Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.145.290/01
arrest van 11 april 2017
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. L.J. van Gastel te Amstelveen,
tegen
Stichting WoonGoed 2-Duizend,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als WoonGoed 2-Duizend,
advocaat: mr. J.L. Coenegracht te Venlo,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 27 mei 2014 en 2 februari 2016 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond onder zaaknummer 2255106/CV EXPL 13-7781 gewezen vonnis van 8 januari 2014.
8.Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 2 februari 2016;
- het proces-verbaal van de enquête van 23 mei 2016;
- het proces-verbaal van de contra-enquête van 14 september 2016;
- de memorie na enquête en contra-enquête van [appellant] ;
- de antwoordmemorie na enquête en contra-enquête van WoonGoed 2-Duizend met een productie (nr 30).
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
9.De verdere beoordeling
9.1.
Het tussenarrest van 2 februari 2016
Bij dit tussenarrest heeft het hof [appellant] toegelaten om feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen
a.- dat ook bij de wijze waarop partijen invulling hebben gegeven aan de arbeidsovereenkomst WoonGoed 2-Duizend over gegevens kon beschikken met betrekking tot het aantal door [appellant] opgenomen vakantiedagen;
b.- dat hij jaarlijks slechts twee weken verlof opnam (waarbij de discussie omtrent de vrijdagmorgen aan de orde kan komen, zie r.o. 6.6.9. tussenarrest).
Iedere verdere beslissing werd aangehouden.
9.2.
De verdere beoordeling
9.2.1.
Bewijslevering
[appellant] heeft in enquête de heren [getuige 1] en [getuige 2] en mevrouw [getuige 3] doen horen. WoonGoed 2-Duizend heeft in contra-enquête de heren [getuige 4] , [getuige 5] , [getuige 6] en [getuige 7] doen horen.
Ad a. Kon WoonGoed 2-Duizend over gegevens beschikken met betrekking tot het aantal opgenomen vakantiedagen?
De volgende afgelegde verklaringen zijn relevant:
De heer [getuige 1] :
“Ik ben voorzitter van de Raad van Commissarissen van Woongoed 2-Duizend geweest van 1 januari 2000 tot 1 januari 2010.
(…)
U vraagt mij samenvattend of er wel of niet controle mogelijk was op inzet, werktijden en verlofdagen van de heer [appellant] door de RvC. Ja, dat kon wel. De verlofdagen lagen vast door de afspraak tussen hem en mij waarover ik eerder heb verklaard. Gezien de bereikbaarheid van de heer [appellant] was er goed controle mogelijk over zijn inzet en werktijden omdat hij altijd bezig was met Woongoed 2-Duizend.”
De heer [getuige 7] :
“Ik heb van 1 december 1985 tot 1 januari 2014 als personeelsfunctionaris/medewerker P&O gewerkt voor Woongoed 2-duizend en haar rechtsvoorganger.
(…)
U vraag mij of Woongoed over gegevens kon beschikken over het aantal door dhr. [appellant] opgenomen vakantiedagen. Als deze zijn vastgelegd wel, maar daar weet ik niets van. Het verlof van dhr. [appellant] was voor mij geen thema; daar ging de RvC over.”
De heer [getuige 4] :
“Ik ben vicevoorzitter geweest van WoonGoed 2-Duizend van ik denk 2003 tot 1 januari 2010. Van 1 januari 2010 tot 6 december 2010 was ik voorzitter.
(…)
U vraagt mij of WoonGoed over gegevens kon beschikken met betrekking tot het aantal door dhr. [appellant] opgenomen vakantiedagen. Ik had het misschien kunnen weten als ik ernaar zou hebben gevraagd, maar dat heb ik dus niet gedaan.
(…)
Vanuit de RvC is toezicht en controle uitgeoefend op dhr. [appellant] . Op uw vraag of dhr. [appellant] zicht daar ooit aan heeft onttrokken is het antwoord: nee.”
Het hof verwijst naar en blijft bij hetgeen is overwogen in het tussenarrest in r.o. 6.6.6. - 6.6.8.
Uit de processtukken en uit de meeste afgelegde getuigenverklaringen blijkt dat [appellant] geheel zelfstandig zijn werkzaamheden uitvoerde en zijn werkdagen indeelde. Op grond van voormelde verklaringen van de heren [getuige 1] , [getuige 7] en [getuige 4] acht het hof bewezen dat WoonGoed 2-Duizend desalniettemin wel over gegevens kon beschikken met betrekking tot het aantal door [appellant] opgenomen verlofdagen tot en met 2010. Uit deze verklaringen in onderling verband en samenhang bezien blijkt immers dat het toezicht en de controle ten aanzien van de inzet en de werktijden van [appellant] werden uitgeoefend door de RvC, dat [appellant] zich daaraan niet heeft onttrokken en dat er daarop vanuit de RvC ook goed controle mogelijk was. Daarbij is ook van belang hetgeen de heer [getuige 1] heeft verklaard over het nemen van vakantie door [appellant] na overleg (zie hierna onder ad b.) en het noteren daarvan in de agenda van de heer [getuige 1] .
