Uitspraak
RECHTBANK Gelderland
Civiel recht
Zittingsplaats Arnhem
Zaaknummer: C/05/371989 / HA ZA 20-360/ 167 / 919 / 420 / 876
Vonnis van 15 november 2023
in de zaak van
GOODLIFE PHARMA B.V.,
gevestigd te Lelystad,
eisende partij in conventie,
verwerende partij in reconventie,
hierna te noemen: Goodlife,
advocaat: mr. N.U.N. Kien en mr. C.I. de Geus te Rotterdam,
tegen
1.COÖPERATIE MENZIS U.A.,
2.
MENZIS N.V.,
MENZIS N.V.,
3.
MENZIS ZORGVERZEKERAAR N.V.,
MENZIS ZORGVERZEKERAAR N.V.,
4.
ANDERZORG N.V.,
ANDERZORG N.V.,
alle gevestigd te Wageningen,
gedaagde partijen in conventie,
eisende partijen in reconventie,
hierna samen te noemen: Menzis,
advocaat: mr. J.H. van der Weide te 's-Gravenhage.
1.De procedure
1.1.
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 1 juni 2022 waarin een nieuwe mondelinge behandeling is bevolen vanwege de eiswijzingen over en weer en de recente jurisprudentie
- het verkort proces-verbaal van mondelinge behandeling van 22 maart 2023, waarna de procedure is aangehouden voor schikkingsonderhandelingen
- het rolbericht van 17 mei 2023 waarin partijen om vonnis vragen.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
Het geschil
1.3.
De minister van Volksgezondheid, Welzijn en sport (hierna: de minister) wijst geneesmiddelen aan die worden opgenomen in het basispakket van voor vergoeding in aanmerking komende zorg. Zorgverzekeraars hebben vervolgens de bevoegdheid om van een groep door de minister aangewezen geneesmiddelen met dezelfde werkzame stof, geneesmiddelen aan te wijzen die de zorgverzekeraar zal vergoeden. Dit wordt het preferentiebeleid genoemd. Menzis heeft aangekondigd dat zij vanaf 1 januari 2019 preferentiebeleid zal gaan voeren op Vitamine D, inhoudende dat alleen de verstrekking in de sterkte 25.000IE/30.000IE wordt vergoed. Volgens Goodlife, leverancier van diverse sterktes Vitamine D, is het Menzis niet toegestaan om slechts één sterkte als preferent aan te wijzen. Verder stelt Goodlife dat Menzis in haar overeenkomsten huisartsen en apothekers dwingt om alleen de als preferent aangewezen sterkte voor te schrijven en te verstrekken, ongeacht of deze sterkte medisch verantwoord is voor een verzekerde. In kort geding is Menzis een verbod opgelegd om dit preferentiebeleid uit te voeren. Uiteindelijk heeft de Hoge Raad bij arrest van 9 juli 2021 [1] geoordeeld dat het Menzis is toegestaan om in haar preferentiebeleid slechts één sterkte van een geneesmiddel met een bepaalde werkzame stof voor vergoeding in aanmerking te laten komen. Vergoeding van het geneesmiddel in andere sterktes mag volgens de Hoge Raad niet worden geweigerd als de voorschrijvende arts vermeldt dat behandeling met het voorkeursgeneesmiddel medisch niet verantwoord is. Het inzicht van de arts is hier beslissend. Aan de medische noodzaak van het voorgeschreven geneesmiddel mogen apotheker of zorgverzekeraar geen nadere voorwaarden verbinden, aldus de Hoge Raad. In deze bodemprocedure ligt, na wijzigingen van eis in conventie en in reconventie na het arrest van de Hoge Raad, nog voor of Menzis onrechtmatig heeft gehandeld door de wijze waarop zij haar preferentiebeleid heeft vormgegeven en wenst uit te voeren. De tegenvordering van Menzis ziet op het feit dat Menzis vanwege het vonnis in kort geding haar preferentiebeleid niet heeft uitgevoerd, waardoor zij stelt schade te hebben geleden waarvoor zij Goodlife aansprakelijk acht. Gedurende de procedure is de situatie gewijzigd, doordat de minister vanaf 1 januari 2023 Vitamine D geheel uit het basispakket heeft gehaald.
2.De feiten
2.1.
Tot 1 januari 2019 is Vitamine D (Colecalciferol) in verschillende sterktes (800IE, 1.000IE, 5.600IE, 25.000IE, 30.000IE, 50.000IE en 100.000IE) als geregistreerd geneesmiddel opgenomen geweest in het Geneesmiddelenvergoedingssysteem. Vanaf
1 januari 2019 heeft de minister op advies van het Zorginstituut de sterktes 800IE en 1.000IE van Vitamine D uit het basispakket gehaald met als reden dat daarvoor een gelijkwaardig of nagenoeg gelijkwaardig (goedkoper) alternatief bestaat in de vrije verkoop (bijvoorbeeld bij een drogist). Vanaf 1 januari 2023 is Vitamine D volledig uit het verzekerde basispakket gehaald.
2.2.
Goodlife heeft als leverancier vijf verschillende sterktes van Vitamine D in Nederland onder de merknaam Benferol op de markt gebracht, te weten 800IE, 5.600IE, 25.000IE, 50.000IE en 100.000IE.
2.3.
Menzis Zorgverzekeraar N.V. en Anderzorg N.V. zijn zorgverzekeraars als bedoeld in de Zorgverzekeringswet (Zvw) en mogen met toepassing van artikel 2.8 lid 1 onder a en lid 3 Besluit zorgverzekering (Bzv) ten aanzien van bepaalde productcategorieën van geneesmiddelen een preferentiebeleid voeren.
2.4.
Voor de inkoop van (extramurale) farmaceutische zorg sluit Menzis voor haar verzekerden overeenkomsten met apotheekhouders op de wijze zoals zij dat (voor het jaar 2019) heeft opgenomen in haar Zorginkoopbeleid 2019 Farmaceutische Zorg. Als onderdeel daarvan toetst Menzis in welke mate apotheekhouders het voorkeursbeleid naleven en verbindt zij daaraan bepaalde consequenties (hierna aan te duiden als: ‘preferentiecompliance’). Die consequenties variëren van het uitsluiten van apotheken bij een slechte preferentiecompliance tot (bij een preferentiecompliance van 85% en hoger) het aanbieden van een financieel gunstiger ‘BasisPluscontract’.
