo dat niet het geval is, de boete in aanvulling of in afwijking van dat beleid vaststellen op een bedrag dat passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuursorgaan met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen, en dus leidt tot een evenredige sanctie.
10.2.
Naar het oordeel van de rechtbank is geen sprake van verminderde verwijtbaarheid die noopt tot matiging. De rechtbank vindt de betrokken wetgeving niet onduidelijk, terwijl van eiseres, als zij zich als handelaar in de zin van artikel 6:230g, eerste lid, onderdeel b, van het BW in het maatschappelijk verkeer begeeft, mag worden verwacht dat zij zich op de hoogte stelt van de op haar van toepassing zijnde wetgeving. De rechtbank verwijst verder naar rechtsoverweging 9.2. Voorts heeft ACM het boetebedrag vastgesteld in overeenstemming met de beleidsregel en heeft daarbij rekening gehouden met verschillende matigende omstandigheden, waaronder de omstandigheid dat eiseres de klanten schadeloos heeft gesteld en haar werkprocessen heeft aangepast. Verder komt een groot deel van het totale boetebedrag te vervallen vanwege het geslaagde beroep op het gelijkheidsbeginsel. Ook in dat licht acht de rechtbank de resterende boete van € 108.000,- een evenredige boete, omdat een eventuele matiging wegens samenloop geen rol meer speelt. Een verdergaande matiging acht de rechtbank onvoldoende recht doen aan het beoogde afschrikwekkende karakter van de sanctie, dit ook mede gelet op de grootte van het concern waarvan eiseres deel uitmaakt.
11. De rechtbank zal gelet op het voorgaande het beroep ten dele gegrond verklaren. De rechtbank ziet met inachtneming van artikel 8:72a van de Awb aanleiding om zelf in de zaak te voorzien door het bestreden besluit voor zover daarbij een bestuurlijke boete van
€ 90.000,- wegens overtreding van artikel 8.2a van de Whc gelezen in samenhang met artikel 6:230m, eerste lid, aanhef en onder h, van het BW is opgelegd te vernietigen. Voor het overige kan het bestreden besluit stand houden.
12. Omdat de rechtbank het beroep ten dele gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat ACM aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
13. De rechtbank veroordeelt ACM in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.485,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 495,- en wegingsfactor 1,5 (zwaar)).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond voor wat betreft de oplegging van een bestuurlijke boete van € 90.000,- wegens overtreding van artikel 8.2a van de Whc gelezen in samenhang met artikel 6:230m, eerste lid, aanhef en onder h, van het BW en vernietigt het bestreden besluit in zoverre;
- verklaart het beroep ongegrond voor wat betreft de oplegging van een bestuurlijke boete van € 108.000,- wegens overtreding van artikel 8.2a van de Whc gelezen in samenhang met artikel 6:230r, eerste lid, van het BW;
- bepaalt dat ACM aan eiseres het betaalde griffierecht van € 333,- vergoedt;
- veroordeelt ACM in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.485,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A. van Gijzen, voorzitter, en mr. A.C. Rop en
mr. J.G.J. Rinkes, leden, in aanwezigheid van mr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 december 2017.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.
Bijlage
Onderstaande bepalingen uit Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek (BW) zijn opgenomen in titel 5, afdeling 2b. Bepalingen voor overeenkomsten tussen handelaren en consumenten.
