Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 10/340 en AWB 10/344 4 april 2013
8101 Last onder dwangsom/bestuurlijke boete
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. de Consumentenautoriteit, en
2. A B.V. (hierna: A), te B,
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) van 25 februari 2010, met kenmerk AWB 08/3633 BC-T1, in het geding tussen A en de Consumentenautoriteit.
Gemachtigden van de Consumentenautoriteit: mr. I.M. Zuurendonk en mr. P.S. Kösters, beiden werkzaam bij de Juridische Dienst van de Consumentenautoriteit.
Gemachtigde van A: mr. M.C.J. de Schepper, advocaat te Eindhoven.
1. Het procesverloop in hoger beroep
Op 9 april 2010 heeft het College van de Consumentenautoriteit een beroepschrift ontvangen, waarbij hoger beroep wordt ingesteld tegen de hiervoor vermelde, op 1 maart 2010 aan partijen verzonden, uitspraak van de rechtbank (LJN BL6368).
A heeft bij brief van 12 april 2010 eveneens hoger beroep tegen deze uitspraak ingesteld.
De Consumentenautoriteit en A hebben bij brieven van 11 mei 2010 de gronden van het hoger beroep ingediend. Bij brieven van respectievelijk 10 juni 2010 en 19 juli 2010 hebben A en de Consumentenautoriteit op het door hun wederpartij ingediende beroepschrift gereageerd.
Bij beslissing van 9 maart 2012 heeft het College naar aanleiding van het verzoek van de Consumentenautoriteit geoordeeld dat ten aanzien van een aantal stukken beperking van de kennisneming in de zin van artikel 8:29 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) gerechtvaardigd is. Desgevraagd heeft A geen toestemming verleend mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen.
Op 27 september 2012 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. A heeft zich, zoals tevoren schriftelijk aangekondigd, niet ter zitting laten vertegenwoordigen.
De Consumentenautoriteit werd door haar gemachtigden vertegenwoordigd.
2. De grondslag van het geschil in hoger beroep
2.1 Juridisch kader
De Wet handhaving consumentenbescherming (hierna: Whc) luidde, ten tijde en voor zover hier van belang, als volgt:
“Artikel 1.1
In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
(…)
f. inbreuk: elk handelen of nalaten dat in strijd is met een van de wettelijke bepalingen, bedoeld in de bijlage bij deze wet, en dat schade toebrengt of kan toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten;
(…)
Artikel 2.9
1. Indien de Consumentenautoriteit van oordeel is dat een overtreding heeft plaatsgevonden, kan zij de overtreder opleggen:
(…)
b. een bestuurlijke boete.
(…)
Artikel 2.15
1. De in artikel 2.9 bedoelde bestuurlijke boete bedraagt ten hoogste het bedrag van de vijfde categorie geldboete, bedoeld in artikel 23 van Pro het Wetboek van Strafrecht.
(…)
Artikel 2.16
1. De Consumentenautoriteit legt geen (…) bestuurlijke boete op voor zover voor de overtreding een rechtvaardigingsgrond bestond.
(…)
Artikel 2.19
1. De Consumentenautoriteit legt geen bestuurlijke boete op voor zover de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten.
(…)
Artikel 2.21
1. De Consumentenautoriteit stemt de bestuurlijke boete af op de ernst en duur van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. De Consumentenautoriteit houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
2. Artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht is van overeenkomstige toepassing.
(…)
Artikel 8.2
1. Degene die een dienst van de informatiemaatschappij verleent als bedoeld in artikel 15d, derde lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, neemt artikel 15d, eerste en tweede lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek in acht.
2. Indien commerciële communicatie als bedoeld in artikel 15e, derde lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, deel uitmaakt van een dienst van de informatiemaatschappij of een dergelijke dienst vormt, zorgt degene in wiens opdracht de commerciële communicatie geschiedt, dat artikel 15e, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek in acht wordt genomen.
3. De dienstverlener, bedoeld in het eerste lid, neemt de artikelen 227b, eerste en tweede lid, en 227c, eerste lid, van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek in acht.
(…)
5. Het derde en vierde lid zijn niet van toepassing, indien een overeenkomst uitsluitend door middel van de uitwisseling van elektronische post of een soortgelijke vorm van individuele communicatie tot stand komt.
(…)
Artikel 8.5
1. De toezending van een niet bestelde zaak of het verrichten van een niet opgedragen dienst met het verzoek tot betaling van een prijs, bedoeld in artikel 7, tweede en vierde lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, is niet toegestaan.
2. De verkoper of dienstverlener neemt bij een koop op afstand als bedoeld in artikel 46a, onder b, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek de artikelen 46c en 46h, eerste, tweede, vierde, vijfde en zevende lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek in acht.
(…)”
Ten tijde hier van belang bepaalde artikel 23 van Pro het Wetboek van Strafrecht dat in de vijfde categorie voor een strafbaar feit ten hoogste een boete van € 67.000 kon worden opgelegd.
De voor dit geschil van belang zijnde artikelen uit de boeken 3, 6 en 7 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), waarnaar de artikelen 8.2 en 8.5 Whc verwijzen, luiden als volgt:
“Artikel 3:15d
1. Degene die een dienst van de informatiemaatschappij verleent, maakt de volgende gegevens gemakkelijk, rechtstreeks en permanent toegankelijk voor degenen die gebruik maken van deze dienst, in het bijzonder om informatie te verkrijgen of toegankelijk te maken:
a. zijn identiteit en adres van vestiging;
b. gegevens die een snel contact en een rechtstreekse en effectieve communicatie met hem mogelijk maken, met inbegrip van zijn elektronische postadres;
c. voor zover hij in een handelsregister of een vergelijkbaar openbaar register is ingeschreven: het register waar hij is ingeschreven en zijn inschrijvingsnummer, of een vergelijkbaar middel ter identificatie in dat register;
(…)
3. Onder dienst van de informatiemaatschappij wordt verstaan elke dienst die gewoonlijk tegen vergoeding, langs elektronische weg, op afstand en op individueel verzoek van de afnemer van de dienst wordt verricht zonder dat partijen gelijktijdig op dezelfde plaats aanwezig zijn. Een dienst wordt langs elektronische weg verricht indien deze geheel per draad, per radio, of door middel van optische of andere elektromagnetische middelen wordt verzonden, doorgeleid en ontvangen met behulp van elektronische apparatuur voor de verwerking, met inbegrip van digitale compressie, en de opslag van gegevens.
