ECLI:NL:RBOVE:2023:3730

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer / rolnummer: C/08/285855 / HA ZA 22-327

Vonnis van 20 september 2023

in de zaak van

Mr [eiser 1] en Mr [eiser 2]

in hun hoedanigheid van curatoren in de faillissementen van de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid Megahome.nl B.V., NPB Beheer B.V., Megahome.nl Beheer B.V., Megahome.nl Grond B.V., NPB Bouw B.V., NPB Bouwbedrijf B.V., Mega Bouwbedrijf B.V., NPB Onroerend Goed B.V. en Megahome.nl Bouw B.V.,

kantoorhoudend te [kantoorplaats] ,

eisers,

advocaat mr. [eiser 1] te Enschede,

tegen

1.[gedaagde 1] ,

wonende te [woonplaats] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NPB PARTICIPATIE B.V.,

gevestigd te Zenderen,

3. de stichting

[gedaagde 2],

gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NEW POLDER INVESTMENT B.V.,

gevestigd te Kraggenburg,

5. de stichting

STICHTING NMOne,

gevestigd te Borne,

6. de stichting

STICHTING NMTwo,

gevestigd te Borne,

7. de stichting

STICHTING NMThree,

gevestigd te Borne,

8. de stichting

STICHTING MVEins,

gevestigd te Noordoostpolder,

9. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NEW POLDER INVESTMENTS I B.V.,

gevestigd te Kraggenburg,

10. de stichting

[gedaagde 3],

gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,

11. de stichting

STICHTING MEGA NPB,

gevestigd te Borne,

12. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde 5] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 4] ,

13. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde 4] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 3] ,

gedaagden,

advocaat mr. C.J. van Dijk te Ede.

De rechtbank noemt hierna gezamenlijke eisers de curatoren, gezamenlijke gedaagden [gedaagden] en gedaagde onder 1 [gedaagde 1] .

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding met 85 producties
de conclusie van antwoord met één productie
de brief van de rechtbank van 21 februari 2023, waarin zij een mondelinge behandeling aankondigt
de producties 86 tot en met 88 van de curatoren
de brief van de curatoren van 12 juni 2023, waarbij zij op verzoek van de rechtbank een vaststellingsovereenkomst tussen NPB Beheer B.V., Megahome.nl Grond B.V. en [gedaagde 5] B.V. d.d.16 februari 2012 in het geding brengen
de akte wijziging eis
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 20 juni 2023
de mondelinge mondeling behandeling van 27 juni 2023

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

1.3.

De curatoren hebben een akte wijziging eis genomen, die de rechtbank en [gedaagden] op 22 juni per e-mail ontvangen hebben. [gedaagden] maakt bezwaar tegen de wijziging van eis. Hij vindt dat deze wijziging te kort voor de mondelinge behandeling op 27 juni 2023 aangekondigd is en in strijd met de goede procesorde gedaan is. De curatoren wijzigen het petitum in de dagvaarding als volgt:

“met betrekking tot de pauliana ex artikel 3:45 BW:

voor recht te verklaren dat de geldleningsovereenkomsten zoals nader gespecificeerd in randnummer 40, te weten (….)

alsmede:

de vaststellingsovereenkomsten zoals genoemd in randnummer 41;

jegens eiser, in zij hoedanigheid van curator in de gefailleerde vennootschap NPB Beheer B.V., althans een van de overige gefailleerde vennootschappen nietig zijn, althans deze te vernietigen;

subsidiair:

te bepalen dat de geldleningsovereenkomsten en de vaststellingsovereenkomsten in strijd zijn met de goede zeden en de openbare orde, weshalve deze overeenkomsten nietig zijn en gedaagden sub 2 tot en met 13 geen beroep op deze overeenkomsten toekomt, althans dat gedaagden geen beroep toekomt op de inhoud van deze geldleningsovereenkomsten en vaststellingsovereenkomsten op basis van artikel 6:248 BW;”

is geworden:

“met betrekking tot de pauliana ex artikel 3:45 BW:

voor recht te verklaren dat het samenstel van (rechts)handelingen en elk van die (rechts)handelingen afzonderlijk ter zake de geldleningsovereenkomsten zoals nader gespecificeerd in randnummer 40, te weten (…)

alsmede:

die ter zake de vaststellingsovereenkomsten zoals genoemd in randnummer 41;

door de curator rechtsgeldig buitengerechtelijk zijn/is vernietigd, althans deze (rechts)handelingen nietig te verklaren, althans deze te vernietigen;

subsidiair:

voor recht te verklaren dat de (rechts)handelingen ter zake het aangaan en uitvoeren van de geldleningsovereenkomsten en de vaststellingsovereenkomsten in strijd zijn met de goede zeden en de openbare orde, weshalve de (rechts)handelingen ter zake deze overeenkomsten door de curator rechtsgeldig buitengerechtelijk zijn vernietigd, althans deze nietig te verklaren althans te vernietigen en dat gedaagden sub 2 tot en met 13 geen beroep op deze overeenkomsten toekomt, althans dat gedaagden geen beroep toekomt op de inhoud van deze geldleningsovereenkomsten en vaststellingsovereenkomsten op basis van artikel 6:248 BW;”

“de navolgende gedaagden te veroordelen aan de curator, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van NPB Beheer B.V. althans in één van de overige gefailleerde vennootschappen, dit alleen in het geval de vordering van NPB Beheer B.V. op NPB Participatie B.V. ad € 18.241.978,00 en de vordering van NPB Beheer op [gedaagde 5] B.V. ad € 12.587.621,00, middels in een kracht van gewijsde gegaan vonnis van uw Rechtbank c.q. arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden wordt vastgesteld en niet wordt voldaan, te voldoen de navolgend bedragen (…)”

is geworden:

“te verklaren voor recht dat de navolgende gedaagden onrechtmatig hebben gehandeld jegens de boedel van, althans jegens de crediteren van de gefailleerde vennootschappen en hen ieder afzonderlijk te veroordelen tot betaling van de ter zake geleden hieronder ten aanzien van de specifieke gedaagde opgesomde schade althans een door Uw Rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag aan de curator, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van NPB Beheer B.V. althans in één van de overige gefailleerde vennootschappen, dit alleen in het geval de vordering van NPB Beheer B.V. op NPB Participatie B.V. ad € 18.241.978,00 en de vordering van NPB Beheer op [gedaagde 5] B.V. ad € 12.587.621,00, middels in een kracht van gewijsde gegaan vonnis of arrest van het wordt vastgesteld en niet wordt voldaan (…)”

1.4.

Tenslotte is in het petitum onder 3 aan de daar genoemde bedragen toegevoegd:
“althans een door uw Rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag”en
is “vonnis van uw Rechtbank c.q. arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden”vervangen door
“vonnis of arrest”.

1.5.

Uit de tekst van het lichaam van de dagvaarding en die van het oorspronkelijk petitum volgt dat de curatoren het de geldigheid van het aangaan van de daarin opgesomde leningsovereenkomsten en vaststellingsovereenkomsten aanvechten en daarbij de vernietiging, de vernietigbaarheid dan wel de nietigheid van die overeenkomsten inroepen. Tevens volgt uit het lichaam van de dagvaarding en het oorspronkelijk petitum dat de curatoren zich op het standpunt stellen dat genoemde overeenkomsten samenhangen met het onrechtmatig onttrekken van activa aan NPB Beheer B.V. door [gedaagden] en dat [gedaagden] gehouden is de schade die daaruit voortvloeit te vergoeden. De vermelde wijzigingen van eis brengen in de hiervoor omschreven rechtsstrijd geen verandering. Door die wijzigingen en het behandelen van de zaak op 27 juni jl. na toezending van de eiswijziging op 22 juni jl. is dan ook niet van onredelijke bemoeilijking van de verdediging aan de zijde van [gedaagden] sprake. De rechtbank is van oordeel dat de goede procesorde door de wijziging van eis niet geschonden is en acht die wijziging van eis toelaatbaar.

2.De feiten

2.1.

De vennootschappen, in wier faillissement curatoren optreden, hierna gezamenlijk te noemen Megahome, hielden zich bezig met projectontwikkeling, waarbij agrarische gronden aangekocht werden en na wijziging van de bestemming in wonen weer verkocht werden. [gedaagde 1] was tot juli 2014 bestuurder en (soms indirect) enig aandeelhouder van die vennootschappen. De belangrijkste financier van Megahome was de Coöperatieve Rabobank Twente U.A. (hierna: de Rabobank). Op 24 juli 2007 werd de bestaande financiering uitgebreid tot € 125.000.0000,00.

2.2.

Bij arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden is Megahome.nl B.V. in staat van faillissement verklaard. Bij vonnis van 20 juli 2016 van deze rechtbank zijn NPB Beheer B.V., Megahome.nl Beheer B.V. en Megahome.nl Grond B.V. in staat van faillissement verklaard. Bij vonnis van 21 december 2016 van deze rechtbank zijn Mega Bouwbedrijf B.V., NPB Bouw B.V., NPB Bouwbedrijf B.V., Megahome.nl Bouw B.V en NPB Onroerend Goed B.V. in staat van faillissement verklaard. In al deze faillissementen is mr. [eiser 1] in de beschikking tot faillietverklaring als curator aangesteld. Bij beschikking van 15 maart 2023 is mr. [eiser 2] tevens als curator aangesteld.

2.3.

[gedaagde 1] is bestuurder van NPB Participatie B.V. Aandeelhoudster van de vennootschap is de Stichting Aandelenbezit NPB Participatie, waarvan [gedaagde 1] en [naam 1] bestuurder zijn.

2.4.

Bestuurder van de [gedaagde 2] is [naam 1] . Van 4 juni 2013 tot 24 augustus 2017 was [naam 2] bestuurder en van 4 juni 2013 tot 1 juli 2016 was [naam 3] bestuurder.

2.5.

Aandeelhouder van New Polder Investment B.V. is MVZwei Limited, waarvan de aandeelhouder [gedaagde 1] is. Bestuurder van New Polder Investment B.V. is [naam 4] .

2.6.

Bestuurders van de Stichting NMOne, de Stichting NMTwo, de Stichting MVEins en de [gedaagde 3] zijn [gedaagde 1] en [naam 1] .

2.7.

Bestuurder en enig aandeelhouder van New Polder Investment I B.V. is New Polder Investment B.V.

2.8.

Bestuurder van de Stichting NMThree is [gedaagde 1] .

2.9.

Bestuurders van de Stichting Mega NPB waren [gedaagde 1] en [naam 5] . Sinds 23 januari 2018 is [gedaagde 1] enig bestuurder.

2.10.

Aandeelhoudster van [gedaagde 5] B.V. is de Stichting NMTwo. Bestuurders van de vennootschap waren [naam 2] (van 10 augustus 1999 tot 1 juli 2011), [naam 5] (van 1 juli 2011 tot 23 januari 2018 en de Stichting NMTwo (van 4 februari 2019 tot 11 februari 2019 en is thans [gedaagde 1] (vanaf 15 januari 2020).

2.11.

Aandeelhoudster van [gedaagde 4] B.V. is de Stichting NMOne. De vennootschap had als bestuurder [naam 2] (van 2 juni 2010 tot 1 september 2019) en heeft thans als bestuurder [gedaagde 1] (vanaf 15 januari 2020).

2.12.

