ECLI:NL:GHARL:2020:1129

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.251.822

(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 342657)

arrest in kort geding van 11 februari 2020

in de zaak van

1. de coöperatie

Coöperatie Menzis U.A.,

2. de naamloze vennootschap

Menzis N.V.,

3. de naamloze vennootschap

Menzis Zorgverzekeraars N.V.,

allen gevestigd te Wageningen,

4. de naamloze vennootschap

Anderzorg N.V.,

gevestigd te Groningen,

appellanten,

hierna: gezamenlijk Menzis,

advocaat: mr. B.T.J.A. van Aalst,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Goodlife Fertility B.V.,

gevestigd te Lelystad,

geïntimeerde,

hierna: Goodlife,

advocaten: mrs. N.U.N. Kien en C.I. de Geus.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 1 november 2018 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 22 november 2018,

- de memorie van grieven met producties,

- de memorie van antwoord met producties,

- een akte van Menzis met één productie,

- een akte van Goodlife.

2.2

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.De vaststaande feiten

2.1

De werkzame stof Colecalciferol is een andere naam voor Vitamine D. Vitamine D is een steroïde, die onder invloed van zonlicht in de huidcellen ontstaat uit een voorloper van cholesterol. In de lever en de nieren wordt de vitamine omgezet in een actieve stof, die een belangrijke rol speelt bij de kalkhuishouding van het lichaam. Zo speelt Vitamine D onder andere een rol bij de skeletopbouw en -instandhouding. Colecalciferol is onder meer in de doseringen 800IE, 1.000IE, 5.600IE, 25.000IE, 30.000IE, 50.000IE en 100.000IE beschikbaar.

2.2

Goodlife brengt vijf verschillende sterktes van Colecalciferol in Nederland onder de merknaam Benferol op de markt, te weten 800IE, 5.600 IE, 25.000IE, 50.000IE en 100.000IE.

2.3

Colecalciferol Benferol is in een ministeriële regeling als bedoeld in artikel 2.8 lid 1 onder a Besluit Zorgverzekering (Bzv), de zogenoemde lijst van het Geneesmiddelenvergoedingssysteem (GVS), in verschillende doseringen variërend van 800 tot 100.000IE als geregistreerd geneesmiddel aangewezen. Daarin is verandering gekomen.

2.4

Bij brief van 1 juni 2018 heeft de minister voor Medische Zorg en Sport (hierna: de minister) (productie 21 bij inleidende dagvaarding), geadviseerd door het Zorginstituut Nederland, de Tweede Kamer geïnformeerd over het basispakket Zorgverzekeringswet 2019. In deze brief staat onder meer vermeld dat per 1 januari 2019 vitaminen, mineralen en paracetamol waarvoor een gelijkwaardig of nagenoeg gelijkwaardig alternatief bestaat in de vrije verkoop (bijvoorbeeld bij een drogist) niet meer zullen worden vergoed. Het gaat hier in veel gevallen om geneesmiddelen en voedingssupplementen die lage kosten met zich brengen. In dat geval zijn de middelen vaak aanzienlijk goedkoper, doordat een patiënt alleen betaalt voor de geneesmiddelkosten en er geen receptregelvergoeding van toepassing is, aldus de minister.

2.5

De minister heeft vervolgens de doseringen 800IE en 1.000IE van Colecalciferol niet langer als verzekerde prestatie onder de Zorgverzekeringswet aangemerkt.

2.6

Menzis Zorgverzekeraar N.V. en Anderzorg N.V zijn zorgverzekeraars als bedoeld in de Zorgverzekeringswet. Zij voeren, zoals ook andere zorgverzekeraars, ten aanzien van bepaalde productcategorieën van geneesmiddelen, een preferentiebeleid met toepassing van artikel 2.8 lid 1 onder a en lid 3 Bzv. Menzis heeft het preferentiebeleid dat zij met ingang van 2019 wil voeren vastgelegd in het Beleidsdocument 2019-2021 (productie 2 bij inleidende dagvaarding).

2.7

Menzis heeft dit beleidsdocument bij brief van 14 augustus 2018 aan (onder andere) Goodlife ter beschikking gesteld. In deze brief staat onder meer het volgende vermeld:

‘(…)

Menzis wijst productcategorieën aan voor een periode van anderhalf jaar met de mogelijkheid deze aanwijzing stilzwijgend te verlengen met een periode van 2 jaar indien op de peildatum 1 juli 2020 de prijs van een product in de G standaard van juli 2020 per eenheid de laagste of de een na laagste is. (…)