Artikel 3:15e
1. Indien commerciële communicatie deel uitmaakt van een dienst van de informatiemaatschappij of een dergelijke dienst vormt, zorgt degene in wiens opdracht de commerciële communicatie geschiedt dat:
(…)
b. de commerciële communicatie zijn identiteit vermeldt;
c. de commerciële communicatie, indien deze verkoopbevorderende aanbiedingen, wedstrijden of spelen omvat, een duidelijke en ondubbelzinnige vermelding bevat van de aard en de voorwaarden van de aanbieding of de deelneming;
d. ongevraagde commerciële communicatie door middel van elektronische post reeds bij de ontvangst duidelijk en ondubbelzinnig als zodanig herkenbaar is.
(…)
3. Onder commerciële communicatie als bedoeld in dit artikel wordt verstaan elke vorm van communicatie bestemd voor het aanprijzen van de goederen, diensten of het imago van een onderneming, instelling of persoon die een commerciële, industriële of ambachtelijke activiteit of een gereglementeerd beroep uitoefent (…)
Artikel 6:227b.
Voordat een overeenkomst langs elektronische weg tot stand komt verstrekt degene die een dienst van de informatiemaatschappij verleent als bedoeld in artikel 15d lid 3 van Boek 3 de wederpartij ten minste op duidelijke, begrijpelijke en ondubbelzinnige wijze informatie over:
a. de wijze waarop de overeenkomst tot stand zal komen en in het bijzonder welke handelingen daarvoor nodig zijn;
(…)
c. de wijze waarop de wederpartij van door hem niet gewilde handelingen op de hoogte kan geraken, alsmede de wijze waarop hij deze kan herstellen voordat de overeenkomst tot stand komt;
(…)
3. Lid 1 is niet van toepassing op overeenkomsten die uitsluitend door middel van de uitwisseling van elektronische post of een soortgelijke vorm van individuele communicatie tot stand zijn gekomen.
(…)
Artikel 7:46c
1. Tijdig voordat de koop op afstand wordt gesloten, moeten aan de wederpartij met alle aan de gebruikte techniek voor communicatie op afstand aangepaste middelen en op duidelijke en begrijpelijke wijze, de volgende gegevens worden verstrekt, waarvan het commerciële oogmerk ondubbelzinnig moet blijken:
a. de identiteit en, indien de koop op afstand verplicht tot vooruitbetaling van de prijs of een gedeelte daarvan, het adres van de verkoper;
(…)
f. het al dan niet van toepassing zijn van de mogelijkheid van ontbinding overeenkomstig de artikelen 46d lid 1 en 46e;
(…)
2. Tijdig bij de nakoming van de koop op afstand en, voor zover het niet aan derden af te leveren zaken betreft, uiterlijk bij de aflevering, moeten aan de koper op duidelijke en begrijpelijke wijze schriftelijk of, voor zover het de in de onderdelen a en c-e bedoelde gegevens betreft, op een andere te zijner beschikking staande en voor hem toegankelijke duurzame gegevensdrager, de volgende gegevens worden verstrekt, behoudens voor zover zulks reeds is geschied voordat de koop op afstand werd gesloten:
a. de gegevens, bedoeld in de onderdelen a-f van lid 1;
(…)
c. het bezoekadres van de vestiging van de verkoper waar de koper een klacht kan indienen;
(…)
Artikel 7:46d
1. Gedurende zeven werkdagen na de ontvangst van de zaak heeft de koper het recht de koop op afstand zonder opgave van redenen te ontbinden. Indien niet is voldaan aan alle in artikel 46c lid 2 gestelde eisen, bedraagt deze termijn drie maanden. De eerste zin is van overeenkomstige toepassing vanaf de voldoening binnen de in de tweede zin bedoelde termijn aan alle in artikel 46c lid 2 gestelde eisen.
(…)”
2.2. Feitenverloop
2.2.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
2.2.2 A - die overigens op 23 januari 2013 failliet is verklaard hield zich in 2007 bezig met de uitoefening van een postorderbedrijf. De producten die zij aanbood waren voedingssupplementen voor honden (Pet’s Energy), afslankproducten (Slim+ en TopForm), tandverzorgingsproducten (StarBright en Super White) en erotische producten (Lively Spirit). De merknamen van deze producten gebruikte A als handelsnamen. De producten werden te koop aangeboden via webpagina’s. Daarop kon de consument, door persoonlijke gegevens zoals naam, adres, telefoonnummer, e-mailadres en bank- of girorekening in te vullen, rechtstreeks producten bestellen. Daarnaast maakte A gebruik van callcenters om consumenten actief te benaderen met aanbiedingen van producten die de consument kan bestellen. A zond tevens e-mails naar consumenten waarin producten worden aangeboden, al dan niet in combinatie met een (eenvoudige) prijsvraag. Als de consumenten hierop reageerden door hun telefoonnummer achter te laten of naar een in de e-mail genoemd nummer te bellen, kwam er contact met een callcenter tot stand.
Naar aanleiding van een melding van het Functioneel Parket en op diverse forums op het internet aangetroffen signalen hebben toezichthouders van de Consumentenautoriteit in de periode van 16 januari 2007 tot en met 18 juli 2007 de naleving door A van verplichtingen voortvloeiend uit de Whc, in verbinding met het BW, onderzocht. De resultaten van dit onderzoek zijn neergelegd in een rapport van 29 oktober 2007, met kenmerk CA/NC/2/26 (hierna: rapport).
Het rapport vermeldt dat uit het onderzoek naar voren is gekomen dat A bij de verkoop van producten via internet en telemarketing de informatieverplichtingen neergelegd in de artikelen 8.2 en 8.5 Whc en artikel 3:15d, eerste lid, aanhef en onder a, b en f, artikel 3:15d, tweede lid, artikel 3:15e, eerste lid, aanhef en onder b en c, artikel 6:227b, eerste lid, aanhef en onder a en c, artikel 7:46c, eerste lid, aanhef en onder a en f, en artikel 7:46c, tweede lid, aanhef en onder a en c, BW, niet heeft nageleefd en het verbod van artikel 7:7, tweede lid, BW heeft geschonden. Door deze overtredingen zijn de belangen van een aantal consumenten geschaad en zullen, als A haar gedragingen niet aanpast, nog meer consumenten worden geraakt, aldus het rapport.
Het rapport is bij brief van 29 oktober 2007 aan A gezonden.
