7. De beoordeling van het hoger beroep
7.1 Het geschil in hoger beroep beperkt zich tot de vraag of de rechtbank terecht en op goede gronden de aan ProRail opgelegde boete van € 776.000,-- onevenredig hoog heeft geoordeeld en vervolgens op € 100.000,-- heeft vastgesteld. Het College overweegt als volgt.
7.2.1 Appellant heeft in het besluit van 26 juni 2008 de uit de Boetecode voortvloeiende boetegrondslag verlaagd door de ernstfactor (E) op 0,5 te stellen en aanvullend een matiging van 50% vanwege bijzondere omstandigheden toe te passen. Bij deze verlaging heeft appellant in aanmerking genomen dat geen van de betrokken spoorwegondernemingen over ProRails handelwijze een klacht heeft ingediend, en dat het inplannen van onderhoud door de invoering van de dienstregeling 2007 - in verband met een toename van het aantal treinen per dag en nieuwe veiligheidseisen met betrekking tot onderhoudswerkzaamheden - moeilijker dan gebruikelijk was. Appellant heeft daarbij weliswaar opgemerkt dat voorstelbaar is dat spoorwegondernemingen door de handelwijze van ProRail benadeeld worden, maar de stelling dat van een dergelijke benadeling ook daadwerkelijk sprake is geweest, heeft appellant - anders dan de rechtbank kennelijk heeft aangenomen - niet aan de boete ten grondslag gelegd, en met name heeft appellant de boete niet op basis daarvan verhoogd. Uit de uitspraak van de rechtbank wordt dus niet duidelijk waarom de rechtbank niettemin op grond van de omstandigheid dat appellant een daadwerkelijke benadeling onvoldoende heeft onderbouwd, tot het oordeel is gekomen dat de boete onevenredig hoog is.
7.2.2 De rechtbank heeft mede gewicht toegekend aan de omstandigheid dat ProRail door het later inplannen minder capaciteit voor onderhoudswerkzaamheden nodig had en dusdoende de spoorwegondernemingen zo min mogelijk heeft getroffen. Binnen de - in dit hoger beroep niet ter discussie staande - aanname dat de ProRail verweten gedraging een overtreding van artikel 6 Besluit oplevert, moet het er echter voor gehouden worden dat de wetgever heeft beoogd voor te schrijven dat alle benodigde capaciteit voor het in een bepaald dienstjaar geplande onderhoud wordt verdeeld in de capaciteitsverdelingsprocedure voor de jaardienstregeling. Dan dient zich de gedachte aan dat de wetgever - in lijn met hetgeen appellant betoogt - van de beheerder verwacht dat deze in dat stadium in staat is de totale benodigde onderhoudscapaciteit met voldoende nauwkeurigheid te omschrijven. In dat geval ligt het niet zonder meer voor de hand dat de door de rechtbank bedoelde omstandigheid tot een verlaging van de boete moet leiden.
7.3 Het College is niettemin van oordeel dat de rechtbank de boete terecht niet op een hoger bedrag dan
€ 100.000,-- heeft vastgesteld, en overweegt daartoe als volgt.
7.4.1 Voor appellant is bij het bepalen van de hoogte van de boete maatgevend geweest de indeling van de door ProRail overtreden bepaling - artikel 6 Besluit - in de zwaarste boetecategorie van de Boetecode. De hieruit voortvloeiende boetegrondslag heeft appellant vervolgens weliswaar aanzienlijk verlaagd, maar aan het uitgangspunt dat artikel 6 Besluit een kernbepaling is waarvan de overtreding op zichzelf reeds een hoge boete rechtvaardigt, heeft appellant vastgehouden.
7.4.2 Gelet op de aard van het besluit van 26 juni 2008 dient appellant in het concrete geval ook het in artikel 3:4, tweede lid, Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel in acht te nemen. Dit betekent dat appellant zich er bij het vaststellen van de boete rekenschap van dient te geven of de uit de Boetecode voortvloeiende boete, gelet op alle omstandigheden van het geval, evenredig is aan het beoogde doel. Tot die omstandigheden behoren in ieder geval de aard en de ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. Wanneer het uit de beleidsregels voortvloeiende boetebedrag niet evenredig is, is matiging van dit bedrag passend en geboden. Artikel 6 EVRM, dat op de onderhavige boetes van toepassing is, brengt met zich dat de rechter zonder terughoudendheid toetst of het besluit met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en leidt tot een evenredige sanctie.
