Uitspraak
wonende te Zuid-Afrika,
wonende te [woonplaats],
wonende te [woonplaats],
1.Het geding in feitelijke instanties
2.Het geding in cassatie
3.Beoordeling van het middel
- i) [verweerder] c.s. hebben op 13 september 2010 een woning in Amsterdam gekocht (hierna: de woning). [eiseres] trad op als makelaar voor de verkoper.
- ii) [eiseres] is lid van de Nederlandse Vereniging voor Makelaars (hierna: de NVM). De ledenraad van de NVM heeft op 4 juni 2010 bepaald dat per 1 september 2010 alle meetgegevens voor woningen gebaseerd, en zo nodig gecorrigeerd, dienden te zijn op basis van de ‘Meetinstructie bepalen gebruiksoppervlakte woningen volgens NEN 2580’ (hierna: de meetinstructie). Dit houdt in dat NVM-makelaars verplicht zijn om in de verkoopinformatie de netto-woonoppervlakte (gebruiksoppervlakte) van een woning te vermelden of daarin uitdrukkelijk moeten vermelden dat een andere meetmethode is gevolgd.
- iii) Een medewerker van [eiseres] heeft de woning in augustus 2010 opgemeten en kwam daarbij uit op een bruto vloeroppervlakte van 77 m2.
- iv) Op 25 augustus 2010 is de woning te koop gezet voor een bedrag van € 415.000,--. In de brochure ten behoeve van de verkoop van de woning staat vermeld, voor zover in de onderhavige zaak van belang:
Meetrapport volgens de Branchebrede meetinstructie op basis van Nen 2580(…)
Dat betekent dat indien de meetinstructie op 25 augustus 2010 voor de onderhavige verkoopopdracht gold, [eiseres] met het vermelden van een aanmerkelijk hoger woonoppervlakte dan het netto woonoppervlak van de woning (te weten een verschil van circa 9 m2) jegens [verweerder] onrechtmatig, want in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt, heeft gehandeld. Gezien het doel dat met de meetinstructie is beoogd, komt [eiseres] in dat geval - anders dan zij bepleit - geen beroep toe op de in de verkoopbrochure opgenomen exoneratie noch op de onderzoeksplicht van [verweerder] zelf. [verweerder], die stelt dat hij de woning niet heeft nagemeten omdat hij van andere makelaars begreep dat al volgens de nieuwe normen werd gemeten, heeft er dan gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat dit was gebeurd. Aan de exoneratie voor boven- en ondermaten in de verkoopakte en/of artikel 7:17 BW komt evenmin betekenis toe, omdat deze bepalingen alleen [verweerder] en de verkopers regarderen.
Anders dan [verweerder] bepleit, kan zijn schade dan ook niet eenvoudigweg worden gesteld op een evenredig deel van de (ver)koopsom. Ook is wel degelijk relevant wat de marktwaarde van de woning in 2010 was; indien [verweerder] daarvoor een marktconforme prijs heeft betaald, heeft hij geen schade geleden.
Dat [verweerder] naar zijn zeggen niet bereid was om voor de woning € 415.000,00 te betalen als de oppervlakte 71 m2 is, betekent niet per definitie dat ook anderen niet bereid zouden zijn geweest dat bedrag te bieden of dat [verweerder] de woning voor een (evenredig) lager bedrag had kunnen kopen.
Het behoort tot de taak van de verkopend makelaar om te vermijden dat op grond van de inhoud van de verkoopdocumentatie bij derden verwachtingen worden gewekt waarvan later blijkt dat daarvoor geen of onvoldoende grond bestaat. Dat geldt in het bijzonder voor de in de verkoopdocumentatie opgenomen gebruiksoppervlakte omdat de gegevens daarover voor potentiële kopers in het algemeen een belangrijk aspect vormen bij het nemen van een aankoopbeslissing.”
Die veronderstelling is echter onjuist. De klachtplicht van art. 6:89 BW heeft, evenals die van art. 7:23 lid 1 BW bij een koopovereenkomst, betrekking op gebrekkige prestaties, dat wil zeggen prestaties van een schuldenaar (bij art. 7:23 BW: prestaties van een verkoper) die niet aan de verbintenis beantwoorden. De klachtplicht ziet derhalve niet op een vordering uit onrechtmatige daad. Dat laatste is slechts anders indien de vordering uit onrechtmatige daad is gericht tegen de schuldenaar (bij art. 7:23 BW: is gericht tegen de verkoper) en is gegrond op feiten die tevens de stelling zouden rechtvaardigen dat de prestatie niet aan de verbintenis beantwoordt (bij art. 7:23 BW: niet aan de koopovereenkomst beantwoordt); zie onder meer HR 23 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3733, NJ 2008/552, rov. 4.8.2 (Ploum/Smeets I) en HR 17 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:2902, NJ 2017/438, rov. 3.3.2 (MBS/Prowi). In een geval als het onderhavige is daarvan geen sprake. [eiseres] is immers niet aansprakelijk omdat zij jegens [verweerder] c.s. is tekortgeschoten in de nakoming van een verbintenis; zij is als makelaar uit onrechtmatige daad aansprakelijk omdat in een van haar afkomstige, voor aspirant-kopers bestemde, verkoopbrochure informatie stond omtrent de woonoppervlakte van de woning die bij [verweerder] c.s. als aspirant-kopers een onjuiste voorstelling van zaken heeft gewekt. Er doet zich daarom niet het geval voor dat de schuldenaar van een verbintenis moet worden beschermd tegen het door de schuldeiser(s), door middel van een vordering uit onrechtmatige daad, ontgaan van de klachtplicht. De onderdelen kunnen daarom niet tot cassatie leiden.
4.Beslissing
13 juli 2018.