2.2.3 Naar aanleiding van het rapport heeft de Consumentenautoriteit bij besluit van 23 januari 2008 - naast vier dwangsommen, die thans niet in geschil zijn - A vier boetes opgelegd van in totaal € 130.000, te weten:
A) een boete van € 30.000 voor de overtredingen van de informatieverplichtingen ten aanzien van de identiteit van de onderneming, het vestigingsadres, de contactgegevens en het bezoekadres van de vestiging;
B) een boete van € 10.000 voor het niet duidelijk en ondubbelzinnig vermelden van de aard en de voorwaarden voor de deelneming aan verkoopbevorderende wedstrijden of spelen;
C) een boete van € 60.000 voor de overtredingen van de informatieverplichtingen ten aanzien van de totstandkoming van de overeenkomst, de mogelijkheid om ongewilde handelingen te herstellen en het nalaten om de bedenktijd te vermelden;
D) een boete van € 30.000 voor de overtreding van het verbod zonder toestemming vervolgzendingen te versturen.
2.2.4 Bij besluit van 7 augustus 2008, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft de Consumentenautoriteit, in overeenstemming met het advies van de Bezwaar Advies Commissie van de Consumentenautoriteit van 7 juli 2008 het bezwaar van A gegrond verklaard, in zoverre dat:
- de overtredingen van artikel 8.2, eerste lid, Whc, in verbinding met artikel 3:15d, eerste lid, aanhef en onder b, BW en van artikel 8.5, tweede lid, Whc, in verbinding met artikel 7:46c, eerste lid, aanhef en onder a, BW nader werden gemotiveerd;
- het besluit van 23 januari 2008 werd herroepen voor zover daarbij A werd verweten artikel 8.2, derde lid, Whc, in verbinding met artikel 6:227, eerste lid, aanhef en onder c, BW te hebben overtreden en haar ter zake een last onder dwangsom werd opgelegd en de bij het besluit van 23 januari 2008 daarvoor opgelegde boete van
€ 60.000 in verband hiermee met € 10.000 werd gematigd tot € 50.000;
- de in het advies voorgestelde uitleg van ‘identiteit van degene die een dienst van de informatiemaatschappij verleent’ in artikel 8.2, eerste lid, Whc in verbinding met artikel 3:15d, eerste lid, aanhef en onder a, BW en gegrondverklaring van dit onderdeel van het bezwaar niet werd overgenomen.
Samengevat werd de opgelegde boete dus met € 10.000 verlaagd tot € 120.000.
2.2.5 De rechtbank heeft het beroep van A gegrond verklaard en het bestreden besluit van 7 augustus 2008 deels vernietigd. De beslissing van de Consumentenautoriteit betreffende de geconstateerde overtredingen is grotendeels in stand gelaten. Met enkele gedragingen heeft A volgens de rechtbank echter geen overtreding begaan. Ten aanzien van de opgelegde boetes heeft de rechtbank geoordeeld dat er onevenredigheid bestaat tussen de overtredingen van A en de daarvoor opgelegde boetes. De rechtbank heeft bepaald dat voor de resterende overtredingen aan A een boete van in totaal € 50.000 wordt opgelegd, te weten € 15.000 voor elk van de hierboven in rubriek 2.2.3 onder A, C en D vermelde overtredingen en € 5.000 voor de onder B vermelde overtredingen. Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat de Consumentenautoriteit het verzoek van A om de kosten te vergoeden die zij in verband met de behandeling van het bezwaar redelijkerwijs heeft moeten maken, ten onrechte heeft afgewezen. De rechtbank heeft deze kosten bepaald op
€ 2.576.
3. De beoordeling van het geschil in hoger beroep
3.1 In het navolgende zal het College eerst de gronden bespreken die A heeft aangevoerd tegen het oordeel van de rechtbank ten aanzien van de overtredingen; eerst in het algemeen en daarna ten aanzien van ieder van de vier beboetenswaardig geachte (groepen van) overtredingen apart. Vervolgens zal het College ingaan op de gronden van zowel A als de Consumentenautoriteit tegen de door de rechtbank vastgestelde boetes. Ten slotte zal het College stilstaan bij hetgeen de Consumentenautoriteit heeft aangevoerd tegen de proceskostenveroordeling.
3.2 Overtreder / verwijtbaarheid
De rechtbank heeft geoordeeld dat A als het gaat om de uitingen op de websites en de reclamecampagnes als overtreder is aan te merken en dat haar als zodanig een verwijt kan worden gemaakt. De rechtbank heeft het betoog van de Consumentenautoriteit onderschreven dat de artikelen 8.2 en 8.5 Whc en de achterliggende artikelen uit het BW niet zien op hulppersonen bij de economische activiteit, maar zich uitdrukkelijk richten tot degene voor wiens rekening en risico de betreffende economische activiteiten worden verricht. Het inschakelen van ‘affiliates’ ontslaat A volgens de rechtbank niet van haar eigen verantwoordelijkheid voor regelnaleving. Van belang daarbij is dat de affiliates niet de contractpartij waren voor de consumenten.
A heeft daartegenover betoogd dat haar voor de door de affiliates gebruikte websites en de daarop geplaatste advertenties geen verwijt kan worden gemaakt in de zin van artikel 2.19 Whc. De Consumentenautoriteit had moeten aantonen dat de affiliates bij hun activiteiten handelden in opdracht van A, zonder over beleidsvrijheid te bschikken. De affiliates bepaalden zelf hoe de advertenties werden vormgegeven en waren dus zelf verantwoordelijk, aldus A. Dat de advertenties in opdracht van A geplaatst werden, betekent nog niet dat het om hulppersonen van A gaat en dat van beleidsvrijheid geen sprake was. Uit het feit dat meerdere advertenties zijn geplaatst en verschillende producten werden aangeboden, blijkt dat geen sprake was van exclusiviteit. De affiliates konden zelf bepalen op welke wijze ze producten van A en anderen aan de man brachten.
Voor het College staat vast dat A degene is in wiens opdracht de commerciële communicatie in de zin van artikel 8.2, tweede lid, Whc geschiedde. Dat sluit op zichzelf een zekere vrijheid in de vormgeving door derden op de websites en in de advertenties niet uit. Met de rechtbank acht het College van belang dat A degene is die de contracten met de consumenten aanging. De activiteiten waren gericht op verkoop door haar en niet door de affiliates.
A blijft dan ook als opdrachtgever verantwoordelijk voor het naleven van de artikelen 8.2 en 8.5 Whc en de achterliggende bepalingen uit het BW. Niet gebleken is dat A haar affiliates vrijheid heeft gegeven op punten die voor de hier aan de orde zijnde overtredingen van belang zijn.
