ECLI:NL:GHSHE:2022:1470

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.300.754/01

arrest van 10 mei 2022

in de zaak van

1.Menzis Zorgverzekeraars N.V.

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2.
Anderzorg N.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellanten,

hierna gezamenlijk aan te duiden als Menzis en Anderzorg,

advocaat: mr. K. Teuben (R. de Graaff) te Den Haag,

tegen

Goodlife Pharma B.V.,

voorheen genaamd Goodlife Fertility B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als Goodlife,

advocaat: mr. C.I. de Geus te Rotterdam,

na verwijzing door de Hoge Raad bij arrest van 9 juli 2021 (nummer 20/01291) in het beroep in cassatie tussen Menzis en Anderzorg als eiseressen in cassatie en Goodlife als verweerster in cassatie tegen het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 11 februari 2020 met zaaknummer 200.252.822.

Dit arrest is gewezen tussen Menzis, Anderzorg, Coöperatie Menzis U.A. en Menzis N.V. als appellanten (hierna: Menzis e.a.) en Goodlife als geïntimeerde in het bij exploot van dagvaarding van 22 november 2018 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 1 november 2018, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, in kort geding gewezen tussen Goodlife als eiseres en Menzis e.a. als gedaagden, onder zaak-/rolnummer C/051342657 / KG ZA 18-389.

1.Het geding in feitelijke instanties en in cassatie

Het hof verwijst naar het hiervóór genoemde arrest van de Hoge Raad.

2.Het geding na verwijzing

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de exploten waarbij Menzis en Anderzorg zijn opgeroepen
de memorie na verwijzing van Goodlife
de memorie van antwoord na verwijzing van Menzis en Anderzorg

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De feiten

3.1.

In dit hoger beroep neemt het hof tot uitgangspunt de feiten die de Hoge Raad heeft vermeld in onderdeel 2 van zijn arrest. Het hof verwijst daarnaar.

3.2.

Kort gezegd gaat het in deze zaak om het volgende. Goodlife verkoopt in Nederland Vitamine D als geneesmiddelen waarin de werkzame stof colecalciferol voorkomt in vijf verschillende sterktes, namelijk 800IE, 5.600IE, 25.000IE, 50.000IE en 100.000IE.

Menzis en Anderzorg hebben in hun Beleidsdocument 2019-2021 het voornemen opgenomen om met ingang van 2019 een voorkeursbeleid te voeren dat inhoudt dat van geneesmiddelen met colecalciferol alleen nog een middel in één sterkte wordt vergoed, te weten een sterkte van 25.000IE of 30.000IE. Voor kinderen is een uitzondering gemaakt. Goodlife maakt bezwaar tegen het voorgenomen voorkeursbeleid.

4.De procedure in feitelijke instanties

4.1.

In de onderhavige procedure vordert Goodlife:

‘
Primair:

Menzis c.s. met onmiddellijke ingang, althans binnen 5 dagen na het in dezen te wijzen vonnis, althans een door u te bepalen termijn die u in dezen gerade voorkomt, al dan niet gelimiteerd in tijd ten minste totdat het vonnis van de rechter in de bodemprocedure kracht van gewijsde heeft verkregen, dan wel totdat partijen buiten rechte een regeling In der minne overeenkomen, althans een door u te bepalen termijn die u in dezen gerade voorkomt:

I . te gebieden haar preferentiebeleid ten aanzien van Vitamine D, zoals beschreven in haar Beleidsdocument 2019-2021, buiten werking te stellen, en/of

II. te gebieden haar preferentiebeleid ten aanzien van Vitamine D, zoals beschreven in haar Beleidsdocument 2019-2021, op te schorten, en/of

III. te gebieden de invoering op 1 januari 2019 van haar preferentiebeleid ten aanzien van Vitamine D, zoals beschreven in haar Beleidsdocument 2019-2021, op te schorten, en/of

III. te verbieden dat per 1 januari 2019 een preferentiebeleid ter zake Vitamine D, zoals beschreven in haar Beleidsdocument 2019-2021, wordt gevoerd, en/of

IV. te gebieden dat Menzis de inkoopovereenkomsten met apothekers voor 2019 en het Zorginkoopbeleid Farmaceutische Zorg voor 2019 aanpast in die zin dat voor het beoordelen van de preferentiecompliance van apothekers de afgeleverde Vitamine D buiten beschouwing wordt gelaten, en/of

V. te gebieden dat Menzis haar Informatievoorziening op haar website ter zake het preferentiebeleid Vitamine D in overeenstemming brengt met dit vonnis, en/of

VI. te gebieden dat Menzis alle behandelaars, apothekers, leveranciers alsook verzekerden adequaat informeert omtrent de door u toe te wijzen voorziening ter zake het preferentiebeleid voor Vitamine D, met gelijktijdige verzending van een afschrift van deze mededelingen) en de bijbehorende verzendlijst aan de raadsvrouwe van Goodlife, en/of

VII. te gebieden dat Menzis haar preferentiebeleid ten aanzien van Vitamine D, zoals beschreven in haar Beleidsdocument 2019-2021, aanpast, door van elke in Nederland geregistreerde sterkte/dosering Vitamine D (colecaldferol) er ten minste één aan te wijzen, en/of

