ECLI:NL:RBNNE:2019:4116

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling Privaatrecht

Locatie Groningen

zaak-/rolnummer: 7368896 \ CV EXPL 18-11453

vonnis van de kantonrechter d.d. 1 oktober 2019

inzake

de stichting

STICHTING FORMIDO FRANCHISENEMERS,

statutair gevestigd te Rhoon, kantoorhoudende te Doetinchem,

eiseres in conventie en verweerster in reconventie,

gemachtigde: mr. J.C. Dorrepaal,

tegen

[naam] ,

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde in conventie en eiser in reconventie,

gemachtigde: mr. J. Nederlof.

Partijen zullen hierna SFF en [gedaagde] worden genoemd.

1.Procesverloop

1.1

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

- het vonnis in het incident houdende verwijzing naar de kantonrechter van 21 november 2018,

- de conclusie van repliek in conventie en conclusie van antwoord in reconventie,

- de conclusie van dupliek in conventie en conclusie van repliek in reconventie,

- conclusie na dupliek in conventie en conclusie van dupliek in reconventie,

- akte na conclusie na dupliek in conventie tevens zijnde een conclusie na dupliek in reconventie.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.Vaststaande feiten

2.1.

SFF is opgericht in 1998 en heeft als doel, onder meer, het behartigen van de belangen van de franchisenemers binnen de Formido-organisatie, een landelijke keten van bouwmarkten. SFF wordt gefinancierd door de franchisenemers en de franchisegever, Formido Bouwmarkten B.V.

2.2.

[gedaagde] is vanaf de datum van oprichting tot 23 januari 2017 ingeschreven geweest in het handelsregister als statutair bestuurder (voorzitter) van SFF.

2.3.

Sinds de datum van oprichting van SFF was [gedaagde] ook in dienst in de functie van directeur, laatstelijk tegen een brutomaandsalaris van € 12.063,33, exclusief overige emolumenten, zoals vakantietoeslag en een auto en telefoon van de zaak.

2.4.

De dochter van [gedaagde] is in 1999/2000 in dienst getreden van SFF als administratief medewerkster/secretaresse van [gedaagde] .

2.5.

In 2013 heeft SFF aan [gedaagde] een geldlening verstrekt van € 50.000,00 tegen een rente van 4% per jaar. Aflossing van de schuld geschiedt in 5 jaarlijkse termijnen, voor het eerst op 31 januari 2013.

2.6.

SFF en [gedaagde] hebben op 2 maart 2015 een vaststellingsovereenkomst gesloten. In de vaststellingsovereenkomst is onder andere opgenomen:

In aanmerking nemend dat:

….

de stand van deze lening per 1 januari 2015 € 40.000,00 bedraagt;
werkgever en werknemer de wijze waarop deze schuld wordt afgelost wensen te wijzigen in het kader van een verhoging van het brutoloon vanaf 1 januari 2015 en een bonusregeling ten behoeve van de werknemer;

Komen het volgende overeen.

1. Werkgever keert over de periode 1 januari 2015 tot en met 31 december 2019 aan werknemer jaarlijks een bonus uit van € 10.000. De totaal uit te keren bonus over deze periode bedraagt derhalve € 50.000.

2. Het netto equivalent van deze bonus wordt – zolang de lening aan de werkgever nog niet geheel is afgelost – in mindering gebracht op de lening aan de werkgever.

3. Met deze overeenkomst komen eerder gemaakte afspraken over de aflossing van de lening te vervallen.

4. Bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst of bij overlijden van werknemer zal het eventuele restant van de geldlening worden kwijtgescholden.

2.7.

[gedaagde] is op 19 juli 2017 op staande voet ontslagen. Het ontslag op staande voet is gegeven op basis van door BDO en SFF zelf verricht onderzoek op basis waarvan SFF geconcludeerd heeft dat [gedaagde] onttrekkingen heeft gedaan aan het vermogen van SFF voor privédoeleinden.

2.8.

[gedaagde] heeft het ontslag aangevochten bij de kantonrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, met het verzoek het ontslag te vernietigen. Bij beschikking van 26 oktober 2017 is dit verzoek afgewezen.

2.9.

[gedaagde] heeft tegen genoemde beschikking hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden. Bij beschikking van 5 april 2018 heeft het hof het hoger beroep van [gedaagde] verworpen en de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd. [gedaagde] heeft geen cassatie ingesteld zodat de beschikking van het gerechtshof onherroepelijk is geworden.

3.De vorderingen in conventie en in reconventie

3.1.

SFF heeft in conventie - zakelijk weergegeven - gevorderd dat [gedaagde] wordt veroordeeld bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad tot betaling van € 88.024,45 vermeerderd met rente en kosten.

3.2.

[gedaagde] heeft in conventie gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd dat, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, SFF niet-ontvankelijk moet worden verklaard, althans dat de ingestelde vordering moet worden afgewezen, met veroordeling van SFF in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover en tot betaling van de nakosten.

3.3.

In reconventie heeft [gedaagde] gevorderd, na vermeerdering en vermindering van eis:

3.3.1.

te bevelen dat SFF binnen twee dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis zal overgaan tot opheffing van het conservatoir verhaalsbeslag op de woning staande en gelegen aan de [adres] te [plaats] en het conservatoir verhaalsbeslag onder de ING Bank en Scildon N.V., onder toezending van daartoe strekkende stukken aan [gedaagde] waaruit de opheffing blijkt, onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag dat de opheffing van het beslag uitblijft, tot een maximum van € 100.000,00;

3.3.2.

SFF te veroordelen tot betaling aan [gedaagde] van een bedrag van € 4.256,75 netto wegens onterechte verrekeningen zoals opgenomen in de eindafrekening van 19 juli 2017, vermeerderd met de wettelijke rente, vermeerderd met de wettelijke verhoging en vermeerderd met de wettelijke rente over de wettelijke verhoging;

3.3.3.

SFF te veroordelen tot betaling aan [gedaagde] van het netto equivalent van € 5.525,00 aan pro rata bonusuitkering over de periode 1 januari 2017 tot en met 19 juli 2017, vermeerderd met wettelijke rente, vermeerderd met de wettelijke verhoging en vermeerderd met de wettelijke rente over de wettelijke verhoging;

3.3.4.

SFF te veroordelen te betalen aan [gedaagde] een bedrag van € 5.942,40 netto, wegens onterecht verrekend salaris over de periode 1 januari 2017 tot en met 30 juni 2017, vermeerderd met de wettelijke rente, vermeerderd met de wettelijke verhoging en vermeerderd met de wettelijke rente over de wettelijke verhoging;

3.3.5.

SFF te veroordelen te betalen aan [gedaagde] een bedrag van € 20.054,86 bruto wegens uitbetaling van openstaande vakantiedagen, vermeerderd met de wettelijke rente, vermeerderd met wettelijke verhoging en vermeerderd met de wettelijke rente over de wettelijke verhoging;

3.3.6.

alsmede tot betaling van de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover en de nakosten.

3.4.

SFF heeft gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [gedaagde] met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad.

4.De beoordeling van het geschil

in conventie

Vervaltermijn 7:686a lid 4 BW: is SFF ontvankelijk?

4.1.