Zoals bekend zullen bepaalde sterkten Vitamine D niet langer vergoed worden vanaf 1-1-2019. Nu al zien we in declaraties dat artsen en apothekers tot omzettingen overgaan van de 800IE producten naar hoger gedoseerde producten. Menzis is voornemens preferentiebeleid te voeren over alle overige Vitamine D producten (inclusief de doorgeleverde waterige oplossingen bereidingen) en één product met de sterkte 25.000 IE of 30.000 IE tablet of (drink)ampul aan te wijzen. Beiden hebben als dosering 1 x per maand resp. 25.000 IE of 30.000 IE. Hiermee kunnen ook veelvouden gegeven worden bij deficiënties bij Vitamine D. Menzis heeft een voorkeur voor het preferent verklaren van een tablet omdat Vitamine D veel wordt voorgeschreven aan ouderen en deze tablet ook meegegeven kan worden in weekdoseerverpakkingen en daarmee de therapie ondersteund wordt ten opzichte van los aanbieden van een ampul en de apotheekkosten structureel lager zijn i.v.m. het verschil in een normaal apotheektarief en een weektarief. Zie hiervoor verder artikel 4.6 van het document.(…)’

2.8

Bij e-mailbericht van 20 augustus 2018 heeft Menzis (onder andere) Goodlife uitgenodigd om een offerte uit te brengen voor het leveren van haar Vitamine D-producten in de doseringen 25.000IE en 30.000IE, waarbij Menzis heeft aangegeven dat zij na ontvangst van alle offertes de keuze zal maken voor de partij die de laagste prijs heeft geoffreerd voor de gewenste producten.

2.9

Goodlife heeft in reactie op het e-mailbericht van Menzis geen offerte uitgebracht, maar in plaats daarvan bij brief van 3 september 2018 aan Menzis (onder andere) te kennen gegeven dat het door Menzis opgestelde preferentiebeleid 2019-2021 volgens haar in strijd is met de eigen doelstellingen van Menzis en ook met die van de wetgever en van zorgverzekeraars gezamenlijk (productie 3 bij inleidende dagvaarding). Menzis heeft haar voorgenomen preferentiebeleid vervolgens niet aangepast. Namens Menzis heeft de heer

[A] bij e-mailbericht van 27 september 2018 (productie 9 bij inleidende dagvaarding) kenbaar gemaakt dat in het kader van het preferentiebeleid de levering van Colecalciferol voorlopig is gegund aan Galephar Netherlands B.V.

2.1

In het kader van haar Zorginkoopbeleid 2019 Farmaceutische Zorg (productie 1 bij inleidende dagvaarding) koopt Menzis (extramurale) farmaceutische zorg voor haar verzekerden in door overeenkomsten met apotheekhouders te sluiten. Vanaf 2019 zal Menzis op basis van het dan geldende zorginkoopbeleid toetsen in welke mate apotheekhouders het preferentiebeleid naleven (‘preferentiecompliance’) en daaraan bepaalde consequenties verbinden. Die consequenties variëren van het uitsluiten van apotheken die in 2018 een slechte preferentiecompliance hebben gerealiseerd tot (bij een preferentiecompliance van 85% en hoger) het aanbieden van een ‘BasisPluscontract’.

3.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.1

Goodlife heeft in eerste aanleg in de kern genomen gevorderd dat de voorzieningenrechter Menzis primair zal gebieden:

- haar preferentiebeleid ten aanzien van Vitamine D, zoals beschreven in haar Beleidsdocument 2019-2021, buiten werking te stellen dan wel de invoering ervan op 1 januari 2019 op te schorten,

- de inkoopovereenkomsten met apothekers voor 2019 en het Zorginkoopbeleid Farmaceutische Zorg voor 2019 aan te passen in die zin dat voor het beoordelen van de preferentiecompliance van apothekers de afgeleverde Vitamine D buiten beschouwing wordt gelaten,

- de informatievoorziening op haar website over het preferentiebeleid Vitamine D in overeenstemming te brengen met het uit te spreken vonnis en haar te gebieden om alle behandelaars, apothekers, leveranciers en verzekerden adequaat te informeren over de in het vonnis te geven voorziening met betrekking tot het preferentiebeleid voor Vitamine D,

- haar preferentiebeleid ten aanzien van Vitamine D aan te passen door van elke in Nederland geregistreerde sterkte/dosering Vitamine D er ten minste één aan te wijzen,

en subsidiair voorziening(en) te treffen die de voorzieningenrechter geraden voorkomt, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van Menzis in de kosten.

3.2

De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 1 november 2018 Menzis verboden per 1 januari 2019 een preferentiebeleid met betrekking tot Vitamine D, zoals beschreven in haar Beleidsdocument 2019-2021, uit te voeren, haar geboden om de inkoopovereenkomsten met apothekers voor 2019 en het Zorginkoopbeleid Farmaceutische Zorg 2019 aan te passen in die zin dat voor het beoordelen van de preferentiecompliance van apothekers de afgeleverde Vitamine D buiten beschouwing wordt gelaten, verder Menzis geboden om de informatievoorziening op haar website over het preferentiebeleid Vitamine D in overeenstemming te brengen met het bepaalde in het vonnis en haar geboden om alle behandelaars, apothekers, leveranciers en verzekerden adequaat te informeren over de in het vonnis toegewezen voorzieningen over het preferentiebeleid voor Vitamine D.