VIII. te gebieden dat Menzis alleen een preferentiebeleid ten aanzien van Vitamine D kan dan wel mag voeren, indien zij van elke in Nederland geregistreerde sterkte/dosering Vitamine D (colecalciferol) er ten minste één aanwijst, en/of

Subsidiair:

• de voorziening(en) te treffen die de u in dezen gerade voorkomt, en

Primair en subsidiair:

Menzis te veroordelen in de kosten van deze procedure alsook In de nakosten (inclusief de kosten van eventuele betekening), zulks met belang dat over die proceskostenveroordeling de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW verschuldigd zal zijn met Ingang van veertien dagen na de datum van het te deze te wijzen vonnis, dit alles met bepaling dat Menzis binnen een termijn van 1 week na betekening van het vonnis aan de veroordeling zal voldoen onder verbeurte van een dwangsom van € 15.000 voor iedere dag dat Menzis in gebreke blijft en/of de overtreding voortduurt.’

4.2.

In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter de vorderingen deels toegewezen, te weten:

‘5.1. verbiedt Menzis per 1 januari 2019 een preferentiebeleid ter zake Vitamine D,

zoals beschreven in haar Beleidsdocument 2019-2021, uit te voeren,

5.2.

gebiedt Menzis binnen één week na betekening van dit vonnis de

inkoopovereenkomsten met apothekers voor 2019 en het Zorginkoopbeleid Farmaceutische

Zorg 2019 aan te passen in die zin dat voor het beoordelen van de preferentiecompliance

van apothekers de afgeleverde Vitamine D buiten beschouwing wordt gelaten,

5.3.

gebiedt Menzis binnen één week na betekening van dit vonnis de

informatievoorziening op haar website ter zake het preferentiebeleid Vitamine D in

overeenstemming te brengen met het bepaalde in dit vonnis,

5.4.

gebiedt Menzis binnen één week na betekening van dit vonnis alle behandelaars,

apothekers, leveranciers alsook verzekerden adequaat te informeren omtrent de in dit vonnis toegewezen voorzieningen ter zake het preferentiebeleid voor Vitamine D, met gelijktijdige verzending van een afschrift van deze mededelingen) en de bijbehorende verzendlijst aan de advocaat van Goodlife’.

Menzis e.a. zijn daarnaast veroordeeld in de proces- en nakosten.

4.3.

Menzis e.a. hebben in hoger beroep veertien grieven aangevoerd. Zij hebben geconcludeerd tot het vernietigen van het bestreden vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van Goodlife.

4.4.

Bij arrest van 11 februari 2020 heeft het hof Arnhem-Leeuwarden de volgende uitspraak gedaan:

‘bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem van l november 2018, behoudens voor zover dat ook is gewezen jegens Coöperatie Menzis U.A. en Menzis N.V. en Menzis in 5.4 een gebod is opgelegd om ook haar verzekerden over de voorgenomen aanpassing van haar Vitamine D-beleid te informeren,

vernietigt dit vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht;

verklaart Goodlife niet-ontvankelijk in haar vorderingen tegen Coöperatie Menzis U.A. en Menzis N.V.;

gebiedt Menzis binnen één week na betekening van dit arrest de inkoopovereenkomsten met apothekers voor 2020 en het Zorginkoopbeleid Farmaceutische Zorg 2020 aan te passen in die zin dat, voor het geval hierin melding wordt gemaakt van de preferentiecompliance ten aanzien van het Vitamine D-beleid, deze melding verwijderd dient te worden;

veroordeelt Menzis in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Goodlife vastgesteld op € 726,- voor griffierecht en op € 1.611,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst de vordering van Goodlife tot het verstrekken van informatie door Menzis aan haar verzekerden af.’

5.De procedure in cassatie

5.1.

Menzis en Anderzorg zijn van het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden in cassatie gekomen.

5.2.

In onderdeel 1 van hun cassatiemiddel hebben Menzis en Anderzorg betoogd dat hun voorkeursbeleid niet in strijd is met art. 2.8 van het Besluit zorgverzekering (Bzv). Onderdeel 2 betrof klachten over voortbouwende oordelen van het hof Arnhem-Leeuwarden.

5.3.

Bij zijn arrest van 9 juli 2021 heeft de Hoge Raad onderdeel 1.1 van het middel over de uitleg van art. 2.8 lid 3 Bzv gegrond geacht. Daarbij heeft de Hoge Raad onder meer overwogen:

‘3.2.4 Uit de tekst van art. 2.8 lid 3 Bzv blijkt dat de wetgever de aanwijzingsbevoegdheid van de zorgverzekeraar in die zin heeft gereguleerd dat van alle werkzame stoffen die voorkomen in de bij ministeriële regeling aangewezen geneesmiddelen ten minste een geneesmiddel voor de verzekerde beschikbaar moet zijn. De bepaling bevat geen regeling van de aanwijzingsbevoegdheid ten aanzien van dosering of sterkte. Hieruit volgt dat indien in de ministeriële regeling geneesmiddelen met verschillende sterktes van dezelfde werkzame stof voorkomen, de zorgverzekeraar de bevoegdheid heeft om een of meer geneesmiddelen met een of enkele van de verschillende sterktes van deze werkzame stof aan te wijzen. Het voorgaande vindt bevestiging in de parlementaire geschiedenis van (de voorganger van) deze bepaling. Daaruit kan worden afgeleid dat in het geval waarin een verzekerde een bij ministeriële regeling aangewezen geneesmiddel nodig heeft met een andere sterkte dan aangewezen door zijn zorgverzekeraar, hij daarop aanspraak heeft indien behandeling met het door de zorgverzekeraar aangewezen geneesmiddel voor de verzekerde medisch niet verantwoord is (thans art. 2.8 lid 4 Bzv).