Conclusie is dat A als overtreder is aan te merken en dat haar als zodanig een verwijt kan worden gemaakt. Deze beroepsgrond van A slaagt derhalve niet.
3.3 A. Overtredingen van de informatieverplichtingen ten aanzien van de identiteit van de onderneming, het vestigingsadres, de contactgegevens en het bezoekadres van de vestiging
In dit verband zijn de volgende overtredingen aan de orde:
a. niet vermelden van de identiteit van A, haar vestigingsadres en gegevens die een snel contact en een rechtstreekse en effectieve communicatie met haar mogelijk maken, met inbegrip van haar elektronische postadres, op de website en de afzonderlijke vervolgpagina’s waarop de producten TopForm, Slim+, StarBright, SuperWhite en Lively Spirit worden aangeboden en in de e-mailberichten waarin de producten Pet’s Energy, TopForm, Slim+ en SuperWhite worden aangeboden (artikel 8.2, eerste lid, Whc, in verbinding met artikel 3:15d, eerste lid, aanhef en onder a en b, BW);
b. niet vermelden van de identiteit van A in de e-mailberichten waarin de producten Pet’s Energy, TopForm, Slim+ en SuperWhite worden aangeboden (artikel 8.2, tweede lid, Whc, in verbinding met artikel 3:15e, eerste lid, aanhef en onder b, BW);
c. niet vermelden van de identiteit van As zowel op de website en de afzonderlijke vervolgpagina’s waarop de producten TopForm, Slim+, StarBright, SuperWhite en Lively Spirit worden aangeboden. als in de callscripts die worden gebruikt bij de verkoop van de producten TopForm, Slim+, en SuperWhite (artikel 8.5, tweede lid, Whc, in verbinding met artikel 7:46c, eerste lid, aanhef en onder a, BW);
d. bij de nakoming van de koop op afstand in de begeleidende brieven bij de eerste zendingen van de producten Pet’s Energy, TopForm, Slim+ en SuperWhite niet vermelden van de identiteit van A (artikel 8.5, tweede lid, Whc, in verbinding met de artikelen 7:46c, tweede lid, aanhef en onder a, en 7:46c, eerste lid, aanhef en onder a, BW);
e. bij de nakoming van de koop op afstand in de begeleidende brieven bij de eerste zendingen van de producten Pet’s Energy, TopForm, Slim+ en SuperWhite niet vermelden van het bezoekadres van de vestiging van A, waar de koper een klacht kan indienen (artikel 8.5, tweede lid, Whc, in verbinding met artikel 7:46c, tweede lid, aanhef en onder c, BW).
Het College overweegt dat A, zoals de rechtbank heeft vastgesteld, de onder a en e vermelde overtredingen heeft erkend voor wat betreft het niet vermelden van haar vestigingsadres.
Het betoog van A dat er in de kern op neerkomt dat haar geen overtreding van de informatieverplichtingen ten aanzien van de identiteit van de onderneming en de contactgegevens kan worden verweten, omdat zij telkens ten minste de handelsnaam en het KvK-nummer heeft vermeld, slaagt niet. Dit betoog van A gaat eraan voorbij dat het register waar degene die een dienst van de informatiemaatschappij verleent is ingeschreven en zijn inschrijfnummer, of een vergelijkbaar middel ter identificatie in dat register, in artikel 3:15d, eerste lid, BW zijn aangemerkt als afzonderlijke gegevens die de dienstverlener gemakkelijk, rechtstreeks en permanent toegankelijk moet maken nààst zijn identiteit en adres van vestiging en gegevens die een snel contact en een rechtstreekse en effectieve communicatie met hem mogelijk maken, met inbegrip van zijn elektronische postadres. Met het enkel vermelden van bedoeld inschrijfnummer heeft A artikel 3:15d, eerste lid, BW overtreden. Dit wordt niet anders als zij naast dit nummer ook de handelsnaam heeft vermeld.
Voorts heeft de rechtbank terecht niet het betoog van A gevolgd dat de handelsnaam met de identiteit van A kan worden vereenzelvigd. Immers, nog afgezien van het feit dat A heeft erkend dat zij in de hier aan de orde zijnde gevallen niet het in artikel 3:15d, eerste lid, aanhef en onder a, BW en artikel 7:46c, eerste lid, aanhef en onder a, en tweede lid, aanhef en onder a en c, BW vereiste adres heeft vermeld, hanteerde zij niet steeds dezelfde handelsnaam. A maakte gebruik van niet één, maar verschillende, met elk product uit haar assortiment overeenkomende handelsnamen (blijkens de stukken waren dat er op 17 januari 2007 vijftien), die zij in de loop der tijd bovendien wijzigde, waardoor het voor de consument niet eenvoudig was de identiteit van A te achterhalen. Reeds hierom houdt het betoog van A geen stand.
Tevens is het College van oordeel dat het vermelden van een KvK-nummer (en/of een handelsnaam) niet kan worden aangemerkt als het gemakkelijk, rechtstreeks en permanent toegankelijk maken van de in artikel 3:15d, eerste lid, BW bedoelde gegevens. Uit de Memorie van Toelichting bij de Aanpassingswet richtlijn inzake elektronische handel (Kamerstukken II, 2001-2002, 28 197, nr. 3, blz. 37) blijkt dat gegevens gemakkelijk en rechtstreeks toegankelijk zijn als de dienst van de informatiemaatschappij deze en hun vindplaats op een voor gebruikers duidelijke en herkenbare wijze presenteert. Het enkel vermelden van een KvK-nummer (en/of een handelsnaam) is geen presentatie die aan deze eisen voldoet.
Met het in de commerciële communicatie vermelden van een handelsnaam voldoet A ook niet aan artikel 3:15e, eerste lid, aanhef en onder b, BW. Naar de wetgever in de toelichting bij dit artikel heeft benadrukt (Kamerstukken II, 2001-2002, 28 197, nr. 3, blz. 42) is het voor de ontvanger van commerciële communicatie tevens van belang om transparantie te hebben aangaande de identiteit van de verzender. Hij moet onder meer kunnen achterhalen wie een aanbieding doet en hoe hij het betreffende bedrijf kan bereiken. Uit de toelichting blijkt dat de wetgever voor ogen staat dat transparantie wordt geboden op zodanige wijze dat voor de ontvanger van de commerciële communicatie dezelfde waarborgen worden bereikt als voor de afnemer van een dienst van de informatiemaatschappij. Het College onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat in de betreffende e-mailberichten geen sprake is van een duidelijke en herkenbare verwijzing naar een locatie waar de gegevens toegankelijk zijn die identificatie van A mogelijk maken.