Gelet op het voorgaande is door de Hoge Raad geformuleerde uitzondering in ECLI:NL:HR:2003:AF8560 is niet van toepassing. Een en ander leidt tot de conclusie dat [appellant] inderdaad zoals hij stelt vakantiedagen tegoed had.
Aan de hand van (o.a.) bewijsopdracht b. moet worden beoordeeld hoe groot het tegoed aan vakantiedagen van [appellant] is.
Ad b. Slechts 2 weken verlof per jaar opgenomen? Werkte [appellant] op de vrijdagmorgen met ingang van 1 januari 2009?
De volgende gedeelten van de afgelegde verklaringen zijn relevant:
De heer [getuige 1] :
“De heer [appellant] meldde een aantal weken vooraf dat hij met vakantie ging, zodat ik er rekening mee kon houden dat ik dan beschikbaar was bij calamiteiten. De heer [appellant] meldde dit mondeling aan mij en zei: “ik ben van dan tot dan met vakantie”. Dat ging elk jaar zo. Hij gaf dan aan dat hij twee weken weg was. Dat was altijd maximaal twee weken, want hij kwam ook wel eens tussendoor terug voor een vergadering of iets dergelijks. De periode van twee weken viel meestal in de periode laatste week augustus, eerste twee weken september. (…).
Ik noteerde in mijn agenda de datum van vertrek van de heer [appellant] en de datum van terugkomst van vakantie.”
En:
“Vice-voorzitter [getuige 4] heeft voorgesteld dat de heer [appellant] op vrijdagmorgen thuis zou werken. Dit heeft de heer [getuige 4] met mij overlegd en dit is medegedeeld aan de Raad van Commissarissen. Ik weet niet wat de reden was voor dit voorstel, dat in 2009 is gedaan; ik weet niet meer precies wanneer in dat jaar. Vóór 2009 gold er geen afspraak met de heer [appellant] over thuiswerken.
(..)
Over de vrijdagochtend vraagt u mij of dat een werkdag of een verlofdag was. In mijn optiek werkte de heer [appellant] gewoon thuis.”
De heer [getuige 2] :
“Van 1 januari 2000 tot 1 januari 2005 was ik bestuurder van Woongoed 2-Duizend. Daarna was ik directeur Vastgoed tot 1 september 2014, toen ik met pensioen ben gegaan.
Ik kan mij niet herinneren dat de heer [appellant] met vakantie is geweest, waarmee ik bedoel dat hij weg was van huis. Hij bleef altijd thuis. Met betrekking tot de lengte van de vakanties van de heer [appellant] kan ik u zeggen dat ik mij meer vakanties herinner die korter duurden dan twee weken dan vakanties die langer duurden dan twee weken. Ik weet dat omdat de heer [appellant] en ik als collega’s de afspraak hadden om elkaar te vervangen tijdens de vakanties. Tot 2005/2006 hebben de heer [appellant] en ik geen of nauwelijks vakantie opgenomen. Incidenteel is de heer [appellant] misschien langer dan twee weken afwezig geweest; in de periode 2000 tot en met 2012 is dat misschien twee keer voorgekomen. Als directeur Vastgoed verving ik de heer [appellant] ook.
(…)
Volgens mij heeft de heer [appellant] in het laatste jaar dat hij werkte geen vakantie opgenomen. Hij is kennelijk per 1 september met pensioen gegaan en als in dat jaar de visitatie heeft plaatsgevonden, zoals hij zegt, dan is het onmogelijk dat hij toen vakantie heeft opgenomen want hij was daar druk mee bezig.”
En:
“De heer [appellant] werkte op vrijdagochtenden en op vrijdagmiddagen. De heer [appellant] was op kantoor aanwezig op vrijdagochtend tot 2008/2009. Daarna gold er een afspraak tussen de RvC en de heer [appellant] dat hij op vrijdagochtend niet meer op kantoor aanwezig hoefde te zijn. Wat niet wil zeggen dat hij dan niet werkte. De heer [appellant] was niet op kantoor, maar ik weet niet of hij dan wel of niet werkte.”