3.2.5

Bij de toepassing van art. 2.8 lid 4 Bzv is van belang dat het de voorschrijvende arts is die bepaalt of behandeling met het door de zorgverzekeraar aangewezen geneesmiddel voor de verzekerde medisch niet verantwoord is. Dat geldt ook voor de sterkte en de dosering. Indien de voorschrijvende arts een (bij ministeriële regeling aangewezen maar) niet door de zorgverzekeraar aangewezen geneesmiddel voorschrijft onder vermelding dat hij van oordeel is dat behandeling met het door de zorgverzekeraar aangewezen geneesmiddel voor de verzekerde medisch niet verantwoord is, moet de apotheker de arts daarin volgen. Het hiervoor weergeven stelsel biedt geen aanknopingspunt om te oordelen dat de zorgverzekeraar daarbij voorwaarden zou kunnen stellen die afbreuk doen aan de aanspraak van een verzekerde op een door de voorschrijvende arts noodzakelijk geacht geneesmiddel, bijvoorbeeld een voorwaarde die ertoe strekt dat de verzekerde, ondanks het oordeel van de voorschrijvende arts, eerst alleen het door de zorgverzekeraar aangewezen geneesmiddel ter hand gesteld krijgt.

Aldus wordt gewaarborgd dat de verzekerde, binnen het stelsel van de Zvw, de farmaceutische zorg beschikbaar gesteld krijgt die hij op basis van zorginhoudelijke criteria nodig heeft.’

5.4.

De overige klachten van onderdeel 1 behoefden volgens de Hoge Raad geen behandeling. Onderdeel 2 was volgens de Hoge Raad terecht voorgesteld, omdat dit onderdeel was gericht tegen oordelen die voortbouwen op met succes bestreden oordelen.

De zaak is ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar dit hof.

6.De beoordeling in hoger beroep na verwijzing

Coöperatie Menzis U.A. en Menzis N.V

6.1.

Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft in zijn arrest onder meer geoordeeld dat de vorderingen van Goodlife niet toewijsbaar zijn jegens Coöperatie Menzis U.A. en Menzis N.V. en heeft de vorderingen van Goodlife jegens deze partijen afgewezen.

Coöperatie Menzis U.A. en Menzis N.V. hebben geen cassatieberoep ingesteld en Goodlife heeft hen niet in cassatie betrokken. De Hoge Raad heeft vervolgens alleen tussen Menzis en Anderzorg enerzijds en Goodlife anderzijds uitspraak gedaan.

6.2.

Het voorgaande heeft tot gevolg dat het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden niet is vernietigd, voor zover dit tussen Coöperatie Menzis U.A. en Menzis N.V. enerzijds en Goodlife anderzijds is gewezen. Dit arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden is daarmee in zoverre onherroepelijk geworden. Het hof komt dus niet toe aan het bespreken van grief 4 die betrekking heeft op de positie van Coöperatie Menzis U.A. en Menzis N.V. en het hof kan geen uitspraak meer doen over de toewijsbaarheid van de vorderingen van Goodlife jegens deze partijen. De onderhavige uitspraak van het hof betreft alleen de zaak tussen Menzis en Anderzorg enerzijds en Goodlife anderzijds.

Spoedeisend belang

6.3.

In cassatie is niet bestreden het oordeel van het hof Arnhem-Leeuwarden dat Goodlife een spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen. Ook het hof gaat hiervan uit.

Voorkeursbeleid

6.4.

Zorgverzekeraars kunnen op grond van art. 2.8 lid 1, aanhef en onder a, Bzv een zogenoemd voorkeursbeleid voeren. Dit beleid houdt kort gezegd in dat de zorgverzekeraar uit door de minister aangewezen geregistreerde geneesmiddelen een keuze maakt welke geneesmiddelen voor vergoeding in aanmerking komen. Art. 2.8 lid 3 Bzv beperkt de keuze in die zin dat van alle werkzame stoffen die voorkomen in de aangewezen geneesmiddelen, ten minste een geneesmiddel voor de verzekerde beschikbaar is.

6.5.

De grieven 7 tot en met 10 en 12 betreffen de bevoegdheid van Menzis en Anderzorg om op grond van het voorkeursbeleid slechts geneesmiddelen met de werkzame stof colecalciferol (vitamine D) in één sterkte te vergoeden. De grieven 11 en 13 betreffen de uitwerking van dit voorkeursbeleid in het zorginkoopbeleid en de zorginkoop-overeenkomsten die Menzis en Anderzorg sluiten met artsen en apothekers. Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft alle grieven gezamenlijk behandeld. Het hof is tot het oordeel gekomen dat het Menzis en Anderzorg niet was toegestaan bepaalde doseringen uit te sluiten (rov. 4.12). Dit oordeel van dit hof is in cassatie bestreden. Voortbouwend op zijn oordeel over de ontoelaatbaarheid van het voorkeursbeleid heeft het hof Arnhem-Leeuwarden de grieven tegen de beslissing van de voorzieningenrechter over het zorginkoopbeleid en de zorginkoop-overeenkomsten verworpen.