2.5.
Voor de vergoeding van huisartsenzorg heeft Menzis in 2019 haar Zorginkoopbeleid 2018-2019 Huisartsenzorg en Multidisciplinaire zorg gehanteerd. In bijlage 5 van dit zorginkoopbeleid is een ‘resultaatsbeloning doelmatig voorschrijven van geneesmiddelen’ opgenomen. Dit komt erop neer dat huisartsen aanvullende financiën kunnen krijgen als zij ten opzichte van het totaal aantal eerste voorschriften een bepaald percentage behalen aan generieke voorschriften (geen merk en/of vermelding medische noodzaak).
2.6.
Menzis heeft in haar Beleidsdocument 2019-2021 opgenomen dat zij vanaf
1 januari 2019 preferentiebeleid gaat voeren op Vitamine D in de sterkte 25.000IE of 30.000IE. Dit beleidsdocument heeft zij bij brief van 14 augustus 2018 aan (onder andere) Goodlife ter beschikking gesteld, waarbij zij leveranciers heeft uitgenodigd om een offerte uit te brengen voor het leveren van Vitamine D in de sterktes 25.000IE en 30.000IE. Goodlife heeft geen offerte uitgebracht, omdat zij het niet eens is met dit preferentiebeleid.
2.7.
Goodlife heeft in kort geding onder meer een verbod gevorderd voor Menzis om per 1 januari 2019 het in het Beleidsdocument 2019-2021 omschreven preferentiebeleid ten aanzien van Vitamine D te voeren. In het vonnis van de voorzieningenrechter te Gelderland, locatie Arnhem, van 1 november 2018 [2] staat, voor zover hier van belang:
“4.8. Al het voorgaande leidt ertoe dat de vordering van Goodlife onder IV, strekkende tot een verbod voor Menzis om per 1 januari 2019 een preferentiebeleid ten aanzien van Vitamine D, zoals beschreven in het Beleidsdocument 2019-2021, te voeren, zal worden toegewezen, omdat het Menzis niet is toegestaan een preferentiebeleid te voeren dat in strijd is met de wet. In het kader van dit verbod mag Menzis ook geen uitvoering geven aan de daarop gebaseerde inkoopovereenkomsten met apothekers voor 2019 en dient zij haar Zorginkoopbeleid Farmaceutische Zorg 2019 aan te passen in die zin, dat voor het beoordelen van de preferentiecompliance van apothekers de afgeleverde Vitamine D buiten beschouwing wordt gelaten. Dit brengt met zich dat Menzis de informatievoorziening op haar website moet aanpassen aan het bepaalde in dit vonnis en behandelaars, apothekers, leveranciers en verzekerden daarvan adequaat dient te informeren. Ook de vorderingen onder V, VI en VII zullen daarom worden toegewezen.
4.9.
Voor het overige heeft te gelden dat reeds is geoordeeld dat Menzis het preferentiebeleid dat haar nu voor ogen staat niet mag voeren. Het is echter niet aan de voorzieningenrechter om Menzis in algemene zin te veroordelen een preferentiebeleid te voeren en ook niet een preferentiebeleid met een bepaalde inhoud. Indien Menzis een nieuw preferentiebeleid ontwikkelt met betrekking tot Colecalciferol, dient zij daarbij het bepaalde in dit vonnis in acht nemen, maar in deze procedure kan niet worden vooruitgelopen op de beantwoording van de vraag wat in dat verband wel of niet is toegestaan. De vorderingen strekkende daartoe zullen daarom worden afgewezen.
4.10.
Aangezien Menzis te kennen heeft gegeven zich te zullen houden aan dit vonnis en de voorzieningenrechter geen reden heeft om daaraan te twijfelen, zullen de veroordelingen niet worden versterkt met een dwangsom.
(…)
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
verbiedt Menzis per 1 januari 2019 een preferentiebeleid ter zake Vitamine D, zoals beschreven in haar Beleidsdocument 2019-2021, uit te voeren,
5.2.
gebiedt Menzis binnen één week na betekening van dit vonnis de inkoopovereenkomsten met apothekers voor 2019 en het Zorginkoopbeleid Farmaceutische Zorg 2019 aan te passen in die zin dat voor het beoordelen van de preferentiecompliance van apothekers de afgeleverde Vitamine D buiten beschouwing wordt gelaten,
5.3.
gebiedt Menzis binnen één week na betekening van dit vonnis de informatievoorziening op haar website ter zake het preferentiebeleid Vitamine D in overeenstemming te brengen met het bepaalde in dit vonnis,
5.4.
gebiedt Menzis binnen één week na betekening van dit vonnis alle behandelaars, apothekers, leveranciers alsook verzekerden adequaat te informeren omtrent de in dit vonnis toegewezen voorzieningen ter zake het preferentiebeleid voor Vitamine D, met gelijktijdige verzending van een afschrift van deze mededeling(en) en de bijbehorende verzendlijst aan de advocaat van Goodlife,
(…)”
2.8.
In een e-mailbericht van 6 november 2018 heeft Goodlife Menzis als volgt, voor zover hier van belang, bericht:
“Namens Menzis is tijdens de zitting in de bovenvermelde kwestie bevestigd dat zij zich zal houden aan de uitkomsten van een uitspraak van de Voorzieningenrechter. De Voorzieningenrechter heeft daarom de veroordelingen niet versterkt met een dwangsom. Kunt u ons in dat kader spoedig informeren op welke wijze Menzis invulling zal geven aan de uitspraak van de Voorzieningenrechter? Zekerheidshalve hebben wij het vonnis vandaag ook nog maar even laten betekenen, opdat geen discussie over termijnen kan ontstaan. (…)”
2.9.