7.4.3 Gelet op de hierna te noemen omstandigheden, die van invloed zijn op respectievelijk de ernst van de gedraging en de mate waarin de overtreding aan ProRail kan worden verweten, is het College van oordeel dat een hogere boete dan de door de rechtbank opgelegde boete van € 100.000,-- onevenredig zou zijn.
Het enkele feit dat capaciteit voor in een bepaald jaar gepland onderhoud niet bij de capaciteitsverdelingsprocedure voor de normale dienstregeling wordt verdeeld, heeft naar het oordeel van het College op zich zelf nog geen consequenties voor de capaciteit van de spoorwegondernemingen en betekent met name niet zonder meer dat zij capaciteit tegen hun zin (zullen) verliezen. Weliswaar zullen spoorwegondernemingen - in de regel professionele, weerbare bedrijven - in dat geval met de mogelijkheid rekening moeten houden dat zij op enig moment gedurende dat jaar met een dan blijkende capaciteitsbehoefte van ProRail zullen worden geconfronteerd, maar de mate waarin deze spoorwegondernemingen daardoor bezwaard of benadeeld worden hangt in hoofdzaak af van de wijze - in goed overleg of juist niet - waarop ProRail de benodigde capaciteit vervolgens verwerft. In dit geval staat vast dat geen van de betrokken spoorwegondernemingen bij appellant heeft geklaagd over de handelwijze van ProRail en ontbreken ook overigens aanwijzingen dat zij door deze handelwijze concreet ernstig zijn bezwaard of benadeeld. Op grond van deze omstandigheden acht het College de overtreding van ProRail minder ernstig dan appellant deze, gelet op de door hem gehanteerde ernstfactor (E), heeft beoordeeld. Hetgeen appellant in het algemeen heeft aangevoerd over het belang van de overtreden bepaling in het systeem van de Sw acht het College hier van onvoldoende gewicht om appellant daarin wel te volgen.
Ten aanzien van de verwijtbaarheid van de overtreding overweegt het College dat de rechtbank daarbij terecht - evenals appellant - rekening heeft gehouden met de invoering van het nieuwe spoorboekje en de intensivering van het spoorgebruik, die de capaciteitsverdeling als geheel complexer maakten.
Het College overweegt voorts dat ProRail erop heeft gewezen dat nieuwe veiligheidsregels voor werken aan het spoor en de discussies met de aannemerij over de vraag of het onderhoud tijdens de dag of de nacht, doordeweeks of in het weekeinde moest plaatsvinden, het haar indertijd bemoeilijkt hebben tijdig een volledige en accurate aanvraag voor de capaciteitsbehoefte voor gepland onderhoud in te dienen, omdat zij de aannemerij niet haar wil kon opleggen. Dat de rechtbank in die omstandigheden - zoals appellant stelt - geen overmacht heeft gezien en appellant tegen de aangevallen uitspraak geen hoger beroep heeft ingesteld, laat onverlet dat in het kader van de toetsing van de hoogte van de boete de voor de verwijtbaarheid relevante omstandigheden onder ogen dienen te worden gezien. Nu appellant niet heeft bestreden dat de door ProRail genoemde omstandigheden inderdaad aan de orde waren - en deze omstandigheden ook zelf in de hoogte van de boete heeft verdisconteerd - ziet het College in ieder geval voldoende aanleiding om van een geringere mate van verwijtbaarheid uit te gaan. Daarbij weegt het College ook mee dat appellant op de vraag ter zitting van ProRail wat zij had kunnen doen om wel aan artikel 6 Besluit te voldoen, in wezen geen duidelijk antwoord kon geven.
7.5 Het voorgaande betekent dat het hoger beroep ongegrond is en dat de aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd, zij het met verbetering van de gronden waarop deze berust.
7.6 Er bestaat voorts aanleiding appellant te veroordelen in de door ProRail in verband met dit hoger beroep gemaakte proceskosten. Op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht stelt het College deze kosten vast op
€ 874,-- op basis van 2 punten tegen een waarde van € 437,-- per punt en met een wegingsfactor van 1 (gemiddeld).