6.6.

Uit het arrest van de Hoge Raad blijkt dat het Menzis en Anderzorg is toegestaan op grond van hun voorkeursbeleid van aangewezen geneesmiddelen met dezelfde werkzame stof in verschillende sterktes slechts een of meer geneesmiddelen met de werkzame stof in een of enkele sterktes voor vergoeding in aanmerking te laten komen. Zij zullen echter vergoeding van het geneesmiddel met de werkzame stof in andere sterktes niet mogen weigeren, indien de voorschrijvende arts vermeldt dat behandeling met het voorkeursgeneesmiddel medisch niet verantwoord is. Het inzicht van de arts is hier beslissend. Aan de medische noodzaak van het voorgeschreven geneesmiddel mogen apotheker of zorgverzekeraar geen nadere voorwaarden verbinden.

6.7.

Het oordeel van de Hoge Raad wijkt af van het oordeel van hof Arnhem-Leeuwarden. Het hof zal dus de grieven 7 tot en met 13 opnieuw beoordelen in het licht van het hiervóór weergegeven oordeel van de Hoge Raad. Het hof merkt hierbij op dat uit het oordeel van de Hoge Raad voortvloeit dat het hof niet is gebonden aan al hetgeen het hof Arnhem-Leeuwarden in het kader van deze grieven in het geschil tussen Menzis en Anderzorg enerzijds en Goodlife anderzijds heeft overwogen en beslist. Al deze overwegingen en beslissingen staan immers in een onverbrekelijk verband met, of bouwen voort op het door de Hoge Raad onjuist bevonden oordeel van het hof Arnhem-Leeuwarden over de toelaatbaarheid van het voorgenomen voorkeursbeleid van Menzis en Anderzorg. Het komt erop neer dat in het hoger beroep tussen Menzis en Anderzorg enerzijds en Goodlife anderzijds alleen nog betekenis toekomt aan de beslissing die het hof Arnhem-Leeuwarden heeft gegeven over het spoedeisend belang.

Grieven en vorderingen Goodlife

6.8.

De vorderingen die Goodlife in dit kort geding heeft ingesteld, betreffen in de eerste plaats de inhoud van het voorkeursbeleid wat betreft geneesmiddelen met colecalciferol en daarnaast het stimuleren van artsen en apothekers om overeenkomstig het voorkeursbeleid van Menzis en Anderzorg te handelen door voorkeursgeneesmiddelen voor te schrijven en te verstrekken.

6.9.

Het hof bespreekt eerst de grieven 7 tot en met 10 en 12. Deze grieven hebben betrekking op de vorderingen I tot en met IV, VIII en IX, waarmee Goodlife heeft willen bereiken dat het voorkeursbeleid ten aanzien van geneesmiddelen met colecalciferol niet wordt ingevoerd of dat dit beleid wordt aangepast. In deze grieven ligt onmiskenbaar ook besloten, anders dan Goodlife suggereert, dat Menzis en Anderzorg weerspreken dat zij met hun voorkeursbeleid op de stoel van de minister gaan zitten.

6.10.

Vervolgens behandelt het hof de grieven 11 en 13. Deze grieven houden verband met vordering V, die ziet op het stimuleren van het gedrag van artsen en apothekers.

6.11.

Grief 14 gaat over de vorderingen VI en VII. Deze vorderingen hebben betrekking op het informeren van derden over de uitkomsten van dit geding. Deze grief komt aan de orde als de grieven 7 tot en met 13 zijn besproken.

Wijziging eis

6.12.

Menzis en Anderzorg hebben aangevoerd dat Goodlife de grondslag van haar eis heeft gewijzigd door te stellen dat het voorkeursbeleid niet alleen in strijd is met art. 2.8 lid 3 Bzv, maar ook met de zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 lid 2 BW. Volgens Menzis en Anderzorg is deze eiswijziging na verwijzing door de Hoge Raad niet toelaatbaar.

6.13.

Naar het oordeel van het hof is de grondslag van de eis niet gewijzigd.

Goodlife heeft steeds betoogd dat het te voeren voorkeursbeleid jegens haar onrechtmatig is. Zij heeft dit betoog met name erop doen steunen dat volgens haar uit art. 2.8 lid 3 Bzv voortvloeit dat Menzis en Anderzorg niet een geneesmiddel met colecalciferol in slechts één sterkte mogen aanwijzen, omdat, kort gezegd, verschillende verzekerden verschillende doseringen en behandelregimes nodig hebben. De stellingen van Goodlife na verwijzing liggen in het verlengde daarvan en vormen daarvan op onderdelen een nadere uitwerking of toelichting. Overigens volgt uit hetgeen het hof hierna overweegt, dat het voor de uitkomst van deze zaak geen verschil maakt of sprake is van een gewijzigde grondslag.

Voorkeursgeneesmiddelen

6.14.