Menzis is daarbij in de kosten veroordeeld.

4.De beoordeling van de grieven en de vordering

4.1

Onder aanvoering van veertien grieven, die zich grotendeels voor gezamenlijke behandeling lenen, is Menzis tegen het oordeel van de voorzieningenrechter in hoger beroep gekomen.

4.2

Ook in hoger beroep vloeit de spoedeisendheid van de vorderingen voldoende uit de stellingen van Goodlife voort. Goodlife heeft onweersproken gesteld dat invoering van het door Menzis voorgestane preferentiebeleid op Vitamine D tot grote bedrijfsschade zal leiden.

4.3

De vraag die partijen ook in hoger beroep verdeeld houdt is of Menzis gerechtigd is een preferent middel met de werkzame stof Colecalciferol aan te wijzen uitsluitend in de dosering 25.000IE of 30.000IE, met als gevolg dat door de minister als verzekerde prestatie aangewezen andere doseringen van de stof Colecalciferol niet langer door Menzis zullen worden vergoed. Dit betekent voor Goodlife dat onder meer haar product met de dosering 5.600IE, dat pas sinds 1 oktober 2018 op de Nederlandse markt beschikbaar is en waarnaar volgens Goodlife veel vraag is, niet meer voor vergoeding in aanmerking zal komen. Goodlife legt in haar processtukken de nadruk op deze dosering.

In dit kort geding staat centraal of Menzis de bevoegdheid daartoe kan ontlenen aan artikel 2.8 lid 1 jo lid 3 van het Besluit Zorgverzekeringen (Bzv). De achtergrond van dit door Menzis ingezette beleid is dat de minister, zoals weergegeven, heeft besloten Colecalciferol in de dosering van 800IE en 1.000IE niet meer aan te wijzen als geneesmiddel zoals bedoeld in artikel 2.8 lid 1 onder a Bzv, zodat het middel in die doseringen niet meer behoort tot de verzekerde prestaties. Menzis vreest dat ten gevolge van die maatregel patiënten die tot op heden doseringen van 800IE of 1.000IE kregen voorgeschreven en gebruikten en deze vanaf 2019 niet langer vergoed zullen gaan krijgen, zullen worden omgezet naar een hogere dosering van 5.600IE, die nog wel behoort tot de door de minister aangewezen verzekerde prestaties. Om te komen tot een kostenreductie heeft Menzis daarom besloten om enkel nog een preferent middel van Colecalciferol in de veel hogere sterktes van 25.000IE of 30.000IE aan te wijzen en overige doseringen van vergoeding uit te sluiten, waarmee naast voorkoming van omzetting dan tevens kosten van aflevering door de apotheker worden bespaard omdat deze veel minder frequent in rekening kunnen worden gebracht dan bij aflevering in geringere doses. Volgens Goodlife is dat in de eerste plaats in strijd met artikel 2.8 lid 3 Bzv.

4.4

Het hof oordeelt als volgt. Op grond van artikel 11 van de Zorgverzekeringswet (hierna: Zvw) heeft een verzekerde jegens de zorgverzekeraar recht op prestaties bestaande uit (de vergoeding van de kosten van) de zorg of overige diensten waaraan hij behoefte heeft. De inhoud en de omvang van deze prestaties zijn op grond van artikel 11 leden 3 en 4 Zvw nader geregeld in Bzv en de Regeling zorgverzekering. In deze zaak gaat het om artikel 2.8 Bzv waarin is geregeld wat de farmaceutische zorg omvat. In artikel 2.8 lid 1 en onder a Bzv is bepaald dat de farmaceutische zorg ter handstelling omvat van de bij de ministeriële regeling aangewezen geregistreerde geneesmiddelen voor zover die zijn aangewezen door de zorgverzekeraar. Colecalciferol is voor doseringen hoger dan 1.000IE opgenomen in de ministeriële regeling en daarmee in het geneesmiddelen vergoedingssysteem (GVS). Farmaceutische zorg omvat daarmee in beginsel ook terhandstelling van Colecalciferol in de verschillende aangewezen doseringen. De bij ministeriële regeling opgenomen geneesmiddelen behoren echter alleen tot de verzekerde farmaceutische zorg voor zover die zijn aangewezen door de zorgverzekeraar. In artikel 2.8 lid 3 Bzv is de bevoegdheid van de zorgverzekeraar tot aanwijzing geclausuleerd. Dit lid luidt als volgt:

‘
De aanwijzing door de zorgverzekeraar geschiedt zodanig dat van alle werkzame stoffen die voorkomen in de bij ministeriële regeling aangewezen geneesmiddelen ten minste een geneesmiddel voor de verzekerde beschikbaar is’.