Het eerste geschilpunt dat partijen verdeeld houdt betreft de vraag of en zo ja in hoeverre de vervaltermijn van artikel 7:686a lid 4 BW van toepassing is. Tussen partijen bestaat geen verschil van opvatting dat de vorderingen van SFF omtrent:

a) privéonttrekkingen van € 15.125,94;

b) brandstofkosten van € 419,87;

c) verkeersboetes van € 336,50; en

d) kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid van € 46.218,75;

gegrond zijn op feiten en omstandigheden die ten nauwste samenhangen met het aan [gedaagde] gegeven ontslag op staande voet en die in de optiek van SFF een onrechtmatige daad of wanprestatie jegens haar opleveren.

4.2.

[gedaagde] heeft als zijn primaire verweer tegen deze vorderingen aangedragen dat het vorderingsrecht van SFF vervallen is nu de termijn van artikel 7:686a lid 4 BW van twee maanden ongebruikt is verstreken. Hij heeft daarbij gewezen op de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant, kamer kanton van 3 mei 2018, waarin in een vergelijkbare situatie de kantonrechter de vorderingen van werkgever gebaseerd op wanprestatie c.q. onrechtmatige daad van werknemer niet-ontvankelijk heeft verklaard omdat werkgever de vervaltermijn van 7:686a lid 4 BW ongebruikt had laten verstrijken. SFF heeft in dat verband aangedragen dat de vervaltermijn van 7:686a lid 4 BW ziet op de gefixeerde schadevergoeding van artikel 7:677 lid 2 en 3 BW. De onderhavige vorderingen vallen daarom buiten de reikwijdte van artikel 7:677 lid 2 en 3 BW, volgens SFF.

4.3.

De kantonrechter overweegt omtrent de ontvankelijkheid van SFF in de vorderingen tot terugbetaling van gelden die [gedaagde] heeft onttrokken aan het vermogen van SFF het volgende. Artikel 7:686a lid 4 BW geeft in een aantal limitatief omschreven gevallen vervaltermijnen van twee of drie maanden. De kantonrechter is van oordeel dat, gelet op de tekst en de systematiek van genoemd artikel, vorderingen zoals door SFF ingesteld in het onderhavige geding, tot vergoeding van schade en derhalve geen verband houdende met de onregelmatige beëindiging van het dienstverband, ook buiten de vervaltermijn ingesteld kunnen worden. De tekst maakt het weliswaar mogelijk om gelijktijdig met de ontslaggerelateerde procedures een verzoek tot schadevergoeding op de voet van artikel 7:661 BW of 6:162 BW in te dienen maar een verplichting daartoe is niet aanwezig (zie ook mrs. W.J.J. Wetzels en P.G. Vestering in Arbeidsrecht thematisch, Commentaar op Burgerlijk Wetboek 7 art. 686a, aant. C3). De kantonrechter is van oordeel dat schadevorderingen die geen verband houden met de onregelmatigheid van het ontslag en die derhalve buiten de reikwijdte van artikel 7:677 lid 2 en lid 3 BW vallen, naast de gefixeerde schadevergoeding gevorderd kunnen worden ook na ommekomst van de vervaltermijn van twee maanden. Gelet op de verstrekkende gevolgen die een zeer korte vervaltermijn heeft, gaat de kantonrechter ervan uit dat de wetgever zulks expliciet in de parlementaire geschiedenis en in de wettekst zou hebben verwoord indien de vervaltermijn ook buiten de in lid 4 omschreven gevallen van toepassing zou zijn.

4.4.

Hierna zal de kantonrechter derhalve de afzonderlijke onderdelen van de door SFF ingestelde vorderingen onderzoeken. Bij dit onderzoek zal de kantonrechter voorbijgaan aan de vraag of het handelen of nalaten van [gedaagde] in strafrechtelijke zin te sanctioneren is. SFF heeft immers een vordering bij de civiele rechter aangespannen en op de voet van artikel 6:162 BW danwel op grond van 6:203 BW en/of 6:212 BW gesteld dat [gedaagde] gehouden is de onrechtmatig onttrokken gelden c.q. de zonder rechtsgrond betaalde gelden terug te betalen c.q. de schade te vergoeden. Daarnaast heeft SFF vorderingen ingesteld op basis van de rekening-courantverhouding met [gedaagde] en de met hem gesloten geldlening. Tenslotte heeft SFF vergoeding van de gemaakte onderzoekskosten gevorderd op de voet van artikel 6:96 lid 2 BW.

4.5.

Bij het beoordelen van de vorderingen en het daartegen gevoerde verweer zal de kantonrechter ervan uitgaan dat de beschikkingen van de kantonrechter van 26 oktober 2017 en van het hof Arnhem-Leeuwarden van 5 april 2018 op grond van artikel 236 Rv gezag van gewijsde hebben gekregen.

a) privéonttrekkingen ten bedrage van € 15.125,94

4.6.

SFF heeft onder verwijzing naar het als prod. 5 bij dagvaarding overgelegde onderzoeksrapport van BDO terugbetaling gevorderd van een bedrag van € 2.586,23 dat door [gedaagde] is onttrokken in 2016 aan de middelen van SFF door middel van contante opnamen en pintransacties en van een bedrag van € 12.539,71 voor onttrekkingen voor privédoeleinden in 2014 en 2015.

4.7.

[gedaagde] heeft aangevoerd dat het gegeven dat het hof in zijn beschikking heeft geoordeeld dat 'een al jarenlange, verregaande en ernstig verwijtbare nonchalance op het gebied van financiële verantwoording' niet bewijst dat hij de administratie actief heeft vervalst en er is daarom volgens [gedaagde] geen sprake geweest van fraude, zoals door SFF gesteld wordt. [gedaagde] draagt aan dat zijn dochter in het bezit was van een van de bankpassen en dat hij aan zijn dochter die de administratie van SFF voerde opdracht heeft gegeven om opnames te verrekenen met zijn salaris. Bovendien gaat het niet om privéontrekkingen maar om zakelijke uitgaven. Niet hij maar zijn dochter was verantwoordelijk voor de boekhouding en is er de oorzaak van geweest dat onttrekkingen niet zijn verrekend met zijn salaris.

4.8.

De kantonrechter is van oordeel dat het hof niet alleen heeft geoordeeld dat er sprake was van ernstig verwijtbare nonchalance bij [gedaagde] , maar ook dat SFF voldoende heeft 'aangetoond dat [gedaagde] heeft beschikt over gelden en de bedrijfsauto van SFF voor privédoeleinden zonder daarover een correcte verantwoording te kunnen afleggen en zonder dat dit terugbetaald werd aan of verrekend werd met SFF (r.o. 5.13 van het arrest van 5 april 2018). Voorts heeft het hof vastgesteld dat in ieder geval in de laatste jaren vanaf 2014 gelden aan SFF zijn onttrokken en dat hij ten onrechte meende zijn dochter verantwoordelijk kon houden voor zijn privéadministratie, terwijl hij tegelijkertijd als directeur geen verantwoordelijkheid wilde nemen voor toezicht op de door haar gevoerde financiële bedrijfsadministratie (r.o. 5.15). Het hof heeft geconcludeerd dat [gedaagde] 'grovelijk zijn verantwoordelijkheid ten opzichte van SFF heeft miskend als werknemer in het algemeen en als directeur in het bijzonder' (r.o. 5.15). De onrechtmatigheid van het handelen van [gedaagde] jegens SFF ligt naar het oordeel van de kantonrechter hierin besloten. Door [gedaagde] is de hoogte van het gevorderde bedrag weliswaar betwist, maar de kantonrechter gaat daaraan voorbij omdat het gezag van gewijsde in de weg staat aan een hernieuwd debat over de gedane onttrekkingen. De kantonrechter zal mitsdien het gevorderde bedrag toewijzen.

b) brandstofkosten van € 419,87; en c) verkeersboetes van € 336,50;

4.9.