Menzis c.s. hebben het voorkeursbeleid dat zij met ingang van 2019 willen voeren,

vastgelegd in het Beleidsdocument 2019-2021. Dit beleidsdocument is bij brief van

14 augustus 2018 aan (onder andere) Goodlife ter beschikking gesteld. In deze brief is onder meer het volgende vermeld:

‘Menzis wijst productcategorieën aan voor een periode van anderhalf jaar met

de mogelijkheid deze aanwijzing stilzwijgend te verlengen met een periode van 2

jaar indien op de peildatum 1 juli 2020 de prijs van een product in de G standaard

van juli 2020 per eenheid de laagste of de een na laagste is. (... )

Zoals bekend zullen bepaalde sterkten Vitamine D niet langer vergoed worden

vanaf 1-1-2019. Nu al zien we in declaraties dat artsen en apothekers tot

omzettingen overgaan van de 8001E producten naar hoger gedoseerde producten.

Menzis is voornemens preferentiebeleid te voeren over alle overige Vitamine D

producten (inclusief de doorgeleverde waterige oplossingen bereidingen) en één

product met de sterkte 25.0001E of 30.0001E tablet of (drink)ampul aan te wijzen.

Beiden hebben als dosering 1 x per maand resp. 25.0001E of 30.000IE. Hiermee

kunnen ook veelvouden gegeven worden bij deficiënties bij Vitamine D.

Menzis heeft een voorkeur voor het preferent verklaren van een tablet omdat

Vitamine D veel wordt voorgeschreven aan ouderen en deze tablet ook

meegegeven kan worden in weekdoseerverpakkingen en daarmee de therapie

ondersteund wordt ten opzichte van los aanbieden van een ampul en de

apotheekkosten structureel lager zijn i.v.m. het verschil in een normaal apotheek

tarief en een weektarief. Zie hiervoor verder artikel 4.6 van het document.’

6.15.

Van de door de minister aangewezen Vitamine D-geneesmiddelen met de werkzame stof colecalciferol hebben Menzis en Anderzorg dus één geneesmiddel als voorkeursgeneesmiddel aangewezen, namelijk het geneesmiddel in één toedieningsvorm waarin deze werkzame stof voorkomt in een sterkte van 25.000IE of 30.000IE.

Het oordeel van de Hoge Raad brengt mee dat dit was toegelaten. Hetgeen Goodlife aanvoert over de wenselijkheid om het geneesmiddel ook in andere doseringen of toedieningsvorm te vergoeden, is onvoldoende om te oordelen dat dit anders is vanwege de bijzonderheden van dit geval. Voor zover het voorkeursgeneesmiddel vanwege de sterkte of toedieningsvorm medisch niet verantwoord is en er dus een medische noodzaak is om een geneesmiddel in een andere sterkte en/of toedieningsvorm te verstrekken, is het aan de arts om een ander geneesmiddel voor te schrijven onder vermelding dat hij van oordeel is dat behandeling met het door Menzis en Anderzorg aangewezen geneesmiddel voor de verzekerde medisch niet verantwoord is.

6.16.

Menzis en Anderzorg hebben verder hun keuze voor een geneesmiddel met colecalciferol in de sterkte van 25.000IE of 30.000IE voldoende toegelicht.

Samengevat houdt deze toelichting het volgende in.

6.17.

De geneesmiddelen met colecalciferol in een sterkte van 800IE en 1.000IE zijn niet meer door de minister aangewezen als verzekerde prestaties, omdat deze middelen in de vrije verkoop tegen lage kosten zijn te verkrijgen en de kosten bovendien lager zijn dan bij het verstrekken op recept. De verzekerden moeten deze middelen zonder vergoeding zelf betalen. De vrees bestaat dat hierdoor wordt uitgeweken naar duurdere, hogere doseringen met een lagere toedieningsfrequentie, met name 5.600IE. De keuze van Menzis en Anderzorg voor een geneesmiddel met colecalciferol in een sterkte van 25.000IE of 30.000IE beoogt dit uitwijken te voorkomen. Bovendien zijn de kosten van het verstrekken van een middel met een dergelijke dosering lager dan het verstrekken van meerdere middelen met lagere doseringen (lagere inkoopprijs en minder afleverkosten).

6.18.

Ook de gevolgen voor de verzekerden zijn in aanmerking genomen. Voor de verzekerden die de Vitamine D-preparaten in doseringen van 800IE en 1.000IE gebruiken, zijn er in beginsel geen gevolgen. Zij kunnen deze middelen blijven gebruiken, maar zonder vergoeding, zoals door de minister beoogd. Voor verzekerden die geneesmiddelen met colecalciferol in sterktes van 50.000IE en 100.000IE gebruiken, zijn er evenmin gevolgen, omdat zij in het algemeen veelvouden van geneesmiddelen met colecalciferol in sterktes van 25.000IE of 30.000IE kunnen gebruiken. Dit blijkt ook uit bijsluiters van Goodlife zelf. Sterktes van 25.000IE en 30.000IE zijn in het algemeen uitwisselbaar. Er zijn dus slechts gevolgen voor gebruikers van het geneesmiddel in sterktes van 2.400IE, 5.000IE en 5.600IE. Volgens Menzis en Anderzorg gaat het om een kleine groep gebruikers. Zij hebben dit cijfermatig onderbouwd. In overleg met hun arts kunnen deze verzekerden overstappen op doseringen van 800IE of 1.000IE, of 25.000IE of 30.000IE. De mogelijkheid om over te stappen blijkt ook wel uit het feit dat de minister het geneesmiddel met colecalciferol in al de genoemde doseringen heeft ingedeeld in dezelfde groep van onderling vervangbare geneesmiddelen in de zin van art. 2.40 van de Regeling zorgverzekering. Menzis en Anderzorg wijzen in dit verband ook op twee recente studies (van Takács e.a. en Toth e.a.). Uit de studies waarnaar Goodlife verwijst, blijkt volgens Menzis en Anderzorg niet dat laagfrequente, hoge doseringen van colecalciferol minder effectief zijn dan hoogfrequente, lage doseringen, maar hooguit dat de wetenschap verdeeld is over het antwoord op de vraag welke toedieningsregime het meest effectief is. Voor wie het overstappen op een of meer van de genoemde doseringen medisch niet verantwoord is, blijft vergoeding mogelijk op grond van art. 2.8 lid 4 Bzv.