De vraag rijst hoe deze clausulering met betrekking tot het preferentiebeleid van Menzis moet worden uitgelegd.

4.5

Volgens Goodlife brengt artikel 2.8 lid 3 Bzv met zich dat een geneesmiddel zoals Colecalciferol niet in de door de minister aangewezen doseringen hoger dan 1.000IE van vergoeding mag worden uitgesloten, omdat op die manier van dit geneesmiddel in die desbetreffende doseringen niet ten minste één middel beschikbaar is. Alleen geneesmiddelen die
eenzelfde dosisvan de werkzame stof bevatten, zijn volgens Goodlife
identiek en onderling uitwisselbaar. De preparaten van Vitamine D zijn dat niet. Volgens Goodlife zijn talrijke patiënten om medische redenen op de verschillende sterkten van Vitamine D aangewezen en blijkt uit wetenschappelijke publicaties dat er ernstige twijfels zijn over de klinische effectiviteit van hoge maanddoseringen en is een juiste dosering Vitamine D cruciaal voor een goede behandeling. Aangezien er bij invoering van het preferentiebeleid met ingang van 2019 niet een geneesmiddel met de werkzame stof Colecalciferol in andere doseringen dan 25.000IE of 30.000IE zal worden vergoed, is volgens Goodlife niet aan de eis van artikel 2.8 lid 3 Bzv voldaan en is Menzis niet bevoegd andere doseringen van vergoeding uit te sluiten.

Menzis heeft het standpunt van Goodlife gemotiveerd betwist. Volgens Menzis blijkt uit artikel 2.8 lid 3 Bzv en de wetsgeschiedenis bij (artikel 9a van) het Verstrekkingenbesluit ziekenfondsverzekering (de ‘voorloper’ van het Bzv) dat een zorgverzekeraar kan volstaan met aanwijzing van één geneesmiddel per werkzame stof, óók wanneer die werkzame stof in verschillende toedieningswijzen en doseereenheden beschikbaar is. Als een patiënt een andere dan de aangewezen toedieningswijze of doseereenheid nodig heeft, dan moet dat worden opgelost via artikel 2.8 lid 4 Bzv langs de band van de zogenaamde medische noodzaak. Het gaat dan om een uitzondering op medische gronden. Uit de wetsgeschiedenis blijkt duidelijk dat het de bedoeling van de minister is geweest dat zorgverzekeraars bij gebruikmaking van hun aanwijsbevoegdheid alleen gebonden zijn aan de werkzame stof. Zij mogen daarentegen zelf bepalen welke verschijningsvorm (dosering en toedieningsvorm) wel en welke niet zal worden aangewezen, aldus Menzis.

4.6

De tekst van artikel 2.8 lid 3 Bzv biedt ook naar het oordeel van het hof onvoldoende steun voor het standpunt van Menzis. Daarin is de aanwijzingsbevoegdheid van de zorgverzekeraar in die zin begrensd dat van alle werkzame stoffen die voorkomen in de geneesmiddelen op de lijst tenminste één geneesmiddel beschikbaar is voor de verzekerde. De in artikel 2.8 lid 3 Bzv neergelegde aanwijzingsbevoegdheid strekt naar het oordeel van het hof, zoals ook de voorzieningenrechter heeft overwogen, niet zover dat zorgverzekeraars kunnen bepalen dat van door de minister als verzekerde prestatie aangewezen verschillende doseringen van een bepaald geneesmiddel nog slechts één of enkele dosering(en) in het kader van een preferentiebeleid voor vergoeding in aanmerking komt resp. komen. In het kader van een te voeren preferentiebeleid is een zorgverzekeraar, zo oordeelt het hof net als de voorzieningenrechter, in beginsel alleen bevoegd om van de beschikbare middelen met dezelfde werkzame stof in dezelfde dosering een preferent middel aan te wijzen. Door bepaalde doseringen die door de minister zijn aangewezen (zie productie 14 bij memorie van grieven waaruit blijkt dat alle doseringen boven Colecalciferol 1000 IE op de lijst van verzekerde prestaties staan) van vergoeding uit te sluiten, treedt Menzis buiten haar bevoegdheid en doet zij wat is voorbehouden aan de minister. Het is volgens het hof aan de minister, op advies van Zorginstituut Nederland, om te bepalen welke doseringen van een bepaalde werkzame stof tot de verzekerde prestaties behoren. De minister heeft bepaald dat alleen de doseringen 800IE en 1.000IE niet langer als verzekerde prestatie worden aangemerkt en het is dan niet aan Menzis om eigenmachtig ook andere doseringen dan 25.000IE of 30.000IE van vergoeding uit te sluiten. Doet zij dit wel, dan begeeft zij zich niet alleen op het terrein van de minister maar ook op dat van de behandelend arts die in alle vrijheid moet kunnen beoordelen met welke dosering/sterkte van een geneesmiddel een patiënt moet worden behandelend om het beste behandelingsresultaat te bereiken (zie ook rov. 4.7, 4.8 en 4.9).