SFF heeft gesteld dat [gedaagde] in strijd met de gemaakte afspraken de aan hem ter beschikking gestelde 'auto van de zaak' heeft gebruikt voor privékilometers terwijl volgens zijn verklaring de auto niet voor privédoeleinden werd gebruikt. Gevorderd wordt de terugbetaling van in de zomer van 2016 gekochte brandstof bij tankstations in Duitsland, Frankrijk en Luxemburg ad € 419,87. Tevens wordt de terugbetaling van een drietal verkeersboetes gevorderd die door SFF aan het CJIB zijn betaald in 2016.

4.10.

[gedaagde] heeft aanvankelijk aangevoerd dat de verkeersboete verrekend is met salaris in juni 2017. [gedaagde] heeft nadien aangevoerd dat de boetes zijn verrekend met het salaris in september 2016. Met betrekking tot de brandstofkosten stelt [gedaagde] zich op het standpunt dat hij alle kosten in verband met de auto, waaronder brandstofkosten in het buitenland, aan de werkgever in rekening mag brengen.

4.11.

De kantonrechter overweegt als volgt. SFF heeft met juistheid aangevoerd dat [gedaagde] destijds aan [naam] van Excalibur bedrijfsadvies heeft verklaard minder dan 500 kilometers privé te rijden en over een sluitende kilometeradministratie te beschikken zodat SFF in 2016 geen fiscale bijtelling voor privégebruik bij [gedaagde] in rekening heeft hoeven brengen (blijkens blz. 55 van het BDO-rapport). Het hof heeft in zijn arrest overwogen dat [gedaagde] voor het ongedaanmaken van de fiscale bijtelling voor privégebruik van de auto 'daadwerkelijk actie [heeft] moeten ondernemen'. De kantonrechter gaat bij de beoordeling van dit onderdeel van de vordering van SFF er daarom vanuit dat [gedaagde] in 2016 de bedrijfsauto niet voor privédoeleinden mocht gebruiken. Nu gesteld noch gebleken is dat [gedaagde] in de zomer van 2016 voor zakelijke doeleinden naar Duitsland, Frankrijk en/of Luxemburg is geweest, moet aangenomen worden dat in strijd met de toen geldende afspraak, [gedaagde] met de bedrijfsauto toch voor privédoeleinden in het buitenland heeft gereden en brandstof heeft getankt. In het midden kan blijven of er een afspraak was dat 'alle kosten van de auto' bij de werkgever in rekening gebracht mochten worden, omdat het privégebruik van de bedrijfsauto in het buitenland niet tot het overeengekomen gebruik ervan behoorde in 2016. Hetgeen terzake door SFF is betaald ten behoeve van [gedaagde] is onverschuldigd voldaan c.q. [gedaagde] is hiermee ongerechtvaardigd verrijkt ten koste van SFF en dient derhalve de brandstof en verkeersboetes te vergoeden. De brandstofkosten moeten daarom door [gedaagde] aan SFF worden terugbetaald.

4.12.

De kantonrechter volgt [gedaagde] evenmin in de stellingname dat de verkeersboetes al zijn verrekend met het salaris in juni 2017 danwel september 2016. Duidelijk is weliswaar dat hij in september 2016 een nettobetaling van € 5.000,00 heeft ontvangen, waar hij blijkens zijn loonstrook van die maand aansprak had op betaling van een nettobedrag van € 5.371,83, maar uit de omschrijving op het rekeningoverzicht 'salaris september minus inhoudingen' valt niet af te leiden dat daarmee de verkeersboetes verrekend zijn. Zoals SFF met juistheid heeft betoogd, wijst het gegeven dat het bedrag van de inhouding niet overeenkomt met de boete daar in ieder geval niet op. Ook de omschrijving bij het salaris van juni 2017 'salaris juni min aflossing lening min boete CJIB' biedt onvoldoende houvast om te oordelen dat [gedaagde] de verkeersboetes inclusief verhoging groot € 336,50 heeft terugbetaald. Omdat [gedaagde] in 2016 als directeur - in de woorden van het hof -'geen verantwoordelijkheid wilde nemen voor toezicht op de door [zijn dochter] gevoerde financiële bedrijfsadministratie' is de kantonrechter van oordeel dat eventuele onduidelijkheden voor risico van [gedaagde] behoren te blijven in de gegeven omstandigheden. Omdat [gedaagde] door de betalingen van SFF ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van SFF, dient hij de daardoor veroorzaakte schade te vergoeden. De kantonrechter zal deze vorderingen derhalve toewijzen.

d) kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid van € 46.218,75;

4.13.

SFF heeft de kosten van onderzoek van ACTA – advies B.V. (hierna: ACTA) groot € 6.218,75 ex btw en van BDO groot € 40.000,00 ex btw gevorderd op de voet van artikel 6:96 lid 2 sub b BW als kosten ter vaststelling van de schade en aansprakelijkheid. [gedaagde] heeft daartegen aangevoerd dat de gevorderde kosten niet de dubbele redelijkheidstoets van genoemd artikel kunnen doorstaan. Daarvoor is vereist dat het maken van kosten redelijkerwijs verantwoord is en voorts dient de omvang van de kosten redelijk te zijn. [gedaagde] voert voorts aan dat de gevorderde kosten van het BDO rapport onvoldoende zijn gespecificeerd en toegelicht. [gedaagde] heeft er voorts op gewezen dat bij het onderzoek de werkzaamheden van zijn dochter [naam] centraal hebben gestaan en dat het om deze reden niet juist is dat alle kosten op hem worden verhaald omdat de vermeende "fraude" door hem slechts € 3.341,60 zou bedragen.

4.14.

De kantonrechter overweegt als volgt. Degene die aansprakelijk is voor de schadelijke gevolgen van een door hem gepleegde onrechtmatige daad, is in beginsel binnen de grenzen van art. 6:98 BW aansprakelijk voor alle schade die de benadeelde heeft geleden. Ook de redelijke kosten ter vaststelling van de schade als bedoeld in art. 6:96 lid 2, aanhef en onder b, BW kunnen voor vergoeding in aanmerking komen. Bij de beantwoording van de vraag of de kosten voor vergoeding in aanmerking komen, dient te worden onderzocht of het redelijk was de kosten te maken en of de kosten redelijk zijn (HR 20-12-2013, ECLI:NL:HR:2013:2102).

4.15.

De kantonrechter gaat bij de beoordeling van deze vordering uit van de volgende omstandigheden die door de kantonrechter in de beschikking van 27 oktober 2017 en het hof in de beschikking van 5 april 2018 zijn vastgesteld met betrekking tot de aan ACTA en BDO gegeven onderzoeksopdracht. Nadat [gedaagde] zijn functie als voorzitter van het bestuur van SFF had neergelegd, heeft het nieuwe bestuur opdracht gegeven aan ACTA. De kantonrechter vermeldt in de beschikking van 26 oktober 2017 dat dit onderzoek werd gelast omdat er zorgen waren over de financiële huishouding van SFF (r.o. 2.6.). Uit het onderzoek van ACTA heeft het nieuwe bestuur geconcludeerd dat er aanwijzingen zijn voor financiële onregelmatigheden onder verantwoordelijkheid van het vorige bestuur en [gedaagde] als directeur (beschikking kantonrechter van 26 oktober 2017, r.o. 2.7.). Het nieuwe bestuur heeft BDO vervolgens opdracht gegeven onderzoek in te stellen naar de inkomsten en uitgaven van SFF en de administratieve verantwoording daarvan ten aanzien van het boekjaar 2016 en het eerste kwartaal van 2017 (beschikking kantonrechter van 26 oktober 2017, r.o. 2.8.).