Gelet hierop slagen evenmin de gelijkluidende gronden die A heeft aangevoerd tegen het verwijt dat zij in het kader van koop op afstand niet op duidelijke en begrijpelijke wijze de in artikel 7:46c, eerste lid, aanhef en onder a, BW en artikel 7:46c, tweede lid, aanhef en onder a en c, BW bedoelde gegevens omtrent haar identiteit en vestigingsadres heeft verstrekt. Het College onderschrijft de stelling, die de Consumentenautoriteit van meet af aan heeft betrokken en de rechtbank heeft overgenomen, dat het door A als afzender opvoeren van fictieve personen met fictieve functies bijdraagt aan de onduidelijkheid over de identiteit van de onderneming.
Met betrekking tot de overtreding van artikel 3:15d, eerste lid, aanhef en onder b, BW constateert het College dat de hiertegen in hoger beroep aangevoerde grond van A, inhoudende dat in de bevestigingsbrief die consumenten ontvangen wel degelijk nummers en e-mailadressen staan vermeld, voorbij gaat aan het verwijt dat haar in dit verband wordt gemaakt, te weten het niet gemakkelijk, rechtstreeks en permanent toegankelijk maken van gegevens die een snel contact en een rechtstreekse en effectieve communicatie mogelijk maken op de website en de vervolgpagina’s en de
e-mailberichten. Bovendien miskent A met dit argument dat het verstrekken van informatie, zoals het e-mailadres, in een bevestigingsbrief betekent dat niet kan worden gesproken van voor eenieder, in het bijzonder voor degenen die van de diensten van de informatiemaatschappij gebruik maken, rechtstreeks en permanent toegankelijk maken van bedoelde informatie. Hetzelfde geldt voor zover A meent dat uit het in de bevestigingsbrief vermelde e-mailadres (en KvK-nummer en handelsnaam) haar identiteit kan worden afgeleid: als dit al mogelijk is, dan is dit in een te laat stadium. Met haar standpunt bevestigt A dat zij alleen personen informeert die met haar een overeenkomst zijn aangegaan, terwijl haar informatieplicht ten aanzien van eenieder geldt die haar advertentie op de website en de vervolgpagina’s ziet of een e-mail ontvangt.
B. Overtreding van het voorschrift, inhoudende het duidelijk en ondubbelzinnig vermelden van de aard en de voorwaarden voor de deelneming aan verkoopbevorderende wedstrijden of spelen
De overtreding die in dit verband aan de orde is, is het niet duidelijk en ondubbelzinnig vermelden van de aard en de voorwaarden van de deelneming in de e-mailberichten die een wedstrijd of prijsvraagelement bevatten, (artikel 8.2, tweede lid, Whc, in verbinding met artikel 3:15e, eerste lid, aanhef en onder c, BW). Genoemde berichten zijn verzonden in de periode van 1 januari tot 30 maart 2007 in het kader van reclamecampagnes voor het product Pet’s Energy.
Het College constateert dat A niet bestrijdt dat de hier aan de orde zijnde
e-mailberichten zijn aan te merken als commerciële communicatie die een verkoopbevorderende aanbieding omvat. Evenmin bestrijdt A dat uit de e-mailberichten - en het formulier waarnaar in die berichten werd gelinkt - niet duidelijk viel op te maken dat de communicatie erop was gericht de consument te betrekken in een verkoopgesprek met een callcenter dat hem tot het afsluiten van een abonnement op vervolgzendingen moest bewegen. Ook als dit wel duidelijk en ondubbelzinnig aan de consument zou zijn vermeld tijdens het gesprek met het callcenter, dat volgde nadat de consument het formulier onder opgave van zijn telefoonnummer had ingezonden, doet dat er niet aan af dat de daaraan voorafgaande commerciële communicatie, die verkoopbevorderende aanbiedingen, wedstrijden of spelen omvatte, geen duidelijke en ondubbelzinnige vermelding bevatte van de aard en de voorwaarden van de aanbieding of de deelneming. Het standpunt van A dat op dat moment nog niet aan het vereiste van artikel 3:15e, eerste lid, aanhef en onder c, BW hoefde te zijn voldaan volgt het College niet. Uit de tekst van dit artikel volgt immers dat “de commerciële communicatie, indien deze verkoopbevorderende aanbiedingen, wedstrijden of spelen omvat, een duidelijke en ondubbelzinnige vermelding bevat van de aard en de voorwaarden van de aanbieding of de deelneming”. Aangezien de betreffende e-mailberichten het verkoopbevorderende wedstrijd- of prijsvraagelement bevatten, dienden deze de aard en voorwaarden van de aanbieding of deelneming te bevatten. Dat de consumentenbelangen, individueel of collectief, met de commerciële communicatie voorafgaande aan het verkoopgesprek niet zouden zijn geschaad, omdat de verkoopovereenkomst pas in de loop van bedoeld gesprek, nadat alsnog voorlichting gegeven is, eventueel tot stand komt, onderschrijft het College niet. Ook als dat anders zou zijn, neemt het niet weg dat A aldus artikel 3:15e, eerste lid, aanhef en onder c, BW heeft overtreden.
C. Overtredingen van de informatieverplichtingen ten aanzien van de totstandkoming van de overeenkomst, de mogelijkheid om ongewilde handelingen te herstellen en het nalaten om de bedenktijd te vermelden
In dit verband zijn de volgende overtredingen aan de orde:
a. op de website en de afzonderlijke vervolgpagina’s waarop de producten TopForm, Slim+, StarBright, SuperWhite en Lively Spirit worden aangeboden niet op een voldoende duidelijke, begrijpelijke en ondubbelzinnige wijze vermelden van de wijze waarop de overeenkomst tot stand komt (artikel 8.2, derde lid, Whc, in verbinding met artikel 6:227b, eerste lid, aanhef en onder a, BW);
b. op de website en de afzonderlijke vervolgpagina’s waarop de producten TopForm, Slim+, StarBright, SuperWhite en Lively Spirit worden aangeboden en in de callscripts die worden gebruikt bij de verkoop van de producten TopForm, Slim+ en SuperWhite niet vermelden van de mogelijkheid van ontbinding van de overeenkomst binnen de bedenktijd van zeven werkdagen (artikel 8.5, tweede lid, Whc, in verbinding met de artikelen 7:46c, eerste lid, aanhef en onder f, en 7:46d, eerste lid, BW);
c. bij de nakoming van de koop op afstand in de begeleidende brieven bij de eerste zendingen van de producten Pet’s Energy, TopForm, Slim+ en SuperWhite niet vermelden van de mogelijkheid van ontbinding als bedoeld in artikel 7:46d, eerste lid, BW (artikel 8.5, tweede lid, Whc in verbinding met de artikelen 7:46c, tweede lid, aanhef en onder a, en 7:46c, eerste lid, aanhef en onder f, BW).