4.7

Aan Menzis kan worden toegegeven dat in de Parlementaire geschiedenis bij artikel 9a van het Verstrekkingenbesluit ziekenfondsverzekering passages zijn te vinden die in de richting van haar standpunt wijzen (genoemd in de randnummers 9.9-9.40 van de memorie van grieven), maar hierbij moet niet uit het oog worden verloren dat de door Menzis bedoelde passages uitlatingen van de minister betreffen die meer dan 15 jaar geleden zijn gedaan (waarbij de minister er nog van uit ging dat de zorgverzekeraar meerdere geneesmiddelen uit een groep zou aanwijzen, zie hierna) en die voor een deel zijn gedaan in een andere context dan hier aan de orde is, te weten die van de medische noodzaak in de zin van thans lid 4 van artikel 2.8 Bzv. Op de voor deze zaak belangrijke vraag van kamerlid Buijs (‘
Behoudt een verzekerde ook aanspraak op vergoeding van een ander geneesmiddel, wanneer bijzondere medische redenen vragen om een afwijkende toedieningsvorm’, TK 2002-2003, 897 Aanhangsel) antwoordt de minister als volgt:

‘
De voorgestelde wijziging geeft de zorgverzekeraar de mogelijkheid om per werkzame stof één geneesmiddel aan te wijzen dat wordt vergoed. Wanneer een patiënt echter om medische redenen een geneesmiddel met een andere toedieningsvorm of sterkte nodig heeft, behoudt hij of zij daarop aanspraak. Het is in eerste aanleg aan de voorschrijvende arts om te bepalen of dit het geval is.’

Uit het Verslag van een algemeen overleg (TK 2003-2004, 29 200 XVI, nr. 160) lijkt de problematiek deels weer breder getrokken te worden:

‘
De heer Buijs onderschrijft de doelstelling van de minister (…) maar op een viertal punten heeft zijn fractie bezwaren tegen het voorliggende verstrekkingenbesluit:

(…)

3) de maatregel beperkt de keuzevrijheid van patiënt en arts;

4) het systeem van de geneesmiddelenvoorziening wordt fundamenteel gewijzigd.

Wat betreft dit laatste punt constateert de heer Buijs dat niet het advies van het College voor Zorgverzekeringen (…) is overgenomen, waarbij het gaat om behoud van aanspraak op zowel werkzame stof, als toedieningsvorm en dosering. Dit verstrekkingenbesluit ziet uitsluitend op werkzame stoffen, waarbij de zorgverzekeraar zich zou kunnen beperken tot bijvoorbeeld één toedieningsvorm. Hierdoor kan afbreuk worden gedaan aan wat te dien aanzien nodig is voor verschillende categorieën patiënten en daarmee aan de voorschrijfvrijheid van de arts. Deze voorschrijfvrijheid dient te worden gegarandeerd en daarmee verdraagt zich niet de inperkingen die ziekenfondsen kunnen aanbrengen op de te kiezen geneesmiddelen’ (TK 2003-2004, 29 200 XVI, nr. 160, p. 1-2).

De vragen en opmerkingen van de overige commissieleden hebben weer wel betrekking op de medische noodzaak. Het antwoord van de minister lijkt wel breder getrokken te zijn:

‘
Met het voorliggende verstrekkingenbesluit wordt een verandering beoogd door de zorgverzekeraar de gelegenheid te geven binnen een groep van identieke geneesmiddelen het middel aan te wijzen dat zal worden vergoed. De patiënt krijgt wat hij nodig heeft, maar de zorgverzekeraar kan bepalen welke variant van het medicijn het wordt (…).

Kan de vrijheid van de verzekeraar om bepaalde geneesmiddelen aan te wijzen als de enige te vergoeden middelen, tot een situatie leiden waarin, anders dan in de huidige situatie, patiënten niet hun juiste medicijnen krijgen voorgeschreven? Voor zover het bijvoorbeeld gaat om twee, qua moleculaire samenstelling identieke geneesmiddelen waarvan het ene is afgestemd op een gebruik door een patiënt die is aangewezen op een speciale toedieningsmethode, heeft en behoudt de huisarts het volledige recht om het qua toedieningsvorm benodigde middel voor te schrijven op merknaam. (…)

De minister gaat ervan uit dat een verzekeraar geen belang heeft bij onenigheid met zijn cliënten over afzonderlijke geneesmiddelen. Uit dien hoofde zal een verzekeraar niet telkens voor één te vergoeden geneesmiddel uit een groep kiezen, maar voor meerdere geneesmiddelen waarbij bijvoorbeeld een differentiatie naar toedieningsvorm gemaakt kan worden. (…)