Hierop heeft Menzis op 7 november 2018 onder meer geantwoord:
“Zoals ter zitting door mij is aangegeven, zal Menzis inderdaad gevolg geven aan het vonnis van de voorzieningenrechter. Het preferentiebeleid zoals dat onderwerp was van de procedure, zal door Menzis niet worden gevoerd. De aanwijzing van geneesmiddelen, zoals bedoeld in artikel 2.8 van het Besluit en zoals door Menzis aanvankelijk voorgenomen, zal dan ook achterwege blijven.
Uiteraard zal het voorgenomen preferentiebeleid ook niet worden betrokken in de beoordeling van de preferentiecompliance van apothekers. Dit volgt uit het feit dat het voorgenomen preferentiebeleid niet gevoerd zal worden. Een aanpassing van het zorginkoopbeleid of de zorginkoopovereenkomsten is daarvoor niet nodig. Sterker nog: in de inkoopovereenkomsten en in het zorginkoopbeleid wordt met geen woord gerept over het voorgenomen preferentiebeleid. (…)
Tot slot zal Menzis uiteraard de proceskosten voldoen op de door u aangewezen bankrekening. Dit betekent overigens niet dat Menzis zich neerlegt bij het vonnis van de voorzieningenrechter. Menzis zal daarvan in hoger beroep komen. Het lijkt mij dan ook logisch dat de bodemprocedure gewoon wordt voortgezet. Menzis beraadt zich bovendien nog over de vraag of en zo ja in welke vorm in 2019 – uiteraard binnen de grenzen van het vonnis – toch enig preferentiebeleid op colecalciferol zal worden gevoerd.”
2.10.
Op 9 november 2018 heeft Goodlife Menzis het volgende, voor zover hier van belang, bericht:
“Het vonnis is deze week betekend. Dat betekent dat de termijn loopt om uitvoering te geven aan hetgeen de rechter in het vonnis heeft geoordeeld.
(…)
Wij verzoeken u derhalve spoedig te bevestigen dat Menzis gevolg zal geven aan de beslissing van de voorzieningenrechter als opgenomen in randnummer 5.4 van het vonnis. Indien een en ander binnen 1 week na de betekening van het vonnis niet geregeld blijkt te zijn, zijn wij helaas genoodzaakt de deurwaarder te verzoeken om het vonnis te executeren.”
2.11.
Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft bij arrest van 11 februari 2020 [3] het onder 2.7 opgenomen vonnis van de voorzieningenrechter in hoger beroep bekrachtigd en Goodlife niet ontvankelijk verklaard in haar vorderingen tegen Coöperatie Menzis U.A. en Menzis N.V.
2.12.
Menzis heeft cassatie ingesteld. In het arrest van 9 juli 2021 [4] heeft de Hoge Raad onder meer het volgende geoordeeld:
3.2.2 (…)
Art. 14 lid 1 Zvw Pro bepaalt dan ook dat de vraag of een verzekerde behoefte heeft aan een bepaalde vorm van zorg of een bepaalde andere dienst, slechts op basis van zorginhoudelijke criteria wordt beantwoord. Een zorgverzekeraar kan slechts dan aan de verzekerde (de vergoeding van) een vorm van zorg of van een dienst waarop deze op grond van de Zvw aanspraak kan maken, onthouden in verband met de hoogte van de daaraan verbonden kosten, ingeval een andere vorm van zorg dan wel een andere dienst wordt verstrekt of vergoed die daarmee voldoende uitwisselbaar is (daaraan voldoende gelijkwaardig is). De zorgverzekeraar is immers gehouden tot het verlenen van dekking voor de wettelijk voorgeschreven zorg. (…)
(…)
3.2.4
Uit de tekst van art. 2.8 lid 3 Bzv blijkt dat de wetgever de aanwijzingsbevoegdheid van de zorgverzekeraar in die zin heeft gereguleerd dat van alle werkzame stoffen die voorkomen in de bij ministeriële regeling aangewezen geneesmiddelen ten minste een geneesmiddel voor de verzekerde beschikbaar moet zijn. De bepaling bevat geen regeling van de aanwijzingsbevoegdheid ten aanzien van dosering of sterkte. Hieruit volgt dat indien in de ministeriële regeling geneesmiddelen met verschillende sterktes van dezelfde werkzame stof voorkomen, de zorgverzekeraar de bevoegdheid heeft om een of meer geneesmiddelen met een of enkele van de verschillende sterktes van deze werkzame stof aan te wijzen. Het voorgaande vindt bevestiging in de parlementaire geschiedenis van (de voorganger van) deze bepaling. Daaruit kan worden afgeleid dat in het geval waarin een verzekerde een bij ministeriële regeling aangewezen geneesmiddel nodig heeft met een andere sterkte dan aangewezen door zijn zorgverzekeraar, hij daarop aanspraak heeft indien behandeling met het door de zorgverzekeraar aangewezen geneesmiddel voor de verzekerde medisch niet verantwoord is (thans art. 2.8 lid 4 Bzv).
3.2.5
Bij de toepassing van art. 2.8 lid 4 Bzv is van belang dat het de voorschrijvende arts is die bepaalt of behandeling met het door de zorgverzekeraar aangewezen geneesmiddel voor de verzekerde medisch niet verantwoord is. Dat geldt ook voor de sterkte en de dosering. Indien de voorschrijvende arts een (bij ministeriële regeling aangewezen maar) niet door de zorgverzekeraar aangewezen geneesmiddel voorschrijft onder vermelding dat hij van oordeel is dat behandeling met het door de zorgverzekeraar aangewezen geneesmiddel voor de verzekerde medisch niet verantwoord is, moet de apotheker de arts daarin volgen. Het hiervoor weergeven stelsel biedt geen aanknopingspunt om te oordelen dat de zorgverzekeraar daarbij voorwaarden zou kunnen stellen die afbreuk doen aan de aanspraak van een verzekerde op een door de voorschrijvende arts noodzakelijk geacht geneesmiddel, bijvoorbeeld een voorwaarde die ertoe strekt dat de verzekerde, ondanks het oordeel van de voorschrijvende arts, eerst alleen het door de zorgverzekeraar aangewezen geneesmiddel ter hand gesteld krijgt.