De rechtbank heeft geoordeeld, dat - anders dan de Consumentenautoriteit in het bestreden besluit had aangenomen - niet gezegd kan worden dat er door acceptatie van het op de websites gedane aanbod naast de overeenkomst tot levering van een proefpakket ook een overeenkomst betreffende de levering van vervolgzendingen tot stand kwam. Nu er geen overeenkomst tot stand kwam kan - aldus de rechtbank - niet aan A worden verweten dat zij geen informatie heeft gegeven over de totstandkoming van die overeenkomst. Dit oordeel van de rechtbank is niet door de Consumentenautoriteit aangevochten. Gelet daarop stelt het College met de rechtbank vast dat de overtreding, genoemd onder a, slechts de informatie over totstandkoming van de overeenkomsten met betrekking tot de proefpakketten betrof.
Voor zover A meent dat artikel 6:227b, eerste lid, BW niet van toepassing is, omdat deze bepaling ziet op elektronische diensten en niet op het via internet verkopen van fysieke producten, wijst het College op de Memorie van Toelichting bij de Aanpassingswet richtlijn inzake elektronische handel (Kamerstukken II, 2001-2002, 28 197, nr. 3, blz. 40), waaruit blijkt dat binnen het bereik van artikel 3:15d BW komen: “alle economische activiteiten die «on-line» plaatsvinden, met inbegrip van de «on-line» verkoop van goederen; (...)”.
De stelling van A dat artikel 6:227b, eerste lid, BW toepassing mist, omdat de overeenkomsten uitsluitend tot stand komen door middel van de uitwisseling per elektronische post of een soortgelijke vorm van individuele communicatie houdt evenmin stand. Naar de rechtbank terecht heeft overwogen, moet het na het op de website invullen van het invulscherm voor de bestelling van het welkomst-, proefpakket of gratis product klikken op de verzendknop worden beschouwd als de elektronische mededeling die de aanvaarding van het op de website geformuleerde aanbod inhoudt. Daarmee is de overeenkomst langs elektronische weg - door aanbod en aanvaarding via de website - tot stand gekomen. Elektronische post of een soortgelijke vorm van individuele communicatie komt hier niet aan te pas. Van individuele communicatie kan gezien de wijze van aanbod via voor eenieder toegankelijke websites bovendien geen sprake zijn.
Voorts heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat A niet aan de in artikel 227b, eerste lid, aanhef en onder a, BW bedoelde plicht heeft voldaan om voordat een overeenkomst langs elektronische weg tot stand komt de wederpartij ten minste op duidelijke, begrijpelijke en ondubbelzinnige wijze te informeren over de wijze waarop de overeenkomst tot stand komt en in het bijzonder welke handelingen daarvoor nodig zijn. Het College onderschrijft hetgeen de rechtbank te dien aanzien heeft overwogen. De opvatting van A dat de vermelding op de website omtrent automatische incasso en automatische verlenging, waarmee de consument in de visie van A wordt geïnformeerd over vervolgzendingen, een vermelding is die als duidelijk, begrijpelijk en ondubbelzinnig is te kwalificeren, volgt het College niet. De informatievoorziening van A voldeed niet aan de daaraan te stellen eisen. Dat na de totstandkoming van de overeenkomst langs de hiervoor beschreven elektronische weg alsnog informatie aan de consument zou zijn verstrekt, doet er niet aan af dat A artikel 6:227 b, eerste lid aanhef en onder a, BW heeft overtreden.
Ook het verwijt dat A artikel 7:46c, eerste lid, aanhef en onder f, en artikel 7:46d, eerste lid, BW heeft overtreden door tijdens de verkoopgesprekken door het callcenter niet de wettelijke bedenktijd van zeven werkdagen te vermelden, acht het College terecht. De stelling van A dat de door haar gehanteerde termijn van tien dagen slechts in zeer uitzonderlijke gevallen leidt tot een termijn die korter is dan de wettelijke termijn van zeven werkdagen neemt, daargelaten dat die stelling onjuist is, niet weg dat A niet aan de op haar rustende verplichting heeft voldaan. Bovendien heeft A, naar de Consumentenautoriteit onbestreden heeft gesteld, de consument niet geïnformeerd over zijn recht om de koop van het proefpakket binnen zeven werkdagen te ontbinden. De bedenktijd van tien of veertien dagen die A hanteerde had slechts betrekking op (het voorkomen van) vervolgzendingen.
D. Overtreding van het verbod zonder toestemming vervolgzendingen te versturen
Ten aanzien van het aan consumenten zenden van vervolgzendingen van producten zonder daarvoor toestemming te vragen op de website en de afzonderlijke vervolgpagina’s waarop de producten TopForm, Slim+, StarBright, SuperWhite en Lively Spirit worden aangeboden, heeft de rechtbank geoordeeld dat sprake is van ongevraagd toezenden van de zendingen, zodat A artikel 8.5, eerste lid, Whc, in verbinding met artikel 7:7, tweede lid, BW heeft overtreden. Het College stelt vast dat A in hoger beroep niet tegen dit oordeel van de rechtbank is opgekomen. Daarmee staat vast dat A deze overtreding heeft begaan.
Conclusie ten aanzien van de overtredingen
Het vorenstaande leidt het College tot de conclusie dat de rechtbank terecht heeft vastgesteld dat A de hierboven genoemde overtredingen heeft begaan. Gelet hierop heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de Consumentenautoriteit bevoegd was A ter zake van deze overtredingen een boete op te leggen.
3.4 De (hoogte van de) boete
Het College stelt voorop dat het bij het opleggen van boetes als hier aan de orde gaat om de aanwending van een bevoegdheid van de Consumentenautoriteit.