Om een drietal redenen acht de minister het niet nodig expliciet de prescriptievrijheid van de arts ten aanzien van toedieningsvorm, sterkte en dosering in dit besluit tot uitdrukking te brengen (…). In de eerste plaats blijft er de individuele voorschrijfbevoegheid van de arts en dat geldt ook voor de toedieningsvorm. In de tweede plaats zullen de verzekeraars in de praktijk niet met één middel per groep volstaan maar meerdere middelen aanwijzen. In de derde plaats moet vermeden worden octrooiaanvragen uit te lokken als het gaat om toedieningsvormen en dergelijke, iets dat juist zou kunnen gebeuren door zo’n precieze lijst te introduceren’(TK 2003-2004, 29 200 XVI, nr. 160, p. 7-8).

4.8

Hoewel in de Parlementaire geschiedenis geen eenduidig antwoord is te vinden op de vraag of een zorgverzekeraar, los van de medische noodzaak, mag bepalen welke dosering van een geneesmiddel (het begrip ‘toedieningsvorm’ omvatte blijkbaar wijze van toediening, dosering én sterkte) wel en welke niet zal worden aangewezen of dat haar aanwijzingsbevoegdheid is beperkt tot de werkzame stof, komt naar het oordeel van het hof duidelijk naar voren dat de wetgever de voorschrijfvrijheid van de arts centraal stelt (in dit verband verwijst het hof ook nog naar de nadere gedachtewisseling p. 10: ‘
Hij(Buijs, hof)
kan daar vrede mee hebben indien hij kan bouwen op de uitspraak van de minister dat de professionele autonomie of wel het voorschrijfpatroon van de arts niet in gevaar mag komenen
‘Lambrechts constateert dat de minister er in dit algemeen overleg heel duidelijk over is dat de voorschrijfvrijheid van de arts blijft bestaan’. Hierop is de minister niet teruggekomen.

Het voorgenomen preferentiebeleid van Menzis om alleen de doseringen 25.000 en 30.000IE van Colecalciferol te vergoeden, zal hieraan naar het oordeel van het hof afbreuk doen.

4.9

Menzis heeft in dit kader nog aangevoerd dat de gebruikers van de doseereenheden 2.400, 5.000 en 5.600IE in overleg zullen moeten treden met hun apotheker en/of arts, refererend aan het ‘goede gesprek’ waarop de minister doelt in zijn brief van 1 juni 2018 (rov. 2.4) over het uit het pakket van verzekerde zorg halen van de doseringen 800-1000IE Colecalciferol. Hij schrijft daarin: ‘
Ik wil benadrukken dat de effectiviteit en medische noodzaak van het gebruik van deze middelen niet ter discussie staat. Zowel bij het Zorginstituut als bij VWS hebben partijen (…) hun zorgen geuit over het uitsluiten van deze middelen van vergoeding. Ik ga er vanuit dat patiënten en artsen het goede gesprek voeren om de juiste geneesmiddelen te kiezen en de therapietrouw te borgen. Daarbij zou de vergoedingsstatus geen invloed moeten hebben op het voorschrift van de behandelaar en het gesprek daarover met de patiënt. De behandelaar heeft de verantwoordelijkheid om geen zwaarder medicatie voor te schrijven dan nodig en om de patiënt uit te leggen waarom een geneesmiddel voorgeschreven wordt.’

Dit ‘goede’ gesprek zal, zoals Goodlife ook heeft aangegeven, mogelijkerwijs bemoeilijkt worden door de overeenkomsten die Menzis met apotheken (‘preferentiecompliance’, zie rov. 2.10) en huisartsen heeft gesloten (‘resultaatbeloning doelmatig voorschrijven van geneesmiddelen’, productie 34 bij memorie van antwoord). Door het preferentiebeleid enkel op de werkzame stof en niet op de dosering ervan toe te staan, voorkomt men de voor de praktijk onwenselijke situatie om iedere keer de discussie te moeten voeren of de voorgeschreven dosering al dan niet van invloed is op het bereiken van het behandelingsresultaat is, waarover hierna meer.

