ECLI:NL:HR:2016:201

Uitspraak

5 februari 2016

Eerste Kamer

15/00279

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

mr. P.R. DEKKER, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V.,
wonende te Rosmalen,

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. A.C. van Schaick,

t e g e n

1. [verweerder 1],
wonende te [woonplaats],

2. [verweerder 2],
wonende te [woonplaats],

VERWEERDERS in cassatie,

advocaten: mr. B.T.M. van der Wiel en mr. R.R. Verkerk.

Eiser zal hierna ook worden aangeduid als de curator en verweerders gezamenlijk als de notarissen en afzonderlijk als [verweerder 1] respectievelijk [verweerder 2].

1.Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 233550/HA ZA 11-1241 van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 19 oktober 2011 en 16 mei 2012;

b. het arrest in de zaak HD 200.111.201/01 van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 9 september 2014.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2.Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft de curator beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De notarissen hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep en vorderen wettelijke rente over de toe te wijzen proceskosten.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De advocaat van de curator heeft bij brief van 17 november 2015 op die conclusie gereageerd.

3.Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

i) Bij vonnis van 1 september 2009 is [A] B.V. (hierna: [A]) in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curator als zodanig.
ii) [A], opgericht in 2003, was een vastgoedonderneming die zich bezig hield met de ontwikkeling en verkoop van vakantiewoningen in Italië. [A] verkocht aan particulieren tijdelijke gebruiksrechten (timeshare-rechten) voor accommodaties voor een bedrag van € 5.000,-- per gebruiksrecht voor één week per jaar voor een periode van tien jaren. De kopers kochten deze rechten als belegging. [A] verhuurde de accommodaties.
iii) [A] heeft voor haar bedrijfsvoering samengewerkt met de notarissen. [A] verwees haar klanten voor hypotheekverhogingen naar de notarissen en de notarissen zouden een rol krijgen bij een bankgarantie die [A] aan haar klanten zou verstrekken als zekerheidstelling voor het rendement, zijnde de huurinkomsten. De notarissen hebben op 12 augustus 2003 voor het eerst een cliënt van [A] doorverwezen gekregen voor het passeren van een hypotheekakte.
iv) Bij brief van 29 september 2003 hebben de notarissen [A] eraan herinnerd dat zij nog een door [A] op te stellen samenwerkingsovereenkomst dienden te ontvangen en dat zij ook nog geen bankgaranties hadden ontvangen. [A] hebben daarop gereageerd bij brief van 21 oktober 2003. Tussen [A] en de notarissen is discussie ontstaan over de zekerheidstelling en de wijze waarop deze in de brochures van [A] werd gepresenteerd.
v) Bij brief van 14 april 2004 heeft [A] de notarissen als volgt bericht:

"De huurgarantie zoals omschreven door ons in de brochure is bedoeld als een extra zekerheidsstelling voor de huurbetaling aan de klant, indien wij niet in staat zijn de door ons in het vooruitzicht gestelde huurbetaling op tijd te doen. Deze huurgarantie die mogelijk dient te worden uitbetaald, geldt voor 3 maal het uit te betalen maandbedrag. De tekst hiervan staat duidelijk vermeld in de huurgarantie. Wij hebben daartoe een rekening bij de ABN-Amro te ’s-Hertogenbosch, (deposito rekening) waarop wij een gemaximaliseerd bedrag van € 12.000 hebben zeker gesteld voor het naar ons oordeel benodigd.bedrag aan mogelijk uit te betalen huurgarantie op dit moment. Het is niet de bedoeling zoals u stelt in uw brief d.d. 16 maart 2004 dat telkenmale dat er een nieuwe overeenkomst gesloten wordt wij onmiddellijk het bedrag op de depositorekening dienen te verhogen. De door ons met u aangegane samenwerking en het door ons op papier gestelde, behelst slechts de administratieve afhandeling van het uit te betalen bedrag aan huurgarantie, welke u is verzocht onder beheer te nemen, De procedure hiervoor hoe door u en door de klant te handelen staat duidelijk omschreven in de brochure. (..) ”

vi) De Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM) heeft het door [A] aangeboden product bestempeld als een beleggingsproduct, [A] op 26 maart 2004 gesommeerd onmiddellijk met het aanbieden ervan te stoppen en haar op 6 oktober 2004 een aanwijzing als bedoeld in art. 28 lid 2 Wet toezicht effectenverkeer 1995 gegeven om per direct te stoppen met het aanbieden van het product zolang niet was voldaan aan de wettelijke vereisten voor het aanbieden daarvan.
vii) Bij brief van 12 oktober 2004 heeft de advocaat van [A] aan de AFM onder meer meegedeeld dat [A] per direct was gestopt met de verkoop van het product. Nadien is [A] het product blijven aanbieden.