Mevrouw [getuige 3] :
“Ik ben vanaf 1984 tot nu in dienst van Woongoed 2-Duizend en haar rechtsvoorgangers. Van 1995/1996 tot 2011 was ik de directiesecretaresse voor de heer [appellant] en daarna vanaf september 2011 tot 1 januari 2014 voor de heer [directeur] . (…)
Ik hoefde de verlofdagen van de heer [appellant] niet bij te houden. Dat was niet aan mij. Ik weet dat de heer [appellant] de eerste jaren veertien dagen per jaar vakantie had. In 2009 zijn we naar een nieuw pand verhuisd en ik dacht dat vanaf die tijd de heer [appellant] wat langer vakantie had. Ik denk een weekje. Ik probeerde tegelijk met de heer [appellant] vakantie te nemen, ik had drie weken, maar of dat altijd gelukt is, weet ik niet meer. Mijn gevoel zegt me dat de heer [appellant] vanaf 2009 wat langer vakantie had. Ik kan dat niet meer nakijken. Ik schreef de vakanties in de papieren agenda’s en later in outlook. De heer [appellant] deed dat ook wel zelf.
(…)
U houdt mij mijn schriftelijke verklaring van 3 mei 2013 voor. Deze heb ik in maart 2016 ingetrokken. De reden hiervoor is dat ik op het moment dat ik de verklaring aflegde ziek thuis was met een burn-out. (…) U houdt mij voor dat in die verklaring staat dat de heer [appellant] in de zomer meestal 2 weken vakantie nam, maar in de laatste jaren langer, soms drie bijna vier weken. Dat stuk van de verklaring is juist. Ik kan mij nu herinneren dat het één week langer was dan twee weken, maar vier weken was het niet, dat kan ik mij niet herinneren. Het moet gaan om 2009 en 2010. Ik kan me niet herinneren dat de heer [appellant] in 2011 vakantie heeft gehad, het jaar waarin hij gestopt is met werken.”
De heer [getuige 4] :
“Dhr. [appellant] nam volgens mij korte vakanties op, zeker niet een maand. Ik versta onder kort 1 à 2 weken. Ik weet niet wanneer dhr. [appellant] deze vakanties opnam.”
En:
“U houdt mij voor dat dhr. [getuige 1] als getuige heeft verklaard dat ik als vicevoorzitter heb voorgesteld dat dhr. [appellant] op vrijdagmorgen thuis zou werken. Dat was eind 2009. De reden daarvoor was dat ik wilde dat dhr. [appellant] op een goede manier de eindstreep van zijn pensioen zou halen. De achterliggende gedachte was dat dhr. [appellant] daar de rust kon nemen. Ik beschouwde dat als goed werkgeverschap. Hij heeft er niet om gevraagd. Ik denk dat er geen verband is met het niet verhogen van het salaris of het niet uitkeren van een tantième of bonus. Mijn hiervoor bedoelde intentie is besproken met de voorzitter, vastgelegd in een notitie en besproken in de RvC vergadering.”
De heer [getuige 7] :
“Ik heb van 1 december 1985 tot 1 januari 2014 als personeelsfunctionaris/medewerker P&O gewerkt voor Woongoed 2-Duizend en haar rechtsvoorganger.
(…)
Dhr. [appellant] had conform zijn arbeidsovereenkomst 30 dagen vakantie per jaar. Hij was wel eens een aantal weken weg. Ik weet niet hoeveel vakantie dhr. [appellant] opnam. Hij was meestal in augustus/september een periode afwezig, ik denk tussen de 10 en 15 dagen.”
Met voormelde gedeelten van de verklaringen - ondersteund met de gedeponeerde papieren agenda’s en de afdrukken uit de outlook-agenda’s over de jaren 2001 t/m 2008 - is bewezen dat [appellant] in die jaren niet meer dan twee weken per jaar vakantie heeft opgenomen.
Gelet op de verklaringen van mw. [getuige 3] en de heer [getuige 2] bestaat gerede twijfel over een tweetal jaren. Op basis van de verklaring van mw. [getuige 3] zijn dat de jaren 2009 en 2010. Het hof oordeelt op basis van laatstgenoemde verklaringen dat [appellant] niet heeft bewezen dat hij in die jaren niet meer dan twee weken vakantie heeft opgenomen. Het hof zal voor die twee jaren uitgaan van 3 (aaneengesloten) weken vakantie; dat is op basis van een 36-urige werkweek derhalve twee maal 4,5 opgenomen verlofdagen per jaar meer dan door [appellant] berekend.