Aandeelhoudsters van NPB Beheer B.V. waren de Stichting Aandelenbezit NPB Beheer B.V, waarvan [gedaagde 1] bestuurder was, en NPB Participatie B.V. Bestuurder van NPB Beheer B.V. was [gedaagde 1] .

2.13.

Op 31 december 2009 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van NPB Beheer B.V. het besluit genomen dividend vast te stellen ten bedrage van € 18.500.000,00 voor NPB Participatie B.V., houdster van 30 aandelen B in het kapitaal van NPB Beheer B.V.

2.14.

In de periode van 21 juni 2011 tot en met 16 mei 2012 heeft NPB Beheer B.V. het dividend in 15 deelbetalingen van in totaal € 18.241.978,00 op een bankrekening van NPB Participatie B.V. overgeboekt.

2.15.

NPB Participatie heeft een bedrag van € 8.663.396,00 aan [gedaagde 5] B.V., een bedrag van € 4.562.845,00 aan [gedaagde 4] B.V. en een bedrag van € 5.050.000,00 aan de [gedaagde 2] betaald.

2.16.

Naast het onder 2.15. genoemde bedrag van € 5.050.000,00 heeft NPB Participatie B.V. in totaal een bedrag van € 5.189.000,00 overgeboekt op rekening van de [gedaagde 2] .

2.17.

De [gedaagde 2] heeft op na te noemen data met eveneens na te noemen vermeldingen de volgende overboekingen gedaan:

- aan de Stichting NMThree op 21 augustus 2015 een bedrag van € 450.000,00 (“overboeking”), op 24 augustus 2015 een bedrag van € 400.000,00 (“geldlening”) en op 24 mei 2016 en een bedrag van € 125.000,00 (“geldlening”)

- aan de Stichting NMOne op 1 augustus 2016 een bedrag van € 500.000,00 (geldlening) en op 2 augustus 2016 een bedrag van € 475.000,00 (“geldlening”)

- aan de [gedaagde 3] op 23 mei 2016 een bedrag van € 500.000,00 (“geldlening”) en een bedrag van € 25.000 (“geldlening”) en op 24 mei 2016 een bedrag van € 175.000,00 (“geldlening”)

- aan de Stichting NMTwo op 23 mei 2016 een bedrag van € 475.000,00 (“geldlening”) en een bedrag van € 500.000,00 (“geldlening”)

- aan de Stichting Mega NPB op 15 september 2016 een bedrag van € 500.000,00 (“overboeking”), op 17 september 2016 een bedrag van € 430.000,00 (“overboeking”) en op 22 september 2016 een bedrag van € 46.000,00 (“overboeking”)

- aan New Polder Investment B.V. in de periode van 17 december 2013 tot en met 20 januari 2014 tien betalingen van € 50.000,00, negen betalingen van € 500.000,00 en één betaling van € 16.000,00, waarbij bij een overboeking van € 50.000,00 “overboeking” vermeld staat en bij de overige overboekingen “geldlening”

2.18.

New Polder Investment B.V. heeft op 30 december 2014 de volgende overboekingen verricht onder de vermelding “overboeking”:

een bedrag van € 950.000,00 aan Stichting NMOne,
een bedrag van € 950.000,00 aan Stichting NMTwo,
een bedrag van € 950.000,00 aan Stichting NMThree,
een bedrag van € 950.000,00 aan Stichting MVEins,
een bedrag van € 950.000,00 aan New Polder Investment (op een andere bankrekening),
een bedrag van € 333.000,00 aan New Polder Investment I B.V.

2.19.

Op 2 september 2013 hebben NPB Participatie B.V. en de [gedaagde 2] een overeenkomst van geldlening getekend, waarin de [gedaagde 2] verklaart een ter leen ontvangen bedrag van € 4.500.000,00 schuldig te zijn aan NPB Participatie B.V.

2.20.

Op 5 februari 2014 hebben NPB Participatie B.V. en de [gedaagde 2] een overeenkomst van geldlening getekend, waarin de [gedaagde 2] verklaart een ter leen ontvangen bedrag van € 200.000,00 schuldig te zijn aan NPB Participatie B.V.

2.21.

Op 31 december 2014 hebben de [gedaagde 2] en New Polder Investments B.V. een overeenkomst van geldlening getekend, waarin New Polder Investments B.V. verklaart een ter leen ontvangen bedrag

van € 4.666.000,00,00 schuldig te zijn aan de [gedaagde 2] .

2.22.

Op 31 augustus 2015 hebben de [gedaagde 2] en de Stichting NMThree een overeenkomst van geldlening getekend, waarin de Stichting NMThree verklaart een ter leen ontvangen bedrag van € 850.000,00 schuldig te zijn aan de [gedaagde 2] .

2.23.

Op 23 mei 2016 hebben de [gedaagde 2] en de Stichting NMTwo een overeenkomst van geldlening getekend, waarin de Stichting NMTwo verklaart een ter leen ontvangen bedrag zoals dat blijkt uit de bijgewerkte administratie schuldig te zijn aan de [gedaagde 2] .

2.24.

Op 24 mei 2016 hebben de [gedaagde 2] en de [gedaagde 3] een overeenkomst van geldlening getekend, waarin de [gedaagde 3] verklaart een ter leen ontvangen bedrag zoals dat blijkt uit de bijgewerkte administratie schuldig te zijn aan de [gedaagde 2] .

2.25.

Op 24 mei 2016 hebben de [gedaagde 2] en de Stichting NMThree een overeenkomst van geldlening getekend, waarin de Stichting NMThree verklaart een ter leen ontvangen bedrag zoals dat blijkt uit de bijgewerkte administratie schuldig te zijn aan de [gedaagde 2] .

2.26.

Op 2 augustus 2016 hebben de [gedaagde 2] en de Stichting NMOne een overeenkomst van geldlening getekend, waarin de Stichting NMOne verklaart een ter leen ontvangen bedrag zoals dat blijkt uit de bijgewerkte administratie schuldig te zijn aan de [gedaagde 2] .

2.27.

Op 4 oktober 2016 hebben NPB Participatie B.V. en de [gedaagde 2] een overeenkomst van geldlening getekend, waarin de [gedaagde 2] verklaart een ter leen ontvangen bedrag zoals dat blijkt uit de bijgewerkte administratie schuldig te zijn aan NPB Participatie B.V.

2.28.

Op 4 oktober 2016 hebben de [gedaagde 2] en de Stichting Mega NPB een overeenkomst van geldlening getekend, waarin de Stichting Mega NPB verklaart een ter leen ontvangen bedrag van € 975.000,00 schuldig te zijn aan de [gedaagde 2] .

2.29.

Op 14 november (geen jaar vermeld) hebben NPB Participatie B.V. en de [gedaagde 2] een overeenkomst van geldlening getekend, waarin de [gedaagde 2] verklaart een ter leen ontvangen bedrag van € 5.050.000,00 schuldig te zijn aan NPB Participatie B.V.

2.30.

Op 31 oktober 2016 hebben de Stichting NMTwo, de [gedaagde 2] , New Polder Investment B.V. en NPB Participatie B.V. een vaststellingsovereenkomst ondertekend, waarin onder meer opgenomen is dat tussen partijen leningsovereenkomsten bestaan, dat partijen overeenkomen dat slechts leenverhoudingen kunnen bestaan tussen de Stichting NMTwo en NPB Participatie B.V. en dat boekingen door NPB Participatie B.V. aan de Stichting NMTwo door tussenkomst van andere partijen gezien worden als rechtstreekse boekingen aan de Stichting NMTwo.

2.31.

Op 31 oktober 2016 hebben de Stichting NMThree, de [gedaagde 2] , New Polder Investment B.V. en NPB Participatie B.V. een vaststellingsovereenkomst ondertekend, waarin onder meer opgenomen is dat tussen partijen leningsovereenkomsten bestaan, dat partijen overeenkomen dat slechts leenverhoudingen kunnen bestaan tussen de Stichting NMThree en NPB Participatie B.V. en dat boekingen door NPB Participatie B.V. aan de Stichting NMThree door tussenkomst van andere partijen gezien worden als rechtstreekse boekingen aan de Stichting NMThree.

2.32.

Op 31 oktober 2016 hebben de Stichting NMOne, de [gedaagde 2] , New Polder Investment B.V. en NPB Participatie B.V. een vaststellingsovereenkomst ondertekend, waarin onder meer opgenomen is dat tussen partijen leningsovereenkomsten bestaan, dat partijen overeenkomen dat slechts leenverhoudingen kunnen bestaan tussen de Stichting NMOne en NPB Participatie B.V. en dat boekingen door NPB Participatie B.V. aan de Stichting NMOne door tussenkomst van andere partijen gezien worden als rechtstreekse boekingen aan de Stichting NMOne.

2.33.

Op 31 oktober 2016 hebben de Stichting MVEins, de [gedaagde 2] , New Polder Investment B.V. en NPB Participatie B.V. een vaststellingsovereenkomst ondertekend, waarin onder meer opgenomen is dat tussen partijen leningsovereenkomsten bestaan, dat partijen overeenkomen dat slechts leenverhoudingen kunnen bestaan tussen de Stichting MVEins en NPB Participatie B.V. en dat boekingen door NPB Participatie B.V. aan de Stichting MVEins door tussenkomst van andere partijen gezien worden als rechtstreekse boekingen aan de Stichting MVEins.

2.34.

Op 31 oktober 2016 hebben de [gedaagde 3] , de [gedaagde 2] , New Polder Investment B.V. en NPB Participatie B.V. een vaststellingsovereenkomst ondertekend, waarin onder meer opgenomen is dat tussen partijen leningsovereenkomsten bestaan, dat partijen overeenkomen dat slechts leenverhoudingen kunnen bestaan tussen de [gedaagde 3] en NPB Participatie B.V. en dat boekingen door NPB Participatie B.V. aan de [gedaagde 3] door tussenkomst van andere partijen gezien worden als rechtstreekse boekingen aan de [gedaagde 3] .

2.35.

Op 31 oktober 2016 hebben de Stichting Mega NPB, de [gedaagde 2] en NPB Participatie B.V. een vaststellingsovereenkomst ondertekend, waarin onder meer opgenomen is dat tussen partijen leningsovereenkomsten bestaan, dat partijen overeenkomen dat slechts leenverhoudingen kunnen bestaan tussen de Stichting Mega NPB en NPB Participatie B.V. en dat boekingen door NPB Participatie B.V. aan de Stichting Mega NPB door tussenkomst van de andere partij gezien worden als rechtstreekse boekingen aan de Stichting Mega NPB.

2.36.

Op 24 september 2008 hebben NPB Beheer B.V. en [gedaagde 5] B.V. een overeenkomst van geldlening getekend, waarin [gedaagde 5] B.V. verklaart een ter leen gekregen bedrag van € 3.587.621,00 schuldig te zijn aan NPB Beheer B.V. Tevens staat in de overeenkomst dat de maximale hoogte van de geldlening € 13.000.000,00 is. Op 29 september 2008 hebben NPB Beheer B.V. en [gedaagde 5] B.V. een aanvullende overeenkomst getekend, waarin opgenomen is dat de maximale hoogte van de

geldlening € 26.000.000,00 is.

2.37.

Op 11 februari 2009 heeft NPB Beheer B.V. een bedrag van € 9.000.000,00 overgeboekt op de bankrekening van [gedaagde 5] B.V.

2.38.