6.19.

Uit de toelichting die Menzis en Anderzorg hebben gegeven, blijkt dat het voorgenomen voorkeursbeleid de door de wetgever beoogde kostenbeheersing dient, terwijl is nagegaan dat het beleid niet tot gevolg heeft dat de verzekerden worden uitgesloten van vergoeding voor noodzakelijke medische zorg.

6.20.

In feite komen de argumenten van Goodlife tegen dit beleid er uiteindelijk op neer dat Menzis en Anderzorg alle geneesmiddelen met colecalciferol in alle sterktes en toedieningsvormen zouden moeten vergoeden, die Goodlife in Nederland verkoopt, omdat verzekerden of groepen verzekerden baat hebben bij verschillende doseringen of een andere toedieningsvorm. De omstandigheid dat er ook verzekerden of groepen verzekerden zijn die baat hebben bij andere doseringen of een andere toedieningsvorm dan die van het voorkeursgeneesmiddel, maakt de keuze van Menzis en Anderzorg echter niet strijdig met het bepaalde in art. 2.8 lid 3 Bzv of dermate onzorgvuldig dat Menzis en Anderzorg om een andere reden onrechtmatig jegens Goodlife handelen. Er zijn in dit kort geding vooralsnog geen gegevens verstrekt waaruit voldoende blijkt dat de toelichting die Menzis en Anderzorg op hun keuze hebben gegeven, op wezenlijke onderdelen feitelijke grondslag mist. Uit onderzoeken waarnaar partijen verwijzen, valt immers vooralsnog geen eenduidige conclusie te trekken over nadelige effecten voor grote groepen van verzekerden van het overstappen op hogere doseringen van 25.000IE of 30.000IE, of lagere doseringen van 800IE of 1.000IE. Evenmin zijn argumenten naar voren gebracht die toereikend zijn voor het oordeel dat verzekerden niet de zorg krijgen die zij nodig hebben vanwege de keuze van Menzis en Anderzorg voor Vitamine D met colecalciferol in één toedieningsvorm in de sterkte van 25.000IE of 30.000IE als voorkeursgeneesmiddel, in aanmerking genomen dat zij het geneesmiddel met colecalciferol in een andere sterkte of toedieningsvorm vergoed krijgen als daarvoor een medische noodzaak aanwezig is. Vergoeding van het geneesmiddel met colecalciferol in andere sterktes en toedieningsvormen is immers niet uitgesloten, zoals Goodlife suggereert, omdat het bepaalde in art. 2.8 lid 4 Bzv dit voorkomt. Het is verder vooralsnog niet voldoende aannemelijk gemaakt dat in zo groot aantal gevallen het gebruik van het voorkeursgeneesmiddel medisch niet verantwoord is, dat het toepassen van de uitzondering van art. 2.8 lid 4 Bzv de regel wordt en dat dit tot het oordeel zou moeten leiden dat Menzis en Anderzorg het voorgenomen beleid niet of niet ongewijzigd mogen voeren.

6.21.

Goodlife betoogt ook dat Menzis en Anderzorg handelen in strijd met het Beleidsdocument Gezamenlijk Preferentiebeleid (2008) van de zorgverzekeraars, de toelichting op het preferentiebeleid op de website van Menzis en het Beleidsdocument 2019-2021 van Menzis. Hierover gaat onder meer grief 10.

6.22.

Ook als uit de tekst van deze genoemde documenten en de website van Menzis zou kunnen worden afgeleid dat Menzis en Anderzorg alleen een voorkeursgeneesmiddel aanwijzen voor zover het gaat om geneesmiddelen met colecalciferol in dezelfde sterkte, brengt dit nog niet mee dat Menzis en Anderzorg onrechtmatig jegens Goodlife handelen door hiervan af te wijken. Bijkomende omstandigheden die dit afwijken wél onrechtmatig jegens Goodlife maken, zijn niet of onvoldoende naar voren gebracht.

6.23.

Hetgeen Goodlife in de memorie van antwoord stelt met betrekking tot de zogenoemde Transparantierichtlijn (Richtlijn 89/105/EEG van de Raad van 21 december 1988) is onvoldoende voor het oordeel dat Menzis en Anderzorg met hun voorkeursbeleid in strijd handelen met motiveringsverplichtingen die uit de richtlijn voortvloeien. Bovendien is ook te weinig gesteld om aan te nemen dat dergelijke verplichtingen zich richten tot zorgverzekeraars als Menzis en Anderzorg, waar het gaat om het door hen te voeren voorkeursbeleid wat betreft het vergoeden van door de minister aangewezen geneesmiddelen.