4.16.

De kantonrechter leidt uit deze gegevens af dat SFF op goede gronden opdracht heeft gegeven tot het uitvoeren van onderzoek aan ACTA en aan BDO respectievelijk. Bij dit oordeel heeft de kantonrechter meegewogen dat [gedaagde] vanaf de oprichting van SFF in 1998 totdat hij zijn voorzitterschap heeft opgegeven feitelijk autonoom heeft gefunctioneerd bij SFF, zoals door SFF onbetwist is aangevoerd. En ook het hof heeft in zijn beschikking van 5 april 2018 vastgesteld dat ' [gedaagde] als hoogst verantwoordelijke werknemer (directeur) binnen de kleine organisatie van SFF, waarin verder alleen zijn dochter als werknemer werkzaam was, en als enig betaald bestuurslid (statutair directeur) te midden van een verder uit vrijwilligers bestaand bestuur' functioneerde. Hij was samen met zijn dochter de enige betaalde kracht. Hij was tevens directeur in loondienst. De overige bestuursleden waren franchisenemers die het bestuurswerk binnen SFF combineerden met hun dagelijkse bezigheden.

4.17.

Door het uitgevoerde onderzoek zijn de onttrekkingen aan het vermogen van SFF door [gedaagde] aan het licht gebracht zodat het causale verband tussen (de kosten van) het onderzoek en de schade daarmee is gegeven. Het mag zo zijn dat de onderzoeken ook hebben aangetoond dat de dochter van [gedaagde] jegens SFF verwijtbaar heeft gehandeld, maar dit gegeven disculpeert [gedaagde] vanzelfsprekend niet. Zoals het hof heeft geoordeeld in de beschikking van 5 april 2018 mag [gedaagde] 'niet verwijzen naar zijn dochter' alsmede dat 'hij zijn eigen administratie en verantwoording ten opzichte van SFF niet kon afwentelen op zijn dochter' (r.o. 5.9). Ook de omstandigheid dat de door zijn dochter toegebrachte schade mogelijk groter is dan de door [gedaagde] toegebrachte schade, maakt in dit verband derhalve geen verschil. Waarbij de kantonrechter overigens aantekent dat het bedrag van ten onrechte onttrokken gelden het door [gedaagde] genoemde bedrag ruim te boven gaat.

4.18.

De kantonrechter is voorts van oordeel dat ook de hoogte van de onderzoekskosten alleszins redelijk zijn te noemen in de gegeven omstandigheden. Nadat in het beperkte onderzoek door ACTA aanwijzingen voor financiële onregelmatigheden zijn gevonden, was een nader en diepgravender onderzoek geïndiceerd. Immers, het hof heeft geoordeeld dat SFF niet goed in staat [was] om toezicht te houden op privé uitgaven die [gedaagde] met SFF gelden verrichte', omdat [gedaagde] was tekortgeschoten om te voorzien in 'een methode voor deugdelijke controle op de terugbetaling ervan' (r.o. 5.9). Zoals door SFF met juistheid is aangedragen heeft BDO een rapport van ruim 70 pagina's, exclusief de bijlages, gemaakt. Voorts heeft zij onbetwist aangedragen dat BDO dit onderzoek heeft uitgevoerd door middel van het doorspitten van de gehele administratie, dat BDO onderzoek heeft moeten doen naar ontbrekende stukken, interviews heeft afgenomen met betrokkenen en met (oud-) bestuursleden en een analyse heeft moeten maken van de onderzoeksbevindingen en de bevindingen heeft vastgelegd in een schriftelijk rapport. Het enkele feit dat BDO zijn uren niet nader heeft gespecificeerd, leidt niet tot een ander oordeel op dit punt.

4.19.

[gedaagde] heeft voorts aangevoerd dat er aanleiding bestaat om de gevorderde kosten te matigen op grond van artikel 6:109 BW. Hij stelt dat hij nu 63 jaar oud is, geen inkomen uit arbeid geniet en dit naar alle waarschijnlijkheid ook niet meer zal kunnen genieten. Vanwege het ontslag op staande voet kan hij geen aanspraak maken op een WW-uitkering en hij wordt geconfronteerd met een pensioengat. Bij integrale toewijzing van de onderzoekskosten zal [gedaagde] in een bodemloze put terechtkomen waaruit niet valt uit te komen.

4.20.

De rechter kan een wettelijke verplichting tot schadevergoeding matigen indien in de gegeven omstandigheden waaronder de aard van de aansprakelijkheid, de tussen partijen bestaande rechtsverhouding en hun beider draagkracht, tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden. De Hoge Raad heeft echter geoordeeld dat de rechter de matigingsbevoegdheid met grote terughoudendheid moet toepassen. De kantonrechter ziet in de omstandigheden van dit geval geen aanleiding om tot matiging van de schadevergoeding over te gaan. Het gegeven dat [gedaagde] na het gegeven ontslag op staande voet een forse terugslag in inkomsten heeft gehad en geen aanspraak op een werkloosheiduitkering kan maken komt volledig voor zijn risico. Hij heeft SFF benadeeld en 'hem valt ernstig aan te rekenen dat hij de grens tussen mijn en dijn op geen enkele wijze zelf heeft bewaakt', zoals het hof oordeelt in r.o. 5.10 van de beschikking van 5 april 2018. Het onder deze omstandigheden matigen van de door hem veroorzaakte schade zou het risico afwentelen op SFF en indirect op de Formido-franchisenemers. Er is sprake van een ernstig verwijt aan de zijde van [gedaagde] die naar het oordeel van de kantonrechter aan de matiging van de door hem veroorzaakte schade in de weg staat.

4.21.

De vordering van SFF zal daarom worden toegewezen.

Vordering uit hoofde van rekening-courant

4.22.

SFF heeft gesteld dat ten tijde van het dienstverband een rekening-courantverhouding tussen haar en [gedaagde] heeft bestaan. Het opeisbare saldo bij beëindiging van het dienstverband met [gedaagde] bedroeg € 7.064,70 zoals blijkt uit de grootboekrekening per periode 1 van 2016. Dit bedrag sluit aan bij het saldo op de jaarrekening 2015 van SFF. SFF vordert betaling van [gedaagde] van genoemd bedrag. [gedaagde] heeft daartegen aangevoerd dat per 31 december 2016 het saldo van de rekening-courant op nihil staat, blijkens de door hem overgelegde jaarcijfers 2016 (prod. 9). Hij heeft voorts aangevoerd dat het saldo van de rekening-courant in opdracht van de penningmeester van SFF is overgeheveld naar de geldlening.

4.23.

De kantonrechter stelt op grond van voorgaande stellingnames vast dat [gedaagde] niet stelt dat het rekening-courantsaldo dat per einde 2015 € 7.064,70 bedroeg door hem aan SFF is voldaan. Het geschil betreft de wijze waarop het verschuldigde saldo administratief is verwerkt. Ongeacht de wijze waarop het saldo administratief is verwerkt, dient [gedaagde] het bedrag van € 7.064,70 aan SFF terug te betalen. Dit onderdeel van de vordering zal daarom worden toegewezen.

Terugvordering geldlening

4.24.