In de saldibalans van NPB Beheer 2012 is een vordering op [gedaagde 5] B.V. ter hoogte van € 12.587.621,00 opgenomen uit hoofde van een lening o/g.

2.39.

Op 16 februari 2012 hebben NPB Beheer B.V., Megahome.nl Grond B.V. en [gedaagde 5] B.V. een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarin partijen vaststellen dat de door NPB Beheer N.V. aan [gedaagde 5] B.V. in het verleden verstrekte geldlening ultimo 2010 groot € 12.587.621,00 is verrekend in rekening-courant met respectievelijk Megahome.nl Grond B.V. en [gedaagde 5] B.V. In de overeenkomst staat:
“dat de administratieve aanpassing inmiddels heeft plaatsgevonden door verrekening van de lening via de rekening-courant van NPB Beheer B.V. met Megahome.nl Grond B.V. en van Megahome.nl Grond B.V. met [gedaagde 5] B.V.”.

2.40.

Bij vonnis van deze rechtbank van 23 maart 2022 heeft deze rechtbank onder meer voor recht verklaard dat de curator rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft vernietigd het sluiten/aangaan van de geldlening ter hoogte van € 9.000.000,00 op 11 februari 2009, het onder 2.13 genoemde besluit van de aandeelhouders van NPB Beheer B.V. van 31 december 2009 en het onder 2.39 genoemde sluiten/aangaan van de vaststellingsovereenkomst van 16 februari 2012. De rechtbank veroordeelde in haar vonnis onder meer NPB Participatie B.V. en de Stichting administratiekantoor Megahome.nl hoofdelijk tot betaling

van € 18.241.978,00 aan de curator in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van NPB Beheer B.V. te vermeerderen met rente en [gedaagde 5] B.V. tot betaling

van € 12.587.621,00 aan de curator in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van NPB Beheer B.V. te vermeerderen met rente. Dit vonnis is niet onherroepelijk.

3.De vordering

3.1.

De curatoren vorderen na wijziging van hun eis dat de rechtbank voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. met betrekking tot de pauliana ex artikel 3:45 BW:

voor recht verklaart dat het samenstel van (rechts)handelingen en elk van die (rechts)handelingen afzonderlijk ter zake de geldleningsovereenkomsten zoals nader gespecificeerd in

randnummer 40, te weten de geldleningsovereenkomst tussen:

02-09-2013: € 4.500.000,00

tussen NPB Participatie B.V. en [gedaagde 2] ;

05-02-2014: € 200.000,00

tussen NPB Participatie B.V. en [gedaagde 2] ;

31-12-2014: € 4.666.000,00

tussen [gedaagde 2] en New Polder Investment B.V.;

31-08-2015: € 850.000,00

tussen [gedaagde 2] en Stichting NMThree;

23-05-2016: (bedrag: verwezen wordt naar de actueel bijgewerkte administratie)

tussen [gedaagde 2] en Stichting NMTwo;

24-05-2016: (bedrag: verwezen wordt naar de actueel bijgewerkte administratie)

tussen [gedaagde 2] en Stichting Behoud Landgoed

Haarboer;

24-05-2016: (bedrag: verwezen wordt naar de actueel bijgewerkte administratie)

tussen [gedaagde 2] en Stichting NMThree;

02-08-2016: (bedrag: verwezen wordt naar de actueel bijgewerkte administratie)

tussen [gedaagde 2] en Stichting NMOne;

04-10-2016: (bedrag: verwezen wordt naar de actueel bijgewerkte administratie)

tussen NPB Participatie en [gedaagde 2] ;

04-10-2016: € 975.000,00

[gedaagde 2] en Stichting Mega NPB;

- zonder datum: € 5.050.000,00

tussen NPB Participatie B.V. en [gedaagde 2] ;

alsmede:

die ter zake de vaststellingsovereenkomsten zoals genoemd in randnummer 41;

door de curator rechtsgeldig buitengerechtelijk zijn/is vernietigd, althans deze (rechts)handelingen nietig verklaart, althans deze vernietigt;

subsidiair:

voor recht verklaart dat de (rechts)handelingen ter zake het aangaan en uitvoeren van de geldleningsovereenkomsten en de vaststellingsovereenkomsten in strijd zijn met de goede zeden en de openbare orde, weshalve de (rechts)handelingen ter zake deze overeenkomsten door de curator rechtsgeldig buitengerechtelijk zijn vernietigd, althans deze nietig verklaart, althans vernietigt en dat

gedaagden sub 2 tot en met 13 geen beroep op deze overeenkomsten toekomt, althans dat

gedaagden geen beroep toekomt op de inhoud van deze geldleningsovereenkomsten en

vaststellingsovereenkomsten op basis van artikel 6:248 BW;

2. met betrekking tot het onrechtmatig handelen:

voor recht verklaart dat de gedaagde partij sub 1, de heer [gedaagde 1] in deze

onrechtmatig heeft gehandeld alsmede dat in deze sprake is van een situatie waarbij door

degene die de volledige of overheersende zeggenschap heeft over de gedaagde rechtspersonen en stichtingen, misbruik wordt gemaakt van het identiteitsverschil tussen deze rechtspersonen en stichtingen waarbij hetgeen met dit misbruik wordt beoogd in rechte niet behoeft te worden gehonoreerd, weshalve dit misbruik moet worden aangemerkt als een

onrechtmatige daad die verplicht tot het vergoeden van de schade die door het misbruik aan

de faillissementsboedel van NPB Beheer B.V., althans één van de overige gefailleerde

vennootschappen wordt toegebracht, weshalve de verplichting tot schadevergoeding niet

alleen rust op de persoon die met gebruikmaking van zijn zeggenschap de betrokken

rechtspersonen tot medewerking aan dat onrechtmatig handelen heeft gebracht, maar ook op deze rechtspersonen c.q. stichtingen zelf;

3. de gedaagde sub 1 de heer [gedaagde 1] veroordeelt aan de curatoren in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van NPB Beheer B.V., althans in één van de overige gefailleerde vennootschappen, te voldoen de bedragen ad € 18.241.978,00 en

€ 12.587.621,00, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, dit alleen in het geval de vordering van NPB Beheer B.V. op NPB Participatie B.V.

ad € 18.241.978,00 en de vordering van NPB Beheer B.V. op [gedaagde 5] B.V.

ad € 12.587.821,00, middels een in kracht van gewijsde gegane vonnis van de rechtbank c.q. arrest wordt vastgesteld en door NPB Participatie B.V. en [gedaagde 5] B.V. niet wordt voldaan;

4.voor recht verklaart dat de navolgende gedaagden onrechtmatig hebben gehandeld jegens de boedels van, althans jegens de crediteuren van de gefailleerde vennootschappen en hen ieder afzonderlijk veroordeelt tot betaling van de ter zake geleden hieronder ten aanzien van de specifieke gedaagde opgesomde schade, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, aan de curatoren, in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van NPB Beheer B.V., althans in één van de overige gefailleerde vennootschappen, dit alleen in het geval de vordering van NPB Beheer B.V. op NPB Participatie B.V.

ad € 18.241.978,00 en de vordering van NPB Beheer B.V. op [gedaagde 5] B.V.

ad € 12.587.621,00, middels een in kracht van gewijsde gegaan vonnis c.q. arrest wordt vastgesteld en niet wordt voldaan:

- de stichting Stichting NMThree € 975.000,00,

- de stichting Stichting NMOne € 975.000,00,

- de stichting [gedaagde 3] € 700.000,00,

- de stichting Stichting NMTwo € 975.000,00,

- de stichting Stichting Mega NPB € 976.000,00,

- de stichting Stichting NMOne € 950.000,00

- de stichting Stichting NMTwo € 950.000,00,

- de stichting Stichting NMThree € 950.000,00,

- de stichting Stichting MVEins € 950.000,00,

- de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid New Polder lnvestment

B.V. € 950.000,00,

- de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid New Polder

Investment B.V. € 333.000,00,

- de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde 5] B.V.

€ 8.663.396,00

- de besloten vennootschap met beperkte

aansprakelijkheid [gedaagde 4] B.V. € 4.562.845,00

5. Subsidiair:

gedaagden zoals vermeld onder sub 3 en 4 van dit petitum veroordeelt aan de curatoren, in

hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van NPB Beheer B.V., althans in één van de overige gefailleerde vennootschappen, bij gedeeltelijke betaling door respectievelijk NPB Participatie B.V. c.q. [gedaagde 5] B.V., naar rato te voldoen de resterende bedragen van de bedragen zoals vermeld sub 3 en 4 genoemd in dit petitum, althans dusdanige bedragen die de rechtbank in goede justitie zal bepalen;

6. de bedragen vermeerdert met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de

dag der algehele voldoening;

7. de gedaagden sub 1 tot en met 13 veroordeelt in de kosten van dit geding.

3.2.

Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling op 27 juni 2023 hebben de curatoren medegedeeld dat zij hun vorderingen beperken tot de schade die is geleden ten gevolge van (door)betalingen van de uit dividend afkomstige bedragen en daarmee

tot € 18.241.978,00 en het door [gedaagde 5] B.V. aan NPB Participatie betaalde (en vervolgens aan de stichtingen doorbetaalde ) bedrag van € 5.189.700,00 (in plaats van het hierboven vermelde bedrag van € 12.587.621,00).

3.3.

De curatoren leggen het volgende aan hun vordering te grondslag. Zij hebben onder verwijzing naar artikel 42 van de Fw de nietigheid van het besluit om dividend uit te keren aan NPB Participatie B.V. ingeroepen, omdat het gaat om een onverplichte rechtshandeling, die de schuldeisers van NPB Beheer B.V. benadeelt. Daarnaast is het besluit strijdig met artikel 3:40 BW, omdat het besluit de strekking had om schuldeisers te benadelen door middelen te onttrekken aan het verhaal van die schuldeisers en dus in strijd was met de openbare orde. De curatoren zijn ook van mening dat het dividendbesluit en de daaruit voortvloeiende betalingen onrechtmatig in de zin van artikel 6:162 BW zijn. De curatoren wijzen erop dat deze rechtbank in haar vonnis van 23 maart 2022 in de zaak met nr. C/08/244145/HA ZA 20-79 onder meer voor recht verklaart dat de curator rechtsgeldig het dividendbesluit van 31 december 2009 buitengerechtelijk vernietigd heeft.

3.4.

De curatoren vermelden tevens dat de rechtbank in voornoemd vonnis van 23 maart 2022 beslist heeft dat NPB Participatie B.V. en de Stichting Administratiekantoor Megahome.nl hoofdelijk veroordeeld heeft tot betaling van het bedrag van € 18.241.978,00 aan de curator in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van NPB Beheer B.V.

3.5.

De curatoren zijn van mening dat het doorschuiven van bedragen afkomstig uit de dividenduitkering naar andere rechtspersonen ten doel had om een vordering van NBP Beheer B.V. op NPB Participatie Beheer B.V. illusoir te maken. De curatoren vinden dat sprake is van misbruik van het verschil in identiteit tussen de verschillende entiteiten, dat te beschouwen is als onrechtmatig handelen dat leidt tot gehoudenheid om schade te vergoeden door degene die het misbruik heeft toegebracht.

3.6.