Aldus wordt gewaarborgd dat de verzekerde, binnen het stelsel van de Zvw, de farmaceutische zorg beschikbaar gesteld krijgt die hij op basis van zorginhoudelijke criteria nodig heeft.”
2.13.
De Hoge Raad heeft de zaak voor verdere behandeling en beslissing verwezen naar het gerechtshof ’s Hertogenbosch. In het arrest van 10 mei 2022 [5] heeft het hof als volgt, voor zover hier van belang, geoordeeld:
“6.28 Het doel van het compliancebeleid is dus om zoveel mogelijk het voorkeursgeneesmiddel te laten voorschrijven en verstrekken. Waar het gebruik van het voorkeursgeneesmiddel medisch niet verantwoord is, heeft dit in beginsel geen effect.
Daar zal de arts uit hoofde van zijn verantwoordelijkheid en deskundigheid een ander geneesmiddel voorschrijven. De beslissing ligt bij de arts. Zijn voorschrift is beslissend.
De apotheker heeft niet de ruimte om daarvan af te wijken, al dan niet door eerst voorkeursgeneesmiddelen te laten uitproberen. Met de financiële prikkels worden dus op zichzelf geen voorwaarden gesteld die afbreuk doen aan de aanspraak van een verzekerde op geneesmiddel dat de voorschrijvende arts noodzakelijk acht.
6.29.
Indien de financiële prikkels ertoe leiden dat artsen en apothekers vanwege de financiële gevolgen ook het voorkeursgeneesmiddel voorschrijven of verstrekken in het geval dit medisch niet verantwoord is, is denkbaar dat Menzis en Anderzorg het compliancebeleid niet ongewijzigd mogen voeren of voortzetten. Er mag echter – voorshands op basis van de gegevens in dit geding – tot uitgangspunt worden genomen dat artsen en apothekers handelen in overeenstemming met de voor hun beroepsgroep geldende regels en niet vanwege financiële gevolgen hun patiënten blootstellen aan de werking van medisch niet verantwoorde geneesmiddelen. Uit hetgeen Goodlife heeft aangevoerd, volgt niet dat (voorshands moet worden verwacht) dat artsen of apothekers vanwege de financiële prikkels het voorkeursgeneesmiddel voorschrijven of verstrekken, waar dat medisch niet verantwoord is. Menzis en Anderzorg hebben, zoals hiervoor al in 6.27 gememoreerd, bevestigd dat overleg mogelijk is over de preferentiecompliance en andere voorwaarden, kennelijk om op passende wijze rekening te houden met medisch noodzakelijke voorschriften bij de afrekening van de financiële prikkels, en dat apotheken in de praktijk geen behoefte hebben aan dat overleg. Vooralsnog is er daarom geen reden om te oordelen dat Menzis en Anderzorg het compliancebeleid, zoals dit in de praktijk wordt toegepast, niet ongewijzigd mogen voeren of voortzetten.
6.30.
Anders dan Goodlife betoogt, volgt dit ook niet uit hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in het arrest van 6 november 2015 (ECLI:NL:HR:2015:3241, VGZ/Nutricia).
Dit arrest betrof dieetpreparaten en niet geneesmiddelen met een bepaalde werkzame stof. (…)
6.31.
Het compliancebeleid hield volgens Goodlife ook de voorwaarde in dat de verzekerde eerst twee voorkeursgeneesmiddelen moest proberen, voordat de arts een geneesmiddel als medisch noodzakelijk kon voorschrijven. ‘Uw arts vermeldt die ‘medische noodzaak’ dan op het recept, maar uiteindelijk bepaalt de apotheek wat hiermee gebeurt’, aldus de tekst op de website van Menzis, waarnaar Goodlife heeft verwezen. De uitspraak van de Hoge Raad maakt duidelijk dat deze voorwaarde niet toelaatbaar is en dat niet de apotheker, maar de arts die voorschrijft, bepaalt wat er gebeurt. Uit de memorie na verwijzing valt op te maken dat Menzis en Anderzorg dit erkennen. In 6.29 van de memorie na verwijzing hebben zij immers vermeld dat de tekst op de website inmiddels in overeenstemming is gebracht met het oordeel van de Hoge Raad:
(…)”
3.Het geschil
in conventie
3.1.
Goodlife vordert, na een tweetal wijzigingen van eis, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
I. voor recht te verklaren dat Menzis onrechtmatig heeft gehandeld en/of handelt jegens Goodlife door bij de toepassing van art. 2.8 lid 4 Bzv (een) voorwaarde(n) en/of beperking(en) te stellen die afbreuk doen aan de aanspraak van een verzekerde op een door de voorschrijvende arts noodzakelijk geacht geneesmiddel, en/of door in de rechtsverhouding van Menzis met apothekers en/of voorschrijvers bepalingen/instrumenten/voorwaarden op te nemen die er, alleen dan wel gezamenlijk, tot leiden dat verzekerden in het merendeel der gevallen slechts het door Menzis geprefereerde geneesmiddel voorgeschreven of ter hand gesteld zullen krijgen, al dan niet voor zover dit betrekking heeft op preferentie- en/of voorkeursbeleid ten aanzien van Colecalciferol,
II. voor recht te verklaren dat het preferentiebeleid van Menzis ten aanzien van Vitamine D, zoals beschreven in het Beleidsdocument 2019-2021 van Menzis onrechtmatig is,
III. voor recht te verklaren dat Menzis onrechtmatig handelt jegens Goodlife indien zij haar preferentiebeleid ten aanzien van Vitamine D, zoals beschreven in haar Beleidsdocument 2019-2021, zou voeren,
IV. Menzis met onmiddellijke ingang te verbieden uitvoering te geven aan haar preferentiebeleid ten aanzien van Vitamine D, zoals beschreven in haar Beleidsdocument 2019-2021,