(viii) Door de notarissen zijn nog tot in 2007 hypotheekaktes gepasseerd voor klanten van [A].

(ix) [A] heeft in totaal voor € 1.756.250,-- aan timesharerechten verkocht, waarvan € 1.505.000,-- via de notarissen is gerealiseerd, en vanaf 2006 ruim € 1.600.000,-- verkregen van investeerders voor projectontwikkeling.

x) De bedrijfsvoering van [A] is een piramidespel gebleken. [A] heeft de gelden van nieuwe beleggers aangewend voor het uitkeren van rendementen aan eerdere beleggers en eigen uitgaven.
xi) De faillietverklaring van [A] bij vonnis van 1 september 2009 is op haar eigen aangifte geschied.

3.2.1

In dit geding vordert de curator dat de notarissen worden veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan de failliete boedel, op te maken bij staat, met rente.
De curator stelt dat de notarissen door hun betrokkenheid bij [A] een onrechtmatige daad jegens de gezamenlijke schuldeisers en door de gezamenlijke schuldeisers geleden nadeel valt te verwijten. Volgens de curator is zijn vordering een zogenoemde Peeters/Gatzenvordering en is hij ingevolge art. 68 Fw in zijn hoedanigheid bevoegd de vordering in te stellen.

3.2.2

De rechtbank heeft ter comparitie na overleg met partijen beslist dat eerst uitspraak zou worden gedaan “over de vraag of de curator ontvankelijk is in zijn vordering”. Daarop heeft de rechtbank bij eindvonnis de vordering afgewezen. In dat vonnis heeft de rechtbank, veronderstellenderwijs aannemend dat de notarissen onrechtmatig hadden gehandeld jegens een eerste groep afzonderlijke beleggers met een totale inleg van € 1.505.000,-- geoordeeld dat van verhaalsbenadeling van de gezamenlijke schuldeisers geen sprake was en dat de curator daarom niet de bevoegdheid toekwam tot het instellen van een Peeters/Gatzenvordering.

3.2.3

Het hof heeft het eindvonnis bekrachtigd. Daartoe heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, als volgt geoordeeld.

Beide partijen verzoeken het hof om zich voorlopig te beperken tot de vraag of de curator ontvankelijk is in zijn vordering (rov. 3.2.2). Bij de vraag of de curator tot het instellen van de door hem ingestelde vordering bevoegd is, gaat het in de eerste plaats erom of aan de stellingen die de curator aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd de conclusie kan worden verbonden dat de vordering is te kwalificeren als een zogenoemde Peeters/Gatzenvordering. Indien op grond van de door de curator gestelde feiten en omstandigheden de vordering als een Peeters/Gatzenvordering kan worden gekwalificeerd, brengt dat (onder omstandigheden) de bevoegdheid van de curator tot het instellen van die vordering mee. Voor zover voor die bevoegdheid de aard van het onrechtmatig handelen relevant is, zal eveneens dienen te worden bezien of op grond van de door de curator gestelde feiten en omstandigheden tot een onrechtmatig handelen van dien aard kan worden geconcludeerd. (rov. 3.3.2)

Het bezwaar van de curator tegen het oordeel van de rechtbank komt erop neer dat volgens de curator door de notarissen wel een zorgplicht jegens de gezamenlijke schuldeisers van [A] is geschonden en wel sprake is van benadeling van de gezamenlijke schuldeisers. Het hof zal, zoals in rov. 3.3.2 reeds overwogen, hierna bezien of de door de curator gestelde omstandigheden – vooralsnog daargelaten de juistheid daarvan – tot de door de curator bepleite conclusie kunnen leiden. (rov. 3.5.3)

Volgens de curator hebben de notarissen onzorgvuldig en onrechtmatig jegens alle schuldeisers van [A] gehandeld (rov. 3.6.1). Door de curator zijn onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld voor het oordeel dat het voor de notarissen duidelijk moet zijn geweest dat zij hun medewerking verleenden aan handelingen die een ernstig gevaar voor insolventie van [A] met zich brachten. Ook de stelling van de curator in hoger beroep, dat het door [A] beloofde rendement ongeloofwaardig was, rechtvaardigt die conclusie niet. Bovendien heeft de curator niet gesteld dat en waarom het tot enige zorgplicht van de notarissen zou horen om voor cliënten van een beleggingshypotheek de al dan niet haalbaarheid van het rendement van een door de cliënten beoogde belegging te beoordelen. (rov. 3.6.4)