SFF heeft gesteld dat zij uit hoofde van een in 2013 aan [gedaagde] verstrekte geldlening een bedrag van € 17.618,00 te vermeerderen met de nog te verschijnen contractuele rente van 4% per jaar, van [gedaagde] te vorderen heeft. Zij heeft voorts gesteld dat de kwijtscheldingsregeling vervat in de vaststellingsovereenkomst van 2 maart 2015 niet geldt in geval van beëindiging door een ontslag op staande voet in verband met ernstige financiële malversaties. [gedaagde] beweert ten onrechte dat de lening zou zijn afgelost. SFF is van mening dat onverkorte toepassing van de kwijtscheldingsbepaling ertoe zou leiden dat deze bepaling als een rechtshandeling die door inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden of de openbare orde, nietig is. Meer subsidiair draagt SFF ten slotte aan dat een beroep van [gedaagde] onder de gegeven omstandigheden op de kwijtstellingsclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is omdat [gedaagde] ten koste van SFF zou profiteren van eigen ernstige onrechtmatig handelen.

4.25.

[gedaagde] heeft erop gewezen dat uit de tekst van de vaststellingsovereenkomst niet blijkt dat een ontslag op staande voet in verband met ernstige financiële malversaties, niet zou kwalificeren als een beëindiging in de zin van de vaststellingsovereenkomst. Een tekstuele interpretatie van het begrip beëindiging is de juiste, waaraan geen nadere voorwaarden zijn gesteld. Indien al onduidelijkheden zouden bestaan omtrent de uitleg van de tekst, dan moeten deze ten nadele van degene worden uitgelegd die de tekst heeft aangeleverd, in casu SFF. [gedaagde] heeft voorts gewezen op een brief van de accountant van SFF van 15 mei 2015 (prod. 8) waarin deze onder meer heeft geschreven:

'De vordering van de Stichting op [gedaagde] dient zo snel mogelijk te worden afgewikkeld, omdat de betrokken partijen het erover eens zijn dat het hier een vordering betreft die feitelijk niet geïnd zou moeten worden'.

Hij betwist de hoogte van het bedrag. Een eventueel restantbedrag zou moeten worden verrekend met de bonus over 2017.

4.26.

De kantonrechter overweegt het volgende. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158, zogenaamde Haviltexarrest). Bij de uitleg van een schriftelijk contract zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen telkens van beslissende betekenis (HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427, DSM/Fox).

4.27.

Bij de uitleg van de kwijtscheldingsbepaling in de vaststellingsovereenkomst is het advies van 15 mei 2015 van de toenmalige accountant van SFF, [naam] , niet van belang. Zonder toelichting die ontbreekt, valt immers niet in te zien dat een advies dat in mei 2015 zou zijn gegeven van invloed kan zijn geweest bij de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst van 2 maart 2015.

De bewoordingen in de vaststellingsovereenkomst wijzen weliswaar in de richting van kwijtschelding van de geldlening 'bij beëindiging van het dienstverband' ongeacht de reden waarom het dienstverband wordt beëindigd, maar de kantonrechter is van oordeel dat in het onderhavige geval [gedaagde] redelijkerwijs niet heeft mogen uitgaan van een kwijtschelding indien hem van de beëindiging van het dienstverband een ernstig verwijt te maken valt, zoals hier. Er zijn door [gedaagde] ook geen feiten of omstandigheden aangedragen die daarop zouden kunnen wijzen.

4.28.

Met betrekking tot de hoogte van de terug te betalen lening overweegt de kantonrechter het volgende. Uit de door SFF als prod. 25 overgelegde jaarrekening 2015 blijkt een vordering per 31 december 2015 op [gedaagde] groot € 40.000,00. Dit bedrag sluit aan bij de als prod. 9 door [gedaagde] overgelegde jaarcijfers van 2016 waarin eveneens een bedrag van € 40.000,00 is vermeld per 31 december 2015. De kantonrechter laat daarom hier in het midden of de als prod. 9 overgelegde jaarrekening al dan niet door het bestuur van SFF is vastgesteld, nu op het punt van de hoogte van de lening per einde 2015 geen verschil van inzicht bestaat. De kantonrechter gaat voorbij aan de stellingname van [gedaagde] dat er door hem in 2015 een bedrag van € 16.521,48 in mindering is betaald op de lening, nu zijn stellingname strijdig is met de door hem als prod. 9 overgelegde jaarcijfers.

4.29.

Partijen zijn het erover eens dat in de periode 2016/2017 door [gedaagde] een bedrag van € 16.521,42 is voldaan in mindering op de lening. Door SFF is onbestreden aangedragen dat de rente over 2016 € 1.269,52 heeft bedragen, zodat de stand van de lening per 31 december 2016 € 24.748,09 bedroeg (€ 40.000,00 - € 16.521,42 + € 1.269,09). Eveneens onbetwist is door SFF naar voren gebracht dat over de periode januari 2017 tot en met juni 2017 ter aflossing € 5.860,74 is ingehouden op het salaris, met bijboeking van de rente bedroeg de stand van de lening per 31 december 2017 € 19.760,06 (€ 24.748,09 - € 5.860,74 + € 872,71). Na bijboeking van rente ad € 790,40 bedraagt het saldo per 31 december 2018 € 20.550,46.

4.30.

Nu SFF haar vordering op [gedaagde] uit hoofde van de geldlening (kennelijk) heeft beperkt tot een bedrag van € 17.618,00 te vermeerderen met de contractuele rente van 4% per jaar over dit bedrag tot en met de dag van algehele betaling, is het gevorderde in beginsel toewijsbaar. In verband met de beoordeling van de reconventionele vordering met betrekking tot de bonus 2017, dient de vordering echter te worden verrekend met het netto-equivalent van € 5.525,00 bruto.

4.31.

[gedaagde] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van SFF begroot op:

- kosten dagvaarding € 82,57;

- griffierecht (inclusief griffierecht verzoekschrift conservatoir beslag) € 952,00;

- salaris gemachtigde (3,0 x tarief € 721,00)
€ 2.163,00

Totaal € 3.197,57.

4.32.

De gevorderde beslagkosten zijn gelet op het bepaalde in art. 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op € 609,54 voor verschotten en € 721,00 voor salaris advocaat (1 rekesten x € 721,00).

4.33.

SFF heeft voorts betaling gevorderd van de buitengerechtelijke kosten ad € 2.002,84 op de voet van artikel 96 lid 2 sub c Rv. Dat zij buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt volgt uit de aansprakelijkstelling van 7 februari 2018.

4.34.

[gedaagde] heeft daartegen aangevoerd dat de brief van 7 februari 2018 niet de hoogte van de buitengerechtelijke kosten beschrijft en daarmee niet voldoet aan de eisen. De gevorderde kosten zijn gemaakt ter instructie van de zaak en komen conform artikel 241 Rv niet voor vergoeding in aanmerking.

4.35.

De kantonrechter zal de gevorderde buitengerechtelijke kosten afwijzen nu het toepasselijke wettelijke tarief niet in de aanmaning is vermeld, zoals door [gedaagde] onbetwist is aangevoerd.

4.36.

Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.

in reconventie

4.37.

Tegen de vermeerdering van eis in reconventie is door SFF geen bezwaar gemaakt zodat de kantonrechter op de vermeerderde en gewijzigde eis zal beslissen.

Opheffing beslagen

4.38.