6.24.

De conclusie is dat er geen of onvoldoende grondslag is om in dit kort geding aan te nemen dat Menzis en Anderzorg onrechtmatig jegens Goodlife handelen, indien zij uit hoofde van een voorkeursbeleid het geneesmiddel met colecalciferol slechts in één sterkte van 25.000IE of 30.000IE (en één bepaalde toedieningsvorm) voor vergoeding in aanmerking brengen, voor zover geen medische noodzaak aanwezig is voor het gebruik van een andere dosering (of toedieningsvorm).

6.25.

Het voorgaande leidt ertoe dat grieven 7 tot en met 10 en 12 doel treffen.

De vorderingen I tot en met IV, VIII en IX van Goodlife zijn niet toewijsbaar.

Zorginkoop

6.26.

Het voorschrijven en verstrekken van voorkeursgeneesmiddelen wordt aangeduid als ‘preferentiecompliance’. Menzis en Anderzorg trachten artsen en apothekers te stimuleren om voorkeursgeneesmiddelen voor te schrijven en te verstrekken door gevolgen te verbinden aan de mate van preferentiecompliance. Bij een lage preferentiecompliance is het mogelijk dat geen zorg meer wordt ingekocht van de desbetreffende arts of apotheker. Naar mate de preferentiecompliance hoger is, ontvangen de artsen een hogere vergoeding.

De preferentiecompliance ziet niet op een specifiek geneesmiddel of een bepaalde dosering, maar op het totaal van de voorgeschreven of verstrekte geneesmiddelen.

6.27.

Volgens Menzis en Anderzorg zijn de normen voor preferentiecompliance niet onrealistisch of onredelijk, want deze was in 2019 voor de openbare apotheken gemiddeld 84%, in de eerste helft van 2021 88%. Waar geen voorkeursgeneesmiddel werd verstrekt (12%), ging het in de eerste helft van 2021 in 30% van de gevallen om een medische noodzaak, dus slechts 4% van het totaal aan verstrekkingen. Meer dan de helft van de apotheken heeft een zogenoemde Plusovereenkomst. Daarbij geldt nog dat niet alleen de preferentiecompliance bepaalt voor welke overeenkomst een apotheek in aanmerking komt. Er zijn ook andere eisen, onder andere ten aanzien van kwaliteit. Daarnaast voorziet het beleid erin dat er binnen een bepaalde regio steeds een gecontracteerde apotheek is, ongeacht de preferentiecompliance, en kan een apotheek in overleg treden als bijzondere omstandigheden een lagere compliance tot gevolg hebben.

6.28.

Het doel van het compliancebeleid is dus om zoveel mogelijk het voorkeursgeneesmiddel te laten voorschrijven en verstrekken. Waar het gebruik van het voorkeursgeneesmiddel medisch niet verantwoord is, heeft dit in beginsel geen effect.

Daar zal de arts uit hoofde van zijn verantwoordelijkheid en deskundigheid een ander geneesmiddel voorschrijven. De beslissing ligt bij de arts. Zijn voorschrift is beslissend.

De apotheker heeft niet de ruimte om daarvan af te wijken, al dan niet door eerst voorkeursgeneesmiddelen te laten uitproberen. Met de financiële prikkels worden dus op zichzelf geen voorwaarden gesteld die afbreuk doen aan de aanspraak van een verzekerde op geneesmiddel dat de voorschrijvende arts noodzakelijk acht.

6.29.

Indien de financiële prikkels ertoe leiden dat artsen en apothekers vanwege de financiële gevolgen ook het voorkeursgeneesmiddel voorschrijven of verstrekken in het geval dit medisch niet verantwoord is, is denkbaar dat Menzis en Anderzorg het compliancebeleid niet ongewijzigd mogen voeren of voortzetten. Er mag echter

– voorshands op basis van de gegevens in dit geding – tot uitgangspunt worden genomen dat artsen en apothekers handelen in overeenstemming met de voor hun beroepsgroep geldende regels en niet vanwege financiële gevolgen hun patiënten blootstellen aan de werking van medisch niet verantwoorde geneesmiddelen. Uit hetgeen Goodlife heeft aangevoerd, volgt niet dat (voorshands moet worden verwacht) dat artsen of apothekers vanwege de financiële prikkels het voorkeursgeneesmiddel voorschrijven of verstrekken, waar dat medisch niet verantwoord is. Menzis en Anderzorg hebben, zoals hiervoor al in 6.27 gememoreerd, bevestigd dat overleg mogelijk is over de preferentiecompliance en andere voorwaarden, kennelijk om op passende wijze rekening te houden met medisch noodzakelijke voorschriften bij de afrekening van de financiële prikkels, en dat apotheken in de praktijk geen behoefte hebben aan dat overleg. Vooralsnog is er daarom geen reden om te oordelen dat Menzis en Anderzorg het compliancebeleid, zoals dit in de praktijk wordt toegepast, niet ongewijzigd mogen voeren of voortzetten.

6.30.

Anders dan Goodlife betoogt, volgt dit ook niet uit hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in het arrest van 6 november 2015 (ECLI:NL:HR:2015:3241, VGZ/Nutricia).