Volgens de curatoren geldt wat zij stellen ten aanzien van het doorschuiven van bedragen uit de dividenduitkering ook voor het doorschuiven van bedragen die [gedaagde 5] B.V. overgeboekt heeft naar NPB Participatie B.V. en die vervolgens naar andere entiteiten overgeboekt zijn. Ook daar was het doel een vordering van NPB Beheer B.V. op [gedaagde 5] B.V. illusoir te maken. Ook in dat geval is sprake van misbruik van identiteitsverschil tussen rechtspersonen, dat onrechtmatig geacht moet worden en dat tot gehoudenheid om aan derden toegebrachte schade te vergoeden leidt, aldus de curatoren.

3.7.

De curatoren vestigen de aandacht op de beslissing van de rechtbank in haar vonnis van 23 maart 2022, inhoudende dat [gedaagde 5] B.V. aan de curator in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van NPB Beheer B.V. een bedrag van € 12.587.621,00 dient te betalen.

3.8.

In de ogen van de curatoren hebben [gedaagde 1] en de gedaagde rechtspersonen onrechtmatig gehandeld door er zorg voor te dragen dat [gedaagde 5] B.V. en NPB Participatie B.V. de bedragen zoals genoemd in het vonnis van 23 maart 2022 (zie hiervoor onder 3.4 en 3.7) niet terug kunnen betalen aan NPB Beheer B.V.

3.9.

De curatoren stellen zich op het subsidiaire standpunt dat de gedaagden, met uitzondering van [gedaagde 1] , zich ongerechtvaardigd verrijkt hebben. Zij hebben geldbedragen ontvangen zonder dat daar enige rechtsgrond voor bestond, zodat zij gehouden zijn die bedragen terug te betalen.

3.10.

In de ogen van de curatoren maken de leningsovereenkomsten en de vaststellingovereenkomsten deel uit van de constructie die opgezet is om de activa uit de gefailleerde vennootschappen onder te brengen bij andere rechtspersonen, zodat die activa buiten het bereik van de schuldeisers zouden raken. De betrokken rechtspersonen wisten, althans behoorden te weten, dat die benadeling zich voor zou doen. De overeenkomsten waren of zijn dan ook vernietigbaar op grond van artikel 3:45 BW.

3.11.

Indien artikel 3:45 BW niet op de overeenkomsten van toepassing is, dan zijn de overeenkomsten nietig op grond van artikel 3:40 BW. De overeenkomsten zijn in strijd met de goede zeden en met de openbare orde, gezien de extreem lange duur daarvan, de daarin opgenomen eenzijdige verlengingsmogelijkheid, het ontbreken van de mogelijkheid de uitgeleende bedragen tussentijds op te eisen en het niet opnemen van een vorm van zekerheid.

3.12.

Als ook het beroep op artikel 3:40 BW faalt, kunnen gedaagden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep doen op de niet-opeisbaarheid van de leningen en de inhoud van de vaststellingsovereenkomsten. De curatoren verwijzen hier naar artikel 6:248 BW.

4.Het verweer

4.1.

[gedaagden] betwist de vordering van de curator.

4.2.

In de eerste plaats doet [gedaagden] een beroep op verjaring. Volgens [gedaagden] is de verjaringstermijn van drie jaren uit artikel 3:52 lid 1 sub c BW van toepassing en is die termijn gaan lopen op de dag waarop de door de curator gestelde benadeling werd ontdekt, omdat de curator een beroep doet op de vernietigbaarheid van rechtshandelingen en dat beroep grondt op de benadeling van schuldeisers. Volgens [gedaagden] is de basis voor de gestelde benadeling gelegd in 2009 door de
(door NPB Beheer B.V. voorgenomen, zo begrijpt de rechtbank)dividenduitkering aan NPB Participatie B.V. en door de leningen van NBP Beheer B.V. aan [gedaagde 5] B.V. In eerste instantie waren de daardoor benadeelde partijen Rabobank en [naam 7] en die waren in 2011 al op de hoogte van de benadeling. Hun vordering tot aantasting van het dividendbesluit en de leningen op grond van artikel 3:45 BW is verjaard en [gedaagden] meent dat de curator daarom geen recht meer heeft een vordering met die strekking in te dienen.

4.3.

[gedaagden] wijst erop, onder verwijzing naar de groepsverklaring van [gedaagde 1] , [naam 1] , [naam 2], [naam 5] en [naam 3] (productie 20 van de curatoren) dat informatie over doorbetalingen na de dividenduitkering in juli 2017 bij de FIOD bekend was. Toen heeft de curator de benadeling ontdekt. De curator is volgens [gedaagden] in een vroeg stadium daarover geïnformeerd en dient nu te bewijzen, nu hij in pas in januari 2022 een brief gestuurd heeft om de verjaring te stuiten, dat hij de vorderingen op grond van artikel 3:45 BW ook al eerder, te weten vóór januari 2019 gestuit heeft.

4.4.

Dat de curatoren hun vorderingen ook andere rechtsgrondslagen gegeven hebben biedt hun geen uitkomst. Omdat de feitelijke grondslag van alle vorderingen de benadeling van schuldeisers is, geldt voor alle vorderingen de verjaringstermijn van drie jaren. [gedaagden] verwijst hierbij naar de uitspraak van de Hoge Raad in de zaak Inno/Sluis (HR 21 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2582).

4.5.

Voorts bestrijdt [gedaagden] dat de door de curator genoemde geldleningsovereenkomsten onverplichte rechtshandelingen zouden zijn. Ook betwist hij dat bij hem wetenschap van benadeling bestond. [gedaagden] voegt daar het volgende aan toe. De vorderingen van de boedels van de gefailleerde vennootschappen tot vernietiging van rechtshandelingen op grond van artikel 3:45 BW richten zich tot rechtspersonen die door tussenkomst van derde rechtspersonen leningen van de gefailleerde vennootschappen hebben verkregen. De entiteiten die de leningen verschaften zijn geen van allen failliet. Wetenschap omtrent faillissement is voor vernietiging wegens paulianeus handelen in de verhouding tussen de rechtspersonen die de leningen verkregen en de rechtspersonen door wier tussenkomst die leningen verkregen zijn niet van belang. Voor zover het gaat om wetenschap bij de rechtspersonen door wier tussenkomst leningen zijn verkregen gaat de procedure niet om vernietiging van betalingen van de gefailleerde vennootschappen aan die rechtspersonen, maar om vernietiging van leningen van die rechtspersonen aan de rechtspersonen die de leningen uiteindelijk verkregen. De curatoren moeten aantonen dat de wetenschap van benadeling bestond bij die laatste twee groepen entiteiten, aldus [gedaagden] .

4.6.

[gedaagden] vindt dat de curator zijn vordering gebaseerd op artikel 3:40 BW te summier onderbouwd heeft. De lange duur van een overeenkomst is niet in strijd met de goede zeden of de openbare orde. Partijen hebben de vrijheid om een eenzijdige verlengingsmogelijkheid overeen te komen. De niet-opeisbaarheid is geen dwingende reden om strijd met goede zeden of openbare orde aan te nemen, terwijl leningsovereenkomsten zonder zekerheden niet ongebruikelijk zijn binnen concernstructuren.

4.7.

[gedaagden] vindt dat het beroep op artikel 6:248 BW, dat de rechtbank in haar vonnis van 23 maart 2022 in de zaak met nummer C/08/244145/HA ZA 20-79 zou hebben gehonoreerd, onvoldoende onderbouwing van de vordering in deze zaak oplevert. In de eerste plaats heeft genoemd vonnis geen kracht van gewijsde tussen de curator en [gedaagden] en daarnaast is het beroep in die zaak gedaan door [gedaagde 5] B.V. die van NPB Beheer B.V. geleend had en die door de curator medeverantwoordelijk gehouden wordt voor het tekort in het faillissement. In deze zaak is echter geen sprake van een lening door NPB Beheer B.V. aan een of meer gedaagden. In deze zaak houdt de curator geen van de gedaagde rechtspersonen medeverantwoordelijk voor het tekort in het faillissement.

4.8.

Ook indien de vordering gebaseerd is op onrechtmatige daad is deze verjaard meent [gedaagden] Deze vordering is gebaseerd op hetzelfde feitencomplex. Volgens [gedaagden] geldt ook in dat geval de verjaringstermijn van drie jaar. [gedaagden] verwijst hierbij weer naar het arrest van de Hoge Raad in de zaak Inno/Sluis (HR 21 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2582).

4.9.

De feitelijke grondslag van de vordering ex artikel 6:162 BW van de curator is misbruik van het verschil van identiteit van diverse rechtspersonen. Een dergelijk misbruik houdt in dat onduidelijk is wie aansprakelijk is voor de nakoming van een verbintenis of doet zich voor wanneer een partij de zakelijke identiteit van een andere inneemt om diens zaken met de lusten maar zonder de lasten voort te zetten. Maar een van die situaties doet zich niet voor: de gedaagden zijn herkenbaar als zelfstandige entiteiten met eigen identiteit. Van opzet tot benadeling bij de herstructurering van Megahome is geen sprake. In 2009 diende de herstructurering het creëren van een optimale onderhandelingspositie tegenover de Rabobank en in 2013 geschiedde de herstructurering met het oog op de instandhouding van het vermogen van de familie van [gedaagde 1] bij het bereiken van de meerderjarigheid van zijn kinderen.

4.10.

[gedaagden] stelt zich op het standpunt dat de curator niet onderbouwd heeft waarom [gedaagde 1] een ernstig persoonlijk verwijt gemaakt worden. Dat is wel vereist om [gedaagde 1] aansprakelijk te kunnen achten voor schade ontstaan door een tekortkoming in de nakoming door de rechtspersoon.

4.11.

[gedaagden] meent dat de curatoren geen “[naam 6]-vordering” op grond van artikel 6:162 BW in kunnen stellen namens de verzamelde crediteuren, omdat de vorderingen van crediteuren Rabobank en [naam 7] op grond van artikel 3:45 BW en artikel 6:162 BW verjaard zijn. Die crediteuren waren immers op de hoogte van de benadeling die het gevolg zou zijn van de dividenduitkering en de lening (de rechtbank begrijpt: van NPB Beheer aan [gedaagde 5] B.V.). [gedaagden] voegt daaraan toe dat het niet mogelijk is een vordering op grond van artikel 6:162 BW namens een deel van de crediteuren in te stellen.

4.12.

[gedaagden] meent dat stelsel en achtergronden van de faillissementspauliana in de weg staan aan toepassing van artikel 6:212 BW (ongerechtvaardigde verrijking). Indien de leen-en vaststellingsovereenkomsten in stand gebleven zijn, zijn de betalingen niet onverplicht verricht en kan alleen een vordering tot vernietiging van de voldoening aan een opeisbare schuld op grond van artikel 47 van de Faillisementswet de curator uitkomst bieden. [gedaagden] concludeert dat de curator niet-ontvankelijk is in zijn vordering voor zover gebaseerd op artikel 6:212 BW.

4.13.

[gedaagden] komt tot de slotsom dat de rechtbank de vordering van de curator (voor het overige) zou moeten afwijzen met veroordeling van de curator in de kosten van het geding.

5.De beoordeling

5.1.