4.1

Tenslotte geven het ‘Beleidsdocument Gezamenlijk Preferentiebeleid van de verzekeraars’ (productie 18 inleidende dagvaarding), de website van Menzis zelf en de website van de Nederlandse Zorgautoriteit (NZA) aanknopingspunten voor de gedachte dat het preferentiebeleid niet zover strekt dat bepaalde doseringen van een werkzame stof niet meer worden vergoed, terwijl die doseringen wel in het GVS zijn opgenomen. In het beleidsdocument staat in lid 3.1 dat de gezamenlijke zorgverzekeraars voor een of meer productcategorieën een of meer preferente geneesmiddelen kunnen aanwijzen, op verstrekking of vergoeding waarvan de verzekerde recht heeft met uitsluiting van andere geneesmiddelen uit die productcategorie(en). Onder ‘productcategorie’ wordt volgens de definitie verstaan:
meer dan één geneesmiddel met dezelfde werkzame stof, toedieningsweg ensterkte.Op de website van Menzis staat onder het kopje ‘Preferentiebeleid’ opgenomen:

‘
Menzis voert al vanaf 2005 preferentiebeleid op geneesmiddelen. Dit beleid houdt in dat Menzis per werkzame stofmet dezelfde sterkteen toedieningsweg één of meer producten aanwijst. Alleen deze producten kunnen worden geleverd aan onze verzekerden en bij Menzis worden gedeclareerd’. Op de website van de NZA staat onder de vraag: ‘Wat is preferentiebeleid?’: ‘
Zorgverzekeraars hanteren een voorkeursbeleid medicijnen. Dit beleid, ook wel preferentiebeleid genoemd, houdt in dat een zorgverzekeraar binnen een groep van gelijke medicijnen (middelen met dezelfde werkzame stof endezelfde dosering) een voorkeursmiddel aanwijst.’ (onderstreping hof)

4.11

Voor de dosering 5.600IE, waar het Goodlife in wezen om te doen is, bieden de wetenschappelijke studies die Goodlife in het geding heeft gebracht bovendien voldoende aanknopingspunten voor het aannemen van een therapeutisch voordeel van die dosering. Uit deze studies blijkt dat met name oudere patiënten meer baat hebben bij een wekelijkse dosering van Colecalciferol 5.600IE boven de hogere dosering van maandelijks 25.000/30.000IE, hoewel de werkzame stof (Colecalciferol) in de ene of andere dosering dezelfde is. Goodlife heeft voldoende aangetoond dat bij een belangrijke groep patiënten die extra Vitamine D nodig hebben, het behandelingsresultaat met toediening van die stof in een bepaalde dosering een beter behandelingsresultaat geeft dan toediening van die stof in een andere dosering. De door Menzis daartegenover ingebrachte studies doen daar onvoldoende aan af.

4.12

Het oordeel van het hof is, samenvattend, dat het preferentiebeleid van Menzis waarbij uitsluitend van Colecalciferol de dosering 25.000IE of 30.000IE wordt vergoed, hoewel andere doseringen van deze werkzame stof eveneens in de lijst van verzekerde prestaties zijn opgenomen, in strijd is met het bepaalde in artikel 2.8 lid 3 Bzv. Dit handelen is daarmee tevens onrechtmatig jegens Goodlife. Als gevolg van deze handelwijze bestaat de mogelijkheid dat Goodlife schade zal lijden, doordat producten in andere doseringen dan 25.000IE of 30.000IE die zij op de markt brengt van vergoeding worden uitgesloten.

4.13

Het hof heeft oog voor de keerzijde van dit oordeel. De deur zou immers kunnen worden opengezet voor farmaceutische bedrijven die louter om commerciële redenen nieuwe doseringen van werkzame stoffen op de markt brengen die dan voor afzonderlijke vergoeding in aanmerking komen. De zorgverzekeraar kan dan niet door middel van het preferentiebeleid ingrijpen terwijl dat uit oogpunt van kostenbesparing - een belangrijke pijler onder de aanwijsbevoegdheid - wel wenselijk zou zijn. Dit klemt temeer als bijvoorbeeld twee pillen van dezelfde werkzame stof even effectief zijn als één dure nieuwe pil met dezelfde werkzame stof, omdat de therapeutische werking identiek/onderling uitwisselbaar is. De vraag rijst of een zorgverzekeraar in dat geval niet op dosering mag ‘sturen’.

Menzis heeft betoogd dat voor gebruikers van 50.000 of 100.000 IE het preferentiebeleid op Vitamine D nagenoeg geen gevolgen zal hebben. Deze gebruikers kunnen eenvoudig toe met een veelvoud van 25.000 IE; in plaats van één tablet moeten zij er twee resp. vier innemen. Maar of dit ook daadwerkelijk tot hetzelfde therapeutische resultaat zal leiden, vergt een toets waarbij iedere keer voor de verschillende doseringen en de (dagelijkse, wekelijkse of maandelijkse) toedieningsvorm (al dan niet botsende) wetenschappelijke inzichten over de effectiviteit ervan bestudeerd moeten worden, hetgeen in de praktijk niet werkbaar is. Ook dat aspect heeft een rol gespeeld bij het hiervoor gegeven oordeel dat het aan de minister is overgelaten welke doseringen van een werkzame stof tot de verzekerde prestaties behoren.