V. te gebieden dat Menzis haar preferentiebeleid ten aanzien van Vitamine D aanpast, zoals beschreven in haar Beleidsdocument 2019-2021, door van elke in Nederland geregistreerde sterkte/dosering Vitamine D (Colecalciferol) er ten minste één aan te wijzen,
VI. te gebieden dat Menzis de vanaf dan wel in 2020 geldende inkoopovereenkomsten met apothekers en het vanaf dan wel in 2020 geldende Zorginkoopbeleid Farmaceutische Zorg aanpast, in die zin dat daaraan door Menzis wordt toegevoegd dat voor het beoordelen van de preferentie compliance van apothekers die afgeleverde Vitamine D buiten beschouwing wordt gelaten,
VII. te gebieden dat Menzis haar informatievoorziening op haar website ter zake het preferentiebeleid Vitamine D in overeenstemming brengt met dit vonnis,
VIII. te gebieden dat Menzis alle behandelaars, apothekers, leveranciers alsook verzekerden adequaat informeert omtrent de door u toe te wijzen vorderingen(en) ter zake haar preferentiebeleid voor Vitamine D, onder gelijktijdige verzending van een afschrift van deze mededeling(en) en de bijbehorende verzendlijst aan de raadsvrouwen van Goodlife,
IX. te verbieden dat Menzis bij de toepassing van art. 2.8 lid 4 Bzv (een) voorwaarde(n) en/of beperking(en) stelt die afbreuk doet/doen aan de aanspraak van een verzekerde op een door de voorschrijvende arts noodzakelijk geacht geneesmiddel, en/of door in de rechtsverhouding van Menzis met apothekers en/of voorschrijvers bepalingen/instrumenten/voorwaarden op te nemen die er, alleen dan wel gezamenlijk, toe leiden dat verzekerden in het merendeel der gevallen slechts het door Menzis geprefereerde geneesmiddel voorgeschreven of ter hand gesteld zullen krijgen, al dan niet voor zover dit betrekking heeft op preferentie- en/of voorkeursbeleid ten aanzien van Colecalciferol,
X. te bepalen dat Menzis binnen een termijn van één week na betekening van het vonnis aan de veroordeling moet voldoen onder verbeurte van een dwangsom van
€ 15.000,00 voor iedere dag dat Menzis in gebreke blijft en/of de overtreding voortduurt,
XI. Menzis te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
3.2.
Tijdens de mondelinge behandeling heeft Goodlife haar vorderingen onder IV. tot en met IX. ingetrokken.
3.3.
Goodlife baseert haar verminderde vordering op onrechtmatig handelen ex artikel 6:162 BW Pro. Zij stelt daartoe dat Menzis bij de aanwijzing van het beoogde preferente middel niet heeft voldaan aan de eis van een (nadere) zorgvuldigheidstoets. Volgens Goodlife zijn geneesmiddelen met sterk uiteenlopende sterktes niet onderling uitwisselbaar voor de behandeling van patiënten, heeft Menzis nagelaten bij haar besluitvorming de wetenschappelijke literatuur op dit punt te betrekken en zijn de nadelige effecten van het preferentiebeleid niet nader bekeken, terwijl dit een grote groep verzekerden betreft. Verder stelt Goodlife dat Menzis op haar website had vermeld dat een verzekerde, ondanks het oordeel van de voorschrijvende arts, eerst tweemaal een ander geneesmiddel moet hebben geprobeerd (waaronder het preferente geneesmiddel) voordat een verzekerde het voorgeschreven niet preferente middel kan krijgen. Deze voorwaarde doet afbreuk aan de aanspraak van een verzekerde op een door de voorschrijvende arts noodzakelijk geacht geneesmiddel. Daarnaast staat op de website ook ten onrechte dat het uiteindelijk de apotheker is die bepaalt welk geneesmiddel de verzekerde krijgt. Dit zijn voorwaarden waartoe Menzis ingevolge artikel 2.8 onder 3 en 4 Bzv niet bevoegd is, aldus Goodlife. Tot slot stelt Goodlife dat Menzis met haar zorginkoopbeleid ongeoorloofde financiële druk uitoefent op de huisarts en apotheker om het preferente middel voor te schrijven en te verstrekken.
3.4.
Menzis c.s. voert gemotiveerd verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkheid van Goodlife jegens Coöperatie Menzis U.A. en Menzis N.V. en afwijzing van de vordering jegens Menzis Zorgverzekering N.V. en AnderZorg N.V. met veroordeling van Goodlife in de proceskosten alsmede de nakosten.
3.5.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.6.
Menzis vordert, na vermindering van eis, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
I. voor recht te verklaren dat Goodlife onrechtmatig jegens Menzis heeft gehandeld door naleving te verlangen van het vonnis, op 1 november 2018 gewezen door de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland, zittingslocatie Arnhem, met zaaknummer/rolnummer C/05/342657 / KG ZA 18-389,
II. voor recht te verklaren dat Goodlife jegens Menzis aansprakelijk is voor de schade die Menzis als gevolg van het onder l. bedoelde onrechtmatig handelen heeft geleden,
III. Menzis te veroordelen in de kosten van dit geding, alsmede in de nakosten.
3.7.
Menzis baseert haar vordering op artikel 6:162 BW Pro. Zij stelt dat Goodlife haar door dreiging met executie heeft gedwongen tot het naleven van een in kort geding gegeven verbod, dat later in cassatie is vernietigd. Volgens Menzis is Goodlife daarom aansprakelijk voor de schade die zij heeft geleden doordat zij zich naar dat verbod heeft gedragen.
3.8.
Goodlife voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering.
3.9.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
4.De beoordeling
in conventie
4.1.