Artikel 6:230g van het BW luidt – voor zover hier van belang – als volgt:
“1. In deze afdeling wordt verstaan onder:
a. consument: iedere natuurlijke persoon die handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen;
b. handelaar: iedere natuurlijke of rechtspersoon die handelt in het kader van zijn handels-, bedrijfs-, ambachts- of beroepsactiviteit, al dan niet mede via een andere persoon die namens hem of voor zijn rekening optreedt;
c. consumentenkoop: de overeenkomst bedoeld in artikel 5 lid 1 van Boek 7;
(…)
e. overeenkomst op afstand: de overeenkomst die tussen de handelaar en de consument wordt gesloten in het kader van een georganiseerd systeem voor verkoop of dienstverlening op afstand zonder gelijktijdige persoonlijke aanwezigheid van handelaar en consument en waarbij, tot en met het moment van het sluiten van de overeenkomst, uitsluitend gebruik wordt gemaakt van een of meer middelen voor communicatie op afstand;
(…)”
Artikel 6:230m van het BW luidt – voor zover hier van belang – als volgt:
“1. Voordat de consument gebonden is aan een overeenkomst op afstand of een overeenkomst buiten de verkoopruimte, dan wel aan een daartoe strekkend aanbod, verstrekt de handelaar de consument op duidelijke en begrijpelijke wijze de volgende informatie:
(…)
h. wanneer een recht van ontbinding van de overeenkomst bestaat, de voorwaarden, de termijn en de modaliteiten voor de uitoefening van dat recht overeenkomstig artikel 230o, alsmede het modelformulier voor ontbinding opgenomen in bijlage I, deel B, van de richtlijn;
(…)”
Artikel 6:230o van het BW luidt:
“1. De consument kan een overeenkomst op afstand of een overeenkomst buiten de verkoopruimte zonder opgave van redenen ontbinden tot een termijn van veertien dagen is verstreken, na:
(…)
b. bij een consumentenkoop:
1°. de dag waarop de consument of een door de consument aangewezen derde, die niet de vervoerder is, de zaak heeft ontvangen;
2°. de dag waarop de consument of een door de consument aangewezen derde, die niet de vervoerder is, de laatste zaak heeft ontvangen, indien de consument in eenzelfde bestelling meerdere zaken heeft besteld die afzonderlijk worden geleverd;
3°. de dag waarop de consument of een door de consument aangewezen derde, die niet de vervoerder is, de laatste zending of het laatste onderdeel heeft ontvangen indien de levering van een zaak bestaat uit verschillende zendingen of onderdelen; of
4°. de dag waarop de consument of een door de consument aangewezen derde, die niet de vervoerder is, de eerste zaak heeft ontvangen voor een overeenkomst die strekt tot de regelmatige levering van zaken gedurende een bepaalde periode;
(...)
3. De consument oefent het in lid 1 bedoelde recht uit door binnen de in dat lid gestelde termijn het ingevulde modelformulier voor ontbinding, bedoeld in bijlage I deel B van de richtlijn, te zenden of een andere daartoe strekkende ondubbelzinnige verklaring te doen aan de handelaar.”
Artikel 6:230r van het BW luidt:
“1. De handelaar vergoedt na ontbinding van de overeenkomst overeenkomstig artikel 230o onverwijld doch uiterlijk binnen veertien dagen na de dag van ontvangst van de verklaring tot ontbinding alle van de consument ontvangen betalingen, met inbegrip van de leveringskosten.
(…)”
In artikel 7:5, eerste lid, van het BW is bepaald dat in deze titel onder consumentenkoop wordt verstaan: de koop met betrekking tot een roerende zaak die wordt gesloten door een verkoper die handelt in het kader van zijn handels-, bedrijfs-, ambachts- of beroepsactiviteit en een koper, natuurlijk persoon, die handelt voor doeleinden buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit.
In artikel 1.1, aanhef en onder f, van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) is bepaald dat in deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder inbreuk: elke overtreding van een wettelijke bepaling als bedoeld in de bijlage bij deze wet, welke schade toebrengt of kan toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten.
In artikel 2.9 van de Whc is neergelegd dat ACM bij een inbreuk of intracommunautaire inbreuk een bestuurlijke boete kan opleggen. Gelet op artikel 2.15 van de Whc, zoals die bepaling luidde ten tijde van de aan eiseres verweten gedragingen, bedraagt de bestuurlijke boete ten hoogste € 450.000,-.
Artikel 8.2a, eerste lid, van de Whc, luidt vanaf 19 juni 2015:
“1. Een handelaar als bedoeld in artikel 230g, eerste lid, onderdeel b, van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek, die een overeenkomst aangaat waarop Afdeling 2B van Titel 5 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek van toepassing is, neemt de bepalingen van die afdeling in acht.
2. Indien een overeenkomst waarop Afdeling 2B van Titel 5 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek van toepassing is, tot stand komt via een andere persoon, handelend in het kader van zijn handels-, bedrijfs-, ambachts- of beroepsactiviteit, die daarbij optreedt namens of voor rekening van een handelaar, neemt ook die andere persoon de bepalingen van die afdeling in acht.
3. Het eerste en tweede lid zijn van overeenkomstige toepassing voordat de consument is gebonden aan een overeenkomst, dan wel aan een daartoe strekkend aanbod.”
Artikel 8.2a van de Whc, luidde tot 19 juni 2015:
“Een handelaar als bedoeld in artikel 230g, eerste lid, onderdeel b, van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek, die een overeenkomst aangaat als bedoeld in artikel 230g, eerste lid, onderdeel c, dan wel onderdeel d, van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek, neemt de bepalingen van Afdeling 2B van Titel 5 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek in acht.”
Artikel 8.2a van de Whc is opgenomen in de bijlage bij de Whc.