De minister wordt hierin geadviseerd door Zorginstituut Nederland die juist als taak heeft te adviseren over opname van apotheekgeneesmiddelen in het GVS waarbij in dat verband gekeken wordt naar de therapeutische waarde, de budgetimpact en de kosteneffectiviteit. Het Zorginstituut kan hierover advies inwinnen bij de Wetenschappelijke Adviesraad. Dat is bij uitstek de plaats waarin gediscussieerd kan worden over de vraag welke doseringen van een bepaalde werkzame stof al dan niet op de lijst van het GVS moeten komen, zoals dat ook is gedaan met betrekking tot de doseringen 800-1000IE van Colecalciferol.

4.14

Een belangenafweging kan niet tot een ander oordeel leiden, omdat Menzis in strijd handelt met het Besluit Zorgverzekeringen en niet valt aan te nemen dat daarover in een bodemprocedure anders zal worden geoordeeld. Het financiële belang van Menzis om het door haar ontwikkelde preferentiebeleid met ingang van 2019 in te voeren is, net als de voorzieningenrechter heeft overwogen, in de gegeven omstandigheden dan ook geen rechtmatig belang waarmee in dit kort geding rekening kan worden gehouden.

4.15

Als uitgangspunt geldt, gelet op de aard van het kort geding, dat in deze procedure in het algemeen geen plaats is voor (uitgebreide) bewijslevering. Er is niet voldoende gesteld of gebleken dat er in deze zaak redenen zijn om van dat uitgangspunt af te wijken. Het hof gaat daarom aan het (algemeen geformuleerde) (tegen)bewijsaanbod van Menzis voorbij.

4.16

Ten aanzien van de grieven over het dictum van het bestreden vonnis oordeelt het hof als volgt. Voor het geval in de zorginkoopovereenkomsten die Menzis met apothekers heeft gesloten resp. in haar Zorginkoopbeleid voor (het hof leest nu:) 2020 - dit omdat het bestreden vonnis aldus wordt uitgelegd dat het preferentiebeleid van 2019 tot 2021 onrechtmatig is totdat de bodemrechter hier anders over oordeelt - melding wordt gemaakt van de preferentiecompliance ten aanzien van het Vitamine D-beleid, dient deze melding verwijderd te worden (grief 13). Menzis heeft inmiddels aan het gebod van de voorzieningenrechter om informatie te verstrekken aan door haar gecontracteerde apothekers, apotheekhoudende huisartsen, relevante beroepsverenigingen en geneesmiddelenleveranciers voldaan. Dat gebod is terecht gegeven en het hof zal het vonnis ook in zoverre bekrachtigen, maar er hoeft door Menzis niet opnieuw een mededeling te worden gedaan. Hetzelfde geldt voor het gebod tot aanpassing van de website.

Menzis heeft onweersproken gesteld dat Goodlife er geen belang bij heeft dat haar verzekerden ook worden geïnformeerd, nu die niet op de hoogte zijn van het voorgenomen Vitamine D- beleid. In zoverre slaagt grief 14, maar kan deze niet tot vernietiging van het vonnis leiden.

4.17

Het hof zal, tenslotte, Goodlife niet-ontvankelijk verklaren in haar vordering tegen de appellanten sub 1 (Coöperatie Menzis U.A.) en sub 2 (Menzis N.V.), omdat deze geen zorgverzekeraar als bedoeld in de Zorgverzekeringswet zijn en onvoldoende is gesteld over hun betrokkenheid bij de onrechtmatige daad.

5.De slotsom

De slotsom luidt dat het hoger beroep faalt, zodat het bestreden vonnis grotendeels moet worden bekrachtigd en op een punt na zal worden vernietigd, zoals blijkt uit het hierna te melden dictum. Het hof zal Menzis als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in het hoger beroep aan de zijde van Goodlife worden vastgesteld op € 726,- voor griffierecht en op € 1.611,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (II).

6.De beslissing

Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem van 1 november 2018, behoudens voor zover dat ook is gewezen jegens Coöperatie Menzis U.A. en Menzis N.V. en Menzis in 5.4 een gebod is opgelegd om ook haar verzekerden over de voorgenomen aanpassing van haar Vitamine D-beleid te informeren, vernietigt dit vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht;

verklaart Goodlife niet-ontvankelijk in haar vorderingen tegen Coöperatie Menzis U.A. en Menzis N.V.;

gebiedt Menzis binnen één week na betekening van dit arrest de inkoopovereenkomsten met apothekers voor 2020 en het Zorginkoopbeleid Farmaceutische Zorg 2020 aan te passen in die zin dat, voor het geval hierin melding wordt gemaakt van de preferentiecompliance ten aanzien van het Vitamine D- beleid, deze melding verwijderd dient te worden;

veroordeelt Menzis in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Goodlife vastgesteld op € 726,- voor griffierecht en op € 1.611,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst de vordering van Goodlife tot het verstrekken van informatie door Menzis aan haar verzekerden af.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. van Rossum. F.J. de Vries en S.C.P. Giesen en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 11 februari 2020.