De Consumentenautoriteit dient bij de aanwending van deze bevoegdheid - mede gelet op het ten tijde hier van belang specifiek bepaalde in artikel 2.21, eerste lid, Whc - de hoogte van de boete af te stemmen op de ernst en duur van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet zo nodig rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Ook de draagkracht van de overtreder kan een in aanmerking te nemen omstandigheid zijn.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van de Consumentenautoriteit met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
Het College onderschrijft de overweging van de rechtbank dat het feit dat de Consumentenautoriteit ten tijde van het opleggen van de hier aan de orde zijnde boetes nog geen boetebeleid had ontwikkeld er niet aan in de weg stond dat de Consumentenautoriteit gebruik maakte van haar bevoegdheid om A voor de vastgestelde overtredingen een boete op te leggen. Van door A gestelde willekeur bij de aanwending van die bevoegdheid is het College niet gebleken.
Het College constateert dat de Consumentenautoriteit in het besluit van 23 januari 2008
heeft opgesomd voor welke overtredingen zij het, gelet op het aantal en de aard van de begane overtredingen, aangewezen acht A een boete op te leggen. Vervolgens heeft de Consumentenautoriteit in bedoeld besluit de ernst van de verschillende overtredingen en de mate van verwijtbaarheid per groep van overtredingen gemotiveerd. Voorts heeft zij aangegeven welke duur van de overtredingen zij in aanmerking heeft genomen. Tevens heeft de Consumentenautoriteit gemotiveerd waarom zij ervoor heeft gekozen niet voor elke overtreding afzonderlijk, maar voor vier groepen van overtredingen een boete op te leggen. Ten slotte heeft de Consumentenautoriteit aandacht besteed aan de door A aangevoerde boeteverlagende omstandigheden en de financiële positie van de onderneming.
Naar het oordeel van het College dient het feit dat de rechtbank niet alle door de Consumentenautoriteit in het bestreden besluit vastgestelde overtredingen bewezen heeft geacht, en de Consumentenautoriteit de aangevallen uitspraak in zoverre niet in hoger beroep heeft bestreden, in ieder geval tot een matiging van de aan A opgelegde boetes te leiden.
Een verdere matiging van de boetes dan hierboven vermeld acht het College, anders dan de rechtbank, niet op zijn plaats. Het College deelt niet het oordeel van de rechtbank dat de ernst van de overtredingen - gelet ook op de duur ervan en het beperkte aantal producten - van dien aard moet worden geacht dat in ieder geval een halvering van de door de Consumentenautoriteit opgelegde boetes is aangewezen. Het College overweegt dienaangaande als volgt.
Uit de stukken is naar voren gekomen dat A tijdens haar e-mailcampagnes in de periode van 1 januari 2007 tot en met 31 maart 2007 meer dan twee miljoen e-mailberichten aan consumenten heeft gezonden. Verder was in nagenoeg het gehele jaar 2007 sprake van overtredingen in de brieven die consumenten bij de eerste zending ontvingen. Uitgaande van de opgave van A van het aantal betalingen in die periode zijn minstens 66.995 van die brieven aan consumenten gezonden. Bovendien was in het jaar 2007 vanaf 26 juni 2007 sprake van overtredingen op voor elke consument toegankelijke websites. Naar het oordeel van het College kan op grond hiervan niet worden gezegd dat de duur van de door A begane overtredingen beperkt was en wel zodanig dat de overtredingen als minder ernstig moeten worden beoordeeld. Overigens onderschrijft het College het betoog van de Consumentenautoriteit dat de duur van de overtreding in zijn algemeenheid, zonder nadere motivering, weinig zegt over de ernst van de overtreding.
Voorts ziet het College niet in dat het beperkte aantal producten dat A aanbood in het hier aan de orde zijnde geval als een ter waardering van de ernst van de overtreding in aanmerking te nemen omstandigheid heeft te gelden. Nog afgezien van het feit dat niet duidelijk is wat de rechtbank hierbij voor ogen had - het aantal producten dat A aan de man heeft gebracht of het assortiment - blijft staan dat A zich in betekenende mate aan overtreding van de in de Whc neergelegde geboden en verboden schuldig heeft gemaakt en daarmee ernstige schade heeft toegebracht of kunnen toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten.
De feiten en omstandigheden die A in dit verband naar voren heeft gebracht, nopen naar het oordeel van het College evenmin tot verdere matiging van de hoogte van de boetes.
Voor zover A de geringe mate van verwijtbaarheid wil ontlenen aan een geringe schade voor de consument of zelfs de afwezigheid daarvan overweegt het College dat A met de stelling dat van een inbreuk als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder f, Whc geen of slechts in zeer geringe mate sprake is, voorbijgaat aan de achtergrond van de door haar overtreden bepalingen. Een centrale doelstelling in dit verband is ruimte te scheppen voor nieuwe economische ontwikkelingen zoals elektronisch handelsverkeer en andere vormen van koop op afstand. Het vertrouwen van de consument daarin dient versterkt te worden door te verzekeren dat zijn (rechts)positie is gewaarborgd op een wijze die vergelijkbaar is met wat in het reguliere handelsverkeer gangbaar is. Het College acht aannemelijk dat van het handelen door A in strijd met de hier aan de orde zijnde wettelijke bepalingen een nadelige invloed op het consumentenvertrouwen uitgaat of kan uitgaan, die niet beperkt blijft tot (de ervaringen van consumenten met) de manier waarop A zich van deze nieuwe verkoopkanalen heeft bediend, maar zich uitstrekt tot elektronische dienstverlening en koop op afstand in het algemeen. Anders dan A stelt, heeft zij, ook gelet op de omvang en het structurele karakter van de overtredingen, wel degelijk schade toegebracht of kunnen toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten. De gedragingen waaraan A zich schuldig heeft gemaakt, vormen derhalve een inbreuk als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder f, Whc.
Voor zover A heeft gesteld dat verminderde verwijtbaarheid of verzachtende omstandigheden tot verlaging van de boetes moeten leiden, overweegt het College dat in geen van de vastgestelde overtredingen van een incidentele gedraging of een gerechtvaardigd, althans verdedigbaar verschil van inzicht over de reikwijdte van de voorschriften op grond van de Whc kan worden gesproken. Als ondernemer op het gebied van de elektronische handel in de informatiemaatschappij en koop op afstand heeft voor A duidelijk kunnen zijn welke voorschriften zij bij haar activiteiten op dit gebied dient na te leven en wat die voorschriften betekenen. A heeft haar producten echter aan de man gebracht op een wijze die ertoe leidde dat bij de door haar benaderde consumenten onduidelijkheid ontstond over haar identiteit, haar adres van vestiging, de gegevens die een snel contact en een rechtstreekse en effectieve communicatie met haar mogelijk maken, met inbegrip van haar elektronische postadres, de aard en voorwaarden van de deelneming aan een wedstrijd of prijsvraag, de wijze waarop de overeenkomst tot stand komt en de termijn waarbinnen de mogelijkheid bestaat van ontbinding van de overeenkomst. Voorts heeft zij aan consumenten vervolgzendingen van producten gezonden zonder toestemming te vragen. Deze gedragingen hadden geen incidenteel karakter. A heeft de ingevolge de Whc op haar rustende verplichtingen bewust en in substantiële mate geschonden. In de feiten en omstandigheden die A ten aanzien van deze overtredingen naar voren heeft gebracht, vindt het College geen grond voor het oordeel dat haar gedragingen haar niet of slechts in mindere mate kunnen worden aangerekend.