Van medewerking van de notarissen aan de aanbieding van een product met de onjuiste voorstelling van zaken dat het zou gaan om een onder beheer van de notarissen gegarandeerde belegging is geen sprake. Bovendien geldt ook hier dat de oorzaak van het faillissement van [A] is gelegen in het piramidespel waaraan [A] zich heeft schuldig gemaakt. In de enkele veronderstelling dat zonder de vermelde zekerheidstelling voor de maandelijkse huurinkomsten mogelijk minder mensen voor het aangeboden product zouden hebben gekozen, waardoor [A] minder inkomsten zou hebben kunnen genereren en de gevolgen van de piramideconstructie beperkter zouden zijn geweest, is geen grond gelegen om de notarissen onrechtmatige betrokkenheid bij het door [A] gepleegde piramidespel te verwijten. (rov. 3.6.5)

Samengevat: naar door de curator terecht is onderkend, is voor de beantwoording van de vraag òf door de curator een Peeters/Gatzenvordering kan worden ingesteld, wel van belang welk onrechtmatig handelen de notarissen wordt verweten. Tot het instellen van een Peeters/Gatzenvordering is de curator uit hoofde van de hem in art. 68 lid 1 Fw gegeven opdracht bevoegd indien door een derde onrechtmatig is gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van de gefailleerde en ten gevolge van dat onrechtmatig handelen de gezamenlijke schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden zijn benadeeld. Indien een curator een dergelijke vordering tegen een derde instelt, zal hij derhalve voldoende feiten en omstandigheden dienen te stellen die tot de conclusie leiden dat zich een dergelijke situatie voordoet. Nu naar het oordeel van het hof de curator onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld die in dit geval tot die conclusie kunnen leiden, kan de door de curator ingestelde vordering niet als een Peeters/Gatzenvordering worden gekwalificeerd. Het hof komt daarmee tot geen andere conclusie dan de rechtbank, te weten dat de curator tot het instellen van die vordering niet bevoegd kan worden geacht en de vordering van de curator daarom moet worden afgewezen. (rov. 3.6.6)

3.3.1

Onderdeel 1 klaagt dat het hof in zijn beslissing dat de curator onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld die in het onderhavige geval tot de conclusie kunnen leiden dat de door hem ingestelde vordering als een Peeters/Gatzenvordering kan worden gekwalificeerd, die hij bevoegd was in te stellen, ten onrechte geen dan wel onvoldoende kenbaar en/of onvoldoende gemotiveerd rekening heeft gehouden met het feit dat er nog geen inhoudelijk debat tussen partijen had plaatsgevonden over de door de curator gestelde onrechtmatigheid van het handelen van de notarissen, en dat daarom de stellingen van de curator nog niet volledig waren ontwikkeld.

3.3.2

De klacht faalt.

Het hof heeft in rov. 3.3.2 overwogen - zoals zijn arrest moet worden verstaan - dat als ‘voorvraag’ dient te worden onderzocht of op grond van de door de curator gestelde feiten en omstandigheden, indien bewezen, sprake is van onrechtmatig handelen van de notarissen in de zin van een Peeters/Gatzenvordering. Vervolgens heeft het hof in de rov. 3.6.1-3.6.5 onderzocht of de curator aan deze stelplicht heeft voldaan. In rov. 3.6.6 heeft het geoordeeld dat dit niet het geval is. Het heeft daarbij tot uitdrukking gebracht dat de curator onvoldoende heeft gesteld dat sprake is geweest van een onrechtmatige daad “jegens de gezamenlijke schuldeisers van de gefailleerde” met als gevolg dat die gezamenlijke schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden zijn benadeeld. Aldus heeft het hof, anders dan onderdeel 1 betoogt, niet de processuele context van de rechtsstrijd in hoger beroep miskend.
De omstandigheid dat nog geen inhoudelijk debat tussen partijen had plaatsgevonden over de door de curator gestelde onrechtmatigheid van het handelen van de notarissen, brengt niet iets anders mee. In het oordeel van het hof ligt immers besloten dat de curator onvoldoende onderbouwd heeft gesteld dat sprake is van een onrechtmatige daad die, ook indien onrechtmatigheid zou vaststaan, jegens alle schuldeisers is gepleegd.

Opmerking verdient nog dat rechtbank, hof en partijen deze voorvraag hebben geformuleerd als een vraag die de ontvankelijkheid van de vordering betreft, dan wel de bevoegdheid van de curator om deze vordering in te stellen. Wat daarvan zij, het hof heeft zijn beoordeling van de voorvraag terecht erop toegespitst of de curator aan zijn stelplicht heeft voldaan.

3.4

Ook de onderdelen 2-4 falen voor zover zij zijn gericht tegen het oordeel van het hof dat de curator niet aan zijn stelplicht heeft voldaan. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. Voor het overige heeft de curator bij beoordeling van deze klachten geen belang. Zij kunnen daarom in zoverre niet tot cassatie leiden.

4.Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de notarissen begroot op € 390,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders, G. de Groot en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op
5 februari 2016.