Uit de verklaringen van de heer [getuige 2] en mw. [getuige 3] zou volgen dat [appellant] in 2011 in het geheel geen vakantie heeft opgenomen. [appellant] stelt echter zelf (zie het bij de gedeponeerde agenda’s behorende ‘overzicht verlofdagen’) dat hij in dat jaar 3 dagen vakantie heeft opgenomen (29 t/m 31 augustus), zodat ook het hof daarvan uitgaat.
Voor wat betreft de vrijdagochtenden staat op grond van de hiervoor aangehaalde verklaringen van de heren [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 4] in combinatie met het door WoonGoed-2 Duizend overgelegde bij antwoordmemorie na enquête en contra-enquête ‘voorstel beloning n.a.v. functioneringsgesprek 2007 Henk [appellant] ’ gedateerd 7 december 2008 vast, dat [appellant] ten aanzien van de vrijdagmorgen zelf mocht bepalen of hij thuis werkte of dit dagdeel compenseerde met de uren die ’s avonds gewerkt werden (onderdeel B van het voorstel). Daaruit concludeert het hof dat de vrijdagochtenden niet als verlof kunnen worden aangemerkt.
9.2.2.
Berekening niet-genoten vakantiedagen
Wegens het ontbreken van een door WoonGoed 2-Duizend bijgehouden verlofadministratie en met inachtneming van hetgeen hiervoor met betrekking tot de bewijslevering is overwogen gaat hof uit van het tegoed aan vakantiedagen overeenkomstig het overzicht en de berekening zoals door [appellant] overgelegd (r.o. 6.6.4. tussenarrest, prod. 3 mvg), zulks met uitzondering van de jaren 2009 en 2010; voor die twee jaren houdt het hof rekening met 4,5 meer opgenomen vakantiedagen per jaar.
Voor 2002, 2006 en 2007 moet gelet op de stellingen van [appellant] en de uitkomst van bewijsopdracht b. ook worden uitgegaan van 2 weken verlof per jaar, is 9 vakantiedagen per jaar, derhalve van 1 vakantiedag meer dan uit het overzicht volgt voor 2002, 4,5 vakantiedagen meer dan uit overzicht volgt voor 2006 en van 4 vakantiedagen meer dan uit het overzicht volgt voor 2007.
Totaal komt het aantal opgenomen vakantiedagen dan uit op 121 (berekend door [appellant] , zie overzicht) + 18,5 = 139,5. Volgens de - gecorrigeerde - berekening van [appellant] resteren dan over de periode 2001 tot en met 2011: 320 toegekende vakantiedagen - 139,5 opgenomen vakantiedagen - 34,5 vervallen vakantiedagen =
146niet-genoten vakantiedagen.
146niet-genoten vakantiedagen.
Het hof kan gelet op het in r.o. 6.6.9. (slot) van het tussenarrest overwogene geen betekenis toekennen aan de berekening van WoonGoed 2-Duizend van het aantal door [appellant] opgenomen verlof/vakantiedagen op grond van haar analyse van de gedeponeerde agenda’s van 2006-2011 (prod. 23 mva).
9.2.3.
Verjaring 4,5 vakantiedagen
Gelet op de berekening in r.o. 9.2.2. van het aantal niet-genoten vakantiedagen behoeft het beroep van WoonGoed 2-Duizend op verjaring met betrekking tot de in hoger beroep meer gevorderde 4,5 vakantiedagen (174,5 vakantiedagen) ten opzichte van het aantal in eerste aanleg gevorderde (170 vakantiedagen) geen bespreking meer.
9.2.4.
Rechtsverwerking/beroep op artikel 7:641 lid 2 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar?
WoonGoed 2-Duizend heeft gesteld dat zij erop mocht vertrouwen, gelet op de wijze waarop [appellant] met registratie en uitbetaling van zijn eigen verlofdagen en die van medewerkers is omgegaan, alsmede op grond van afspraken die bij het einde van het dienstverband tussen partijen zijn gemaakt, dat van openstaande vakantiedagen geen sprake was. [appellant] , die verder alles met betrekking tot zijn uittreden tot in de puntjes geregeld had, heeft volgens WoonGoed 2-Duizend met geen woord heeft gerept over zijn (vermeende) stuwmeer aan verlof, terwijl er legio mogelijkheden zijn geweest waarop [appellant] dit had kunnen en moeten bespreken (discussie met de Raad van Commissarissen over het verlofstuwmeer van heer [getuige 2] in juni 2011, gesprek met heren [getuige 5] en Hameleers in april/mei 2011 over afspraken in verband met het aanstaande vertrek van [appellant] , gesprek met heer [getuige 7] over de eindafrekening). Gelet daarop heeft [appellant] zijn recht op uitbetaling van niet-genoten vakantiedagen verwerkt volgens WoonGoed 2-Duizend.