Een rechtshandeling die strekt tot benadeling van schuldeisers, is nietig op grond van artikel 3:40 BW. Voor nietigheid van een rechtshandeling wegens strijd met de goede zeden op de grond dat deze strekt tot benadeling van schuldeisers, is verder niet vereist dat ten tijde van het aangaan van de rechtshandeling vaststaat of aannemelijk is dat schuldeisers als gevolg van de rechtshandeling daadwerkelijk (zullen) worden benadeeld. De nietigheid vindt in dat geval reeds haar grond in de onzedelijke strekking van de rechtshandeling, en niet in de nadelige gevolgen van de rechtshandeling voor anderen (Vgl. HR 19 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3650, r.o. 3.3.2). Indien aldus de verschillende rechtshandelingen die aan de transacties ten grondslag liggen tot strekken hebben (gehad) schuldeisers te benadelen, dan zijn deze van rechtswege nietig en is er überhaupt geen verjaringstermijn van toepassing. De rechtshandelingen worden dan geacht nooit tot stand te zijn gekomen. Uit wat de rechtbank hierna zal overwegen, in het bijzonder onder 5.28, volgt dat de hiervoor omschreven situatie zich in deze zaak voordoet en dat de rechtshandelingen waarop de curatoren hun pijlen richten nietig zijn op grond van artikel 3:40 BW. De rechtbank passeert dan ook het verjaringsverweer van [gedaagden]

5.2.

Met betrekking tot het verweer van [gedaagden] dat curatoren nu niet meer namens de verzamelde crediteuren een vordering kunnen instellen, omdat de vordering op grond van artikel 3:45 BW en artikel 6:162 BW van twee crediteuren, Rabobank en [naam 7], verjaard is overweegt de rechtbank het volgende.

Een faillissementscurator is bevoegd in geval van benadeling van schuldeisers door de gefailleerde voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers op te komen, waarbij onder omstandigheden ook plaats kan zijn voor het geldend maken van een vordering tot schadevergoeding tegen een derde die bij die benadeling betrokken was (de zogenoemde [naam 6]-vordering). De opbrengst van een zodanige door de curator in het belang van de gezamenlijke schuldeisers geldend gemaakte vordering valt in de boedel en komt de gezamenlijke schudeisers ten goede in de vorm van een toename van het overeenkomstig de uitdelingslijst te verdelen boedelactief. Zijn bevoegdheid tot het geldend maken van dergelijke vorderingen ontleent de curator aan de hem in artikel 68 lid 1 Fw. gegeven opdracht tot beheer en vereffening van de failliete boedel (zie HR 16 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7797 en, recent, HR 23 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:967). Wanneer de curator een dergelijke vordering instelt is geen plaats voor een onderzoek omtrent de individuele positie van elk der betrokken schuldeisers. In de eerste plaats gaat het om verhaal van door de schuldeisers gezamenlijk geleden schade en voorts wettigt het collectieve belang dat is betrokken bij de bevoegdheid van de curator om op te treden tegen bij benadeling van de gezamenlijke schuldeisers betrokken derde te aanvaarden dat de derde tegenover de curator niet gebruik kan maken van alle verweren die hem wellicht tegenover bepaalde individuele schuldeisers ten dienste zouden hebben gestaan (zie HR 23 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1590).

5.3.

Hieruit leidt de rechtbank af dat de door de curator jegens [gedaagden] ingestelde vordering een zelfstandige vordering is, die los staat van de eventuele vorderingen van individuele schuldeisers jegens [gedaagden] , zodat de omstandigheid dat de eventuele vorderingen van de Rabobank en [naam 7] jegens [gedaagden] verjaard zijn niet in de weg staat aan de door de curatoren ingestelde vordering.

De betalingen nader bezien

5.4.

Uit de hiervoor onder weergegeven feiten volgt dat na het op 31 december 2009 door algemene vergadering van aandeelhouders van NPB Beheer B.V. genomen besluit om een bedrag van € 18.500.000,00 aan de aandeelhouder NPB Participatie B.V. uit te keren betalingen door NPB Beheer B.V. aan NPB Participatie B.V. (met een totaal

van € 18.241.978,00) en aansluitend betalingen door NBP Participatie BV. aan [gedaagde 5] B.V. (€ 8.663.396,00), [gedaagde 4] B.V. (€ 4.562.845,00) onderscheidenlijk de [gedaagde 2] (€ 5.050.000) plaatsgevonden hebben. Die stichting heeft een bedrag van € 5.016.00,00 overgeboekt op de rekening van New Polder Investment B.V. Laatstgenoemde vennootschap heeft op 30 december 2014 vijf overboekingen van € 950.000,00 (aan de Stichting NMOne, de Stichting NMTwo, de Stichting NMThree, de Stichting MVEins en aan haarzelf op een andere bankrekening) en één overboeking van € 333.000,00 aan New Polder Investment I B.V. verricht.

5.5.

De curatoren stellen zich op het standpunt dat met de laatste zes betalingen in totaal een bedrag € 5.016.000,00 uit de dividenduitkering waartoe op 31 december 2009 besloten is terechtgekomen is bij genoemde vijf stichtingen, bij New Polder Investment B.V. en bij New Polder Investment I B.V. In totaal heeft New Polder Investment B.V. een bedrag

van € 5.083.000,00 overgemaakt. Het verschil tussen dat bedrag en € 5.016.000,00 is afkomstig uit een andere bron dan de dividenduitkering, aldus de curatoren. [gedaagden] heeft dit niet betwist. De curatoren verwijzen naar hun productie 64.

5.6.

De curatoren hebben voorts het volgende naar voren gebracht tijdens de mondelinge behandeling. Naast het bedrag van € 5.050.000,00 uit de dividenduitkering heeft de [gedaagde 2] een bedrag

van € 5.189.700,00 uit verschillende door [gedaagde 5] B.V. uitgevoerde transacties van NPB Participatie B.V. ontvangen. Uit dat laatste bedrag heeft de [gedaagde 2] de volgende betalingen verricht: € 975.000,00 aan de Stichting NMOne, € 975.000,00 aan de Stichting NMTwo, € 975.000,00 aan de Stichting NMThree, € 976.000,00 aan de Stichting Mega NPB en € 700.000,00 aan de [gedaagde 3] . Het totaal van die vijf betalingen is € 4.601.000,00 . De curatoren verwijzen hierbij naar hun productie 63.

5.7.

De curatoren hebben daaraan toegevoegd dat geen direct verband bestaat tussen het genoemde van [gedaagde 5] B.V. afkomstige bedrag van € 5.189.700,00 en de vordering van NPB Beheer B.V. op [gedaagde 5] B.V. ter hoogte van € 12.587.621,00. Het is dus niet zo, aldus de curatoren, dat het eerstgenoemde bedrag afkomstig is uit de lening die NPB Beheer B.V. aan [gedaagde 5] B.V. verstrekt heeft en waarop de veroordeling van [gedaagde 5] B.V. tot betaling van een bedrag van € 12.587.621,00 aan NPB Beheer B.V. door de rechtbank in haar vonnis van 23 maart 2022 gegrond is. De curatoren stellen zich echter op het standpunt dat [gedaagde 5] B.V. door betaling van de bedragen uit verschillende transacties aan NBP Participatie B.V. en de daarop volgende betalingen aan de stichtingen NMOne, NMTwo, NMThree, [gedaagde 3] en Mega NPB de verhaalsmogelijkheden van NPB Beheer B.V. gefrustreerd zijn, terwijl [gedaagde 5] B.V. haar lening aan NPB Beheer B.V. had moeten aflossen. Het voorgaande levert volgens de curatoren onrechtmatig handelen van [gedaagde 1] en de vijf genoemde stichtingen op.

5.8.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft [gedaagden] de curatoren gevraagd waaruit blijkt dat het bedrag van € 5.189.700,00 afkomstig is van [gedaagde 5] B.V. Daarop hebben curatoren geantwoord dat dit af te leiden valt uit hun productie 1 en zij hebben in het bijzonder gewezen op het schema dat staat op het van die productie deel uitmakende DOC-173 2 van 2, waarin projecten vermeld staan. Zij hebben daaraan toegevoegd dat die projecten uitgevoerd zijn door [gedaagde 5] B.V. en dat [gedaagde 5] B.V. de opbrengst van die projecten afgedragen heeft aan NPB Participatie B.V., die op haar beurt die opbrengst op rekening van de [gedaagde 2] overgeboekt heeft. Dit heeft [gedaagden] niet, althans niet voldoende bestreden. De rechtbank zal er dan ook van uitgaan dat deze gelden afkomstig zijn van [gedaagde 5] B.V. en dient de vraag te beantwoorden of [gedaagden] onrechtmatig gehandeld heeft door deze gelden over te maken aan NBP Participatie BV, en niet te gebruiken voor aflossing van de lening die NBP Beheer B.V. aan haar, [gedaagde 5] B.V., verstrekt had.

Achtergronden

5.9.

De curatoren hebben een schriftelijke groepsverklaring van [gedaagde 1] , [naam 1] , [naam 2], [naam 5] en [naam 3] (productie 20) in het geding gebracht, die de uitkering van het dividend en de betalingen daarvan aan [gedaagde 5] B.V., [gedaagde 4] B.V. en de [gedaagde 2] bevestigt.

In die verklaring is tevens opgenomen dat in 2009 een reorganisatie van Megahome plaatsgevonden heeft, dat vanaf 2013 diverse stichtingen opgericht zijn met als doel het in stand houden van het familiekapitaal van de familie [gedaagde 1] , dat de aandelen van de vennootschappen van Megahome na de reorganisatie door die stichtingen gehouden werden en dat met de stichtingen mede beoogd wordt dat de kinderen van de [gedaagde 1] niet zouden worden belast met het reilen en zeilen van Megahome. Ook staat in de verklaring dat vaststellingsovereenkomsten gesloten zijn, waarin overeengekomen is dat de boekingen die via de [gedaagde 2] zijn gelopen als rechtstreekse boekingen van de stichtingen die zijn opgericht voor het in stand houden van het familiekapitaal moeten worden beschouwd. De rechtbank begrijpt dat met die vaststellingsovereenkomsten de hiervoor onder 2.30 tot en met 2.35 vermelde overeenkomsten bedoeld zijn.

5.10.

[gedaagde 1] heeft een notitie opgesteld (productie 58 van de curatoren), waarin onder meer het volgende staat:

“Moeten we de splitsing omschrijven als een reorganisatie in verband met de kinderen (worden ouder, de oudste [naam 8] is geboren op [geboortedatum]/1995) of moeten we stellen dat we gereorganiseerd hebben willens en wetens om de Rabobank van de huid te houden.

We hebben medio 2009 zoveel mogelijk gedaan om de credit base [partijen die de bank kan aanspreken voor de betaling van de financiering]te versmallen, omdat Rabobank niet betrouwbaar bleek te zijn, te weten:

diverse splitsingen;
diverse verkopen;
diverse fusies.

(…)

Onze nadrukkelijke visie is, te stellen, dat we dit gedaan hebben om Rabobank van de huid te houden is, om haar credit base zo beperkt mogelijk te laten zijn, omdat ze de kredietovereenkomst had opgezegd, wat in strijd was met de haar toezegging in de brief van 2001, de raamovereenkomst.

Dus dat Rabo er willens en wetens ermee akkoord is gegaan door het sluiten van een nieuwe kredietovereenkomst in half 2010 onder de strekt ingeperkte credit base, circa een jaar nadat ze ermee bekend was, dat we gereorganiseerd hadden, afgesplitst hadden, verkocht hadden, zodat de credit base zo gering/krap mogelijk was.”