[gedaagde] heeft in reconventie opheffing gevorderd van ten laste van hem gelegde beslagen. Tussen partijen is niet langer in geschil dat het op de woning van [gedaagde] gelegde beslag door SFF is opgeheven. SFF heeft aangevoerd dat voor het overige de beslagen dienen te blijven liggen teneinde haar verhaalspositie te verzekeren.

4.39.

Met betrekking tot de overige beslagen overweegt de kantonrechter als volgt. De opheffing van een conservatoir beslag kan op grond van artikel 705 lid 2 Rv onder meer worden bevolen, indien op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen zijn verzuimd, summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag, of, zo het beslag is gelegd voor een geldvordering, indien voor deze vordering voldoende zekerheid is gesteld.

4.40.

Het ligt op de weg van degene die opheffing van een conservatoir beslag vordert, in casu [gedaagde] , om aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gestelde vordering ondeugdelijk is. De enkele omstandigheid dat de vorderingen in conventie, waarvoor de beslagen zijn gelegd, worden afgewezen rechtvaardigt niet zonder meer het oordeel dat deze vorderingen ondeugdelijk zijn, nu tegen dit vonnis nog hoger beroep openstaat (zie HR 17 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1074). In dat geval moeten de wederzijdse belangen van partijen worden afgewogen, waarbij in aanmerking dient te worden genomen dat een conservatoir beslag naar zijn aard ertoe strekt om te waarborgen dat, zo een vooralsnog niet vaststaande vordering in de hoofdzaak wordt toegewezen, verhaal mogelijk zal zijn, terwijl de beslaglegger bij afwijzing van de vordering voor de door het beslag ontstane schade kan worden aangesproken. De omstandigheid dat de rechter in de hoofdzaak reeds uitspraak heeft gedaan, dient hierbij te worden meegewogen. Van de rechter kan daarbij niet worden gevergd dat zij in haar vonnis mede een voorlopige beoordeling geeft van de kans van slagen van het door de beslaglegger tegen het vonnis mogelijk aan te wenden rechtsmiddel (zie HR 30 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV1559).

4.41.

Door [gedaagde] is in dit verband niets ter zake dienends naar voren gebracht en het merendeel van de door SFF ingestelde vorderingen in conventie zal worden toegewezen, zodat er geen grond voor opheffing van de beslagen bestaat. De vordering tot opheffing van de beslagen zal worden afgewezen.

Onterechte verrekeningen in de eindafrekening van 19 juli 2019.

4.42.

[gedaagde] heeft zijn vordering gewijzigd en betaling gevorderd van een bedrag van € 4.256,75 dat volgens hem ten onrechte is verrekend in de eindafrekening. Dit bedrag bestaat uit een inhouding groot € 2.957,46 vanwege 'betaling zorgverzekering 2017' en een verrekening van een bedrag van € 1.299,00 met de vordering uit hoofde van de rekening-courantverhouding. [gedaagde] heeft erop gewezen dat bij de verrekening geen rekening is gehouden met de algemene beperking van artikel 6:135 onder a BW waaruit volgt dat verrekening slechts mogelijk is voor zover beslag op de vordering van de werknemer geldig zou zijn. In combinatie met artikel 475a Rv houdt dit in dat de werknemer tenminste de beschikking krijgt over een zodanig deel van het loon, dat deze werknemer daarmee in de noodzakelijke kosten van het bestaan kan voorzien. In casu geldt een beslagvrije voet die moet worden berekend op basis van 90% van de norm bedoeld in artikel 21 onder b Participatiewet waarin een bedrag van € 1.465,07 is beschreven. [gedaagde] heeft voorts aangegeven dat in zijn optiek de rekening-courant op nihil staat. [gedaagde] doet ten slotte een beroep op de vervaltermijn van artikel 7:686a lid 4 BW. De verrekeningsverklaring in de conclusie van antwoord in reconventie is uitgebracht na het verstrijken van de vervaltermijn die sterke werking heeft.

4.43.

SFF heeft zich hiertegen verweerd met een beroep op het gezag van gewijsde. Onder punt 3 van het inleidende verzoek aan de kantonrechter heeft [gedaagde] gevorderd 'te betalen het brutomaandsalaris van € 12.063,33 vanaf 1 juli 2019 tot aan het einde van het dienstverband, vermeerderd met de verschuldigde emolumenten waaronder 8% vakantiegeld, alsmede de wettelijke rente over deze bedragen, vanaf datum opeisbaarheid tot de dag der algehele betaling, verhoogd met de wettelijke verhoging conform het bepaalde in art. 7:625 BW.' De vordering is onder punt 3 eveneens opgenomen in het hogerberoepschrift van [gedaagde] .

Subsidiair heeft zij erop gewezen dat blijkens de arbeidsovereenkomst [gedaagde] geen aanspraak heeft op vergoeding van de kosten van de zorgverzekeringspremie. Het bedrag van de jaarpremie van bijna € 3.000,00 is exorbitant hoog en wijst erop dat meer personen onder de polis zijn verzekerd. SFF heeft een geldige verrekeningsverklaring uitgebracht, ingevolge artikel 6:136 BW mag in een lopende procedure een dergelijke verklaring worden uitgebracht. De verklaring is in de conclusie van antwoord in reconventie uitgebracht door SFF. SFF stelt zich op het standpunt dat er geen formeel beletsel voor verrekening bestaat ingevolge de lex specialis van artikel 7:632 BW. Uit dit artikel volgt dat de beperking van der verrekeningsbevoegdheid tot de beslagvrije voet niet geldt bij het einde van het dienstverband. Evenmin is de vervaltermijn van artikel 7:686a lid 4 BW van toepassing

4.44.

De kantonrechter is van oordeel dat SFF zich niet met vrucht op het gezag van gewijsde kan beroepen. Zowel de kantonrechter (in r.o. 4.13 en 5.1) en het hof (in r.o. 5.16) hebben in hun uitspraak de vordering onder 3 van [gedaagde] weliswaar grotendeels afgewezen, maar een inhoudelijk debat over de verrekening of inhouding op de eindafrekening heeft niet plaatsgevonden. [gedaagde] kan in deze vordering dus worden ontvangen.

4.45.

De kantonrechter overweegt het volgende. Op de eindafrekening is door SFF een bedrag ingehouden groot € 2.957,46 met als omschrijving "inhouding betaling zorgverzekering 2017". [gedaagde] stelt zich op het standpunt dat betaling van de zorgverzekering door SFF behoorde tot zijn arbeidsvoorwaarden.

4.46.