Als eerste ligt de vraag voor of Goodlife ten onrechte de Coöperatie Menzis U.A. en Menzis N.V. in rechte heeft betrokken, zoals Menzis aanvoert. In ieder geval staat niet ter discussie dat zij geen zorgverzekeraars zijn en daarmee niet bevoegd zijn om preferentiebeleid te voeren. Menzis N.V. is een verzekeringsmaatschappij die aanvullende zorgverzekeringen aanbiedt ter aanvulling op de zorgverzekeringsovereenkomsten als bedoeld in de Zvw en de Coöperatie Menzis U.A. is houdster van de aandelen van Menzis N.V., Menzis Zorgverzekeraar N.V. en AnderZorg N.V. Deze procedure ziet op het preferentiebeleid zoals opgenomen in het Beleidsdocument 2019-2021. In dit Beleidsdocument is in de begrippenlijst opgenomen dat onder Menzis alleen Menzis Zorgverzekeraar N.V. en AnderZorg N.V. wordt verstaan. Dit betekent dat ook uit het Beleidsdocument geen betrokkenheid van de Coöperatie Menzis U.A. en Menzis N.V. volgt. Dat de Coöperatie Menzis U.A. en Menzis N.V. anderszins zijn betrokken bij de door Goodlife gestelde onrechtmatige daad is niet onderbouwd. De enkele stelling van Goodlife dat voor haar niet duidelijk is welke entiteit het preferentiebeleid vorm geeft en dat zij geen zicht heeft op welke entiteit de overeenkomsten met apothekers en huisartsen sluit, is daarvoor onvoldoende. Dit betekent dat de rechtbank Goodlife niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vordering jegens de Coöperatie Menzis U.A. en Menzis N.V.
4.2.
Hierna wordt met Menzis alleen nog Menzis Zorgverzekeraar N.V. en AnderZorg N.V. bedoeld.
4.3.
Na de intrekking van Goodlife van haar vorderingen onder IV. tot en met IX. ligt het volgende nog voor. Goodlife stelt dat Menzis onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, omdat i) het preferentiebeleid ten aanzien van Vitamine D onzorgvuldig tot stand is gekomen, ii) Menzis bij de uitvoering van haar preferentiebeleid voorwaarden heeft opgenomen waartoe zij ingevolge artikel 2.8 lid 3 en 4 Bzv niet is bevoegd en iii) Menzis huisartsen en apothekers middels financiële prikkels ertoe brengt om alleen het preferente middel aan de verzekerde te verstrekken.
4.4.
Het meest verstrekkende verweer van Menzis is dat Goodlife geen belang (meer) heeft bij haar vordering. Volgens Menzis heeft Goodlife geen schade geleden, omdat Menzis vanwege het in kort geding opgelegde verbod het beoogde preferentiebeleid niet heeft uitgevoerd en ook niet meer zal uitvoeren, nu Vitamine D vanaf 1 januari 2023 in het geheel niet meer tot het verzekerd basispakket behoort.
4.5.
Artikel 3:303 BW Pro bepaalt dat zonder voldoende belang niemand een rechtsvordering toekomt. Met ‘voldoende belang’ wordt bedoeld: genoeg belang om een procedure te rechtvaardigen. Dat voldoende belang bestaat bij een rechtsvordering mag in beginsel worden verondersteld tenzij het belang wordt betwist. Dat is hier het geval, zodat op Goodlife de stelplicht en bewijslast rust dat zij voldoende belang heeft bij de door haar gevorderde verklaringen voor recht. Daarbij heeft te gelden dat de rechter terughoudend moet zijn bij het afwijzen van een vordering op de grond dat er niet voldoende belang bestaat. [6]
4.6.
De vorderingen van Goodlife bestaan nog uit een drietal verklaringen voor recht. Bij een verklaring voor recht is naast onmiddellijke betrokkenheid van een partij (artikel 3:302 BW Pro) eveneens vereist dat aan de verklaring enig rechtsgevolg kan worden verbonden. Dit betekent dat een toewijzing van de verzochte verklaringen voor recht een verschil moet maken voor de juridische positie van Goodlife jegens Menzis.
4.7.
Bij het aanbrengen van de zaak was het belang van Goodlife gelegen in het vergoeden van dan wel het voorkomen van schade als gevolg van het aangekondigde preferentiebeleid. De schade die Goodlife volgens haar bij uitvoering van het preferentiebeleid zou hebben geleden, zou bestaan uit een fors verminderde afname van een aantal van de door Goodlife op de markt gebrachte sterktes Vitamine D. Verzekerden zouden immers volgens Goodlife geen aanspraak meer kunnen maken op Vitamine D behoudens in de sterkte van 25.000IE/30.000IE en huisartsen en apothekers zouden met financiële prikkels ertoe worden gebracht geen of zo min mogelijk gebruik te maken van de medische noodzaak waardoor een verzekerde toch de in zijn geval benodigde andere sterkte Vitamine D vergoed zou krijgen.
4.8.
Tussen partijen staat niet ter discussie dat Menzis vanwege de beslissing van de voorzieningenrechter van 1 november 2018 het door haar per 1 januari 2019 aangekondigde preferentiebeleid voor Vitamine D zoals beschreven in haar Beleidsdocument 2019-2021 niet heeft uitgevoerd. Dit heeft ervoor gezorgd dat in de periode van 1 januari 2019 tot
1 januari 2023 alle voorgeschreven Vitamine D sterktes zijn vergoed, behoudens de door de minister vanaf 1 januari 2019 uit het verzekerde basispakket gehaalde sterktes 800IE en 1000IE. Vanaf 1 januari 2023 is de situatie gewijzigd, nu de minister Vitamine D volledig uit het verzekerde basispakket heeft gehaald. Dit leidt tot de vraag of Goodlife wel het benodigde voldoende belang heeft bij de nog gevorderde verklaringen voor recht, als de gestelde onrechtmatigheid niet tot de bij het aanbrengen van deze bodemprocedure te verwachte schade heeft geleid.
4.9.
De normschending waarop de verzochte verklaringen voor recht zien, is kort gezegd het stellen van voorwaarden en of beperkingen die afbreuk doen aan de aanspraak van een verzekerde op een door de voorschrijvende arts noodzakelijk geacht geneesmiddel. Voor zover dit betrekking heeft op Vitamine D, heeft te gelden dat Goodlife kan worden aangemerkt als een bij de rechtsverhouding onmiddellijk betrokken partij, zodat zij voldoet aan het vereiste van artikel 3:302 BW Pro. Het arrest van de Hoge Raad brengt op zichzelf mee dat Goodlife belang kan hebben bij deze gewijzigde verklaring voor recht, nu de Hoge Raad duidelijk maakt dat er geen belemmeringen mogen worden opgeworpen als een arts tot het oordeel komt dat er een medische noodzaak is waarom een verzekerde een bepaald, niet preferent geneesmiddel moet gebruiken en Goodlife gemotiveerd stelt dat Menzis deze belemmeringen wel heeft opgeworpen. In kort geding heeft het hof ’s Hertogenbosch geoordeeld dat vooralsnog niet is komen vast te staan dat Menzis deze belemmeringen heeft opgeworpen. Nu dit een voorlopig oordeel betreft kan gezegd worden dat Goodlife op zichzelf belang kan hebben bij een oordeel daarover in een bodemprocedure, waarop eventueel een vordering tot schadevergoeding kan worden gegrond.