Deze notitie is volgens de curatoren geschreven na 16 maart 2015, wat [gedaagden] niet betwist heeft.

5.11.

In haar vonnis van 23 maart 2022 heeft de rechtbank onder de feiten onder meer opgenomen:

In het najaar van 2008 deed zich een crisis voor op de financiële markten (de bankencrisis). Als gevolg daarvan vonden op initiatief van de Rabobank gesprekken plaats over de financiering van Megahome tussen de Rabobank en [gedaagde 1] . Op 6 februari 2009 kondigt de Rabobank in een gesprek met [gedaagde 1] aan dat zij de financiering niet, althans niet onder de huidige [de rechtbank begrijpt: toen geldende] voorwaarden wil continueren. Bij brief van 20 februari 2009 zegt de Rabobank de financiering op. De Rabobank en [gedaagde 1] onderhandelen vervolgens over een nieuw financieringsarrangement. In maart 2009 legt de Rabobank conservatoir beslag op de grondvoorraad van Megahome. Op 8/9 april 2010 wordt een nieuwe financieringsovereenkomst gesloten. Deze wordt op 19 maart 2012 door de Rabobank opgezegd.

Uit de memorie van grieven (productie 1 [gedaagden] ) leidt de rechtbank dat [gedaagden] hiertegen geen grieven richt; de rechtbank neemt dit gedeelte uit het vonnis van 23 maart 2022 over.

5.12.

[naam 9] is in de periode van 2007 tot en met 2010 eerst als controller en later als manager financiën en bedrijfsvoering bij Megahome werkzaam geweest. Hij heeft in zijn verhoor door de FIOD (productie 22 van de curatoren), gevraagd naar de financiële positie van NPB Beheer B.V. in 2009, verklaard:

“Die is enorm verslechterd, de volledige bedrijfsactiviteiten en liquiditeiten zijn feitelijk omgeleid naar [gedaagde 5] . Het was de opzet om Rabobank in beweging te krijgen, om dit te doen werd alles weggehaald bij de bancaire eenheid en bleef een lege huls achter. Dus is het ook logisch dat eind 2009 de posities van NPB Beheer flink verslechterd was. Dit was ook het doel, de Rabobank in beweging krijgen. U vraagt of NPB Beheer BV nog bestaansrecht had. Nee NPB Beheer BV, was een lege huls zonder personeel en activiteiten. Het had nog wel levensvatbaar kunnen worden, al de Rabobank een nieuwe financieringsovereenkomst zou maken waarin ze ook Megahome.nl grond en Megahome.nl Beheer BV mee zouden nemen en als [gedaagde 1](de rechtbank begrijpt: [gedaagde 1] )
daarmee instemde.”

Leningen

5.13.

[gedaagden] erkent dat de overeenkomsten van geldlening en de vaststellingsovereenkomsten samenhangen met het hiervoor omschreven betalingsverkeer dat uiteindelijk geresulteerd heeft in betalingen aan de stichtingen NMOne, NMTwo, NMThree, [gedaagde 3], Mega NPB, aan New Polder Investment B.V. en aan New Polder Investment I B.V. De rechtbank stelt ten aanzien van tien van deze overeenkomsten vast dat daarin geen tussentijdse aflossingsverplichting opgenomen is en tevens dat de looptijd 20 jaar is, waarbij de schuldenaar de mogelijkheid heeft die éénmaal met tien jaar te verlengen. In de elfde overeenkomst, die met betrekking tot een lening van NPB Participatie B.V. aan de [gedaagde 2] is geen looptijd opgenomen, terwijl aflossing van de lening in overleg overeen te komen is. In geen van de overeenkomsten is het stellen van zekerheden overeengekomen.

5.14.

In tegenstelling tot wat [gedaagden] hierover aanvoert, namelijk dat het om normale ‘intercompany’ leningen door NPB Participatie BV verstrekt binnen het conglomeraat ter financiering van diverse activiteiten door diverse werkentiteiten verstrekte leningen zijn, die vallen onder de vrijheid van ondernemerschap sluiten inhoud en tijdstip van de leningen meer aan op het buiten het bereik brengen van de desbetreffende bedragen van de uitleners en daarmee van de schuldeisers van de uitleners.

Relatie [gedaagde 1] en de verschillende betrokken rechtspersonen

5.15.

Op het moment dat NBP Beheer B.V. het besluit tot het uitkeren van het dividend nam, was [gedaagde 1] bestuurder van de vennootschap. [gedaagde 1] was ook bestuurder van NPB Participatie B.V. toen deze het dividend ontving en doorbetaalde aan [gedaagde 5] B.V., [gedaagde 4] B.V. en de [gedaagde 2] . Deze stichting heeft betalingen gedaan aan New Polder Investment B.V. Deze vennootschap heeft betalingen gedaan aan vier stichtingen waarvan [gedaagde 1] ook bestuurder was: NMOne, NMTwo, NMThree en MV Eins, aan New Polder Investment B.V. (andere bankrekening) en aan New Polder Investment I B.V. De bestuurder van New Polder Investment B.V. en New Polder Investment I B.V. was [naam 4] . Toen [gedaagde 5] B.V. en [gedaagde 4] B.V. bedragen uit de dividenduitkering ontvingen was [naam 5] , als opvolger van [naam 2], bestuurder van eerstgenoemde vennootschap en [naam 2] bestuurder van de andere vennootschap. In de periode dat de [gedaagde 2] betalingen ontving en betalingen deed waren [naam 2] en [naam 3] bestuurder van die stichting, van 4 juni 2013 tot 24 augustus 2017 onderscheidenlijk van 4 juni 2013 tot 1 juli 2016.

5.16.

Daarnaast zijn opbrengsten van projecten van [gedaagde 5] B.V. ontvangen door NBP Participatie B.V., waarvan [gedaagde 1] bestuurder was. Die laatste vennootschap heeft de desbetreffende gelden overgemaakt op rekening van de [gedaagde 2] , welke stichting op haar beurt die gelden verdeeld heeft over de stichtingen NMOne, NMTwo, NMThree, Mega NPB en [gedaagde 3]. [gedaagde 1] is niet alleen, zoals hierboven beschreven, bestuurder van de stichtingen NMOne, NMTwo en NMThree, maar ook van de Stichting Mega NPB en de [gedaagde 3] . De bestuurders van [gedaagde 5] B.V. en van de [gedaagde 2] staan hiervoor onder 5.15 al vermeld.

5.17.

[naam 10], die als administratief medewerker werkzaam is geweest bij Megahome, heeft in zijn verhoor door de FIOD verklaard dat [gedaagde 1] de feitelijke en dagelijkse leiding over de bedrijven van Megahome had en dat binnen Megahome [gedaagde 1] uiteindelijk altijd de leidinggevende was. Over [naam 2] heeft deze [naam 10] verklaard:
“Bij [gedaagde 5] is zij eerst bestuurder geweest, later is dat [naam 5] geworden. Zij was de rechterhand van [naam 1][rechtbank: [naam 1] ]
. Volgens mij tikte zij ook contracten uit en zo. Soms hielp ze mij wel eens als wij personeel tekort had. Zij ondersteunde meer op secretariële werkzaamheden. Toen ik er kwam was [gedaagde 5] een kleine rechtspersoon, toen [gedaagde 5] groter werd is [naam 2] vertrokken.”Over [naam 5] in relatie tot Megahome heeft [naam 10] verklaard:
“Hij was formeel bestuurder van [gedaagde 5], meer weet ik niet over hem. Voor zover ik mij over hem kan herinneren, heb ik hem nooit ontmoet.”

5.18.

[naam 4] heeft in zijn verhoor door de FIOD (productie 21 van de curatoren) verklaard dat hij New Polder Investment B.V. en New Polder Investment I B.V. opgericht heeft, dat hij formeel bestuurder van die vennootschappen is, maar dat de feitelijke bestuurders [naam 1] en [gedaagde 1] zijn. Hij heeft tevens verklaard dat hij een stroman van [gedaagde 1] was.

5.19.

Eerdergenoemde [naam 9] (zie hiervoor onder 5.12) heeft in zijn verhoor door de FIOD (productie 22 van de curatoren) ook verklaard dat [gedaagde 5] B.V. buiten het conglomeraat van NPB Beheer en de bancaire eenheid zat en dat volgens hem [naam 1] -Botman, de vrouw van [naam 1] , formeel de bestuurder was, maar dat [gedaagde 1] de echte baas was en dat deze de feitelijk leidinggever van [gedaagde 5] B.V. was. Over [naam 2] heeft hij verder verklaard:
“Ik weet niet meer dan dat zij de vrouw van [naam 1] was. Zij deed niks binnen [gedaagde 5] B.V.. Deze onderneming werd feitelijk bestuurd door [gedaagde 1] , hetgeen weliswaar niet uit KvK uittreksel blijkt maar wel zo was.”Op de vraag
“Wat kunt u verklaren over [naam 5] in relatie tot [gedaagde 5] B.V.”heeft genoemde [naam 9] geantwoord:
“Die ken ik niet, ik heb hem ook nooit gezien op papier niet en niet in werkelijkheid.”

Misbruik van identiteitsverschil?

5.20.

In de dagvaarding hebben curatoren opgenomen dat in hun visie [gedaagde 1] volledige zeggenschap over meerdere rechtspersonen had en misbruik van het identiteitsverschil tussen die rechtspersonen gemaakt heeft. De curatoren menen dat de verplichting tot schadevergoeding op grond van onrechtmatig handelen niet alleen op [gedaagde 1] rust, maar ook op de rechtspersonen zelf. De rechtbank begrijpt dat de curatoren daarmee doelen op:

het betalen van de dividenduitkering door NPB Beheer B.V. aan NBP Participatie B.V.;
de betalingen door NBP Participatie B.V. uit de dividenduitkering van bedragen aan [gedaagde 5] B.V., [gedaagde 4] B.V. en de [gedaagde 2] ;
de betalingen van die laatste gelden door de [gedaagde 2] aan New Polder Investment B.V. en – daarop volgend – de betalingen door New Polder Investment B.V. aan de Stichting NMOne, de Stichting NMTwo, de Stichting NMThree, de Stichting MVEins, New Polder Investment B.V. (andere bankrekening) en New Polder Investment I B.V.
het betalen van in totaal een bedrag van € 5.189.700,00 uit verschillende projecten van [gedaagde 5] B.V. door NBP Participatie B.V. aan de [gedaagde 2] ;
het uit het laatste bedrag betalen door de [gedaagde 2] van in totaal een bedrag van € 4.601.000,00 aan de Stichting NMOne, de Stichting NMTwo, de Stichting NMThree, de Stichting Mega NPB en de [gedaagde 3] ;
de in samenhang met deze betalingen opgemaakte leningsovereenkomsten en vaststellingsovereenkomsten.

5.21.

In aanvulling op wat curatoren daarover in de dagvaarding opgenomen hebben, hebben zij tijdens de mondelinge handeling naar voren gebracht dat aan de gedaagde rechtspersonen dezelfde wetenschap toegerekend moet worden als die van (feitelijk) bestuurder [gedaagde 1] . De rechtspersonen hebben ieder afzonderlijk onrechtmatig jegens de boedel gehandeld en zijn schadeplichtig. Volgens de curatoren wordt genoemde norm mede ingekleurd door de vereenzelvigingsleer: de noodzaak bestaat immers tot betaling door de uiteindelijk ontvangende rechtspersoon aan de boedel en niet slechts aan de voorgaande partij. Doelbewust zijn de bedragen meermalen doorgeleend, waarbij rechtspersonen gebruikt zijn waarin [gedaagde 1] doorslaggevende zeggenschap heeft. Voorkomen moet worden dat een van de rechtspersonen zich kan verschuilen met het argument dat haar niet kan worden toegerekend wat de andere rechtspersoon heeft gedaan.