Het hof oordeelt als volgt. Volgens vaste rechtspraak (zie ECLI:NL:HR:2016:2574, r.o. 4.5) is enkel tijdsverloop niet voldoende voor rechtsverwerking. Het moet gaan om de vraag of de schuldeiser zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het recht. Er moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan
- bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet meer geldend zou maken, dan wel
- de positie van de schuldenaar onredelijk wordt benadeeld of verzwaard ingeval de schuldenaar zijn aanspraak alsnog geldend zou maken.
WoonGoed 2-Duizend heeft onvoldoende (onderbouwd) gesteld om te kunnen concluderen dat sprake is van de hiervoor bedoelde bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan sprake is van door [appellant] gewekt vertrouwen dat hij zijn aanspraak niet meer geldend zou maken. Haar stelling over het omgaan met betaling en registratie van verlofdagen door [appellant] is niet onderbouwd. Het enkel door [appellant] niet ter sprake brengen van het verlofstuwmeer ter gelegenheid van drie door WoonGoed 2-Duizend gestelde momenten dan wel een ander moment is, indien al juist, onvoldoende om daaraan de vergaande conclusie te verbinden dat sprake is van verwerking van het recht door [appellant] om uitbetaling van het verlofstuwmeer te vorderen. Het niet door [appellant] opnemen van een reservering voor het verlofstuwmeer in de jaarrekening kan evenmin tot die vergaande conclusie leiden. Omtrent onredelijke benadeling of verzwaring van haar positie heeft WoonGoed 2-Duizend niets gesteld.
Het hof ziet in het door WoonGoed 2-Duizend algemeen gestelde over de Parlementaire Enquête aangaande de positie van woningcorporaties geen aanleiding om te oordelen dat het beroep van [appellant] op het ontbreken van een verlofadministratie (artikel 7:641 lid 2 BW) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De relatie van die enquête met (de omstandigheden van) het onderhavige geschil is door WoonGoed 2-Duizend niet nader toegelicht.
9.2.5.
Artikel 21 Rv
[appellant] heeft bij memorie na enquête gesteld dat WoonGoed 2-Duizend artikel 21 Rv heeft geschonden. Dit beroep faalt. Eerst op grond van de getuigenverhoren is gebleken waar bij de beoordeling van deze zaak vanuit moet worden gegaan voor wat betreft het aantal weken vakantie dat [appellant] opnam en waar vanuit moet worden gegaan voor wat betreft de vrijdagochtenden. Van schending van artikel 21 Rv is dan ook geen sprake.
9.3.
Slotsom
Uit het voorgaande volgt dat de grieven slagen en dat het vonnis waarvan beroep vernietigd moet worden. De vorderingen van [appellant] zullen worden toegewezen op de wijze als hierna in het dictum is vermeld.
Het hof ziet billijkheidshalve in de omstandigheden van het geval aanleiding het percentage van de wettelijke verhoging te matigen tot nihil zoals door WoonGoed-2 Duizend in eerste aanleg verzocht en dus de vordering ter zake af te wijzen. Volgens de arbeidsovereenkomst die tussen partijen heeft gegolden gaat het om op zijn vroegst bij einde dienstverband te vorderen uitbetaling van niet-genoten vakantiedagen. [appellant] heeft afgezien daarvan ook pas na het einde van zijn dienstverband en na afwikkeling van het overige met betrekking tot zijn dienstverband, zijn aanzienlijke vordering over een lange periode kenbaar gemaakt aan WoonGoed 2-Duizend. Het doel van de wettelijke verhoging, te weten een prikkel om het loon tijdig te betalen, wordt met de toekenning van die verhoging niet bereikt.
WoonGoed 2-Duizend dient als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep veroordeeld te worden.
10.De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
opnieuw rechtdoende:
veroordeelt WoonGoed 2-Duizend om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen een bedrag ter grootte van 146 opgebouwde niet-genoten vakantiedagen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van verschuldigdheid tot de dag van de voldoening;
veroordeelt WoonGoed 2-Duizend in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] op € 99,35 aan dagvaardingskosten, op € 75,-- aan griffierecht en op € 400,-- aan salaris advocaat in eerste aanleg, en op € 93,80 aan dagvaardingskosten, op € 1.601,-- aan griffierecht, op € 713,-- aan getuigentaxen en op € 4.023,- aan salaris advocaat voor het hoger beroep;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, J.P. de Haan en M.E. Smorenburg en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 april 2017.
griffier rolraadsheer