4.10.
Om dit belang vast te stellen, heeft als uitgangspunt te gelden dat bij een gevorderde verklaring voor recht inhoudende dat iemand onrechtmatig heeft gehandeld of aansprakelijk is, reeds belang bestaat als de mogelijkheid van schade aannemelijk is. [7] De vraag is dus of de mogelijkheid van schade hier aannemelijk is. Ter zitting heeft Menzis aangevoerd dat Goodlife in de periode van 1 januari 2019 tot 1 januari 2023 juist winst heeft gemaakt, doordat verzekerden andere sterktes Vitamine D vergoed hebben gekregen, terwijl zij deze bij uitvoering van het preferentiebeleid niet vergoed zouden hebben gekregen. Goodlife heeft niet weersproken dat zij in de periode vanaf 1 januari 2019 als leverancier omzet heeft gegenereerd van de verkoop van Vitamine D in verschillende sterktes. Voor zover Goodlife heeft willen betogen dat, ondanks het verbod op het uitvoeren van het preferentiebeleid, huisartsen en apothekers toch vanwege financiële prikkels vanuit Menzis meer Vitamine D in de beoogde preferente sterkte van 25.000/30.000IE hebben voorgeschreven dan medisch verantwoord, en Goodlife daarmee minder winst heeft kunnen maken dan verwacht, heeft Goodlife daartoe onvoldoende gesteld. Dit geldt temeer nu Menzis onweersproken heeft aangevoerd dat het preferentiebeleid niet is opgenomen in de inkoopovereenkomsten of het Zorginkoopbeleid voor huisartsen en apothekers, zodat daarmee de gestelde financiële prikkel om alleen Vitamine D in de sterkte 25.000IE/30.000IE voor te schrijven in de periode waarin het preferentiebeleid niet is uitgevoerd, ontbreekt.
4.11.
Uit het voorgaande volgt dat gedurende de periode dat verzekerden aanspraak konden maken op vergoeding van Vitamine D in de sterktes boven de 1000IE, verzekerden deze aanspraak hebben gehad en Goodlife onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat zij schade bestaande uit verlies van omzet heeft geleden.
4.12.
Het bovenstaande laat onverlet dat de omstandigheden van het geval alsnog kunnen leiden tot een belang van Goodlife bij de door haar verzochte verklaringen voor recht. Immers kunnen de omstandigheden met zich brengen dat een afwijzing van de veroordelende vorderingen (of in dit geval een intrekking van die vorderingen) niet leidt tot een gerechtvaardigde ontzegging van de verklaring voor recht. [8]
4.13.
Het komt dus aan op de stellingen van Goodlife omtrent dit belang. Ter zitting heeft Goodlife gesteld dat het preferentiebeleid in meerdere zaken speelt en dat daarom sprake is van een algemener probleem als gekeken wordt naar de wijze waarop Menzis uitvoering geeft aan haar preferentiebeleid, aan het inkoopproces bij de apothekers en de overeenkomsten met de huisartsen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Goodlife dit belang niet, althans onvoldoende onderbouwd. Voor zover Goodlife heeft bedoeld haar vordering daarmee breder te maken dan de (indirecte) rechtsverhouding die zij met Menzis heeft met betrekking tot Vitamine D, heeft te gelden dat, daargelaten de vraag of de vordering in dit stadium van het geschil zodanig kan worden gewijzigd, niet is gesteld of aangetoond dat Goodlife bij preferentiebeleid van Menzis op andere geneesmiddelen als betrokkene in de rechtsverhouding, zoals vereist in artikel 3:302 BW Pro, heeft te gelden.
4.14.
De eventuele, summier door Goodlife ter zitting aangestipte mogelijkheid dat Vitamine D terugkeert in het verzekerde basispakket kan, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, evenmin leiden tot het voor deze procedure noodzakelijke belang. Nog afgezien van het feit dat Goodlife haar summiere stellingen op dit punt niet concreet heeft gemaakt, heeft te gelden dat Menzis zoals zij heeft aangevoerd, met het arrest van de Hoge Raad handvatten heeft hoe de uit artikel 2.8 lid 3 en 4 Bzv volgende bevoegdheid van een zorgverzekeraar moet worden uitgevoerd en wat daarin de grenzen zijn. De verklaringen voor recht zouden daarmee zien op handelingen die nog niet zijn verricht, waarvan op geen enkele wijze reeds nu zou kunnen worden vastgesteld dat deze als onrechtmatig moeten worden aangemerkt.
4.15.
De conclusie is dan ook dat het belang van Goodlife bij de verzochte verklaringen voor recht tijdens de procedure door de beslissing van de minister tot het volledig stopzetten van de vergoeding van Vitamine D is komen te vervallen. Het gevolg daarvan is dat de vorderingen van Goodlife zullen worden afgewezen. [9]
4.16.
Goodlife is de partij die ongelijk krijgt en zij zal daarom in de proceskosten worden veroordeeld. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van Menzis als volgt vastgesteld:
- griffierecht
€
626,00
- salaris advocaat
€
2.392,00
(4 punten × € 598,00)
Totaal
€
3.018,00
4.17.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
in reconventie
4.18.
In reconventie ligt de vraag voor of Goodlife aansprakelijk is voor het feit dat Menzis als gevolg van het vonnis in kort geding het door haar voorgenomen preferentiebeleid aangaande Vitamine D niet heeft uitgevoerd.
4.19.