De kantonrechter kan [gedaagde] hier in niet volgen. In de door SFF overgelegde arbeidsovereenkomst (prod. 2) is in artikel 5 opgenomen dat [gedaagde] verplicht is "om voor zijn eigen rekening een voldoende verzekering tegen ziektekosten te sluiten en gesloten te houden." Zonder toelichting die ontbreekt, valt niet in te zien waarop het standpunt van [gedaagde] berust. [gedaagde] heeft weliswaar aangevoerd dat blijkens notulen uit 2007 de ziektekostenverzekering door SFF betaald is, maar hierin is slechts te lezen dat "
In het contract staat dat [gedaagde] verplicht is om voor eigen rekening een voldoende verzekering tegen ziektekosten te sluiten. De stichting betaalt momenteel € 242,50 per maand. Afspraak: in het verleden zou hier een afwijkende afspraak zijn gemaakt. Dagelijks bestuur is van mening dat de premie van [gedaagde] door stichting betaald moet worden. Het lijkt er echter op dat het om meerdere personen gaat. Polis opsturen naar penningmeester en deze zoekt uit hoe het in elkaar zit", blijkens het BDO-rapport op blz.60. BDO vermeldt tevens dat zij geen bescheiden ter beschikking heeft gehad waaruit volgt dat aan hetgeen als 'afspraak' is vermeld enig gevolg is gegeven. In het licht van deze opmerking van BDO kan [gedaagde] niet volstaan met de stellingname dat het betalen van de ziektekostenverzekering een arbeidsvoorwaarde is geweest waarvan het dagelijks bestuur zich 'uitdrukkelijk bewust' was. In tegendeel, uit de notulen volgt veeleer dat het bestuur zich ervan bewust was dat in de arbeidsovereenkomst en met de betalingen strijdige afspraak was opgenomen en dat door de penningmeester uitgezocht moest worden aan de hand van (kennelijk door [gedaagde] te verschaffen inzicht in) de polis of er daadwerkelijk een 'afwijkende afspraak' was gemaakt. De kantonrechter is van oordeel dat gelet op de gezichtspunten genoemd in het arrest van 22 juni 2018 van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2018:976) [gedaagde] er in de gegeven omstandigheden niet mocht uitgaan van de lezing dat het bestuur ondanks de uitdrukkelijke clausule in de arbeidsovereenkomst zonder meer akkoord is gegaan met het betalen van de ziektekostenverzekering.

4.47.

Zoals hiervoor reeds is overwogen, is de kantonrechter van oordeel dat [gedaagde] gehouden is tot terugbetaling van de vordering in rekening-courant groot € 7.064,37. Hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de werking van de vervaltermijn van artikel 7:686a lid 4 BW, is ook hier van toepassing.

4.48.

De kantonrechter is van oordeel dat SFF met juistheid heeft aangevoerd dat verrekening met het loon bij het einde van het dienstverband blijkens artikel 7:632 BW mogelijk is. Echter ingevolge lid 2 van dit artikel dient daarbij rekening te worden gehouden met de beslagvrije voet. Door [gedaagde] is onbestreden aangevoerd dat in dit geval rekening had moeten worden gehouden met een beslagvrije voet van € 1.465,07. Voor zover de inhouding op de eindafrekening dit bedrag te boven zijn gegaan, is dit ten onrechte geschied en dient door SFF gerestitueerd te worden.

4.49.

De kantonrechter zal dit onderdeel van de vordering van [gedaagde] toewijzen tot een bedrag van € 1.465,07 te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 19 juli 2017 tot de dag van betaling. De kantonrechter ziet aanleiding om de gevorderde wettelijke verhoging te matigen tot nihil.

Uitbetaling bonus 2017

4.50.

[gedaagde] heeft zich op het standpunt gesteld dat een eventueel restant van de geldlening per 19 juli 2017 (het einde van het dienstverband) is kwijtgescholden in verband met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Hij maakt daarom aanspraak op de bonus over 2017 groot € 5.525,00 bruto. De bonus bedraagt jaarlijks € 10.000,00. In de vaststellingsovereenkomst is niet opgenomen dat [gedaagde] nog in dienst moet zijn op 31 december 2019 om aanspraak op een bonus te kunnen maken. Er moet aansluiting worden gezocht bij een pro-rata-uitbetaling, zoals ook bij vakantiegeld indien het dienstverband halverwege een jaar eindigt. Een andere uitleg dan pro-rata-betaling is bij gebreke van andersluidende afspraken niet mogelijk.

4.51.

SFF heeft zich hiertegen verweerd met de stelling dat gezag van gewijsde aan de vordering in de weg staat. Voorts heeft ze aangedragen dat uitsluitend aan het eind van het jaar 2017 een aanspraak op de bonus is ontstaan. Nu [gedaagde] voor het eind van het jaar 2017 is ontslagen kan hij geen aanspraak op de tijdsafhankelijke bonus maken. Tenslotte stelt SFF zich op het standpunt dat de bonus een op een gekoppeld was, tezamen met de tijdelijke loonsverhoging, aan de verstrekte lening. Als er nog aanspraak op de bonus is dient deze in mindering te worden gebracht op de lening.

4.52.

Hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot het gezag van gewijsde is ook hier van toepassing, zodat de kantonrechter van oordeel is dat [gedaagde] kan worden ontvangen in deze vordering. De kantonrechter is voorts van oordeel dat SFF haar stelling dat slechts aanspraak op de bonus 2017 bestaat indien het dienstverband eind 2017 nog bestaat, onvoldoende heeft onderbouwd. Naar het oordeel van de kantonrechter wijzen de bewoordingen in de vaststellingsovereenkomst van 2 maart 2015 niet in de richting van de door SFF bepleite uitleg van de overeenkomst op dit punt. De kantonrechter is daarom van oordeel dat [gedaagde] bij einde van het dienstverband aanspraak kan maken op een pro rata gedeelte van de bonus 2017. Door [gedaagde] is onbetwist aangevoerd dat het pro-rata-gedeelte een bedrag van € 5.525,00 bruto bedraagt. Maar anders dan door [gedaagde] aangevoerd is de kantonrechter met SFF van oordeel dat zolang de geldlening nog niet geheel is terugbetaald, het netto-equivalent van de bonus in mindering zal moeten worden gebracht op de lening. De vordering van [gedaagde] zal toegewezen worden teneinde de in r.o. 4.30 genoemde verrekening te kunnen laten plaatsvinden. De wettelijke verhoging wordt wederom gematigd tot nihil.

Onterechte verrekeningen op salaris over 1 januari 2017-19 juli 2017

4.53.

[gedaagde] heeft geconstateerd dat SFF over de periode van 1 januari 2017 tot en met juni 2017 steeds een bedrag van € 990,40 heeft verrekend met het salaris. Hij stelt zich op het standpunt dat de inhouding onjuist is op grond waarvan hij een bedrag van € 5.942,40 althans € 1.014,64 netto terugvordert.

4.54.

SFF heeft aangevoerd dat de tijdelijke loonsverhoging uitdrukkelijk strekte tot verrekening met de lening. Dit geldt ook voor de inhoudingen op het maandelijkse salaris waarvan nu de terugbetaling worden gevorderd. Die inhoudingen corresponderen met de loonsverhogingen die uitsluitend bestemd was ter aflossing van de lening.

4.55.

De kantonrechter verwijst wederom naar hetgeen zij hiervoor heeft overwogen met betrekking tot het gezag van gewijsde dat ook op deze vordering van toepassing is. [gedaagde] kan daarom in zijn vordering worden ontvangen.

4.56.

Ook de stellingname van [gedaagde] dat de inhouding van de aflossing op de lening onjuist zou zijn omdat deze blijkens het schema van [naam] (prod. 8, bijlage 2) per 31 december 2016 zou zijn afgelost, wordt gepasseerd. De kantonrechter heeft hiervoor reeds overwogen dat de lening anders dan destijds kennelijk de bedoeling was, niet volledig is afgelost per 31 december 2016. Zolang de lening niet volledig is afgelost, dient de tijdelijke loonsverhoging te worden aangewend ter aflossing van de lening. Deze vordering zal daarom worden afgewezen.

Vakantiedagen

4.57.