5.22.

Zoals hiervoor onder 4.9 weergegeven stelt [gedaagden] zich op het standpunt dat misbruik van identiteitsverschil tussen verschillende entiteiten zich niet voordoet.

5.23.

De rechtbank volgt [gedaagden] in zijn mening dat van misbruik van identiteitsverschil geen sprake is. De rechtbank zoekt aansluiting bij de Advocaat-Generaal in zijn conclusie vóór het arrest van de Hoge Raad in de zaak Roco/Staat (conclusie van de Advocaat-Generaal (Mok) vóór HR 3 november 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1865), waar deze conclusie ziet op de ‘omgrenzing van de vereenzelviging’:

4.4.1

“Ik zou menen dat er aanleiding kan zijn tot vereenzelviging van een rechtspersoon met een andere rechtspersoon of met een natuurlijk persoon, indien misbruik gemaakt is van het identiteitsverschil en met name dan wanneer de betrokkenen zich zodanig gedragen hebben dat derden zijn benadeeld doordat zij met betrekking tot het identiteitsverschil, en de consequenties daarvan, in verwarring zijn gebracht.

Met dat laatste doel ik op gevallen waarin de namen op elkaar lijken, beide entiteiten op hetzelfde adres zijn gevestigd, personeel bij beide in dienst is enz. Daardoor kan een situatie ontstaan waarin voor wederpartijen niet duidelijk is wanneer met de ene en wanneer met de andere persoon wordt gehandeld, wanneer de ene dan wel de andere persoon aansprakelijk is, zodat de schijn van identiteit wordt opgewekt.

4.4.2

Daarnaast kan men denken aan gevallen waarin (bijv.) een besloten vennootschap een onderneming overdraagt aan een andere besloten vennootschap (zonder dat de tweede alle schulden overneemt), terwijl beide vennootschappen door dezelfde personen worden beheerst. Het is echter de vraag of men in zulk een geval aan 'doorbraak' toekomt, dan wel problemen (m.n. van aansprakelijkheid) kan oplossen door de overdracht als een schijnhandeling te kwalificeren. Bij overdracht door een natuurlijke persoon aan een besloten vennootschap, zoals in casu, kan men dat laatste m.i. niet, omdat op de nieuwe exploitant van de onderneming andere rechtsregels van toepassing zijn.”

Naar het oordeel van de rechtbank doet een dergelijke situatie zich niet voor in deze zaak. Het door tussenkomst van een aantal rechtspersonen doen terechtkomen van geldbedragen, afkomstig van de dividenduitkering van NBP Beheer B.V. en uit projecten van [gedaagde 5] B.V. - een en ander zoals hiervoor beschreven – bij de in de vordering van de curatoren onder 4 genoemde entiteiten - levert nog geen misbruik van identiteitsverschil op. De rechtbank verwijst in dit verband naar wat de Hoge Raad onder 3.4 en 3.5 overweegt in zijn arrest van 13 oktober 2000 in de zaak [bedrijf] (HR 13 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7480):

3.4

“Eerstvermelde klacht gaat klaarblijkelijk ervan uit dat het Hof heeft geoordeeld dat (niet uitgesloten is dat de bodemrechter zal oordelen dat) de onderhavige belastingschuld van [naam 11] is overgegaan op [bedrijf]. Dit uitgangspunt berust op een verkeerde lezing van 's Hofs arrest, zodat de klacht bij gebreke aan feitelijke grondslag niet tot cassatie kan leiden. Het Hof heeft niet een overgang van de belastingschuld op [bedrijf] voor ogen gehad, maar heeft mogelijk geacht dat de bodemrechter zal oordelen dat door de fiscus ter zake van die belastingschuld op (het vermogen van) [bedrijf] verhaal kan worden uitgeoefend omdat de beide vennootschappen moeten worden vereenzelvigd.

3.5

Met de subsidiair voorgedragen klacht richt het onderdeel zich tegen 's Hofs oordeel dat niet valt uit te sluiten dat de bodemrechter zal beslissen dat [bedrijf] met [naam 11] moet worden vereenzelvigd en dat de Ontvanger op grond daarvan verhaal mag nemen op [bedrijf]. Het onderdeel stelt daarmee de vraag aan de orde of voor een zodanige vereenzelviging plaats is indien zich feiten en omstandigheden voordoen als die waarop het Hof zijn oordeel heeft gegrond.

Bij de beantwoording van deze vraag moet worden vooropgesteld dat, zoals het Hof kennelijk en terecht tot uitgangspunt heeft genomen, door degene die (volledige of overheersende) zeggenschap heeft over twee rechtspersonen, misbruik kan worden gemaakt van het identiteitsverschil tussen deze rechtspersonen, en dat hetgeen met zodanig misbruik werd beoogd, in rechte niet behoeft te worden gehonoreerd. Het maken van zodanig misbruik zal in de regel moeten worden aangemerkt als een onrechtmatige daad, die verplicht tot het vergoeden van de schade die door het misbruik aan derden wordt toegebracht. Deze verplichting tot schadevergoeding zal dan niet alleen rusten op de persoon die met gebruikmaking van zijn zeggenschap de betrokken rechtspersonen tot medewerking aan dat onrechtmatig handelen heeft gebracht, doch ook op deze rechtspersonen zelf, omdat het ongeoorloofde oogmerk van degene die hen beheerst rechtens dient te worden aangemerkt als een oogmerk ook van henzelf.

De omstandigheden van het geval kunnen evenwel ook zo uitzonderlijk van aard zijn dat vereenzelviging van de betrokken rechtspersonen — het volledig wegdenken van het identiteitsverschil — de meest aangewezen vorm van redres is (vgl. het geval dat aan de orde was in HR 9 juni 1995, nr. 8551, NJ 1996, 213).”

(…)

De aansprakelijkheid van de betrokken rechtspersonen valt dan ook niet te gronden op vereenzelviging, maar wel, zoals de rechtbank hierna zal overwegen, op het toerekenen aan de rechtspersonen van onrechtmatig handelen van de persoon, die formeel of feitelijk leiding geeft aan die rechtspersonen.

Conclusies

5.24.

Uit wat de rechtbank hiervoor onder “De betalingen nader bezien”, “Achtergronden”, en “Leningen” vermeld heeft leidt zij af dat financiële middelen die aan NPB Beheer onttrokken zijn dan wel dat aan financiële middelen die aan NBP Beheer ter beschikking gesteld hadden kunnen worden een bestemming gegeven is, waarbij de schuldeisers van NPB Beheer B.V. beperkt werden in hun mogelijkheden om de schulden die NPB Beheer B.V. aan hen had op NPB Beheer B.V. te verhalen.

Dat geldt in de eerste plaats voor gelden afkomstig uit de dividenduitkering, waartoe NBP Beheer B.V. op 31 december 2009 besloten heeft en die NPB Beheer B.V. aan NBP Participatie B.V. betaald heeft in de periode 21 juni 2011 tot en met 16 mei 2012. Tot het nemen van het besluit om dat dividend uit te keren noch tot het, na de betaling aan NPB Participatie B.V., overmaken van bedragen uit die dividenduitkering – via NBP Participatie B.V.- aan de [gedaagde 2] en nadien door New Polder Investment B.V. aan de stichtingen NMOne, NMTwo, NMThree en MVEins dan wel New Polder Investment B.V. en New Polder Investment I B.V. bestond enige verplichting. Een deel van de gelden is daarmee terechtgekomen bij stichtingen, die niets uit te staan hebben met het door Megahome uitgeoefende bedrijf, maar die dienden om kapitaal ten behoeve van [gedaagde 1] en diens familie veilig te stellen. Maar ook de betalingen aan New Polder Investment B.V. en New Polder Investment I B.V. zijn een onderdeel van het onttrekken van middelen aan NBP Beheer B.V. Die betalingen zijn gedaan door de [gedaagde 2] , die, zo leidt de rechtbank af uit in het bijzonder de genoemde groepsverklaring (productie 20 van de curatoren), deel uitmaakt van de structuur die opgezet is om activa uit Megahome buiten bereik te houden van de schuldeisers van de vennootschappen die Megahome vormen. De betalingen van uit de dividenduitkering door NBP Participatie B.V. aan [gedaagde 5] B.V. en [gedaagde 4] B.V. zijn naar het oordeel van de rechtbank een onderdeel van de onttrekking van activa aan NBP Beheer B.V. die door middel van de dividenduitkering plaatsgevonden heeft. In de genoemde groepsverklaring is over de eerste betaling verklaard dat het een lening betrof ten behoeve van de bedrijfsvoering van [gedaagde 5] B.V., die onder meer gebruikt is voor het betalen van crediteuren en voor een lening aan Megahome.nl Grond B.V. De betaling aan [gedaagde 4] is volgens die verklaring ook een lening die verstrekt is voor te verrichten investeringen.

5.25.

Ook door de betalingen van de middelen, die [gedaagde 5] B.V. aan NBP Participatie Beheer ter beschikking gesteld heeft uit verschillende projecten en die vervolgens door de [gedaagde 2] verdeeld zijn over de stichtingen NMOne, NMTwo, NMThree, Mega NPB en [gedaagde 3] tot een totaal van € 4.601.000,00 zijn de schuldeisers van NPB Beheer in hun verhaalsmogelijkheden beknot . De rechtbank overweegt daartoe dat het voor het beperken van de verhaalsmogelijkheden van die schuldeisers niet noodzakelijk is dat aan het vermogen van NBP Beheer B.V. onttrokken middelen niet in dat vermogen terugkeren. Daarvan is ook sprake nu middelen die door [gedaagde 5] B.V. aangewend hadden worden om een door NPB Beheer B.V. verstrekte lening af te lossen niet daarvoor gebruikt worden, maar zonder een daartoe bestaande verplichting ondergebracht worden bij stichtingen, die zoals de rechtbank hiervoor overwogen heeft niets uit te staan hebben met het door Megahome uitgeoefende bedrijf, maar die dienden om kapitaal ten behoeve van [gedaagde 1] en diens familie veilig te stellen. Het totale bedrag dat gebruikt had kunnen worden voor de aflossing van de lening is het hiervoor onder 5.6 genoemde bedrag van € 5.189.700,00.

5.26.

Daar waar de verhaalsmogelijkheden van de schuldeisers van NBP Beheer B.V. aangetast zijn, is dit doelbewust gebeurd. De aanleiding daartoe is te vinden in de (dreigende) problemen bij de financiering van Megahome. Gezocht is naar mogelijkheden om in het bijzonder de Rabobank als schuldeiseres in haar verhaalsmogelijkheden te beperken. Activa zijn onttrokken aan NBP Beheer dan wel zijn activa die aangewend konden worden om een schuld aan NPB Beheer B.V. in te lossen onverplicht voor andere doeleinden ingezet. Grote bedragen daarvan zijn daarbij overgemaakt op de rekeningen van stichtingen, die in het leven geroepen zijn om geld voor [gedaagde 1] en diens familie veilig te stellen. Dat is op te vatten als onrechtmatig handelen jegens de schuldeisers van NBP Beheer B.V. dat leidt tot gehoudenheid om de ten gevolge van het onrechtmatig handelen geleden schade aan de boedel te vergoeden. De schade bestaat uit de hiervoor genoemde bedragen van € 18.241.978,00 en € 5.189.700,00.