Volgens vaste rechtspraak moet worden aangenomen dat de partij die door dreiging met executie van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis de wederpartij heeft gedwongen tot nakoming van dat vonnis voordat dit in kracht van gewijsde is gegaan, in beginsel onrechtmatig handelt en schadeplichtig is wanneer het vonnis in hoger beroep wordt vernietigd. [10] In het arrest van 1 april 2016 [11] heeft de Hoge Raad bepaald dat de betekening van het vonnis aan de wederpartij ter inleiding van de executie in beginsel voldoende is om aan te nemen dat sprake is van dreiging met executie als bedoeld in deze rechtspraak. Door die betekening geeft de executant immers te kennen nakoming van het vonnis te verlangen.
4.20.
De vraag is nu of Goodlife door dreiging met gedwongen executie Menzis geen andere keus heeft gelaten dan om aan de uitvoering van het vonnis mee te werken, te weten het voorgenomen preferentiebeleid niet uit te voeren. Indien dat het geval is, is er volgens vaste rechtspraak sprake van toerekenbaar onrechtmatig handelen, omdat het voor risico van Goodlife als executant moet komen dat zij handelt op grond van een voorlopige maatregel.
4.21.
Het komt er dus op aan of Goodlife gedreigd heeft met executie waardoor Menzis haar voorgenomen preferentiebeleid niet heeft uitgevoerd. Dat Menzis vanwege het niet kunnen uitvoeren van het preferentiebeleid schade heeft geleden, is op zichzelf wel aannemelijk.
4.22.
Menzis stelt zich op het standpunt dat Goodlife niet alleen het vonnis heeft laten betekenen, maar ook in het e-mailbericht van 9 november 2018 (zie 2.10) heeft opgenomen dat zij het vonnis zal executeren als Menzis niet binnen één week zal nakomen. In het kader van het verweer tegen de oplegging van dwangsommen heeft Menzis bij de voorzieningenrechter gezegd dat zij gevolg zou geven aan het vonnis. Na de betekening van het vonnis kan volgens Menzis niet meer gezegd worden dat zij het vonnis vrijwillig is nagekomen en is het een nakoming onder protest geworden, zoals Menzis in haar
e-mailbericht van 7 november 2018 (zie 2.9) ook duidelijk heeft gemaakt met de opmerking dat zij zich niet neerlegt bij het vonnis. Daarmee is een einde gekomen aan een eventuele vrijwillige nakoming, aldus Menzis.
4.23.
Goodlife stelt in dit verband dat zij, gelet op de uitlatingen van Menzis ter zitting, erop mocht vertrouwen dat Menzis het vonnis in kort geding vrijwillig zou nakomen, hetgeen Menzis in het e-mailbericht van 7 november 2018 nog eens heeft bevestigd. Daarmee is er geen sprake geweest van dwang tot nakoming. De betekening van het vonnis was niet bedoeld om Menzis onder druk te zetten, maar was nodig voor het in werking laten treden van een aantal aan een termijn gekoppelde veroordelingen in het vonnis, aldus Goodlife.
4.24.
Het gaat erom of Menzis zich door Goodlife gedwongen heeft gevoeld om te voldoen aan het in kort geding gewezen vonnis. Vast staat dat Menzis bij de behandeling van het kort geding heeft toegezegd het preferentiebeleid, indien nodig, vrijwillig te staken (of althans niet uit te gaan voeren). Dat is ook zo opgenomen in het kort geding vonnis (zie 2.7). De beslissing om het preferentiebeleid (voorlopig) niet uit te gaan voeren is daarmee niet genomen als gevolg van een dreiging van Goodlife met executie. Dat Menzis in de latere correspondentie heeft opgenomen dat zij wel voornemens is om hoger beroep in te stellen, maakt dit niet anders. De beslissing tot voorlopige nakoming tot een uitspraak in hoger beroep is dan immers al genomen. Daarbij heeft te gelden dat Menzis, indien zij van mening was dat zij daarmee haar vrijwillige nakoming had verlaten en dat Goodlife rekening zou moeten houden met een eventuele schadevergoedingsvordering mocht de beslissing in hoger beroep anders uitpakken, dit aan Goodlife kenbaar had moeten maken. Dit leidt ertoe dat het niet aan Goodlife valt toe te rekenen dat Menzis zich heeft gehouden aan een, later in hogere instantie vernietigd, bij voorlopige maatregel opgelegd verbod. De conclusie is dan ook dat, hoewel betekening op zichzelf kan worden gezien als dreiging met executie, in dit geval de betekening geen dreiging was die tot de beslissing tot nakoming bij Menzis heeft geleid, omdat deze beslissing daarvoor al vrijwillig was genomen.
4.25.
Nu geen sprake is van een toerekenbare onrechtmatige daad van de zijde van Goodlife komt de rechtbank tot afwijzing van de vordering in reconventie.
4.26.
Menzis is de partij die ongelijk krijgt en zij zal daarom in de proceskosten worden veroordeeld. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van Goodlife vastgesteld op een bedrag van € 1.794,00 (3 punten x € 598,00) aan salaris advocaat, vermeerderd met de nakosten zoals hierna vermeld.
5.De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
verklaart Goodlife niet-ontvankelijk in haar vorderingen tegen Coöperatie Menzis U.A. en Menzis N.V.,
5.2.
wijst de vorderingen van Goodlife tegen Menzis Zorgverzekeraars N.V. en AnderZorg N.V. af,
5.3.
veroordeelt Goodlife in de proceskosten, aan de zijde van Menzis tot dit vonnis vastgesteld op € 3.018,00,
5.4.
veroordeelt Goodlife in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
- € 173,00 aan salaris advocaat,
- te vermeerderen met € 90,00 aan salaris advocaat en met de explootkosten als Goodlife niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden,
5.5.
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
5.6.
wijst de vordering af,
5.7.
veroordeelt Menzis in de proceskosten, aan de zijde van Goodlife tot dit vonnis vastgesteld op € 1.794,00,
5.8.
veroordeelt Menzis in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
- € 173,00 aan salaris advocaat,
- te vermeerderen met € 90,00 aan salaris advocaat en met de explootkosten als Menzis niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden,
5.9.
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. K. van Vlimmeren-van Ommen, mr. K.H.A. Heenk en
mr. M.J.P. Heijmans, en in het openbaar uitgesproken op 15 november 2023.