[gedaagde] stelt zich op het standpunt dat de door hem opgebouwde vakantiedagen door SFF niet zijn uitbetaald. Op basis van zijn arbeidsovereenkomst maakt [gedaagde] aanspraak op 25 vakantiedagen per jaar. [gedaagde] heeft ieder jaar twee weken vakantie opgenomen in de zomer. Buiten de zomervakantie heeft hij geen vrije dagen opgenomen, zodoende hield hij jaarlijks 15 vakantiedagen over. In 2017 is [gedaagde] niet op vakantie geweest. Wettelijke vakantiedagen (in casu 20) vervallen na verloop van zes maanden na het jaar waarin deze zijn opgebouwd. Bovenwettelijke vakantiedagen verjaren na vijf jaren. In casu vordert [gedaagde] :

- 11,02 vakantiedagen over 2017 (0,551 x 20);

- 25 bovenwettelijke vakantiedagen (te weten over de laatste vijf jaren van het dienstverband).

Het brutodagloon van [gedaagde] bedraagt € 556,77 zodat hij aanspraak maakt op een bedrag van € 20.054,86 bruto.

4.58.

SFF heeft zich daartegen verweerd en zich op het standpunt gesteld dat de bewijslast omtrent het vakantietegoed volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad bij de werknemer berust. De werknemer moet het gestelde tegoed aan vakantiedagen bewijzen, indien de werkgever voldoende gemotiveerd betwist heeft dat aan de werknemer nog vakantiedagen toekomen. De werkgever zal zijn betwisting kunnen staven onder verwijzing naar een verlofregistratie. Van een voldoende motivering van de betwisting kan ook sprake zijn indien concrete omstandigheden worden gesteld waaruit kan volgen dat de werkgever niet over gegevens kan beschikken met betrekking tot het aantal opgenomen vakantiedagen in verband met de wijze waarop partijen aan de arbeidsovereenkomst invulling hebben gegeven. SFF heeft aangedragen dat de vordering van [gedaagde] op dit toetsingskader moet afsluiten. [gedaagde] kan niet verwijzen naar een deugdelijke verlofregistratie waaruit zijn vordering zou voortvloeien. Weliswaar beschikt SFF evenmin over een verlofregistratie, maar dit kan haar niet worden tegengeworpen. Zij is namelijk van mening dat het op de weg van [gedaagde] had geleden, gelet op zijn functie als statutair bestuurder en directeur die verantwoordelijk was voor het reilen en zeilen van de stichting om een deugdelijke verlofregistratie bij te houden en aan SFF ter hand te stellen. SFF wijst er voorts op dat de stellingname van [gedaagde] dat hij jaarlijks slechts twee weken vakantie opnam, aantoonbaar onjuist is. Het onderzoek van BDO heeft blootgelegd dat [gedaagde] in de zomer van 2016 tenminste vier weken met vakantie in het buitenland (Frankrijk) is geweest namelijk van 10 juni tot en met 9 juli 2016. SFF heeft er voorts op gewezen dat de stellingname dat hij buiten de zomervakantie nooit vrije dagen heeft opgenomen eveneens wordt gelogenstraft door het als prod. 6 overgelegde transactieoverzicht waaruit blijkt dat hij donderdag 30 juli 2015 (een werkdag) kennelijk in het dolfinarium heeft doorgebracht.

4.59.

De kantonrechter overweegt het volgende. Ingevolge het arrest van de Hoge Raad van 12 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF8560, dient de werknemer het door hem gestelde tegoed aan vakantiedagen te bewijzen, indien de werkgever hiertegen voldoende gemotiveerd verweer heeft gevoerd (Hof 's Hertogenbosch, 11 april 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:1579). De kantonrechter is voorts van oordeel dat het in het onderhavige geval eveneens gaat om een werknemer die in een kleine organisatie in een grote mate van vrijheid zijn werkzaamheden kon inrichten. Het lag daarom, naar het oordeel van de kantonrechter, ook op zijn weg om een deugdelijke registratie van opgenomen vakantiedagen bij te houden. Nu deze registratie ontbreekt, kan [gedaagde] SFF hierover geen verwijt maken en dient hij het gevorderde tegoed te stellen en zo nodig te bewijzen.

4.60.

De kantonrechter is van oordeel dat [gedaagde] niet aan de op hem rustende stelplicht heeft voldaan. Daarvoor is redengevend dat hij zich aanvankelijk op aantoonbaar onjuist gebleken stellingen omtrent de hoeveelheid opgenomen vakantiedagen heeft beroepen. [gedaagde] heeft weliswaar nadien erkend dat hij in 2016 20 vakantiedagen heeft opgenomen, zodat in zijn optiek hij nog aanspraak kan maken op vergoeding van vijf bovenwettelijke dagen, maar hij miskent daarmee dat op hem de stelplicht rust met betrekking tot deze vijf bovenwettelijke dagen. De verwijzing naar notulen van het algemeen bestuur van 6 juni 2016 of naar de zakelijke agenda van hem, zijn naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende om aan deze stelplicht te voldoen. In dat verband had van hem verwacht mogen worden dat hij de zakelijke agenda of andere objectieve gegevens zou hebben overgelegd, temeer nu SFF naar voren heeft gebracht dat zij vanwege het ontbreken van de inloggegevens op de zakelijke e-mailaccounts van [gedaagde] geen inzage in zijn zakelijke agenda heeft kunnen nemen. Bovendien heeft SFF onbetwist aangevoerd dat [gedaagde] in 2015 een werkdag in het dolfinarium heeft doorgebracht, zodat kennelijk evenmin kan worden uitgegaan van de juistheid van zijn stelling dat hij buiten de zomervakantie geen vrije dagen heeft opgenomen. Nu [gedaagde] niet aan de op hem rustende stelplicht heeft voldaan, komt de kantonrechter niet toe aan een bewijsopdracht op dit punt. Mede gelet op artikel 21 Rv ziet de kantonrechter aanleiding om de vordering tot uitbetaling van niet opgenomen vakantiedagen af te wijzen.

4.61.

De kantonrechter zal [gedaagde] in de proceskosten veroordelen als de overwegend in het ongelijk gestelde partij. Deze kosten worden aan de zijde van SFF begroot op

- salaris gemachtigde
€ 1.081,50(3 x tarief € 721,00 x 0,5)

Totaal € 1.081,50.

4.62.

De gevorderde rente over de proceskosten is toewijsbaar. Omdat er sprake moet zijn van een redelijke termijn voor betaling, is de ingangsdatum veertien dagen na de uitspraak van dit vonnis.

4.63.

Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.

5.Beslissing

De kantonrechter:

in conventie

5.1.

veroordeelt [gedaagde] om aan SFF te betalen een bedrag van € 88.024,45, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over € 69.165,76 met ingang van 7 februari 2018 tot de dag van volledige betaling en voorts te vermeerderen met de contractuele rente van 4 % per jaar over € 17.618,00 (geldlening) vanaf 1 januari 2019 tot de dag van volledige betaling,

5.2.

veroordeelt [gedaagde] in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 1.330.54, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.3.

veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van SFF tot op heden begroot op € 3.197,57 te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.4.

verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.5.

wijst het meer of anders gevorderde af,

in reconventie

5.6.

veroordeelt SFF om aan [gedaagde] te betalen een bedrag van € 1.465,07 netto te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 19 juli 2017 tot de dag van algehele betaling,

5.7.

veroordeelt SFF om aan [gedaagde] te betalen het netto equivalent van € 5.525,00 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 19 juli 2017 tot de dag van algehele betaling,

5.8.

veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van SFF tot op heden begroot op € 1.081,50, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.9.

verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.10.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Aldus gewezen door mr. M.A.B. Faber-Siermann, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 oktober 2019 in tegenwoordigheid van de griffier.

c 564