5.27.

Hiervoor heeft de rechtbank onder
Relatie [gedaagde 1] en de verschillende betrokken rechtspersonenoverwegingen gewijd aan de rol van [gedaagde 1] in de verschillend betrokken rechtspersonen. Daaruit leidt de rechtbank af dat [gedaagde 1] bestuurder en/of feitelijke leidinggevende was in de rechtspersonen die betrokken zijn bij a) de dividenduitkering door NBP Beheer B.V. aan NBP Participatie B.V. en de daarop volgende betalingen, waarbij de gelden uiteindelijk terecht gekomen zijn bij [gedaagde 5] B.V., [gedaagde 4] B.V., de stichtingen NMOne, NMTwo, NMThree en MVEins, New Polder Investment B.V. en New Polder Investment I B.V. en b) bij het onderbrengen van opbrengsten van projecten van [gedaagde 5] B.V. bij NBP Participatie B.V. en de daarop volgende betalingen, waarbij de gelden uiteindelijk terechtgekomen zijn bij de stichtingen NMOne, NMTwo, NMThree, Mega NPB en [gedaagde 3]. Aan [gedaagde 1] kan dus niet anders dan een centrale en beslissende rol bij het bewust beperken van de verhaalsmogelijkheden van de schuldeiseres van NPB Beheer B.V. toegekend worden. [gedaagde 1] kan daarom persoonlijk een ernstig verwijt gemaakt worden voor het onrechtmatig handelen bestaande uit het bewust beperken van de verhaalsmogelijkheden van de schuldeisers van NPB Beheer B.V. Het handelen van [gedaagde 1] heeft, gezien zijn rol als bestuurder of als feitelijk leidinggevende, te gelden als handelen van de desbetreffende rechtspersonen en daarom hebben de rechtspersonen eveneens onrechtmatig gehandeld. Gelet op het voorgaande dienen die rechtspersonen, naast [gedaagde 1] , de schade die het gevolg is van het omschreven onrechtmatig handelen te vergoeden. [gedaagde 1] is aansprakelijk voor de totale schade en de rechtspersonen vermeld in de vordering van de curatoren onder 4 zijn in ieder geval aansprakelijk tot de bedrag dat zij zoals omschreven onder 5.4 en 5.6 ontvangen hebben. Omdat de curatoren hun vordering tot die rechtspersonen en tot die bedragen beperken, is het niet nodig dat de rechtbank nader onderzoekt of nog andere rechtspersonen aansprakelijk zijn voor de schade. Ook de vraag of de in de vordering genoemde rechtspersonen gehouden zijn om meer schade te vergoeden kan onbeantwoord blijven.

Verdere beoordeling van de overeenkomsten van geldlening en de vaststellingovereenkomsten

5.28.

De rechtbank heeft hiervoor overwogen dat [gedaagde 1] en verschillende rechtspersonen onrechtmatig gehandeld hebben door de verhaalsmogelijkheden van schuldeisers van NPB Beheer B.V. aan te tasten. Daarbij hebben zij gebruik gemaakt van overeenkomsten van geldlening en vaststellingsovereenkomsten om het ter beschikking stellen aan die rechtspersonen van financiële middelen afkomstig uit de dividenduitkering van NPB Beheer B.V. en projecten van [gedaagde 5] B.V. te kunnen verantwoorden. Het gaat dus om overeenkomsten van geldlening, die niet zozeer bedoeld zijn om de verplichtingen van schuldenaar en schuldeiser bij die overeenkomsten vast te leggen, als wel om overeenkomsten die dienen om de ware bedoeling van de betalingen toe te dekken. Hetzelfde geldt voor de vaststellingsovereenkomsten, die immers voortbouwen op de overeenkomsten van geldlening. Daarmee is de strekking van die overeenkomsten de benadeling van schuldeisers van NPB Beheer B.V. en zijn de rechtshandelingen die samenhangen met het afsluiten van die overeenkomsten in strijd met de goede zeden. Het gevolg daarvan is dat die handelingen en de overeenkomsten nietig zijn op grond van artikel 3:40 lid 1 BW. Aan het vereiste dat de contractspartijen op de hoogte zijn of geacht worden op de hoogte te zijn van de ongeoorloofde strekking van de overeenkomsten (zie HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ5986 en Gerechtshof Arnhem-Leeuwaren van 21 november 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:10175) is voldaan, nu, zoals de rechtbank hiervoor overwogen heeft, de wetenschap van [gedaagde 1] dat beoogd wordt de schuldeisers te benadelen door de beschreven betalingen toegerekend kan worden aan de betrokken rechtspersonen.

De gevolgen van het voorgaande voor de vorderingen van de curatoren

5.29.

De rechtbank zal voor recht verklaren dat de rechtshandelingen die samenhangen met de in de vordering onder 1 genoemde geldleningsoverkomsten en de vaststellingsovereenkomsten vermeld in randnummer 41 van de dagvaarding nietig zijn.

5.30.

Omdat de rechtbank tot het oordeel komt dat het door de curatoren gestelde misbruik van identiteitsverschil zich niet voordoet, zal de rechtbank van het onder 2 gevorderde slechts toewijzen het gedeelte dat ziet op een verklaring voor recht dat [gedaagde 1] onrechtmatig gehandeld heeft. De rechtbank zal aan de verklaring voor recht de veroordeling, zoals onder 3 gevorderd, verbinden tot het betalen van een geldbedrag

van € 18.241.978,00 en een bedrag van € 5.189.700,00 aan de curatoren in het faillissement van NPB Beheer B.V. onder de aldaar genoemde voorwaarde en met de bepaling dat [gedaagde 1] wettelijke rente moet betalen.

5.31.

De rechtbank zal de in de vordering onder 3 opgesomde stichtingen en vennootschappen veroordelen tot betaling aan de curatoren van het telkens achter de desbetreffende rechtspersoon vermelde bedrag te vermeerderen met de wettelijk rente.

5.32.

De rechtbank zal [gedaagden] als de partij die grotendeels in het ongelijk gesteld is veroordelen in de proceskosten tot op heden begroot aan de zijde van de curatoren op:

Explootkosten: € 122,35

Griffierecht: € 2.277,00

Salaris advocaat: € 8.494,00 (2 punten à € 4.247,00)

Totaal: € 10.983,35

6.De beslissing

De rechtbank

6.1.

verklaart dat het samenstel van (rechts)handelingen en elk van die (rechts)handelingen afzonderlijk ter zake de geldleningsovereenkomsten zoals nader gespecificeerd in randnummer 40 van de dagvaarding, te weten de geldleningsovereenkomst tussen:

02-09-2013: € 4.500.000,00

tussen NPB Participatie B.V. en [gedaagde 2] ;

05-02-2014: € 200.000,00

tussen NPB Participatie B.V. en [gedaagde 2] ;

31-12-2014: € 4.666.000,00

tussen [gedaagde 2] en New Polder Investment B.V.;

31-08-2015: € 850.000,00

tussen [gedaagde 2] en Stichting NMThree;

23-05-2016: (bedrag: verwezen wordt naar de actueel bijgewerkte administratie)

tussen [gedaagde 2] en Stichting NMTwo;

24-05-2016: (bedrag: verwezen wordt naar de actueel bijgewerkte administratie)

tussen [gedaagde 2] en Stichting Behoud Landgoed

Haarboer;

24-05-2016: (bedrag: verwezen wordt naar de actueel bijgewerkte administratie)

tussen [gedaagde 2] en Stichting NMThree;

02-08-2016: (bedrag: verwezen wordt naar de actueel bijgewerkte administratie)

tussen [gedaagde 2] en Stichting NMOne;

04-10-2016: (bedrag: verwezen wordt naar de actueel bijgewerkte administratie)

tussen NPB Participatie en [gedaagde 2] ;

04-10-2016: € 975.000,00

[gedaagde 2] en Stichting Mega NPB;

- zonder datum: € 5.050.000,00

tussen NPB Participatie B.V. en [gedaagde 2] ;

alsmede die ter zake de vaststellingsovereenkomsten zoals genoemd in randnummer 41 van de dagvaarding nietig zijn

6.2.

verklaart voor recht dat [gedaagde 1] in deze onrechtmatig heeft gehandeld en veroordeelt [gedaagde 1] aan de curatoren in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van NPB Beheer B.V. te voldoen de bedragen ad € 18.241.978,00 en € 5.189.700,00, telkens te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag van de algehele voldoening, in het geval de vordering van NPB Beheer B.V. op NPB Participatie B.V. ad € 18.241.978,00 en de vordering van NPB Beheer B.V. op [gedaagde 5] B.V. ad € 12.587.821,00, middels een in kracht van gewijsde gegane vonnis van de rechtbank c.q. arrest wordt vastgesteld en door NPB Participatie B.V. en [gedaagde 5] B.V. niet wordt voldaan;

6.3.

verklaart voor recht dat de navolgende gedaagden onrechtmatig gehandeld hebben jegens de crediteuren van NPB Beheer B.V. en veroordeelt hen ieder afzonderlijk tot betaling van de ter zake geleden hieronder ten aanzien van de specifieke gedaagde opgesomde schade, telkens te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag van de algehele voldoening, aan de curatoren, in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van NPB Beheer B.V alleen in het geval de vordering van NPB Beheer B.V. op NPB Participatie B.V. ad € 18.241.978,00 en de vordering van NPB Beheer B.V. op [gedaagde 5] B.V. ad € 12.587.621,00, middels een in kracht van gewijsde gegaan vonnis c.q. arrest wordt vastgesteld en niet wordt voldaan:

- de stichting Stichting NMThree € 975.000,00,

- de stichting Stichting NMOne € 975.000,00,

- de stichting [gedaagde 3] € 700.000,00,

- de stichting Stichting NMTwo € 975.000,00,

- de stichting Stichting Mega NPB € 976.000,00,

- de stichting Stichting NMOne € 950.000,00

- de stichting Stichting NMTwo € 950.000,00,

- de stichting Stichting NMThree € 950.000,00,

- de stichting Stichting MVEins € 950.000,00,

- de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid New Polder lnvestment

B.V. € 950.000,00,

- de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid New Polder

Investment B.V. € 333.000,00,

- de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde 5] B.V.

€ 8.663.396,00

- de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde 4] B.V. € 4.562.845,00

6.4.

veroordeelt [gedaagden] in de proceskosten tot op heden aan de zijde van de curatoren begroot op € 10.983,35;

6.5.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

6.6.

wijst de vordering voor het overige af.

Dit vonnis is gewezen door mr. C.A. de Beaufort, mr. T.J. Thurlings-Rassa en mr. M.A.M. Essed en in het openbaar uitgesproken op 20 september 2023^[1]

ECLI:NL:RBOVE:2023:3730

Vordering van curatoren in faillissementen van Megahome-vennootschappen met betrekking tot onrechtmatige betalingen en geldleningen

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

1.[gedaagde 1] ,

1.De procedure

2.De feiten

3.De vordering

4.Het verweer

5.De beoordeling

6.De beslissing

Voetnoten