De omstandigheid dat A, naar zij heeft gesteld, nadat zij met de resultaten van het onderzoek van de Consumentenautoriteit werd geconfronteerd, de overtredingen heeft gestaakt, noopt naar het oordeel van het College evenmin tot matiging van de hoogte van de boetes.
Het College ziet, gelet op het vorenoverwogene, aanleiding om inzake de hoogte van de boetes voor de onderscheiden door A begane overtredingen als volgt te overwegen.
- Met betrekking tot de overtredingen vermeld in rubriek 3.3 onder A heeft A stelselmatig, op grote schaal en op verschillende manieren niet aan haar wettelijke informatieplicht voldaan, hetgeen voor de Consumentenautoriteit terecht reden heeft gevormd A voor deze overtredingen tezamen een boete op te leggen van € 30.000, zijnde iets minder dan de helft van het ten tijde van de overtredingen (per overtreding) geldende boetemaximum. De redenering van de rechtbank heeft het College er niet van kunnen overtuigen dat matiging van dit bedrag is aangewezen.
- Datzelfde geldt voor de boete van € 10.000 die de Consumentenautoriteit aan A heeft opgelegd voor de onder B vermelde overtreding.
- Voor wat betreft de overtredingen vermeld onder C verbindt het College aan de vaststelling dat ter zake van de vervolgzendingen A ten onrechte de onder a genoemde overtreding is verweten het gevolg dat de door de Consumentenautoriteit voor dit samenstel van overtredingen opgelegde boete van € 50.000 met een bedrag van € 10.000 dient te worden gematigd.
- Voor de onder D vermelde overtreding acht het College een boete van € 30.000 passend.
Bij het voorgaande is het College op basis van de discussie tussen partijen nog uitgegaan van het door de Consumentenautoriteit bij het primaire besluit gehanteerde wettelijke maximum boetetarief van € 74.000. Bij de beslissing op bezwaar heeft de Consumentenautoriteit echter onder ogen gezien dat de maximumboete ten tijde van de overtredingen € 67.000 bedroeg. Bij een straftoemeting als hier aan de orde is het strafmaximum een belangrijke parameter.
De Consumentenautoriteit heeft in dat lagere strafmaximum geen reden gevonden tot verlaging van de door haar toegemeten boetes. Naar het oordeel van het College staan de hier aan de orde zijnde boetebedragen in een zodanige verhouding tot het maximumbedrag, dat een vermindering in het licht van dat lagere maximum wel degelijk geboden is. Gelet daarop acht het College een vermindering van € 10.000 op het totale boetebedrag van € 110.000 aangewezen.
Al met al is het College van oordeel dat, gelet op de ernst en duur van de overtredingen, de mate waarin de overtredingen A kunnen worden verweten en de omstandigheden van dit concrete geval, een boete van in totaal € 100.000 passend en geboden is.
3.5 Proceskostenveroordeling
De rechtbank heeft aanleiding gezien de Consumentenautoriteit te veroordelen in de kosten die A in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. De kosten van door een derde beroepsmatig verleende bijstand heeft de rechtbank bepaald op € 2.576 (2 x € 1.288). Hoewel dit niet uitdrukkelijk is vermeld, kan hieruit worden opgemaakt dat de rechtbank 1 punt heeft toegekend voor het indienen van een bezwaarschrift, 1 punt voor het in bezwaar verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van een beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting van de rechtbank, met een waarde per punt van € 322, en het gewicht van de zaak als zeer zwaar (factor 2) heeft aangemerkt.
Naar het oordeel van het College rechtvaardigt de feitelijke complexiteit van de zaak, de regeltechnische bewerkelijkheid ervan en het feit dat een besluit tot het opleggen van bestuursrechtelijke boetes op grond van de Whc niet eerder ter beoordeling stond, dat in het kader van een veroordeling in de proceskosten het gewicht van de zaak als zwaarder dan gemiddeld is aangemerkt. Een factor 1,5 is in het voorliggende geval echter meer op zijn plaats.
De aangevallen uitspraak kan dus ook op dit punt niet in stand worden gelaten en het bedrag van de proceskostenveroordeling in bezwaar en beroep dient te worden verminderd tot € 1.932.
3.6 Conclusie
Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het hoger beroep van A niet slaagt. Het hoger beroep van de Consumentenautoriteit slaagt wel.
De aangevallen uitspraak zal dan ook worden vernietigd voor wat betreft de hoogte van de daarbij aan A opgelegde boete en de hoogte van de proceskostenveroordeling voor de behandeling van het bezwaar en het beroep. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal het College bepalen dat aan A voor de hiervoor vermelde overtredingen een boete van in totaal € 100.000 wordt opgelegd en het bedrag van de proceskostenveroordeling in verband met de behandeling van het bezwaar en beroep verminderen tot € 1.932.
3.7 Voor een proceskostenveroordeling in hoger beroep bestaat geen aanleiding.
4. De beslissing
Het College
- vernietigt de aangevallen uitspraak voor wat betreft de hoogte van de daarbij aan A opgelegde boete en de hoogte van de
proceskostenveroordeling in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep;
- bepaalt dat aan A voor de hiervoor vermelde overtredingen een boete van in totaal € 100.000 (zegge: honderdduizend
euro) wordt opgelegd;
- vermindert het bedrag van de door de rechtbank opgelegde proceskostenveroordeling in verband met de behandeling
van het bezwaar en het beroep tot een bedrag van € 1.932 (zegge: negentienhonderd tweeëndertig euro).
Aldus gewezen door mr. J.L.W. Aerts, mr. W.E. Doolaard en mr. H.A.B. van Dorst-Tatomir, in tegenwoordigheid van mr. C.G.M. van Ede als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 4 april 2013.
w.g. J.L.W. Aerts w.g. C.G.M. van Ede