Dit arrest betrof dieetpreparaten en niet geneesmiddelen met een bepaalde werkzame stof.

De zorgverzekeraar wilde de verzekerden bepaalde preparaten onthouden vanwege de daaraan verbonden kosten, hoewel deze preparaten volgens de feitelijke vaststelling van het hof Arnhem-Leeuwarden niet uitwisselbaar waren met de voorkeursproducten. Dit had tot gevolg dat verzekerden niet de wettelijke voorgeschreven zorg ontvingen. Voor geneesmiddelen met de werkzame stof colecalciferol is hiervan geen sprake. Verzekerden die een geneesmiddel met deze werkzame stof nodig hebben, ontvangen dit geneesmiddel. De keuze voor het voorkeursgeneesmiddel met colecalciferol in een sterkte van 25.000IE of 30.000IE sluit bovendien geneesmiddelen met deze werkzame stof in andere sterktes of toedieningsvormen niet uit, indien het gebruik van het voorkeursgeneesmiddel medisch niet verantwoord is.

6.31.

Het compliancebeleid hield volgens Goodlife ook de voorwaarde in dat de verzekerde eerst twee voorkeursgeneesmiddelen moest proberen, voordat de arts een geneesmiddel als medisch noodzakelijk kon voorschrijven. ‘Uw arts vermeldt die ‘medische noodzaak’ dan op het recept, maar uiteindelijk bepaalt de apotheek wat hiermee gebeurt’, aldus de tekst op de website van Menzis, waarnaar Goodlife heeft verwezen. De uitspraak van de Hoge Raad maakt duidelijk dat deze voorwaarde niet toelaatbaar is en dat niet de apotheker, maar de arts die voorschrijft, bepaalt wat er gebeurt. Uit de memorie na verwijzing valt op te maken dat Menzis en Anderzorg dit erkennen. In 6.29 van de memorie na verwijzing hebben zij immers vermeld dat de tekst op de website inmiddels in overeenstemming is gebracht met het oordeel van de Hoge Raad:

‘Het kan zijn dat een bepaald geneesmiddel in uw geval niet medisch verantwoord is. Dit beslist uw arts. Uw arts kan dit aangeven door MN (Medische Noodzaak) op het recept te zetten. De apotheek levert in dat geval een ander middel dan het preferente middel af. Menzis vergoedt dit geneesmiddel in dat geval volledig (exclusie een eventuele GVS bijbetaling).’

6.32.

In hun akte van 28 mei 2019 hebben Menzis en Anderzorg overigens al aangevoerd dat de praktijk is dat de gecontracteerde apotheker zonder verdere vragen het geneesmiddel verstrekt dat de arts voorschrijft, wanneer deze vermeldt dat dit medisch noodzakelijk is.

6.33.

Gelet op een en ander is er naar het oordeel van het hof geen reden meer om Menzis en Anderzorg te verbieden het compliancebeleid op dit onderdeel te voeren of te gebieden dit aan te passen, voor zover een dergelijk verbod of gebod al ligt besloten in de vorderingen die de voorzieningenrechter heeft toegewezen.

6.34.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat ook de grieven 11 en 13 doel treffen. Vordering IV is ook daarom niet toewijsbaar.

Informatie

6.35.

Uit hetgeen het hof hiervóór heeft overwogen met betrekking tot het voorkeursbeleid en het compliancebeleid, volgt dat de vorderingen V en VI van Goodlife met betrekking tot een verplichting van Menzis en Anderzorg om derden te informeren over gevolgen die zijn verbonden aan de uitspraak in deze zaak, niet toewijsbaar zijn. Grief 14, die hierover gaat, slaagt dus.

Slot

6.36.

De grieven 1 tot en met 3 en 5 tot en met 6 gaan over feitelijke vaststellingen.

Voor de uitkomst van dit hoger beroep zijn deze grieven niet (meer) van betekenis, zodat het hof deze niet verder behoeft te bespreken.

6.37.

Ook hetgeen partijen verder nog hebben aangevoerd, behoeft het hof niet te bespreken. Er zijn immers geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht die in dit kort geding tot een andere beslissing kunnen leiden. Het bewijsaanbod van Goodlife passeert het hof, omdat een kort geding zich niet leent voor bewijslevering.

6.38.

De slotsom is dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. Het hof zal de vorderingen van Goodlife alsnog volledig afwijzen.

Proceskosten

6.39.

Het hof zal de proceskosten van beide instanties tussen partij compenseren, zodat zij hun eigen kosten dragen. Partijen hadden immers ieder op enkele onderdelen het ongelijk aan hun zijde. Het hof neemt daarbij mede in aanmerking hetgeen in 6.31 tot en met 6.33 is overwogen.

7.De uitspraak

Het hof:

7.1.

vernietigt het bestreden vonnis, voor zover gewezen tussen Goodlife enerzijds en Menzis en Anderzorg anderzijds;

7.2.

wijst, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Goodlife jegens Menzis en Anderzorg alsnog af;

7.3.

compenseert de proceskosten van beide instanties tussen partijen, in die zin dat zij hun eigen kosten dragen.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Los, L.S. Frakes en T.J. Dorhout Mees en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 mei 2022.

griffier rolraadsheer